Принципы УНИДРУА в качестве применимого права

Quot;Актуальные правовые аспекты современной практики международного коммерческого оборота: Сборник статей" (под общ. ред. А.С. Комарова) ("Статут", 2016)  Документ предоставлен КонсультантПлюс www.consultant.ru Дата сохранения: 08.11.2017   ВСЕРОССИЙСКАЯ АКАДЕМИЯ ВНЕШНЕЙ ТОРГОВЛИ МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВОЙ ФАКУЛЬТЕТ   АКТУАЛЬНЫЕ ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ СОВРЕМЕННОЙ ПРАКТИКИ МЕЖДУНАРОДНОГО КОММЕРЧЕСКОГО ОБОРОТА   СБОРНИК СТАТЕЙ   Под общей редакцией доктора юридических наук, профессора А.С. КОМАРОВА   Издательство выражает искреннюю признательность Юрию Эдуардовичу Монастырскому за весомый вклад в издание настоящей книги.   Предисловие   Представляемый читателю сборник научных статей и мемориальных материалов подготовлен в память о выдающихся отечественных специалистах в области правового регулирования внешнеэкономических связей профессора В.С. Позднякова (1919 - 1995 гг.) и профессора М.Г. Розенберга (1925 - 2013 гг.). Научная и педагогическая деятельность этих замечательных ученых на протяжении нескольких десятилетий была связана с Всероссийской (до 1992 г. - Всесоюзной) академией внешней торговли (ВАВТ), признанной кузницей отечественных кадров для сферы внешнеэкономической деятельности. До начала 90-х гг. прошлого века главная задача ВАВТ состояла в профессиональной подготовке руководящих работников для системы, осуществлявшей государственную монополию внешней торговли. На выпускников Академии возлагались ответственные задачи по осуществлению внешнеторгового оборота всей страны, обслуживавшего все народное хозяйство страны и составлявшего многие миллиарды долларов. Безусловно, выполнение этих функций требовало высочайшей профессиональной квалификации. Важной составной частью в процессе подготовки специалистов в ВАВТ было глубокое изучение правовых дисциплин, которое включало в себя изучение не только отечественного права с акцентом на особенности его применения к внешнеторговым операциям, но также и близкое знакомство с основными положениями гражданского и торгового права зарубежных стран. В постсоветский период традиция высокого уровня правовой подготовки специалистов была подкреплена созданием в ВАВТ международно-правового факультета. Это позволило, основываясь на высокой квалификации и авторитете преподавания правовых дисциплин, укрепить позиции правовых кафедр ВАВТ в качестве лидеров в своей сфере деятельности. Именно на этом поприще, внося неоценимый вклад, многие годы успешно трудились профессор В.С. Поздняков и профессор М.Г. Розенберг, передавая слушателям и студентам свои, во многом уникальные знания и обширный опыт в сложнейшей сфере правового регулирования различных видов экономической деятельности на международных рынках. В этот период благодаря их деятельности был создан значительный массив учебных материалов и научных исследований в этой сфере, результаты которых широко использовались как в правотворческой и правоприменительной работе внутри страны, так и при разработке международных правовых документов, которыми регулировались отношения по внешней торговле. Трудно переоценить роль В.С. Позднякова и М.Г. Розенберга в развитии отечественной практики разрешения международных коммерческих споров, высокий профессионализм, который был признан на международном уровне и во многих отношениях считался эталоном в подходе к решению споров с участием иностранных партнеров. Они неоднократно участвовали в правительственных делегациях на международных конференциях, в деятельности международных организаций, обсуждавших актуальные вопросы правового регулирования международной торговли. На протяжении почти двух десятков лет профессор В.С. Поздняков возглавлял самый известный отечественный арбитражный орган, рассматривавший внешнеторговые споры, - Внешнеторговую арбитражную комиссию при Торгово-промышленной палате СССР (ВТАК), которая в настоящее время продолжает действовать под названием Международный коммерческий арбитражный суд (МКАС). М.Г. Розенберг оставался членом ВТАК/МКАС на протяжении многих лет и безоговорочно считался одним из самых опытных арбитров. Деятельность этого арбитражного органа всегда имела большое практическое значение для развития отечественной внешнеэкономической деятельности, поскольку создавала важные предпосылки для эффективного использования отечественными предприятиями принятых в международной торговле способов правовой защиты своих экономических интересов. Не вызывает сомнений, что не одно поколение отечественных юристов, специализирующихся на правовом обслуживании внешнеэкономической деятельности, должно быть благодарно этим выдающимся правоведам за то, что они получили возможность изучать и использовать в своей практике обширные научно-практические материалы, связанные с анализом содержания и применения важнейших правовых источников, используемых при разрешении внешнеэкономических споров.   А.С. Комаров, профессор, доктор юридических наук, заведующий кафедрой международного частного права Всероссийской академии внешней торговли   НАУЧНЫЕ СТАТЬИ   М.П. БАРДИНА   ОСНОВАНИЕ ПРИМЕНЕНИЯ ПРИНЦИПОВ УНИДРУА ПРИ РАЗРЕШЕНИИ МЕЖДУНАРОДНЫХ КОММЕРЧЕСКИХ СПОРОВ ПО СУЩЕСТВУ СПОРА   М.П. Бардина, профессор кафедры международного частного права Всероссийской академии внешней торговли.   Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА <1> как документ, созданный авторитетной международной организацией, устанавливающий общие нормы для международных коммерческих договоров и доступный на многих языках, получает все большее признание при ведении переговоров по согласованию условий международных коммерческих контрактов <2>. Учитывая бесспорные преимущества применения Принципов для регулирования контрактов перед применением национального права, стороны выбирают Принципы <3>. -------------------------------- <1> Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010: Пер. с англ. А.С. Комарова. М.: Статут, 2013. С. LXXIV. <2> См.: Bonell M.J. An International Restatement of Contract Law // The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts. 3 ed., Transnational Publishers. Inc. Ardsley. N.Y., 2005. P. 26. <3> См.: Born G. International Commercial Arbitration. 2009. Vol. II. P. 2243.   Однако любые контракты могут нарушаться, в связи с чем стороны обращаются для разрешения спора в суд или международный коммерческий арбитраж. В связи с этим в данной статье предлагается рассмотреть следующие вопросы: 1. Будет ли арбитражный суд или международный коммерческий арбитраж рассматривать спор по существу на основе выбранных сторонами Принципов, также как на основе выбранного сторонами национального права? 2. Могут ли судьи или арбитры при отсутствии соглашения сторон о применимом праве признать применимым к рассмотрению спора по существу Принципы УНИДРУА? 1. Известно, что как суд, так и международный коммерческий арбитраж применяют к рассмотрению спора по существу право, согласованное сторонами, исходя из принципа автономии воли сторон, однако при этом они руководствуются разными правовыми нормами. 1.1. Арбитражный суд, как предусмотрено п. 5 ст. 13 АПК РФ, в соответствии с международным договором Российской Федерации, федеральным законом, соглашением сторон, заключенным в соответствии с ними, применяет нормы иностранного права. Такое соглашение сторон должно соответствовать положениям ст. 1210 "Выбор права сторонами договора" ГК РФ, согласно которой стороны могут выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям. Однако Принципы УНИДРУА не являются источником права в традиционном смысле, выбор которого предусмотрен этой статьей. Принципы имеют иную правовую природу, характеризуются как современное lex mercatoria, как транснациональное право, которое не входит в правовую систему государства. Как предусмотрено в преамбуле Принципов УНИДРУА, они могут применяться, когда стороны согласились в том, что их договор будет регулироваться "общими принципами права", lex mercatoria или тому подобным. Таким образом, арбитражный суд, основываясь на ст. 1210 ГК РФ, при выборе сторонами Принципов УНИДРУА, не будет рассматривать спор по существу на их основе, так же как он стал бы рассматривать спор на основе согласованного сторонами национального права. Как отмечается в комментарии к преамбуле (п. 4 "Принципы как нормы права, регулирующие договор") применительно к рассмотрению спора судом, свобода сторон выбирать право, регулирующее их договор, традиционно ограничивается ссылкой на национальное право, поэтому ссылка сторон на Принципы обычно будет рассматриваться как простое соглашение об их инкорпорировании в договор. В то время как право, регулирующее договор, должно быть установлено на основе норм международного частного права, в результате чего Принципы УНИДРУА будут связывать стороны только в той мере, в какой они не будут затрагивать императивные нормы применимого права, от которых стороны не вправе отступить. Таким образом, если стороны подчинили контракт Принципам УНИДРУА, при рассмотрении спора арбитражным судом Принципы могут быть применимы только в пределах регулирования диспозитивных норм, не затрагивая императивные нормы применимого права, от которых стороны не могут отступать, т.е. будут применяться только в объеме договорных условий. 1.2. Условия и порядок применения Принципов международным коммерческим арбитражем кардинально отличаются. Правовой основой выбора применимого права сторонами при рассмотрении спора международным коммерческим арбитражем является п. 1 ст. 28 Закона РФ о международном коммерческом арбитраже 1993 г. (далее - Закон РФ 1993 г.), согласно которому третейский суд разрешает спор в соответствии с такими "нормами права", которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. В этой статье, так же как и в ст. 1210 ГК РФ, закреплен как исходный принцип автономии воли сторон, но разница состоит в том, что стороны могут выбрать согласно ст. 1210 ГК РФ право, а согласно п. 1 ст. 28 Закона РФ 1993 г. - "нормы права". Однако юристам практически любой области права (кроме правового регулирования международного коммерческого арбитража) в отмеченном различии трудно найти принципиальные расхождения. Действительно, разве разрешение спора на основе применимого права не состоит именно в применении норм права, т.е. норм национальной правовой системы или международного договора, который стал частью этой правовой системы после его ратификации государством? Да, для любой области это именно так, но не для правовой сферы международного коммерческого арбитража, где словосочетание "нормы права" стало специальным термином, который приобрел совершенно особое значение. Оно незнакомо юристам в других областях, но все больше специалистов в области международного коммерческого арбитража могут себя считать посвященными в некое закодированное значение этого словосочетания, известно только правовому языку международного коммерческого арбитража <1>. -------------------------------- <1> См. подробнее: Бардина М.П. Выбор сторонами "норм права" при рассмотрении спора международным коммерческим арбитражем // Международные отношения и право: взгляд в XXI век. Материалы конференции в честь заслуженного деятеля науки РФ, д.ю.н., проф. кафедры международного права юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета Л.Н. Галенской / Под ред. С.В. Бахина. СПб.: Издательский дом Санкт-Петербургского государственного университета, 2009. С. 341 - 355.   Общепризнанно (как будет показано далее), что это специальное значение термина "нормы права" включает транснациональное право, которое не входит в правовую систему государства, современное lex mercatoria, в котором Принципы УНИДРУА занимают основное место. Таким образом, основываясь на норме п. 1 ст. 28 и специальном значении термина "нормы права", стороны вправе выбрать Принципы УНИДРУА как применимые нормы права при подчинении спора международным коммерческим арбитражам и этому выбору должны следовать арбитры. Важно отметить, что, как предусмотрено в п. 4 комментария к ст. 1.4 Принципов (императивные нормы), при рассмотрении спора арбитражем Принципы уже не ограничены обычными императивными нормами какого-либо внутреннего права. Таким образом, выбор сторонами Принципов как применимых норм права можно в этом случае сравнить с выбором иностранного права, которое включает диспозитивные и императивные нормы. 1.3. Итак, принципиальное различие в возможности применения Принципов при рассмотрении спора по существу арбитражным судом и международным коммерческим арбитражем обусловлено специальным значением термина "нормы права". Однако каким образом можно подтвердить, что именно такое понимание термина имеется в виду в п. 1 ст. 28 Закона РФ 1993 г.? Ответ на этот вопрос начнем с того, что, как указано в преамбуле Закона, он был принят, учитывая положения Типового закона о международном торговом арбитраже ЮНСИТРАЛ 1985 г., одобренного Генеральной Ассамблеей ООН, для возможного использования государствами в своем законодательстве в целях создания единообразного регулирования. Следовательно, толкование содержащихся в Законе РФ 1993 г. терминов и формулировок, включая выражение "нормы права" в ст. 28 Закона (которая в п. 1 полностью текстуально воспроизводит п. 1 ст. 28 Типового закона), определяется, учитывая международное происхождение Закона РФ 1993 г., его нацеленность на создание единообразного регулирования, тем значением, которое имелось в виду разработчиками Типового закона. Важность обеспечения единообразного применения законодательства о международном коммерческом арбитраже, принятого на основе Типового закона, подтверждается внесением в 2006 г. в данный Закон ст. 2A "Международное происхождение и общие принципы", в п. 1 которой предусмотрено, что при толковании настоящего Закона надлежит учитывать его международное происхождение и необходимость содействовать достижению единообразия в его применении и соблюдению добросовестности <1>. -------------------------------- <1> http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/arbitration/ml-arb/A1R.pdf.   Однако в Типовом законе о международном торговом арбитраже и соответственно в принятых на его основе национальных законах отсутствует толкование содержащихся в нем терминов, в том числе и термина "нормы права", что сделало бы содержание этого термина общеизвестным и общедоступным для всех, кто обратится к тексту Закона. Чем же подтверждается такое значение термина? Известно, что разработчики Типового закона, включив в п. 1 ст. 28 право сторон избрать "нормы права", использовали термин, уже получивший в сфере регулирования международного коммерческого арбитража специальное значение. В литературе отмечалось, что термин "нормы права" с таким специальным значением был впервые введен Декретом Франции о международном коммерческом арбитраже 1981 г., включен в ст. 1496 ГПК Франции, согласно которой стороны, а при отсутствии их выбора и арбитры могли свободно выбирать нормы права, применимые к их спору. При этом комментаторы были едины в признании отсылки к транснациональным нормам и суды не оспаривали это толкование; то же выражение и с тем же значением использовали и некоторые другие правовые системы <1>. -------------------------------- <1> См.: Fouchard Ph., Gaillard E., Goldman B. On International Commercial Arbitration / Ed. by E. Gaillard and J. Savage. The Hague, Boston; London, 1999. P. 802.   