Характеристика субъектов аутсорсинг-отношений
В большинстве случаев деятельность в сфере аутсорсинга осуществляется на основе договора возмездного оказания услуг и регламентируется положениями гл. 39 ГК РФ. При этом следует напомнить, что правила возмездного оказания услуг, согласно положениям ч. 2 ст. 779 ГК РФ, распространяются на договоры оказания аудиторских, консультационных, информационных и иных услуг. Согласно положениям ст. 783 ГК РФ к договору возмездного оказания услуг также применяются общие положения о подряде и положения о бытовом подряде.
В части определения субъектов аутсорсинга, обращает на себя внимание положение ч. 1 ст. 779 ГК РФ, оперирующее понятиями "заказчик" и "исполнитель".
При этом использование при IT-аутсорсинге термина "провайдер" представляется не совсем корректным.
Провайдер происходит от англ. Provider, переводится как "поставщик" и может быть понят как поставщик услуг Интернета, подключающий пользователей к сети через свои компьютеры*(341). Большой юридический словарь определяет под провайдером производителей и распространителей информации в Интернете, в том числе оказывающих услуги по подключению*(342).
В российском же гражданском законодательстве понятие поставщик относится исключительно к участнику договора поставки, являющемуся разновидностью договора купли-продажи, причем, согласно требованиям ст. 506 ГК РФ поставщик-продавец обязуется передать в обусловленный срок производимые или закупаемые им товары покупателю.
|
|
|
Традиционное использование термина "провайдер" применительно к интернет-услугам базируется на применении положений Директивы об электронной торговле Европейского союза*(343), согласно которой принято выделять три категории провайдеров: провайдеров содержания (контент-провайдеров), хост-провайдеров и провайдеров доступа. Эти категории определяются выполняемыми ими функциями, т.е. отдельный сервис-провайдер, исполняющий несколько функций, может относиться к нескольким категориям, если он, к примеру, обеспечивает доступ к данным в Интернете и в то же время предлагает свое содержание с собственного сервера.
Услуга провайдеров доступа заключается главным образом в перемещении данных без их постоянного хранения. Хост-провайдеры предоставляют доступ к содержанию третьих сторон и обеспечивают его доступность. Контент-провайдеры или провайдеры содержания предоставляют собственное содержание на собственном оборудовании и обеспечивают его доступность третьим лицам.
Российское законодательство в сфере оказания интернет-услуг руководствуется ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" и ФЗ "О связи", в которых не упоминается термин "провайдер", а в качестве лица, оказывающего услуги, используется понятие "оператор", сравнительная классификация которых предлагается А.К. Жаровой*(344).
|
|
|
Федеральный закон от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи" определяет: оператора, занимающего существенное положение в сети связи общего пользования; оператора связи; оператора универсального обслуживания и оператора обязательных общедоступных телеканалов и (или) радиоканалов*(345).
Федеральный закон от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" определяет оператора информационной системы, а также лицо, оказывающее услуги.
Часто провайдеров определяют как сетевых операторов, операторов информационных систем, но как бы ни назывались данные лица, необходимо помнить, что предоставляемые услуги данными лицами непосредственно влияют на определение ответственности таких субъектов. Ответственность оператора информационной системы в Законе "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", определяется исходя из известности оператору незаконности распространения информации, либо в случае внесения изменений и исправлений информации оператором.
|
|
|
При этом возможно привлечение к гражданско-правовой, административной и уголовной ответственности*(346).
Разрешая вопрос о разграничении ответственности следует иметь в виду следующий ряд факторов:
- обеспечивает ли оператор доступность содержания или только предоставляет доступ к нему;
- является ли содержание собственностью оператора или оно принадлежит третьей стороне;
- знает ли оператор о незаконном содержании;
- имеются ли технические возможности блокировать доступ к информации и есть ли разумные основания ожидать этого от оператора блокировки доступа.
Различное сочетание указанных признаков порождает основания для привлечения к ответственности либо оператора, либо иных участников аутсорсинг-отношений.
