Параллелизм общих признаков культуры права на Западе и у нас 11 страница
Другой определяющий характер права той эпохи момент есть решительное преобладание институтов типа вещного над формами договорно-обязательственными. Свободные договорно-обязательственные отношения заменены здесь исторически образовавшимися и не разложившимися еще союзными формами. Тип вещного правоотношения есть доминирующий. Разнообразие и многочисленность вещных притязаний, часто на одну и ту же вещь, делает здесь свободный оборот, commercium juris civilis, крайне скудным, медленным, условным, связанным. Там, где конструкция правоотношения должна быть рассчитана на деятельную волю лица, эти формы представляют собой настоящие цепи, которые приковывают человека к имуществу, тяготеют над ним, обременяют его, вместо того, чтоб раскрывать простор его деятельной воле. Они носят вековечный характер, связывающий не только отдельных людей в эти раз навсегда данные формы коллективного обладания, но подчиняющий этой неволе целые поколения.
Если формы договорные, между отдельными людьми, не обособлены от вещных институтов и скудны, то, с другой стороны, они захватывают область отношений наследственного права, сплетая commercium inter vivos со сделками и институтами mortis causa.
Германисты видят в этих чертах преобладания вещных правоотношений характерные особенности немецкого правосознания. Но едва ли не вернее будет сказать, что они характеризуют не столько национальность, сколько время, эпоху экономической и социальной жизни.
|
|
|
Если вы возьмете эти характерные черты, то здесь окажутся, в отличие от римского права, многочисленные формы общности, стало быть, нераздельности, часто неопределенности прав, обилие выжидательных притязаний, заповедных форм, реальные тягости и проч.
Разнообразие таких форм нераздельности, заповедей, тягостей, выжидательных притязаний, может быть очень обильным, и, однако, едва ли правильно называть это богатством германского вещного права в отличие от скудости римских форм. Множество заповедей, тягостей, выжидательных притязаний к чужому имуществу не делает формы вещного права богатыми, а лишь очень сложными, условными, спутанными, пестрыми, нечистыми. Точно так же чистота римских цивильных конструкций, раздельность прав не делает их скудными, а лишь простыми, распознаваемыми, удобоприменимыми.
У германцев их пестрые вещные притязания заменяют собой и договорно-обязательственные, и наследственные отношения. В них нет ни подвижности, ни применимости, ни легкой распознаваемости. Это обилие несвободных положений лица, грубое сочетание интересов материального обладания, которого отнюдь нельзя не только предпочитать, но ниже сопоставлять с теми формами раздельного обладания и свободных сочетаний интересов лиц, в основе коих лежит воля каждого участника, широкий обмен интересов, легко образующиеся и разрешаемые формы договорно-обязательственного отношения.
|
|
|
Наше заключение такое - в институтах имущественных это пора господства вещного права и материального строения обязательственных форм. Ее черты знакомы нам отчасти из национальной римской системы, когда, так же как здесь, идея обязательства не обособилась от права вещного. Но там, в ту пору в Риме, мы имели все же одинаковые и известные нормы права для всех правоспособных и обособленное от права публичного право частное. Здесь нет ни этого обособления, ни этого равенства лиц, ни этой известности норм. Право публичное и частное тесно соприкасаются в бесчисленных союзных формах, и вместо начал равенства перед общим законом мы видим начало господства одних кругов лиц, вышестоящих, над другими, нижестоящими, зависимыми от первых и в публичном, и в частном праве одинаково.