То, что именно такое толкование термина "нормы права" признавалось при разработке Типового закона ЮНСИТРАЛ, подтверждают опубликованные рабочие материалы в рамках ЮНСИТРАЛ (travaux preparatoires). Как отмечает А.С. Комаров со ссылкой на материалы разработки Типового закона, смысл и цель использования в тексте Типового закона термина "нормы права" заключались в том, чтобы дать возможность сторонам предусматривать в качестве lex contractus не только право в его обычном смысле, т.е. нормы, составляющие часть какой-то определенной национальной правовой системы, но также и правовые нормы, разработанные на международном уровне, содержащиеся как в конвенциях, так и в аналогичных юридических текстах, которые еще не приобрели обязательной силы в качестве права, не стали частью правовой системы государства <1>. -------------------------------- <1> См.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского и Е.А. Суханова. М., 2002. С. 307.   При разработке Закона этот термин был противопоставлен термину "право" в п. 2 ст. 28 Закона, где речь идет о праве, выбранном арбитрами, которым в результате дискуссии было решено предоставить меньшую свободу, чем сторонам в отношении источников, которые могут быть выбраны как основа для рассмотрения спора по существу. М. Блессинг, констатируя, что при разработке Типового закона 1985 г. не удалось достичь консенсуса относительно включения в п. 2 ст. 28 термина "нормы права", отмечает, что таким образом арбитры, согласно Типовому закону 1985 г., получили меньше полномочий по сравнению с самими сторонами <1>. Х.М. Хольцман указывает, что возможность ограничения усмотрения арбитров при выборе применимого права активно обсуждалась при создании Закона, при этом делегаты решили, что требование к арбитрам разрешить дело на основе права, поскольку им не было дано сторонами право применять "нормы права", обеспечит большую предсказуемость и определенность <2>. -------------------------------- <1> Blessing M. Introduction to arbitration - Swiss and International Perspectives. Basel; Frankfurt am Main: Helbing und Lichtenhahn, 1999. Part II. P. 226. <2> Holtzmann H.M. Aplication of the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts Goverened by the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration // The UNIDROIT Principles: Application of the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts Governed by the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration in THE UNIDROIT PRINCIPLES: A COMMON LAW OF CONTRACTS FOR THE AMERICAS? ACTS/INTER-AMERICAN CONGRESS. VALENCIA, VENEZUELLA, 6 - 9 NOVEMBER, 1996: International Institute for the Unification of Private Law (UNIDROIT), Rome. P. 165 (1998).   Термин "нормы права" именно в таком значении был включен и в регламенты многих международных коммерческих арбитражей, как в действующих, так и в более ранних редакциях, как в странах, законодательство которых основано на Типовом законе, так и не входящих в эту группу. Так, например, п. 1 ст. 21 Арбитражного регламента Международной торговой палаты 2012 г. предусматривает, что стороны свободны в выборе норм права, которые должны применяться составом арбитража к существу спора; ст. 22 Регламента Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма 2010 г., ст. 33 Швейцарского регламента международного арбитража 2012 г. и многие другие арбитражные регламенты также предусматривают возможность для сторон выбрать нормы права. Широкое признание специального значения термина "нормы права" проявляется и в том, что в целом ряде регламентов (например, Регламенте Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма, ст. 22) предусмотрены два термина, т.е. стороны могут согласовать "право" и "нормы права". 1.4. Расширение применения термина "нормы права" в специальном значении Расширение применения данного термина происходит, например, путем приведения в соответствие с Типовым законом национального законодательства. Так, в ходе реформы австрийского арбитражного законодательства 2006 г. в § 603 разд. IV Гражданского процессуального кодекса Австрии об арбитражном разбирательстве была включена формулировка, согласно которой арбитражный суд разрешает спор в соответствии с нормами права или правилами, о которых стороны договорились. В комментарии к данному тексту говорится, что п. 1 ГПК Австрии соответствует п. 1 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ, формулировка "в соответствии с нормами права или правилами, о которых стороны договорились" охватывает также нормы, которые не относятся к правовой системе какого-либо государства, например, стороны могут согласовать применение Принципов УНИДРУА. Аналогичное положение включено в Регламент по арбитражу и примирению Венского Международного арбитражного суда при Федеральной палате экономики Австрии <1>. -------------------------------- <1> Хагер С. Комментарий к новому австрийскому арбитражному законодательству. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 55.   О расширении применения термина "нормы права" в специальном значении свидетельствует введение в Регламент МКАС при ТПП РФ в § 26 термина "нормы права", поскольку, несмотря на содержание российского Закона 1993 г., где был использован термин "нормы права", в ранее действующем Регламенте МКАС говорилось о выборе материальных норм права. Комментируя это изменение, А.С. Комаров отметил, что под нормами права, которые стороны могут определять в качестве применимых к разрешению спора, понимаются не только правовые нормы, являющиеся составной частью какой-либо правовой системы, но и положения, содержащиеся в принятых на международном уровне нормативных документах, не служащих формальным источником права в традиционном понимании <1>, а также пояснил, что стороны, которые выбрали для рассмотрения споров МКАС, могут выбрать гибкое решение относительно применимого права - Принципы УНИДРУА как применимое право, чтобы избежать сложностей, присущих согласованию, в качестве применимого национального права <2>. М.Г. Розенберг, комментируя новую редакцию § 26 Регламента МКАС, подчеркивал, что из уточненного текста прямо вытекает возможность при разрешении международных коммерческих споров применять по соглашению сторон в качестве договорного статута (lex contractus) не только национальное право конкретного государства, но и нормативные источники, принятые авторитетными международными организациями, например Принципы УНИДРУА <3>. -------------------------------- <1> См.: Комаров А.С. Роль МКАС в практике международного коммерческого арбитража в России // Вестник ВАС РФ. 2007. N 10. С. 15. <2> См.: Komarov A.S. Reference to the UNIDROIT Principles in International Commercial Arbitration Practice in the Russian Federation, No. 3, UNIFORMLAWREVIEW, 2011. P. 658. <3> См.: Регламент Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации: Науч.-практ. коммент. / Под общ. ред. А.С. Комарова. М.: Инфотропик Медиа, 2012. С. 109.   Следует отметить, что именно этот термин применен в Регламенте в § 9 "Содержание искового заявления" (подп. "е" п. 1), согласно которому в исковом заявлении указывается обоснование исковых требований с учетом применимых норм права, в § 12 "Отзыв на исковое заявление" (подп. "д" п. 1), который предусматривает, что отзыв должен содержать обоснование позиции ответчика с учетом применимых норм права. Расширение применения специального термина "нормы права" продолжается и на уровне документов, разрабатываемых на международном уровне. Например, в Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ в редакции 2010 г. положение п. 1 ст. 33 Регламента 1976 г. о том, что арбитражный суд применяет право, которое стороны согласовали как подлежащее применению при решении спора по существу, заменено на положение о том, что стороны согласовывают нормы права (ст. 35). В комментариях к этому изменению отмечалось: если согласно прежней норме, например, Принципы УНИДРУА могли быть предусмотрены сторонами как договорные условия, то в новой редакции нормы права, выбранные сторонами, имеют более высокий ранг в иерархии применимых источников, они не просто будут инкорпорированы в контракт, но поднимутся до статуса применимого права, а не останутся условиями контракта, подчиненными применимому праву <1>. -------------------------------- <1> Giuditta Cordero Moss, Revision of the UNCITRAL Arbitration Rules: Further Steps in INTERNATIONAL ARBITRATION LAW REVIEW. Vol. 13, issue 3. P. 97 (2010).   Всевозрастающая тенденция разрешать сторонам согласовывать "нормы права", которые не являются нормами какого-либо национального права, на основе которого арбитры должны согласовывать свое решение, отмечается непосредственно в комментарии к преамбуле Принципов УНИДРУА, при этом делается ссылка, в частности, на п. 1 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ. Таким образом, при рассмотрении спора международным коммерческим арбитражем Принципы УНИДРУА, применение которых согласовано сторонами, получают статус применимого права при рассмотрении спора по существу в отличие от рассмотрения спора арбитражным судом, где Принципы в этом случае остаются договорными условиями, подчиненными применимому в соответствии с нормами международного частного права национальному праву. 1.5. Возможность для сторон предусмотреть применение Принципов как норм права, применимых к рассмотрению спора по существу, обеспечивает существенные преимущества. Очевидно, что среди них в первую очередь обычно отмечается, что спор рассматривается на основе единообразных, заранее известных сторонам правил, которые созданы с учетом особенностей регулирования международного коммерческого оборота, что ставит стороны в равные условия при защите своих интересов. Особое внимание стоит обратить и на то, что выбор сторонами Принципов в качестве применимого права дает возможность сторонам допустить его применение только в границах вопросов, не урегулированных в контракте, если стороны, заключая контракт, имеют такое намерение. Такая оговорка в отношении ограничения применения национального права вряд ли будет признана арбитрами <1>. -------------------------------- <1> В данном случае мы не рассматриваем высказанное в литературе, но не получившее широкого распространения мнение о возможности, руководствуясь п. 1 ст. 28 Закона, подчинить спор национальному праву с исключением регулирования по отдельным вопросам, признавая при этом обоснованность такого подхода.   Например, при рассмотрении МКАС условия о применимом праве в российско-китайском контракте, в котором указывалось, что при противоречии норм применимого права и условий настоящего контракта действуют условия контракта, отмечалось, что такая формулировка прямо противоречит императивным предписаниям ГК РФ, согласно которым договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующими в момент его заключения (п. 1 ст. 422 ГК РФ), а по усмотрению сторон условия договора могут определяться, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами <1>. -------------------------------- <1> См.: Розенберг М.Г. Как формулировать во внешнеэкономическом контракте условие о применимом праве // Экономика и жизнь. 2011. N 39. С. 13.   Поскольку императивные нормы ГК РФ могут быть исключены посредством выбора сторонами национального права другой страны, но эти нормы не могут быть волею сторон исключены при субсидиарном применении права Российской Федерации, стороны могут в таких случаях предусмотреть Принципы в качестве субсидиарного статута и ограничить их применение рамками положений контракта, исключить то, что регулируется контрактом. Возможность предусмотреть применение Принципов, а не национального права может иметь особое значение при заключении договора на основании Типовых контрактов. Выбрав Принципы, а не национальное право для субсидиарного применения, стороны смогут избежать спорной ситуации, которая возникает на практике в том случае, когда императивные нормы применимого национального права предусматривают отличное от положений Типового контракта регулирование одних и тех же вопросов, при этом арбитры, скорее всего, будут отдавать приоритет нормам национального права. Следует обратить внимание на то, что реальный выход из этой ситуации с помощью Принципов предложен в Типовых контрактах, разработанных под эгидой Международной торговой палаты (МТП-ICC). Например, в Типовом коммерческом агентском контракте МТП (2-е изд., публикация МТП N 644) в п. 2 "Применимое право", во введении к которому предусмотрено, что данный Типовой контракт основан на презумпции того, что он не регламентируется каким-либо национальным правом, а регулируется только положениями самого Контракта и принципами права, общепринятыми в международной торговле (lex mercatoria). По мнению Рабочей группы, разрабатывавшей данный Типовой контракт, этот вопрос может быть решен путем обращения к Принципам УНИДРУА <1>. -------------------------------- <1> См.: Рамберг Ян. Международные коммерческие транзакции. 4-е изд. Публикация ICC N 711: Пер с англ.; под ред. Н.Г. Вилковой. М.: Инфотропик Медиа, 2011. С. 675.   Очевидно, что в таком случае положения Принципов УНИДРУА не будут преобладать над договорными условиями, включающими типовые контракты, поскольку стороны могут предусмотреть применение этих норм права (Принципов) в какой-либо части или с исключением определенных вопросов, в том числе регулируемых в самом контракте, т.е. предусмотреть применение норм права в понимании п. 1 ст. 28 Закона и ограничить их применение положениями, которые не урегулированы контрактом. Важно отметить и те преимущества, которые открываются при обращении к Принципам УНИДРУА как к субсидиарному статуту международного коммерческого договора. Так, выбор Принципов УНИДРУА, а не национального законодательства в качестве субсидиарного статута для восполнения пробелов Венской конвенции создает единообразное регулирование международной купли-продажи. Поскольку Принципы разработаны для разных видов международных контрактов, их применение как субсидиарного статута может быть согласовано и применительно к другим конвенциям. 