Таким образом, в обязательственных отношениях по поводу оказания аутсорсинг-услуг в российском правовом пространстве не следует злоупотреблять понятием "провайдер" по отношению к субъекту. При этом как предмет договора, так и практикуемое Service Level Agreement (SLA - соглашение) должно четко определять круг обязанностей и сферу ответственности каждого из участников договора. Обязательными компонентами договора об оказании аутсорсинг услуг должны выступать правоустанавливающие документы на передачу информации ограниченного доступа.
|
|
|
Предмет договора аутсорсинга
В настоящее время в российском праве не сложилось единого мнения по вопросу о предмете договора, в связи с чем при его подготовке следует уделить требованиям заказчика к аутсорсеру относительно специфики предоставляемой услуги, что исключит неоднозначность его толкования.
Так, по мнению И.С. Шиткиной, договор аутсорсинга необходимо отличать от договора возмездного оказания услуг, так как организация, предоставляющая персонал, не принимает на себя обязательств на оказание каких-либо услуг (в области управления, производства, строительства и т.д.), поскольку ее единственное обязательство - предоставление определенного количества персонала, соответствующего предъявленным к квалификации требованиям*(347). В связи с этим под предметом договора аутсорсинга следует понимать предоставление одной организацией специалистов необходимого профиля, квалификации в распоряжение другой организации для осуществления определенных функций в интересах этой организации.
По мнению Л.B. Санниковой, в качестве объекта обязательства по предоставлению персонала выступают действия, заключающиеся в обеспечении потребностей пользователя в работнике определенной квалификации*(348).
Коршунова Т.Ю. полагает, что при осуществлении такой деятельности, как "аутсорсинг" между двумя компаниями заключается гражданско-правовой договор, согласно которому работники состоят в штате организации-услугодателя и выполняют свою трудовую функцию, обслуживая организацию-услугополучателя. Специфика выполнения трудовой функции работниками состоит в том, что они, оставаясь в штате организации-услугодателя, фактически выполняют работу в другой организации, подчиняются ее требованиям и специально оговоренным правилам*(349).
И.А. Ещенко считает, что предмет договора аутсорсинга имеет комплексное содержание и, как правило, включает в себя предоставление в распоряжение персонала организации-аутсорсера, соответствующего предъявленным к квалификации требованиям для осуществления определенных функций или определенной деятельности (участие в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных задач, связанных с производством и (или) реализацией)*(350).
В специальной литературе также высказывается мнение, согласно которому предметом договора аутсорсинга является оказание услуг по одной или нескольким функциям организации (таким, как программное обеспечение, работа с кадрами и т.п.). При условии, что в штате организации может не быть собственного специалиста в этой области, его функции полностью передаются аутсорсеру*(351).
Между тем, Конституционным судом Российской Федерации указано, что согласно п. 1 статьи 779 ГК Российской Федерации предметом договора возмездного оказания услуг является совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности исполнителем.
Определяя исчерпывающим образом такое существенное условие договора, как его предмет, федеральный законодатель не включил в понятие предмета договора возмездного оказания услуг достижение результата, ради которого он заключается. Выделение в качестве предмета данного договора совершения определенных действий или осуществления определенной деятельности обусловлено тем, что даже в рамках одного вида услуг результат, ради которого заключается договор, в каждом конкретном случае не всегда достижим, в том числе в силу объективных причин.
Следовательно, заключая договор возмездного оказания услуг, стороны, будучи свободны в определении цены договора, сроков его исполнения, порядка и размера оплаты, вместе с тем не вправе изменять императивное требование закона о предмете данного договора*(352).
Информационным письмом ВАС от 29 сентября 1999 года определено*(353), что при рассмотрении споров необходимо исходить из того, что договор оказания услуг может считаться заключенным, если в нем перечислены определенные действия, которые обязан совершить исполнитель, либо указана определенная деятельность, которую он обязан осуществить. В том случае, когда предмет договора обозначен указанием на конкретную деятельность, круг возможных действий исполнителя может быть определен на основании предшествующих заключению договора переговоров и переписки, практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, обычаев делового оборота, последующего поведения сторон и т.п.
При определении предмета договора следует иметь в виду соотнесение положений ст.ст. 715 ГК РФ (о праве заказчика во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в деятельность последнего) и практику заключения SLA - соглашений о методах и параметрах контроля уровня предоставляемого сервиса.
В договоре также должен быть указан объем сведений, предоставляемых аутсорсинговой компании, отражены вопросы обеспечения защиты информации ограниченного доступа.
Дата добавления: 2018-09-23; просмотров: 242; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!