В подробностях противоположение институтов вещного и договорного права римского и германского мы сделаем в своем месте, при изучении отдельных институтов цивильной системы.
|
|
|
Историки германского права отмечают, как переходные признаки от этих условий быта к новым, явления экономические. Вам известны из политической экономии противоположения понятий хозяйства натурального и денежного. Именно этой экономической метаморфозой знаменуется переход от форм средневекового юридического быта к новому. Натурально, явление это не обнимает быстро всех сторон старого быта. Раньше всего признаки изменившихся условий появляются в строе городской жизни. На крестьянском землевладении долго еще продолжала лежать и удержалась в Германии до наших дней тяжесть сеньориальных притязаний; между тем в городах процесс освобождения и очищения недвижимостей от тягости сеньориальных притязаний, в особенности на застроенную городским классом землю, начинается очень рано. Владельцы городской недвижимости, люди торгового и ремесленного класса, энергичнее крестьянского класса выбились из-под зависимых титулов землевладения на путь чистой, свободной частной собственности на землю. Новые экономические условия открывали им возможность путем выкупа, сперва за постоянную денежную ренту, а потом погашением этой ренты, прийти в положение отдельного и исключительного обладания недвижимостями на чисто частном праве.
|
|
|
Итак, с помощью договорных обязательств, обязательств денежных в особенности, разлагаются старые формы общности обладания недвижимостью. Оборот с деньгами разрывал старые узы зависимости, господства экономического, еще вернее, хотя и не столь быстро, чем порох разрушал феодальные замки, и успехи знания и печати - господство старых духовных корпораций, противодействовавших прежде столь смело развитию светской власти.
Это знамение нового государства и нового права.
В экономическом и юридическом смысле мы видели подобное явление в истории права римского, где идея договорного обязательства разложила исключительное господство типа вещных правоотношений, выразилась в образовании пекуниарной кондемнации (condemnatio pecuniaria) и открыла, таким образом, путь свободному развитию системы цивильных институтов позднейшей эпохи (выше. с. 66).
В политической жизни немецкой нации надлежит заметить очень характерное для последующей истории немецкого права ослабление центральной имперской власти в ту самую пору, когда во Франции власть королевская, несомненно, окрепла. Власть императора была до крайности стеснена необходимостью согласия имперского сейма, состоявшего из 3-х коллегий (курфюрстов, имперских князей и городов), по всем важным государственным вопросам, а по делам юстиции - компетенцией высшего имперского судилища (Reichskammergericht, 1495), члены коего назначались не одним императором. Зато новое время несло с собой сильное развитие местной территориальной власти отдельных князей, вассалов бессильной империи. Земские князья, приведшие центральную имперскую организацию к совершенному ничтожеству, развили внутри своих территорий начало личной власти до полного абсолютизма.
При этих условиях политической жизни нации история права в Германии представила собой изумительное явление двойственности. С одной стороны, мы видим поразительно быстрые успехи рецепции чужого общего гражданского права в юстиниановской кодификации почти на всем пространстве Германии, с другой - соперничающую деятельность земских князей создать для отдельных территорий формально обязательные кодексы, которые если не всегда по существу, то по форме разъединяют жизнь нации, содействуют партикуляризмам и препятствуют развитию общего национального правосознания. Действующее право все остается у немцев или чужим, реципированным, когда оно достигает общности, или когда оно есть свое, его элементы всегда смешанные, полуцивильные, полуполитические и при сем постоянно розные. Черта этой немецкой общности в праве будет нами разъяснена в очерке рецепции, а противоположное ей стремление к розни - в очерке кодификации. Примирение и удовлетворительное решение обеих задач - создание права своего и общего, при этом общего не в идее только, а в действительности, обеспеченного единой государственной властью, не спутанного с политическими элементами, а обособленного - составляет задачу нового времени для молодой империи, ныне хотя и решенную, но далеко не вполне.
Чтоб определить черты различия в истории немецкого и французского права, надо иметь в виду следующие пункты: а) в Германии нет непосредственной традиции римского права и связанного с этим постоянного, живого взаимодействия чисто цивильной римской системы со смешанными началами права новых народов; b) здесь нет признаков ранней обработки кутюмного права и соответственно этому рано образовавшегося национального правосознания, которые делали влияние права римского во Франции вовсе не тем подавляющим, каким оно стало в Германии, и с) в Германии нет, как во Франции, исторически сложившейся единой национальной власти, которая была бы способна открыть широкий путь развитию общего права без всяких компромиссов с партикуляризмами, притом на основах своего, а не заимствованного правосознания.