2. Несмотря на свободу выбора и преимущество применения Принципов УНИДРУА, стороны не всегда достигают соглашения о применимых нормах права. Вправе ли арбитры при отсутствии соглашения сторон признать применимыми к рассмотрению спора по существу нормы права, а следовательно, и Принципы УНИДРУА по своей инициативе? Известно, что в выборе применимого права арбитрами в национальном законодательстве о международном коммерческом арбитраже и в арбитражных регламентах предусмотрены разные методы, общим для которых является то, что арбитры обладают свободой от применения коллизионных норм страны своего местонахождения <1>. Эти методы включают: -------------------------------- <1> См. подробнее: Бардина М.П. Определение права, применимого к существу спора международным коммерческим арбитражем // Государство и право. 2010. N 9. С. 87 - 90.   1. Определение применимого права на основе коллизионных норм, которые арбитры сочтут применимыми, что впервые было предусмотрено в п. 1 ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г., и дальнейшем включено в п. 2 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ, далее - в национальное законодательство и регламенты <1>. -------------------------------- <1> См.: Бардина М.П. Определение применимых коллизионных норм в практике международного коммерческого арбитража // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сб. статей к 75-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации / Под ред. А.С. Комарова; МКАС при ТПП РФ. М.: Статут, 2007. С. 26 - 46.   2. Определение применимого права на основе принципа тесной связи, что предусмотрено, например, ст. 187 Закона "О международном частном праве" Швейцарии 1987 г., ст. 834 ГПК Италии 1994 г. и др. 3. Определение применимого права на основе прямого выбора (voie directe) <1>, что предоставляет наибольшую свободу арбитрам, поскольку состав арбитража применяет закон или нормы права, которые он считает подходящими (предусмотрено в Регламенте Арбитражного института при ТПП Стокгольма, в Арбитражном регламенте Международного арбитражного суда МТП, Регламенте Лондонского коммерческого арбитражного суда и др.). -------------------------------- <1> См.: Кабатова Е.В. "Прямой" выбор применимого права в международном коммерческом арбитраже // Там же. С. 229.   Очевидно, что разные методы предоставляют разный уровень свободы, но свобода определения применимого права характеризуется не только методом, ее степень различается в зависимости от свободы в выборе источников: могут ли арбитры выбрать не только национальное право, но и "нормы права", а именно Принципы УНИДРУА по своей инициативе. В национальном законодательстве, принятом на основе Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже, п. 2 ст. 28 предусмотрено, что арбитры применяют право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые они считают применимыми, т.е. арбитры могут выбрать право, а не нормы права. Из истории создания Типового закона 1985 г., как уже отмечалось, известно, что ограничение усмотрения арбитров при выборе применимого права активно обсуждалось при создании Типового закона. При этом было решено, что требование к арбитрам разрешать спор на основе права, поскольку им не было дано сторонами полномочие применять "нормы права", обеспечит большую предсказуемость и определенность. Таким образом, в странах, законодательство которых основано на Типовом законе (Model law countries), арбитры не вправе выбрать Принципы УНИДРУА как основу для арбитражного решения, если их на это не уполномочили стороны <1>. В доктрине признается, что в Типовом законе арбитры получили меньше полномочий по сравнению с самими сторонами <2>. -------------------------------- <1> См.: Holtzmann H.M. Op. cit. P. 165. <2> См.: Blessing M. Op. cit. P. 226.   Но при этом арбитры могут обращаться к Принципам при разрешении конкретных вопросов, не урегулированных в национальном законодательстве, ссылаясь на то, что этот документ принят авторитетной международной правительственной организацией, как к своду общепринятых в международном обороте правил, как к документу, который приобретает характер международного торгового обычая. В регламентах международных арбитражей последнего поколения, предоставляющих арбитрам право прямого выбора, а также в большинстве регламентов, предусматривающих определение применимого права на основе принципа тесной связи, арбитрам предоставлены более широкие полномочия в выборе применимых источников. А именно они решают спор по существу по своему выбору на основе права или "норм права" и, соответственно, могут применять Принципы УНИДРУА по своей инициативе. Например, в п. 1 ст. 21 Арбитражного регламента МТП 2010 г. арбитры применяют нормы права, которые они сочтут подходящими, в п. 1 ст. 33 Регламента международного арбитража швейцарских торговых палат 2012 г., а также в ст. 22 Регламента Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма 2010 г. арбитражный суд применяет право или нормы права, которые считает применимыми. Таким образом, в настоящее время можно констатировать существование двух различных подходов к вопросу предоставления права арбитрам применять Принципы УНИДРУА по своей инициативе для разрешения спора по существу, которые соответствуют различным методам определения применимого права. Такое право содержится в регламентах, предусматривающих определение применимого права на основе прямого метода и тесной связи, но известно, что даже в тех случаях, когда арбитры уполномочены на применение Принципов по своей инициативе, не Принципы, а национальное законодательство остается тем источником, на основе которого в большинстве случаев рассматривается спор по существу. Однако нельзя не учитывать, что Принципы УНИДРУА имеют еще весьма недолгую историю, в течение которой они постоянно дополнялись. Напомним, что М. Бонель оценивал расширение применения Принципов как весьма успешное и отмечал, что Венской конвенции о договорах международной купли-продажи потребовалось восемь лет, чтобы начать применяться и еще четыре года, чтобы получить 100 примеров ее применения <1>. -------------------------------- <1> См.: Bonell M.J. UNIDROIT Principles 2004 - The new Edition of the Principles of International Commercial Contracts adopted by the International Institute of the Unification of Private Law // Uniform Law Review. 2004. N 5. P. 16.   3. Как следует из рассмотренных условий применения Принципов УНИДРУА, перспектива расширения их применения при рассмотрении спора по существу в настоящее время в большей степени зависит от согласования их применения сторонами спора. Однако выбор сторонами Принципов УНИДРУА во многом зависит от осведомленности сторон о том, что им предоставлено такое право, и от уверенности в том, что арбитры будут следовать сделанному ими выбору. Вполне очевидно, что полная ясность и определенность в этом могла бы быть достигнута путем пояснения термина в самом Типовом законе, поскольку в настоящее время значение термина "нормы права" можно сравнить с закодированным в нем смыслом, используемым в контексте международного арбитража, который известен не всем, а только тем, кто хорошо знаком с имеющимися в открытом доступе рабочими материалами (travaux preparatoires) и пояснительными записками по подготовке Типового закона, опубликованными в Ежегодниках ЮНСИТРАЛ, правовой литературой, комментариями к арбитражным регламентам. Как справедливо отмечает Э. Жоливэ, анализируя применение Принципов УНИДРУА в практике международного арбитражного суда МТП, несомненно, что продолжающиеся публикации решений, относящихся к применению Принципов, помогут идентифицировать определенные ключевые темы в применении этого инновационного инструмента международного торгового права, и при достижении большей ясности участники международного бизнеса, вероятно, смогут лучше оценить полезность Принципов и чаще к ним обращаться в контрактах и при разрешении споров <1>. -------------------------------- <1> См: Jolivet E. The UNIDROIT Principles in ICC Arbitration // UNIDROIT Principles. New Developments and Applications - 2005 Special Supplement / ICC International Court Bulletin. P. 72.   Для российских участников международных коммерческих отношений такие продолжающиеся публикации решений, относящихся к применению Принципов УНИДРУА, можно найти в известных сборниках "Практика международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ", которые в течение многих лет готовились М.Г. Розенбергом, где в разделе "Указатель основных нормативных актов и других документов, на которые имеются ссылки в решениях МКАС" были названы Принципы УНИДРУА с перечислением номеров дел, в которых к ним обращались арбитры при рассмотрении спора. 4. К дальнейшему расширению применения Принципов УНИДРУА, возможно, приведет наметившаяся тенденция расширения сферы применения норм права независимо от способа рассмотрения споров, денационализация правового режима международных контрактов, в каком бы суде они ни рассматривались. Признак того, что дорога к вненациональным источникам в перспективе может быть открыта и при рассмотрении споров государственными судами, проявился в Регламенте ЕС "Рим I" "О праве, подлежащем применению к договорным обязательствам", п. 13 преамбулы которого предусматривает, что настоящий Регламент не запрещает сторонам включать посредством отсылки в свой договор негосударственное право. Очевидно, что эта тенденция проявилась и при подготовке в рамках Гаагской конференции по международному частному праву Гаагских принципов по выбору права, применимого к международным коммерческим контрактам (Hague Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts). Изначально разработчиками указанного документа констатировалось широкое признание того, что споры, возникающие из коммерческих контрактов, переданные в арбитраж, могут быть подчинены non-state-based rules, выбранным сторонами, но судебные власти связаны правом и не могут в принципе применять нормы, которые не являются интегральной частью правовой системы, которой они подчинены <1>. -------------------------------- <1> См.: Choice of Law in International Commercial Contracts: Hague Principles. Permanent Burea of the Hague Conference on Private International Law // Uniform Law Review. 2010. P. 891 - 893.   В последующем было предложено создать единую для суда и международного коммерческого арбитража норму о выборе права. В ст. 2 Гаагских принципов (проект 2014 г.) говорится о праве стороны выбрать право с пояснением при этом в ст. 3, что право, выбранное сторонами, может быть нормами права, которые представляют собой общепринятый на международном, наднациональном или региональном уровне нейтральный и сбалансированный свод правил, если иное не предусматривает право страны суда <1>. -------------------------------- <1> The draft Hague principles on choice of law in international commercial contracts. Preliminary document No. 6 - revised of July 2014 for the attention of the Council on General Affairs and Policy of the Hague Conference on Private International Law (http://www.hcch.net/index_en.php?act=text.display&tid=49).   Гаагские принципы носят рекомендательный характер, но являются важным показателем развития определения применимого права к договорам, тенденцией на расширение источников возможного выбора применимого права, допускающее выбор норм права, а соответственно, и Принципов УНИДРУА не только при рассмотрении споров по существу международным коммерческим арбитражем, но и государственными судами.   В.В. БЕЗБАХ   ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС БРАЗИЛИИ И ТРЕТЕЙСКОЕ РАЗБИРАТЕЛЬСТВО КОММЕРЧЕСКИХ СПОРОВ   В.В. Безбах, доктор юридических наук, профессор Российского университета дружбы народов.   Принятый в Бразилии 10 января 2002 г. Закон N 10.406 стал актом, давшим жизнь новому Гражданскому кодексу этой страны, заменившему прежний Кодекс 1916 г. На создание проекта этого Кодекса у его разработчиков ушло почти 30 лет. Основным мотивом, обусловившим появление в Бразилии нового Гражданского кодекса, стал мотив модернизации. Кодекс 1916 г. был создан в обществе, которое еще хранило в своем сознании память о колониальном прошлом. Это было общество, существовавшее в условиях монархического строя, патерналистских традиций, аграрной экономики, неграмотности большей части населения. Наступление же XXI в. застало Бразилию страной с совершенно иным обществом, страной высокоразвитой промышленности, высоких технологий, страной бурных темпов экономического и культурного развития. Стране понадобился новый гражданский кодекс, которому надлежало отвечать двум императивам: императиву сохранения исторически сложившейся цивилистической традиции и императиву приведения его положений в соответствие с новыми экономическими и социальными реалиями. Первому императиву отвечает структура нового Кодекса: как и у Кодекса 1916 г., она выстроена по пандектной системе. Второму императиву призваны отвечать некоторые новые подходы, которых не знала прежняя кодификация бразильского гражданского законодательства. На первое место в их ряду следует, видимо, поставить стремление следовать новой основополагающей идее, пронизывающей новый ГК Бразилии: идея "ter" оказалась воплощенной в нем в ущерб ранее не знавшей ограничений идее "ser". Два инфинитивных глагола, избранные для их обозначения, т.е. "иметь" и "быть", в целом удачно выполняют предназначенную им функцию образного указания на сужение старого принципа новым. Действительно, в ГК 1916 г. и в сфере договорных обязательств, и в сфере собственности все было подчинено абсолютизации интересов частного собственника, правомочия которого не подвергались никаким социально окрашенным ограничениям: не стеснялся рамками принцип свободы договора, не провозглашался принцип социальной функции собственности. Гражданский кодекс 2002 г. осуществил такое стеснение, во-первых, и закрепил приоритет личностной ценности человека (valorizar o "ser"), во-вторых. Этот приоритет вытекает из зафиксированных в нем принципов eticidade, operabilidade и socialidade, т.е. "этичности", "действенности" и "социальности". В числе принципов нового гражданского законодательства, закрепленных в ГК Бразилии 2002 г., следует упомянуть также принцип boa , т.е. принцип добросовестности, конкретизирующий в известной степени принцип этичности. Последний трактуется в контексте объективной концепции добросовестности (  da boa ), выступая, таким образом, многоотраслевым принципом права. Концепция добросовестности в субъективном смысле, которую бразильские правоведы именуют также "психологической концепцией", применяется в тех случаях, когда квалификация правоотношения требует учета намерений его участников. Чаще всего она применяется в договорной сфере. Последнее обстоятельство связано с тем, что свобода договора подчинена современными кодификациями Бразилии принципу социальной функции договора (  social do contrato), означающему, что интересы участников договора ни при каких условиях не могут предпочитаться социальному интересу. Принцип социальной функции договора был закреплен бразильским законодательством еще в 1990 г., Кодексом о защите прав потребителя, принятым Законом N 8.078/90. Этот Кодекс исходит из тезиса об открытом перечне (numerus apertus) условий договора, которыми потребитель может быть поставлен в неравное положение с коммерсантом. Такие условия считаются проявлением злоупотребления свободой договора той стороной, к выгоде которой они направлены, т.е. контрагентом потребителя, и ex officio признаются судом ненаписанными. Гражданский кодекс Бразилии 2002 г. поддержал принцип социальной функции договора. Применение принципа социальности тесно связывается новым ГК Бразилии с принципом социальной функции собственности. В отношениях, например, собственности на сельскохозяйственные земли последняя должна подчиняться триаде императивов: производительному использованию земли, поддержанию равновесного состояния окружающей среды, а также гармоничным трудовым отношениям в сфере использования таких земель. Пренебрежение любым из этих императивов влечет за собой применение санкции, закрепленной гражданским законодательством, - принудительной экспроприации соответствующего земельного участка. Закрепление такой санкции в новом ГК Бразилии - еще одно свидетельство отступления от сугубо индивидуалистского подхода прежнего Кодекса в пользу подчинения правомочий собственника социальному интересу (supremacia do interesse social em detrimento do exagero individualista). Принцип действенности (operabilidade) выражен в новом Кодексе посредством включения в него так называемых общих положений (  gerais). Они представляют собой выражение "юридически открытых понятий" (conceitos juridicamente abertos), конкретное содержание которых подлежит наполнению тем, кто осуществляет их толкование. Цель такого толкования - повысить действенность права, содержащего такие положения, а равно эффективность его применения. Некоторые бразильские правоведы характеризуют новый ГК Бразилии в терминах идеализации допускаемой им гибкости толкования содержащихся в нем общих положений. Именно она, по их мнению, делает кодекс грандиозным явлением в нормотворчестве, освобождающим правоприменителя от медлительности и нерасторопности (morosidade) законодателя. Эта гибкость, подчеркивают они, устраняет необходимость подвергать кодифицированный акт многочисленным изменениям и дополнениям, вызываемую инертностью парламента. По замечанию одного из них, Ricardo Fiuza, "гражданский кодекс должен выражать предписываемые им правила в достаточно открытой форме, с тем чтобы сделать возможным их творческое толкование (de maneira a permitir a  criadora do ). Необходимо выйти за пределы чрезмерного позитивизма, "бетонирующего" право и замедляющего необходимые ему перемены; лишь в этом случае удастся достигнуть постпозитивистской фазы [развития] права. Избыток позитивизма приводит к усмотрению в законодательстве неисчерпаемого источника решений для любых задач, выдвигаемых правовой жизнью, к взгляду, согласно которому закон все предусматривает и все разрешает, - иными словами, такой избыток оказывается главным источником нестабильности и ненадежности законодательства" <1>. -------------------------------- <1> См.: Entrevista com Dr. Fiuza, Relator Geral do Novo  Civil // Fevreiro 1.2007 (http://www.youtube.com/watch?v=ywcZ6KZJGfY).   Примечательно, что сходные воззрения послужили разработчикам нового ГК Бразилии основой, на которой построено объединение норм гражданского и предпринимательского права в одном кодифицированном акте, - объединение, которое в латиноамериканской цивилистике принято обозначать термином "унификация частного права" (unificacao do direito privado). Структурно Кодекс разбит на девять книг, из которых первые три составляют Общую часть и последующие шесть - Особенную. Предпринимательскому праву посвящена вторая книга Особенной части (Libro II. - Direito a empresa) <1>. В ней сосредоточены нормы, посвященные статусу предпринимателя, организационно-правовым формам предпринимательской деятельности. Предприятие трактуется в ней как имущественный комплекс, объединяющий и материальные, и нематериальные элементы <2>. -------------------------------- <1> См.: Codigo civil. Anotado por Maria Helena Diniz. 17a edicao. Rio de Janeiro: Ed. Saraiva, 2013. <2> Примечательно, что в число последних судебная практика, основанная на применении норм ст. 1.142 - 1.149, включает также элементы электронной торговли, признавая, например, залогоспособность веб-сайта, на котором отражаются сведения о торговом предприятии и поддерживаются контакты с ним.   Однако специальных норм, посвященных третейскому рассмотрению споров между коммерсантами вторая книга Особенной части бразильского Гражданского кодекса не содержит, так как они помещены в других разделах Кодекса. В наиболее общей форме принцип допустимости разрешения споров в третейском порядке сформулирован в ст. 851 и ст. 853 ГК 2002 г., которым отведено место в титуле VI книги первой Особенной части, среди норм о различных видах договоров (Titulo VI. Das varias especies de contrato), а именно в главе о соглашениях (  XX. Do Compromisso). В первой из них закрепляется правило о допустимости соглашений, направленных на судебное либо внесудебное разрешение споров между контрагентами <1>. Во второй указывается, что договоры могут содержать в себе третейское соглашение, нацеленное на разрешение споров в третейском суде (juizo arbitral) в порядке, установленном специальным законом <2>. -------------------------------- <1> Статья 851: "  admitido compromisso, judicial ou extrajudicial, para resolver  entre pessoas que podem contratar". <2> Статья 853: "Admite-se nos contratos a , para resolver  mediante  arbitral, na forma estabelecida em lei especial".   Положения о третейском разбирательстве не могут, конечно, найти исчерпывающего закрепления в Гражданском кодексе; в Бразилии, как и в других странах, такие положения выражены в специальном законе. Однако исторические особенности становления и развития бразильского законодательства таковы, что весьма немногочисленным нормам Кодекса, относящимся к арбитражному соглашению (третейской оговорке), довелось исполнить роль принципиальной основы, допускающей третейское разбирательство (arbitragem) в качестве способа разрешения имущественных споров. Дело в том, что в Бразилии довольно продолжительное время сохранялось положение, при котором такое разрешение возлагалось исключительно на систему государственных судов. Более того, в литературе совсем недавно можно было встретить немало суждений, весьма сдержанно оценивающих текущее положение дел в третейской сфере. Парадокс ситуации авторы таких суждений связывали с тем, что весьма медленный ход рассмотрения торговых споров в системе государственных судов, осложняемый к тому же многочисленными препонами бюрократического характера, не благоприятствует более широкому и масштабному использованию третейской формы их разрешения <1>. -------------------------------- <1> См.: Vitor Barbosa Lenza Junior. A arbitragem como forma alternativa de jurisdicao no Brasil // Revista de Direito. Vol. 25. P. 431 - 455.   Чаще всего назывались две причины такого положения: а) получившая широкое распространение практика уклонения от соблюдения третейского соглашения при возникновении споров из договоров; б) зависимость правового значения решения третейского суда от подтверждения его со стороны государственного суда (  da  arbitral por tribunal do Poder ). Однако юридическая общественность Бразилии, инициативы деловых кругов, а также поддержка некоторых ветвей судебной власти позволили к середине 1990-х гг. существенно исправить такое положение. Сначала удалось добиться ратификации (в 1995 г.) Национальным конгрессом Бразилии Межамериканской конвенции о международном коммерческом арбитраже 30 января 1975 г. <1> Затем был принят Закон N 9.037 о третейских судах от 23 сентября 1996 г. <2>, выступающий главным источником норм, предназначенных для регулирования деятельности третейских судов по рассмотрению торговых споров. -------------------------------- <1> См.: Convencion interamericana sobre arbitraje comercial international de 30.01.1975 / Текст Конвенции доступен на сайте Департамента международного права Организации американских государств (http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-35.html). <2> См.: Lei 9.037 sobre arbitragem de 23 de setembro de 1996 / Текст Закона доступен на сайте Юридического отдела канцелярии президента Бразилии (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/19307.htm).   Разумеется, принятие этого Закона не было самой первой вехой на пути к появлению в Бразилии третейского разбирательства споров коммерческого содержания. Согласно общепринятому мнению, арбитраж в этой стране ведет свою историю от Свода законов, опубликованного при короле Португалии Филиппе I (1603 г.) <1>. На территории Бразилии он действовал вплоть до провозглашения Конституции Бразильской империи в 1824 г. -------------------------------- <1>  Filipinas - масштабная компиляция кастильских законов, осуществленная в начале XVII в. испанским королем Филиппом II, который одновременно выступал в качестве португальского короля Филиппа I. См.: Candido Mendes de Almeida. Brasil [Leis etc]. Rio de Janeiro: Typ. do Instituto Philomathico, 1870.   Более того, в 1850 г. Торговый кодекс Бразилии закрепил норму об обязательном порядке разрешения споров между коммерсантами в формате третейского разбирательства (arbitragem  para  comerciais). Однако в 1866 г. обязательный третейский порядок разрешения коммерческих споров в Бразилии был отменен <1> и следование этому порядку оставалось возможным только по соглашению сторон на основании третейского соглашения. -------------------------------- <1> См.: Vitor Barbosa Lenza Junior. Op. cit. P. 431 - 455.   Этот же подход был использован и в ГК Бразилии 1916 г., а позднее Бразилия подписала созданный еще в рамках Лиги Наций Протокол об арбитражных оговорках от 24 сентября 1923 г. (Женева). Перспективы дальнейшего развития третейского разрешения споров были, впрочем, омрачены утверждением в 1937 г. автократического политического режима в стране, известного как "новое государство" (Estado Novo), приведшего к роспуску парламента, прекращению полномочий органов местной власти и принятию Конституции, допускавшей рассмотрение споров исключительно в государственных судах. В 1969 г. Верховный суд Бразилии принял решение, которым признал возможность участия государства в качестве участника спора, принятого к рассмотрению международным третейским судом. Этим решением был создан прецедент, закрепивший легальность третейского разбирательства как метода рассмотрения споров в Бразилии. Затем Гражданский процессуальный кодекс 1975 г. предусмотрел право на выбор участниками спора вида разбирательства - государственного либо частного (  ou particular). Это были весьма значимые шаги в деле развития третейских судов, но к принципиальному улучшению положения дел в этой сфере они не привели, так как собственно порядок третейского разбирательства остался прежним, т.е. целиком зависящим от признания действительности его результатов государственными судами. Улучшение наступило после принятия Конституции Бразилии 1988 г., провозгласившей демократический характер формирования и отправления государственной власти в стране. Хотя применительно к рассмотрению споров в ней не содержится упоминаний о третейских судах, общий дух ее положений позволил существенно изменить воззрения на их роль в сфере разрешения имущественных споров между коммерсантами. В этом же духе оказался выдержанным Закон N 9.037 о третейских судах от 23 сентября 1996 г. Бразилия не приняла Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 г., но текст Закона об арбитраже 1996 г. построен по его модели и современные бразильские обозреватели считают его актом, восстановившим атмосферу принятия третейского способа рассмотрения споров. В 2002 г. Бразилия присоединилась к Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 1958 г.). Основные положения Закона N 9.037 1996 г. состоят в следующем. Во-первых, был отменен прежний порядок подтверждения решений третейских судов государственными судами Бразилии <1>. Закон закрепил основополагающие начала третейского разбирательства: законность, независимость судей, равенство сторон перед законом и судом, состязательность и равноправие сторон (ст. 1, 2, § 1 - 4 ст. 21). -------------------------------- <1> Характерно в этом отношении положение, закрепленное в ст. 18 Закона, однозначно подчеркивающее, что действительность решения третейского суда не зависит от последующего одобрения его со стороны государственных судов ("O  juiz de fato e de direito, e a  que proferir  fica sujeita a recurso ou a  pelo Poder ").   Во-вторых, в Законе прямо указано, что компетенция третейского суда вытекает из соглашения сторон. Понятие третейского соглашения в Законе N 9.037 1996 г. не определено, однако и доктрина, и практика трактуют его как результат письменного соглашения сторон о передаче возможного между ними спора в конкретный третейский суд. Третейское соглашение может быть заключено в форме третейской оговорки в договоре либо в форме дополнительного соглашения к договору ( , ст. 4 - 8). Оно может быть заключено и в виде отдельного письменного соглашения или договора (compromisso arbitral, ст. 9 - 12). Оно может быть заключено и в том случае, когда спор уже поступил на рассмотрение государственного суда первой инстанции, если этот суд еще не принял решение (ст. 9 <1>). -------------------------------- <1> Art. 9. O compromisso arbitral  a  da qual as partes submetem um  arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.   Арбитражная оговорка считается самостоятельным соглашением, действительность которого не зависит от действительности договора, в котором она содержится <1>. -------------------------------- <1> Art. 8. A  em  ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste  implica, necessariamente, a nulidade da .   Касаясь вопроса о требованиях к арбитрам (третейским судьям), указываемых Законом N 9.037 1996 г., следует заметить, что эти требования считаются исходящими от самих сторон. Они могут договориться о том, чтобы арбитры, которые будут рассматривать их спор, соответствовали тем или иным критериям, например, обладать опытом работы в определенной сфере, документами, подтверждающими их квалификацию и т.п. (ст. 21). Даже если арбитры назначаются, а не избираются сторонами, то назначающий орган должен учитывать критерии, обозначенные в соглашении сторон. Что касается правил третейского разбирательства (procedimento), то согласно Закону N 9.037 1996 г. таковые устанавливаются сторонами арбитражного соглашения либо специализированным арбитражным учреждением (ст. 21). Правила разбирательства признаются неотъемлемой частью соглашения. Стороны, передавая спор на рассмотрение третейского суда, принимают на себя обязательство подчиниться решению последнего. Решение арбитра (третейского судьи) не подлежит обжалованию либо одобрению органом государственной судебной власти (Poder ). Решения третейских судов подлежат немедленному добровольному исполнению. Форма этих решений должна отвечать обязательным реквизитам, предписанным ст. 26 Закона N 9.037 1996 г. (requisitos ). В число реквизитов входят сведения о наименовании и резиденции спорящих сторон, изложение обстоятельств дела, мотивы решения, дата и место вынесения решения, подписи арбитров. В случае отказа стороны, против которой вынесено решение, от его добровольного исполнения, она может быть принуждена к исполнению на основании исполнительного документа (  executivo), выдаваемого по ходатайству другой стороны государственным судом (  de  de  ou laudo arbitral) в соответствии с положениями бразильского Гражданского процессуального кодекса 1973 г. Относительно решений иностранных третейских судов следует отметить, что таковые признаются либо исполняются на территории Бразилии в соответствии с положениями международных конвенций, в которых участвует Бразилия, а при отсутствии таковых - в соответствии с положениями ст. 36 Закона N 9.037 1996 г. В этом случае Закон предполагает обязательное одобрение (подтверждение) решения иностранного третейского суда со стороны Верховного суда Бразилии (ст. 35). Основаниями для отказа в признании либо исполнении иностранного третейского суда на территории Бразилии служат недееспособность сторон, недействительность арбитражного соглашения ввиду противоречия закону страны его заключения, злоупотребление правом со стороны третейского суда, выход решения за пределы содержания арбитражного соглашения при невозможности разграничения решения на части, соответствующие и не соответствующие такому соглашению, и др. (ст. 38). Противоречие решения иностранного третейского суда публичному порядку Бразилии также служит основанием для отказа в признании или исполнении такого решения (ст. 39). Подводя итог изложенному выше, следует подчеркнуть: несмотря на то что в настоящее время большинство споров коммерческого содержания рассматривается в государственных судах Бразилии, третейский способ их разрешения признается набирающим все большую популярность.   Г.Н. БУДНЕВА   МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВАЯ ОХРАНА ИЗОБРЕТЕНИЙ   Г.Н. Буднева, кандидат юридических наук, доцент, почетный профессор Всероссийской академии внешней торговли, арбитр МКАС при ТПП РФ.   В настоящее время в связи с восстановлением в России общепринятой системы охраны технических новшеств можно с полным основанием говорить о российском патентном праве. Патентное право имеет дело с охраной и использованием нематериальных благ, являющихся продуктами интеллектуального творчества. Изобретения и другие объекты промышленной собственности представляют собой результаты мыслительной деятельности, идеальные решения тех или иных технических или художественно-конструкторских задач. В объектах патентного права ценность представляет само содержание тех решений, которые созданы изобретателями. Именно они и становятся предметом охраны патентного права. Учитывая значение этой деятельности, государство устанавливает определенные нормы для регулирования этих отношений или же вырабатывает общие принципы, по которым они строятся на договорной основе. В настоящее время важнейшим и основным источником, регулирующим интеллектуальную деятельность в России, является часть четвертая ГК РФ, введенная с 1 января 2008 г., где в ст. 1225 дается перечень объектов интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, среди которых названы изобретения. Закон исходит из того, что результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации являются интеллектуальной собственностью. Это подтверждается и ст. 128 ГК РФ, принятой в новой редакции, которая также в числе объектов гражданских правоотношений указывает "охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность)...". Обычно к интеллектуальной собственности относят, кроме объектов авторских прав, объекты промышленной собственности. В соответствии со ст. 1 (2) Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г. к объектам промышленной собственности, кроме прочих, отнесены изобретения. В России изобретения приобретают правовую охрану на основе патента (ст. 1345 - 1349). Права на изобретение, основанное на охранном документе, обладают важнейшими особенностями. Во-первых, лицо, получившее охранный документ (патент либо любой другой), обладает исключительным правом на соответствующий объект-изобретение. Это означает, что право на изобретение, основанное на охранном документе, предоставляет юридическую монополию на это техническое решение. Только патентовладелец может сам монопольно использовать охраняемый объект либо выдать кому-либо лицензию (разрешение) на его использование. Кроме того, только патентовладелец может на законных основаниях применять созданное им изобретение и одновременно запрещать третьим лицам применение данного изобретения без специального разрешения. В противном случае подобное действие третьих лиц будет квалифицировано как правонарушение. Поэтому основанные на охранном документе права относятся к категории абсолютных: с правом патентовладельца изобретения использовать техническое решение корреспондирует обязанность всех остальных лиц ("всех и каждого") воздерживаться от такого использования. Во-вторых, патент на изобретение, являясь охранным документом, действует лишь на территории того государства, где он приобретен и используется изобретателем (так называемый территориальный принцип действия промышленных прав). Поэтому для приобретения права на изобретение в другом государстве требуется подача заявки и самостоятельная выдача патента или иного охранного документа в этом иностранном государстве. Так, если в России создано изобретение и на это изобретение в России выдан охранный документ, это изобретение действует только в пределах России. Любая зарубежная фирма вне пределов России может использовать это изобретение и претензии к ней предъявлены быть не могут. Следовательно, чтобы обеспечить права на свое изобретение в других государствах, необходимо осуществить зарубежное патентование своего изобретения. Для российских предприятий и организаций, как и для всех участников международной торговли, из принципа территориального действия патента вытекают важнейшие юридические последствия. Кроме названных выше, следует обратить внимание на следующие моменты: а) поскольку существуют различия в национальном патентном законодательстве западноевропейских стран, права российского предпринимателя на одно и то же изобретение, основанное на патентах, выданных в разных государствах, неодинаковы как по своему характеру, так и по объему; б) патенты, полученные российским предприятием на одно и то же изобретение в разных государствах, юридически независимы друг от друга. Это означает, что любое изменение или прекращение действия патента в какой-либо стране не порождает никаких юридических последствий для действия патентов на это изобретение, выданных в других странах; в) в тех случаях, когда происходит нарушение патентных прав в двух и более странах, российское предприятие должно в каждой из этих стран принять защитные меры самостоятельно (судебные или несудебные). В-третьих, права изобретателя, основанные на охранном документе, являются срочными. Как правило, срок действия патента составляет от 15 до 20 лет. В России этот срок составляет 20 лет (ст. 1363 ГК РФ). В Японии и Италии - 15 лет, в Великобритании - 16 лет, Франции и Бельгии - 20 лет, в США и Скандинавских странах - 17 лет, в Германии и Швейцарии - 18 лет и т.д. По истечении срока действия охранного документа изобретения могут использоваться любым лицом как общественное достояние. Правовую охрану может получить не всякое техническое решение, а лишь такое, которое отвечает требованиям закона к изобретению, т.е. является патентоспособным. В соответствии с российским законодательством изобретению предоставляется правовая охрана, если оно является новым, имеет изобретательский уровень и промышленно применимо (п. 1 ст. 1350 ГК РФ). Изобретение считается новым, если оно не известно из уровня техники. Изобретение отвечает требованию наличия изобретательского уровня, если для специалиста оно явным образом не следует из уровня техники, т.е. по своему характеру является результатом изобретательского творчества, а не просто инженерной разработкой. Уровень техники включает любые сведения, ставшие общедоступными в мире до даты приоритета изобретения (п. 2 ст. 1350 ГК РФ). Изобретение является промышленно применимым, если оно использовано в промышленности, сельском хозяйстве, здравоохранении, других отраслях экономики или социальной сфере (п. 4 ст. 1350 ГК РФ). Далее законодательством предусмотрено, что раскрытие информации, относящейся к изобретению, автором изобретения, заявителем или любым лицом, получившим от них прямо или косвенно эту информацию, в результате чего сведения о сущности изобретения стали общедоступными, не является обстоятельством, препятствующим признанию патентоспособности изобретения при условии, что заявка на выдачу патента на изобретение подана в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности в течение шести месяцев со дня раскрытия информации (п. 3 ст. 1350 ГК РФ). Не предоставляется правовая охрана в качестве изобретения: 1) сортам растений, породам животных и биологическим способам их получения, за исключением микробиологических продуктов, полученных такими способами; 2) топологиям интегральных микросхем (п. 6 ст. 1350 ГК РФ). Важная роль в регулировании охраны прав изобретателя принадлежит международным соглашениям - многосторонним и др. Особое место среди многосторонних соглашений занимает универсальная по сфере своего действия Парижская конвенция по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г. Россия участвует в Конвенции как правопреемник СССР, который присоединился к ней в 1965 г. Страны - участницы Конвенции образуют Международный союз по охране промышленной собственности. Целью Парижской конвенции является правовое закрепление ряда условий, облегчающих юридическим и физическим лицам каждой страны-участницы приобретение, использование и защиту прав "промышленной собственности" во всех остальных странах-участницах, в том числе правовую охрану изобретений. Конвенцией закреплен ряд важных условий охраны изобретений. Они включают в себя следующие: предоставление иностранцам национального правового режима, создание национальных патентных ведомств и издание ими официальных бюллетеней и т.д. Кроме того, Конвенция специально регламентирует ряд условий охраны изобретений: закрепление прав конвенционного и выставочного приоритета (первенства), территориальный характер действия патента, обязательное осуществление изобретений и ряд других. К числу наиболее важных из названных выше принципов Конвенции можно отнести следующие положения. Статья 2 (1) предусматривает, что права иностранных граждан на территории государств - участников Союза будут, соответственно, охраняться так же, как и права граждан данной страны, и они будут пользоваться теми же законными средствами защиты от всякого посягательства на их права при условии соблюдения ими условий и формальностей, предписываемых собственным гражданам. Это означает, что каждая страна предоставляет иностранцам охрану прав на изобретения на таких же условиях, что и гражданам своей страны. Таким образом, в Парижской конвенции национальный режим предоставляется на основе взаимности, которая заключается не в том, что государства обеспечивают взаимно своим гражданам равенство конкретных правомочий, а в том, что государства - участники Конвенции лишь уравнивают иностранцев в правах с местными гражданами. Иными словами, иностранцы получают лишь те права, которыми пользуются местные граждане. Национальное законодательство каждой страны устанавливает права и обязанности всех заявителей и патентовладельцев, как внутренних национальных, так и иностранных, в отношении таких вопросов, как требования, предъявляемые к патентуемым изобретениям, формальности, необходимые для получения защиты, срок действия патентов, условия пользования патентами и т.д. Исключительное значение для охраны изобретений имеет правило Парижской конвенции о конвенционном приоритете. Суть его заключается в том, что гражданин страны - члена Международного союза, подавший заявку на изобретение в какой-либо стране - участнице Конвенции, может в течение 12 месяцев подать заявку на то же изобретение в другую или в несколько других стран, сохраняя за ней приоритет первоначальной заявки. Наряду с вопросом о сроке приоритета в Парижской конвенции следует остановиться и на положениях Конвенции об охране изобретений на выставках. Международные выставки, организуемые для демонстрации новейших достижений науки и техники, как правило, имеют среди своих экспонатов много изобретений. Чтобы обеспечить возможность такого показа, необходимо решить ряд проблем охраны прав на изобретение и в первую очередь наиболее важную проблему - новизны. Дело в том, что показ какого-либо изобретения на выставке в любой из стран Союза при отсутствии специальной охраны этого изобретения может послужить препятствием к патентованию его в этой стране. В целях устранения такого положения в Конвенцию была введена специальная статья, согласно которой страны Союза, в соответствии с внутренним законодательством, обязаны предоставить временную охрану патентоспособным изобретениям, экспонируемых на официально проводимых международных выставках. Практически это означает, что если техническое новшество, показанное на выставке, будет в последующем заявлено как изобретение, то датой заявки будет считаться день помещения этого изобретения на выставке и с этого же дня будет считаться его приоритет. В России выставочный приоритет действует в течение шести месяцев с даты открытия конкретной выставки. Срок этот в разных странах установлен по-разному. Например, в Италии и Франции - это один год с даты открытия выставки, а в Австрии - в течение трех месяцев с даты закрытия выставки. Кроме вопросов о сроке приоритета, в Парижской конвенции содержатся и другие немаловажные постановления, касающиеся охраны изобретений. Одним из них является так называемое право преждепользования. Это право зафиксировано не только в ст. 4 Конвенции, оно известно патентному законодательству многих западноевропейских стран. Сущность его заключается в том, что по праву преждепользования охрана изобретения предоставляется лицу, фактически использующему изобретение ко времени подачи заявки, независимо от того, каким образом и от кого оно получено. В связи с этим в Конвенции указывается, что "права, приобретенные третьими лицами до дня первой заявки на изобретение, которая служит основанием для возникновения права приоритета, сохраняются в соответствии с внутренним законодательством каждой страны Союза" (ст. 4B). Поскольку в странах - членах Международного союза действует разное патентное законодательство, порядок приобретения патентных прав также различен. Это может быть явочная или проверочная система выдачи патента. Суть явочной системы состоит в обязанности ведомства выдать патент по правильно оформленной заявке. Ведомство рассматривает заявку с точки зрения соответствия заявочных материалов установленным требованиям к их оформлению. Ведомство не осуществляет, как правило, патентоспособность технического решения и не определяет его новизну. Преимущество этой системы состоит в проведении ее в довольно короткие сроки при сравнительно небольших затратах заявителя. Недостатком такой системы является отсутствие квалифицированной государственной проверки существа заявляемых решений. В связи с таким положением заявитель вынужден проводить оценку патентоспособности своими силами (или привлекать патентных поверенных) и получать патенты на свой страх и риск. Основной принцип проверочной системы состоит в том, что вынесение ведомством решения о выдаче или отказе в выдаче патента зависит от выводов экспертизы относительно патентоспособности заявленного решения. Экспертизе подвергается сущность технического решения, т.е. его соответствие требованиям патентоспособности. При этом главное внимание уделяется анализу новизны технического решения. При этом проверяется и правильность оформления заявки. Проверочная система патентования принята в большинстве стран, в частности в России, США, Великобритании, Германии, Японии, Скандинавских странах, Австрии и др. Российское законодательство предусматривает два вида экспертизы: формальную экспертизу заявки на изобретение и экспертизу изобретения по существу. В процессе формальной экспертизы проверяется наличие необходимых для регистрации документов: заявление о выдаче патента с указанием автора изобретения или лица, на имя которого испрашивается патент, а также места жительства или места нахождения каждого из них; описание изобретения, раскрывающее его с полнотой, достаточной для осуществления; формула изобретения, выражающая его сущность и полностью основанная на его описании; чертежи и иные материалы, если они необходимы для понимания сущности изобретения; реферат (п. 2 ст. 1375 ГК РФ). О положительном результате формальной экспертизы и о дате подачи заявки на изобретение федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности уведомляет заявителя незамедлительно после завершения формальной экспертизы (ст. 1384 ГК РФ). Федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности по истечении восемнадцати месяцев со дня подачи заявки на изобретение, прошедшей формальную экспертизу с положительным результатом, публикует в официальном бюллетене сведения о заявке на изобретение. Экспертиза заявки на изобретение по существу производится либо по ходатайству заявителя, либо по ходатайству третьих лиц. Ходатайство подается в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности при подаче заявки на изобретение или в течение трех лет со дня подачи этой заявки, и при условии завершения формальной экспертизы этой заявки с положительным результатом проводится экспертиза заявки на изобретение по существу. Экспертиза заявки на изобретение по существу включает: - информационный поиск в отношении заявленного изобретения для определения уровня техники, по сравнению с которым будет осуществляться оценка новизны и изобретательского уровня изобретения; - проверку соответствия заявленного изобретения условиям патентоспособности, предусмотренным ст. 1350 настоящего Кодекса. По истечении шести месяцев со дня начала экспертизы заявки на изобретение по существу федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности направляет заявителю отчет об информационном поиске, если по такой заявке не испрашивается приоритет, более ранний, чем дата подачи заявки, и если ходатайство о проведении экспертизы заявки на изобретение по существу подано при подаче заявки (ст. 1386 ГК РФ). При получении патента патентовладелец, как известно, приобретает исключительные права на изобретение на территории России. Исключительное право дает возможность обладателю патента не только по своему усмотрению использовать соответствующее изобретение, но и распоряжаться своим правом на него, включая выдачу разрешения на его использование другим лицам либо введение соответствующего запрета (п. 1 ст. 1229 ГК РФ). Необходимо обратить внимание, что в части четвертой ГК РФ впервые закреплена развернутая система регламентации договорных отношений по использованию объектов "интеллектуальной собственности", в частности изобретений. В части четвертой ГК РФ договор рассматривается как основной способ распоряжения исключительным правом, который регламентируется в двух видах: договор об отчуждении исключительного права, при котором у первоначального правообладателя остаются лишь неимущественные права (п. 1 ст. 1233, ст. 1285, 1307, 1365, 1426, 1468, 1488 ГК РФ), и лицензионный договор, по которому лицензиат получает право использовать изобретение в соответствующих пределах, тогда как исключительное право остается у лицензиара-патентовладельца (п. 1 ст. 1233, ст. 1286, 1308, 1367, 1428, 1459, 1489 ГК РФ). Если патентовладелец решит распорядиться патентом путем его продажи, он должен заключить договор о передаче принадлежащего ему патента в полном объеме другой стороне - приобретателю, т.е. осуществить полную уступку (отчуждение) прав на изобретение. Причем подобный договор должен быть заключен только в письменной форме и подвергнут государственной регистрации. Нарушение указанной нормы влечет недействительность договора. В указанном договоре должно быть предусмотрено обязательство приобретателя патентных прав уплаты вознаграждения, его размер и условия оплаты. При отсутствии подобных положений договор считается незаключенным. Необходимо иметь в виду, что правила об определении цены, предусмотренные п. 3 ст. 424 настоящего Кодекса, не применяются при этом. Следует также учитывать, что в случае нарушения приобретателем патента обязанности выплатить бывшему патентовладельцу вознаграждение, установленное договором, последний вправе требовать в судебном порядке перевода на себя прав приобретения патента и возмещения убытков, если право на патент перешло к его приобретателю. Если права на патент еще не перешли к приобретателю патента, то при нарушении им обязанности выплатить в установленный срок вознаграждение за приобретение патентных прав патентовладелец может отказаться от договора в одностороннем порядке и потребовать возмещения убытков, причиненных расторжением договора. Патентообладатель может не только переуступить основанные на патенте права полностью, но и выдать разрешение или лицензию на использование изобретения (по лицензионному договору). До принятия части четвертой ГК РФ в российской и зарубежной литературе, специально посвященной международной торговле лицензиями, давались различные понятия лицензионного договора. На наш взгляд, наиболее объемное понятие лицензионного договора дает М.М. Богуславский: "Под лицензионным договором следует понимать договор, по которому одна сторона (лицензиар или лицензедатель) обязана обеспечить другой стороне (лицензиату или лицензеполучателю) такое положение - фактическое и правовое, определенное техническое решение на условиях и в пределах, установленных договором, а другая сторона обязана уплатить за это соответствующее вознаграждение или предоставить компенсацию в иной форме" <1>. -------------------------------- <1> Богуславский М.М. Вступительная статья // Штумпф Г. Лицензионный договор. М.: Прогресс, 1988.   Российское законодательство указанное выше определение дополняет важными моментами: так, в договоре устанавливаются границы использования изобретения лицензиатом. К ним относятся сроки действия соглашения, которые в большинстве случаев составляют 5 - 10 лет. По российскому законодательству этот срок не может превышать срока действия патента. В том случае, когда в лицензионном договоре срок его действия не установлен, договор считается заключенным на пять лет. В лицензионном договоре должна быть установлена территория действия договора для производства и сбыта продукции. Так, лицензиату может быть предоставлено право производства продукции во Франции, а право экспорта этой продукции - в Италию, Швейцарию и США. Следовательно, в другие страны экспорт продукции лицензиату запрещен. По российскому законодательству, если территория действия договора не указана, лицензиат вправе осуществлять ее на всей территории Российской Федерации. Как было сказано, по лицензионному договору лицензиат обязуется уплатить лицензиару обусловленное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное. При отсутствии в возмездном лицензионном договоре условия о размере или порядке его определения договор считается незаключенным (п. 5 ст. 1235 ГК РФ). Предметом сделки в лицензионном договоре является предоставление права на использование изобретения, а объектом - изобретательское техническое решение, которое отвечает всем требованиям, предъявляемым законом к изобретению (новизна, изобретательский уровень, промышленная применимость и т.д.), и запатентовано или заявлено для патентования. Международной практикой торговли лицензиями выработаны следующие виды лицензионных соглашений: договор простой (неисключительной) лицензии, договор исключительной лицензии, договор полной лицензии и договор сублицензии. Перечисленные виды лицензий различаются в зависимости от объема обеспечиваемых по лицензии прав. По договору простой лицензии лицензиар предоставляет покупателю лицензии право использовать изобретение в пределах территорий, установленных договором, и на определенный срок и в то же время сохраняет за собой право применять изобретение на тех же территориях и в том же объеме, а также продавать на аналогичных условиях лицензии третьим лицам. Следовательно, лицензиат имеет право применять изобретение своими силами и, кроме того, выдавать лицензии (сублицензии) в объеме приобретенных им прав. Лицензиар оставляет за собой право по простой лицензии самому применять изобретение на той же территории и в тех же пределах, поскольку у последнего не всегда сохраняется уверенность, что лицензиат обеспечит ему экономический эффект от заключенного лицензионного договора. В практике внешнеэкономической деятельности российских предпринимателей наиболее распространен договор исключительной лицензии. По данному договору лицензиар передает лицензиату исключительное право использовать изобретение в полном объеме на оговоренной территории и в сроки, установленные договором, отказываясь от права самостоятельного применения в этих пределах изобретения и продажи лицензий третьим лицам. Лицензиат же имеет право выдавать сублицензии третьим лицам в объеме приобретенных им прав по договору исключительной лицензии. Что касается территориального ограничения, то имеется в виду территория или регион, где у лицензиара имеются аналогичные патенты, именуемые "лицензионная территория". Именно в этих пределах лицензиат правомочен использовать изобретение. По договору полной лицензии лицензиар передает лицензиату все основанные на патенте права без ограничительных условий в течение срока действия договора, отказываясь от применения изобретения. Лицензиат тем самым занимает место патентовладельца. По своему экономическому эффекту подобного рода лицензия равнозначна отчуждению патента, но с юридической точки зрения отличается от него: по истечении срока действия полной лицензии или досрочного прекращения ее действия (например, неуплата лицензионных платежей) договор полной лицензии прекращается, и, следовательно, лицензиар восстанавливается в правах исключительного пользователя. Во внешнеэкономической деятельности лицензионные соглашения на условиях полной лицензии заключаются сравнительно редко. Реже, чем в национальных границах отдельных стран. Выбор типа лицензии зависит от многих факторов: объема и конъюнктуры рынка, территории, на которую распространяется лицензия, производственных возможностей сторон. Зачастую в лицензионные договоры включаются условия о предоставлении лицензиаром подробной технической и технологической документации (чертежей, расчетов и т.д.). Это дает возможность лицензиату без дополнительных самостоятельных разработок приступить к освоению изобретения. Следует также учитывать, что лицензиат не всегда обладает необходимыми знаниями для эффективного освоения изобретения. В этом случае в лицензионном договоре может предусматриваться обязанность лицензиара оказывать техническую помощь в освоении изобретения с помощью своих специалистов, посылаемых на предприятия лицензиата. Иногда договоры закрепляют обязанность лицензиара или лицензиата передавать техническую информацию об усовершенствовании изобретения. Если предмет лицензионного договора включает отдельные элементы, в отношении которых действуют патентные права третьих лиц, в договоре должна быть закреплена обязанность лицензиара обеспечить в этом случае лицензиату беспрепятственное использование предмета договора, иными словами, обязанность приобрести лицензию у третьего лица или расширить объем уже действующей лицензии. Российское законодательство выделяет следующие разновидности лицензионных договоров. Так, п. п. 1, 2 ст. 1236 ГК РФ регулируют лицензионные договоры, в которых лицензиар сохраняет за собой право выдачи лицензий другим лицам (простая (неисключительная) лицензия) и где лицензиат такого права за собой не оставляет (исключительная лицензия). В первом случае правообладатель сам решает вопрос о возможности дальнейшей передачи прав, во втором случае такая возможность принадлежит пользователю. В то же время п. 3 ст. 1236 ГК РФ предусматривает, что в зависимости от различных способов использования интеллектуальной деятельности в лицензионном договоре может предусматриваться как простая (неисключительная), так и исключительная лицензия. Статья 1238 ГК РФ определяет сублицензионный договор, по которому лицензиат может предоставить права использования объекта другому лицу. Анализируя данную норму закона, можно прийти к выводу, что правила о лицензионном договоре применяются и к сублицензионному договору, но с некоторыми особенностями. Так, объем предоставленных полномочий по такому договору не может превышать прав, имеющихся у лицензиата, и должен касаться только тех способов использования, которые у него имеются. Если такой договор заключается на срок, превышающий лицензионный договор, то он считается заключенным на срок действия лицензионного договора. Ответственность перед лицензиаром за действия сублицензиата несет лицензиат, однако эта норма имеет диспозитивный характер. В международной договорной практике объектом лицензионного договора выступают либо те изобретения, на которые поданы заявки или уже получены патенты (патентные лицензии), либо иные научно-технические достижения, не заявленные и незапатентованные (беспатентные лицензии). При выдаче патентной лицензии права лицензиата защищаются наиболее надежным способом, поскольку они основаны на патенте, т.е. юридически гарантируют монополию на изобретение. При беспатентной лицензии у сторон возникают лишь обязательственные отношения, и, следовательно, они не могут принять меры против использования научно-технического достижения третьими лицами. Таким образом, ценность беспатентной лицензии резко снижается, что не может не отражаться на размере лицензионного вознаграждения. В международной практике известны две основные формы лицензионного вознаграждения: паушальный (единовременный) платеж, т.е. оплачивается полностью исчисленная стоимость лицензии при заключении договора или в установленные сроки после его подписания, либо оплата разбивается по частям в течение срока действия договора; текущие периодические отчисления от объема производства или продажи лицензируемой продукции (роялти) в размере ставок, согласованных по отношению к этим объемам ставок в абсолютном или процентном отношении. Размер процентных ставок может колебаться от сотых долей процента до 10% и выше. Ряд факторов влияет на размер процентных ставок, в частности характер изделий (массовые изделия, машинно-техническое оборудование, сложность изделия и т.д.), объем использования лицензии, ее вид и т.д. С учетом вышесказанного необходимо обратить внимание на ряд проблем, связанных с зарубежным патентованием российских изобретений. Во-первых, правовая охрана российских изобретений за рубежом может быть осуществлена путем использования различных процедур патентования. Во-вторых, следует иметь в виду, что каждая процедура патентования имеет как свои преимущества, так и недостатки, которые должен учитывать заявитель изобретения. В-третьих, зарубежное патентование тесно связано с проблемами уступки патентных прав и выдачи лицензий на использование запатентованных изобретений. Последнее является одной из важнейших целей зарубежного патентования.   Н.Г. ВИЛКОВА   ОТ ГЛОБАЛЬНОГО КОНТРАКТНОГО ПРАВА К ГЛОБАЛЬНОМУ ПРИМЕНИМОМУ ПРАВУ <1>   -------------------------------- <1> Данная статья подготовлена с использованием СПС "КонсультантПлюс".   Н.Г. Вилкова, доктор юридических наук, профессор, Всероссийская академия внешней торговли, заслуженный юрист РФ.   Определение применимого права имеет важнейшее значение при разрешении международных коммерческих споров. Первоначально основные перспективы в достижении определенности и предсказуемости в отношении применимого права к международным контрактам виделись в создании единого международно-правового режима, регулирующего коллизионные вопросы. Впервые эта идея была высказана Паскуале Манчини 31 августа 1874 г. в представленном Институту международного права в Генуе докладе "О пользе создания путем заключения одного или нескольких международных договоров общих правил международного частного права для обеспечения единообразного решения при возникновении коллизий гражданского и уголовного законодательства различных государств" <1>. -------------------------------- КонсультантПлюс: примечание. Монография Н.Г. Вилковой "Договорное право в международном обороте" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2004. <1> Подробнее о развитии единообразного коллизионного регулирования см.: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М.: Статут, 2002. С. 28 и след.   Данная идея была реализована с принятием в 1955 г. в рамках Гаагской конференции по международному частному праву (создана в 1893 г.) Конвенции о праве, применимом к международной купле-продаже движимых материальных вещей <1>. Эта Конвенция является единственным действующим международным инструментом (одноименная Конвенция 1986 г. в силу не вступила). Хотя реализовать согласование коллизионных норм на широком универсальном уровне в виде международной конвенции не удалось <2>, Гаагской конференцией по международному частному праву использован рекомендательный способ достижения единообразия по вопросам применимого права. 19 марта 2015 г. Гаагской конференцией по международному частному праву одобрены Принципы о выборе права в международных контрактах (the Hague Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts) <3>. -------------------------------- <1> См.: Розенберг М.Г. Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров. 4-е изд. М., 2003; Вилкова Н.Г. Указ. соч. С. 424 - 428. Конвенция вступила в силу 1 сентября 1964 г., участвует восемь государств, среди которых пять государств - членов ЕС. <2> Значительные успехи достигнуты на региональном уровне - Кодекс Бустаманте, Регламент ЕС N 593/2008 от 17 июня 2008 г. "О праве, применимом к договорным обязательствам", "Рим I", Соглашение стран СНГ о разрешении споров, возникающих при осуществлении хозяйственной деятельности 1992 г. <3> Prel. Doc. No 6 of March 2014 (http://www.hcch.net). В рабочую группу специалистов, разработавших данный документ, входил проф. И.С. Зыкин.   Преамбула и 12 статей представляют инструмент, который можно рассматривать как международный пример современной лучшей практики (current best practice) в отношении признания автономии сторон на выбор права в международных контрактах с некоторыми инновациями. Одной из таких инноваций является признание за сторонами контракта возможности выбрать не только право государства (ст. 2), но также нормы права (rules of law), содержащиеся в негосударственных источниках (ст. 3). Таким образом, авторитетной международной организацией, каковой является Гаагская конференция по международному частному праву, путем разработки проекта Принципов о выборе применимого права внесен значительный вклад в развитие частноправовой унификации права международных контрактов. Данный документ, несомненно, обогатит копилку lex mercatoria. В правовом регулировании международных контрактов lex mercatoria занимают все большее место <1>. Перечень документов, включаемых в lex mercatoria, разными авторами определяется неодинаково. Наиболее полным является предложенный К. Бергером <2> перечень из 128 принципов. Однако независимо от методологии подходов к выявлению принципов нового lex mercatoria несомненным является повсеместное признание Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА (далее - Принципы УНИДРУА) и Принципов Европейского договорного права в качестве элементов современного lex mercatoria <3>. -------------------------------- <1> См., например: Бахин С.В. Субправо (международные своды унифицированного контрактного права). СПб.: Изд-во "Юридический центр Пресс", 2002; Аблезгова О.В. Нормы "lex mercatoria" в правовом регулировании международного коммерческого оборота: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008; Дроздов-Тихомиров А.А. Влияние неофициальных сводов принципов договорного права на регулирование международных коммерческих сделок: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011; Новикова Н.А. Lex mercatoria как источник международного частного права // Научный диалог. 2013. N 12 (24). С. 59 - 63. <2> Berger K. The creeping Codification of the New Lex Mercatoria // Kluwer Law International, 2010. Данная книга является результатом исследований, проведенных автором после выхода в свет первой книги: The creeping codification of the Lex Mercatoria // Kluwer Law International, 1999. <3> Об этом свидетельствует успех проведенной в Москве 17 марта 2014 г. международной конференции, посвященной 30-летию принятия первой редакции Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА. Об этом же свидетельствует собранная основателем этого документа проф. М. Бонелем коллекция решений международных арбитражей и государственных судов по применению Принципов УНИДРУА - unilex.info. В данной коллекции читатель найдет 394 решения, включая решения МКАС при ТПП РФ, в которых арбитры применяли указанные Принципы.   Сегодня можно констатировать, что Принципы УНИДРУА представляют составную часть нового lex mercatoria, хотя оценка их правовой природы специалистами не является одинаковой <1>. -------------------------------- <1> В практике Арбитражного суда ICC арбитры признают за Принципами УНИДРУА значение обычая делового оборота и в этом качестве применяют данный документ; в практике МКАС при ТПП РФ за Принципами УНИДРУА признается значение "складывающегося" торгового обычая.   Причина появления Принципов УНИДРУА и завоевание ими авторитета полноправного регулятора международного коммерческого оборота определена тем, что начиная с последней трети XX в. постепенно осуществляется переход от межгосударственного к частноправовому регулированию, от централизованного к децентрализованному регулированию. Данный переход обусловлен рядом факторов, среди которых первое место занимает глобализация международной экономики и международных экономических отношений, переход от международно-правового центризма к полицентризму участников коммерческих отношений и переход от государственно-правового регулирования международных коммерческих контрактов к саморегуляции участников этих отношений. Такая возможность обусловлена существенным возрастанием значения автономии сторон и изменением концепции свободы договора <1> в коммерческих отношениях. -------------------------------- <1> Интерес в связи с этим представляет Постановление Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 16 "О свободе договора и ее пределах", в котором впервые после закрепления в ГК РФ свободы договора дается обобщение практики применения данного принципа судами в стране.   Варианты применения Принципов УНИДРУА в качестве регулятора материально-правовых отношений сформулированы в преамбуле данного документа, в частности, "они применяются в случае, если стороны согласились с тем, что их договор будет регулироваться ими". В современный период возрастает интерес ученых и практиков к использованию lex mercatoria не только при регулировании материально-правовых контрактных отношений, но и при определении применимого права при разрешении внешнеэкономических споров международным арбитражем. За последние четверть века в этой сфере произошли значительные изменения. Возрастает число рекомендательных документов по вопросам международного коммерческого арбитража, включая вопросы применимого права. Если вначале такие документы разрабатывались ЮНСИТРАЛ (Типовой закон о международном коммерческом арбитраже 1985 г.; Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ, разработанный в 1976 г. и действующий в редакции 2010 г. <1>; Комментарии по организации арбитражного разбирательства 1996 г.), то в настоящее время инициатива перешла к профессиональным юридическим сообществам: Ассоциации международного права - International Law Association <2>, Международной организации юристов - International Bar Association <3>. Разрабатываемые этими организациями документы представляют обобщение международной арбитражной практики, и предлагаемые ими рекомендации широко используются международными арбитрами и практикующими юристами. -------------------------------- <1> Согласно ст. 35 Регламента ЮНСИТРАЛ 2010 г. стороны согласовывают нормы права, а при отсутствии соглашения сторон применяется право, которое суд сочтет подходящим. О различии понятий норм права и права см.: Бардина М.П. О негосударственном регулировании организации деятельности международного коммерческого арбитража // Третейский суд. 2011. N 4. <2> Рекомендации Ассоциации международного права об установлении содержания применимого права в международном коммерческом арбитраже 2008 г. (Recommendations on Ascertaining the Contents of the Applicable Law in International Commercial Arbitration; принята на 73-й конференции в Рио-де-Жанейро, Бразилия, 17 - 21 августа 2008 г.); Рекомендации Ассоциации международного права Lis Pendens and Res Judicata и международном арбитраже (Recommendations on Lis Pendens and Res Judicata and Arbitration, принята на 72-й конференции в Торонто, Канада, 4 - 8 июня 2006 г.) <3> Руководящие принципы по составлению арбитражного соглашения (IBA Guidelines on drafting the International Commercial Arbitration Clause 2010); Правила по получению доказательств в международном арбитраже 2010 г. (IBA Rules on taking the Evidence by International Arbitration); Руководящие принципы относительно представительства сторон в международном арбитраже (IBA Rules on Party Representation in International Commercial Arbitration 2014).   Новым является разработанный Комиссией ICC по коммерческому праву и практике документ, посвященный вненациональным правилам (a national rules), которые могут использоваться в международных коммерческих контрактах, со специальной отсылкой к типовым контрактам ICC <1>. Данный документ представляет первую в истории ICC попытку предложить сторонам международных коммерческих контрактов новые подходы к определению применимого права по вопросам, не урегулированным или не полностью урегулированным такими контрактами: стороны могут подчинить свои договоры общим принципам и правилам, касающимся международных коммерческих договорных обязательств, в отношении которых существует широкий международный консенсус. -------------------------------- <1> A-national rules as the applicable law in international commercial contracts with particular reference to the ICC Model Contracts. Документ подготовлен Рабочей группой под руководством проф. Ф. Бортолотти и выложен в феврале 2015 г. на сайте ICC. При изложении содержания данного документа использован перевод с англ. яз. под ред. Н.Г. Вилковой.   Ознакомление с подходами, изложенными в указанном документе Комиссии ICC по коммерческому праву и практике, будет способствовать обогащению подходов практикующих юристов к выбору применимого права при заключении внешнеэкономических контрактов и международных арбитров при разрешении споров из таких контрактов. Как подчеркивается составителями документа, традиционным является выбор сторонами контракта права одной из сторон контракта, права третьего государства (Швейцарии, Англии, Швеции). Общепринятым является применение унификационных документов в виде Венской конвенции 1980 г., Конвенций УНИДРУА 1988 г. о международном финансовом лизинге и о международном факторинге. Однако указанные Конвенции имеют ряд недостатков: ими регламентируются только три вида договорных отношений; в них участвует ограниченное число государств-участников - в Венской конвенции участвует 83 государства, в Конвенции УНИДРУА о международном факторинге - девять стран-участниц (Российская Федерация участвует с 1 марта 2015 г.), в Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге - 10 участников (Российская Федерация участвует с 1 января 1999 г.). При применении указанных международных Конвенций сохраняется необходимость применения национального права по вопросам, не урегулированным ими, причем выбор применимого в этих случаях права часто определяется арбитрами в ходе разрешения спора. Альтернативный ответ на необходимость регулирования международных договоров транснациональными правилами предлагает теория lex mercatoria. Согласно данной теории международные договоры могут регулироваться вненациональной системой (a national), системой принципов и правил, общепринятых в международной торговле. Теория lex mercatoria была сформулирована во второй половине XX в. Б. Гольдманом <1>, А. Голдштейном <2> и К. Шмиттгоффом <3> и позиционировалась как сформировавшаяся в результате международной деловой практики система транснациональных правил в виде единообразной договорной практики общих принципов права, способная заменить или интегрировать национальные законы. -------------------------------- <1> Goldman B.  du droit et "lex mercatoria" // Archives de Philosophie du Droit, 1964. P. 177 et seq.; La lex mercatoria dans les contrats et l'arbitrage internationaux // Journal du droit international, 1979. C. 475. <2> Goldstajn A. The New Law Mercanht // Journal of Business Law. 1961. P. 12 and seq. <3> Schmitthoff C. The Law of International Trade, its Growth, Formulation and Operation // The Sources of the Law of International Trade, London, 1964. P. 3 et seq.   В комментируемом документе выделено два подхода: национальных судов и международного арбитража. Согласно позиции национальных судов применимыми нормами права должны быть нормы национальной правовой системы <1>. Обеспечить "транснациональную" основу возможно путем включения в договор Принципов УНИДРУА или оговорки ICC о форс-мажоре и затруднениях <2>. На это направлены содержащиеся в преамбуле Принципов типовые оговорки. -------------------------------- <1> Это получило отражение и в ст. 3 Регламента ЕС N 593/2008 "О праве, применимом к договорным обязательствам", согласно которой "договор регулируется правом, выбранным сторонами". Однако в п. 13 преамбулы к данному Регламенту указывается, что "настоящий Регламент не препятствует сторонам инкорпорировать путем отсылки в свои договоры свод права, не являющегося правом какого-либо государства, или международную конвенцию". <2> На русском языке в переводе Н.Г. Вилковой оговорка опубликована в кн.: Рамберг Я. Международные коммерческие транзакции. 4-е изд. Публикация ICC N 711. М.: Инфотропик Медиа, 2011. С. 761 - 775.   Подходы международного арбитража основаны на национальном законодательстве (ст. 28 Закона РФ о международном коммерческом арбитраже, ст. 1511 ГПК Франции, ст. 181.1 Закона Швейцарии о международном частном праве). Далее выделяются следующие ситуации, когда выбор lex mercatoria + Принципы УНИДРУА является целесообразным: при отсутствии возможности выбора национального права вследствие нежелания одной из сторон договора, при отсутствии регулирования данного договора национальным правом, при использовании стандартного договора в нескольких юрисдикциях и невозможности подчинить его собственному национальному праву. Если оговорка о lex mercatoria как применимом праве является ясной, нет оснований для опасений, что международные арбитры не будут следовать выбору сторон. Выбирая lex mercatoria в сочетании с Принципами УНИДРУА, стороны создают достаточно полную и предсказуемую основу в отношении общих вопросов (заключение, действительность, толкование, исполнение, неисполнение договора, исковая давность и т.д.). В том, что касается регулирования конкретных аспектов договора, выделяется два варианта: один вариант - для "поименованных", другой - для "непоименованных" договоров. В отношении "поименованных" договоров (купли-продажи, агентского договора, договора аренды и т.д.) национальное право содержит детальные положения, а прецедентное право обеспечивает  предсказуемость, поэтому выбор lex mercatoria + Принципы УНИДРУА может оказаться недостаточно эффективным в связи с отсутствием конкретных правил по соответствующему договору. В отношении "непоименованных" договоров (соглашение о дистрибьюторстве, франчайзинге, создании совместного предприятия, договоры о ноу-хау, передаче технологии, договоры генерального подряда и т.д.) большинство национальных законов не содержат конкретных норм. В таких случаях общие принципы в сочетании с Принципами УНИДРУА и подробно составленным договором в большинстве случае дают такую же определенность и предсказуемость, как и национальное право. При этом возникает важный вопрос о том, в какой степени исключение национальных законов будет являться действительным. По мнению составителей документа, общепризнанно, что, подчиняя договор lex mercatoria или общим принципам права и исключая национальные законы, возможные императивные нормы национальных законов исключаются. Однако этот принцип применяется только к "простым" императивным нормам. Что касается "международных императивных норм" (сверхимперативных норм, overriding provisions, lois de police, norme di applicazione necessaria, норм непосредственного применения), такие нормы, в принципе, имеют преимущественную силу перед lex mercatoria в той степени, в которой арбитры считают их применимыми к спору. Это также означает, что арбитражное решение, основанное на lex mercatoria, которое не соответствует международным императивным нормам страны, в которой испрашивается признание арбитражного решения, может быть не признано судами такой страны. Однако это не означает, что суды отказывали в признании иностранных арбитражных решений на том основании, что в решениях применен lex mercatoria. Первым типовым контрактом ICC, в который была включена ссылка на Принципы УНИДРУА, был Типовой контракт международного франчайзинга (Публикация ICC N 557) <1>, замененный вторым изданием этого контракта (Публикация ICC N 172). В данном Типовом контракте указывалось: "Настоящее соглашение регулируется правилами и принципами права, общепризнанными в международной торговле, вместе с Принципами международных коммерческих договоров УНИДРУА". -------------------------------- <1> На русском и английском языке опубликован А/О "Консалтбанкир" в 2002 г. в переводе Е.В. Смирновой.   В последующем была предложена более сложная оговорка, включенная в несколько типовых контрактов <1>. Например, в ст. 24 второго издания Типового дистрибьюторского контракта <2>: "Любые вопросы, связанные с настоящим Соглашением, прямо или косвенно не урегулированные положениями настоящего Соглашения, регулируются следующим образом: принципами права, общепризнанными в международной торговле как применимые к договорам международного дистрибьюторства; соответствующими торговыми обычаями и Принципами международных коммерческих договоров УНИДРУА, исключая, при условии соблюдения настоящей статьи 24.2, национальные законы". -------------------------------- <1> Типовой агентский договор МТП, 2-е изд. (Публикация МТП 644) / Пер. Н.Г. Вилковой. М.; А/О "Консалтбанкир"; Типовой дистрибьюторский контракт МТП (монопольный импортер-дистрибьютор), 2-е изд. (Публикация МТП 646) / Пер. Н.Г. Вилковой // Рамберг Я. Указ. соч. С. 707 - 742; Типовой контракт МТП по слияниям и поглощениям I: Типовой контракт международной купли-продажи товаров (Публикация МТП 656) / Пер. Н.Г. Вилковой // М. ICC Russia, 2012; Типовой контракт селективной дистрибуции МТП (Публикация МТП 657); Типовой контракт строительства "под ключ" промышленных объектов МТП (Публикация МТП 653). <2> 1-е и 2-е изд. данного Типового контракта на русском и английском языке опубликовано А/О "Консалтбанкир" соответственно в 1996 и в 2002 гг.   Учитывая опыт Типовых контрактов и современные тенденции, в комментируемом документе приводятся следующие рекомендуемые оговорки. 1. Lex mercatoria + Принципы УНИДРУА "Любые вопросы, связанные с настоящим Соглашением, прямо или косвенно урегулированные положениями настоящего Соглашения, регулируются в следующем порядке: 1) принципами права, общепризнанными в международной торговле в качестве применимых к международным (вид договора: например, дистрибьюторский, лицензионный) договорам; 2) соответствующими торговыми обычаями и 3) Принципами международных коммерческих договоров УНИДРУА, за исключением национальных законов". Данная оговорка наиболее часто используется в типовых контрактах ICC и прямо предусматривает, что договор подчиняется альтернативной правовой системе, за исключением национальных законов. Такое разъяснение может быть важным для того, чтобы избежать возможного пересечения с национальной правовой системой. Более того, в этой оговорке уточняется, что Принципы УНИДРУА применяются только в той степени, в которой они не противоречат договорным положениям, общим принципам права и торговым обычаям. Цель такой формулировки - дать третейским судьям возможность не принимать во внимание правила, содержащиеся в Принципах УНИДРУА, которые противоречат договорным положениям, согласованным сторонами, и (или) которые могут противоречить разумным ожиданиям сторон, участвующих в соответствующей области торговли (такие как, например, правило о существенном неравновесии). 2. Lex mercatoria + Принципы УНИДРУА (с исключениями) "Настоящий договор регулируется общими принципами права, общепризнанными в международной торговле (lex mercatoria) вместе с Принципами международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 (за исключением статей 2.1.20, 3.2.7 и 6.2.1), исключая национальные законы". Данная оговорка ставит общие принципы и Принципы УНИДРУА на один уровень, но в то же время прямо исключает применение ряда положений, содержащихся в Принципах, которые стороны считают неуместными. Выбор статей, подлежащих исключению, остается на усмотрение сторон, участвующих в переговорах, например, стороны могут оставить статью о существенном неравновесии и исключить только слова "или свою собственную недальновидность, незнание, неопытность или отсутствие навыков ведения переговоров". Также и в отношении положений о затруднениях представляется достаточным исключить статью 6.2.3 (4) (b), которая предоставляет судам право "корректировать договор в целях восстановления его равновесия", и оставить только возможность расторжения договора. Можно также инкорпорировать путем отсылки Оговорку о затруднениях ICC 2003 г., которая в случае недостижения соглашения о пересмотре договора не предусматривает возможность корректировки договора, а только его расторжение. 3. Принципы УНИДРУА (с исключениями) + lex mercatoria "Любые вопросы, связанные с настоящим Соглашением, прямо или косвенно не урегулированные положениями настоящего Соглашения, регулируются в следующем порядке: 1) Принципами международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 (за исключением статей 2.1.20, 3.2.7 и 6.2.1); 2) принципами права, общепризнанными в международной торговле в качестве применимых к международным [вид договора: например, дистрибьюторский, лицензионный] договорам"; 3) соответствующими торговыми обычаями, и за исключением национальных законов". Данная оговорка прямо исключает ряд положений Принципов, как это указано в оговорке 6.2 выше. Однако, тогда как в оговорке 6.2 lex mercatoria и Принципы УНИДРУА находятся на одном уровне, в данной оговорке Принципы УНИДРУА находятся на первом месте после положений договора и имеют преимущественную силу перед lex mercatoria и торговыми обычаями. Преимущество данной оговорки перед оговоркой 6.2 заключается в том, что она четко устанавливает иерархию различных источников права. 4. Принципы УНИДРУА (с исключениями) + lex mercatoria "Настоящий договор регулируется Принципами международных коммерческих договоров УНИДРУА [2010] и в отношении вопросов, не охваченных такими Принципами, общепринятыми принципами международного торгового права". Данная оговорка (оговорка 1.3(a) Типовых оговорок УНИДРУА <1>) ставит Принципы на первое место и задействует общие принципы (lex mercatoria) только для заполнения пробелов. Поскольку в ней не упоминаются договорные положения, на вопрос о том, имеют ли положения договора преимущественную силу перед Принципами УНИДРУА <2>, прямого ответа не дается. -------------------------------- <1> Документ разработан в 2013 г. См.: Model Clauses for Use by Parties of the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts. - UPICC Model Clauses (http://www.unidroit.org). <2> По мнению составителей документа, поскольку Принципы УНИДРУА инкорпорируются основанным на договоре соглашением между сторонами, вопрос о том, могут ли они иметь преимущественную силу перед положениями договора, которые противоречат Принципам, может быть спорным.  

Принципы УНИДРУА в качестве применимого права

"Настоящий договор регулируется Принципами международных коммерческих договоров (2010) УНИДРУА".

Данная оговорка (оговорка 1.1(a) Типовых оговорок УНИДРУА) заключается в выборе Принципов УНИДРУА в качестве норм права, регулирующих договор, без ссылки на любые другие источники права.

Оговорка прямо не отвечает на вопрос о том, должны ли Принципы применяться в качестве применимого права (вместо применимого в противном случае национального права) или же они должны применяться вместе с применимым национальным правом; и во втором случае, должны ли они рассматриваться как нормы права или как положения договора.

6. Принципы УНИДРУА + национальное право

"Настоящий договор регулируется Принципами международных коммерческих договоров (2010) УНИДРУА и в отношении вопросов, не охваченных такими Принципами, правом [Государства X]".

Данная оговорка (оговорка 1.2(a) Типовых оговорок УНИДРУА) заключается в выборе Принципов УНИДРУА в качестве права, применимого к договору, вместе с национальным правом, выбранным сторонами, которое должно регулировать все вопросы, не охваченные Принципами УНИДРУА.

Это означает, что все вопросы, касающиеся конкретного рассматриваемого договора, регулируются национальным правом, определенным сторонами, и что императивные нормы такого права будут иметь преимущественную силу над договорными положениями, согласованными сторонами.

---

Дата добавления: 2018-10-25; просмотров: 386; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

---

---

Мы поможем в написании ваших работ!