Отсюда вся эта литературная неурядица партикуляристов и объединителей, эти отчаянные усилия ученых смешать свое с чужим, чтоб открыть какие-либо элементы своего общего права, эти радикальные повороты от органического к механическому воззрению на право, эти опыты захватить всю область права частного в сферу действия политики, эти неверные и изменчивые построения юридических учений то на основе свободы, которая есть подлинная для права, то на соображении необходимости, расчета, наконец, на грубой силе...
Не менее того и для Германии мы не можем не констатировать постоянно прибывающего элемента общности в праве на счет партикуляризмов, постоянного процесса упразднения последних в теснейшей связи с образованием сравнительно более обширных союзных территорий.
Едва ли возможно сомнение в том, что это общий и мало смущаемый случайными явлениями жизни исторический закон новоевропейского общества, как и старого римского. Право гражданское у нас, как и там, становится постоянно более и более чистым и свободным от политической и иной примеси и вместе с этим более и более общим.
Мы заметили это явление пока по отношению к целой системе гражданского права во Франции, частью в Германии.
Право общее и особенное (продолжение). - Явления правообщения при столкновении разных территориальных норм в их применении к различным институтам гражданского права. - Учение о статутах в средние века и в новое время. - Успехи общения независимо от наличности формальной основы для права общего. - Проект 1888 г. и нормы немецкого Императорского гражданского уложения 1896 г.
Но нельзя ли найти в новое время нечто соответствующее этому процессу постоянно развивающегося правообщения в сфере отдельных институтов, как это мы видели в Риме? Нельзя ли и у нас измерить теми же стадиями успехи развития общего права, коими мы измеряли его в Риме? Нет ли тут той же разницы между одними институтами гражданского права, более способными стать общими, и другими, менее пригодными для этой цели?
Откуда мы взяли бы ответы на эти вопросы? Их можно искать в истории любого права, французского, немецкого. Для полного разъяснения вопроса нам надлежало бы войти в подробности изучения истории этих прав - перебрать явления жизни не на одной какой-либо нации, а целого ряда их.
Не подлежит, однако, сомнению, что нам легче и сподручнее обратиться не к этим частным явлениям новой истории права, а к какому-либо из явлений, характерных для всей его истории в новом мире. Сделать такие наблюдения в истории новоевропейского права, несомненно, труднее, чем в жизни Рима. Там формы типичнее, проще, явления менее сложны. В истории Рима проходит жизнь одного могучего народа, который обнимает в судьбах своих, в результате, всю историю античной культуры права. У нас нет этого условия, и зато тем ценнее, в этих неблагоприятных условиях общения, раскрытие того же закона постепенности исторического общения разных народов в сфере тех или других институтов цивильной системы.
Круг этих явлений составляет ныне специальную и трудную для изучения область частного международного права, в коей элементы позитивного права повсюду очень скудны и где очень мало постоянства и согласия взглядов у писателей даже в вопросах принципов, не только в подробностях; со всеми трудностями дела вы встретитесь в курсе частного международного права*(87).
Итак, здесь мы коснемся истории частного международного права лишь насколько оно важно для нас с указанной точки зрения. В новом праве очередь его разъяснения наступила на Западе тогда, когда систему прав личных сменила система территориальная (см. выше). Не закон племени, к коему лицо принадлежит, а закон территории, земли, где живет субъект правоотношения, решает выбор нормы, которой подчиняется вся его юридическая сфера. Мы отметили выше, что в этих условиях территориальной системы, особенно со времени развития феодального быта, различие публичной и частной сферы права до крайности сгладилось. По отношению к отдельному лицу, в этих условиях, принципиально ставится вопрос не о его праве, а о его поземельном положении, властном или подчиненном на известной территории.
Мы видели выше это начало в истории права Франции. Его же мы встречаем в Германии в эпоху Саксонского зерцала. Оно есть общее для всех европейских областей того времени. Юридическая формула, выражающая это начало территориальной исключительности в вопросах права у postglossator'oв, есть такая: "statutum territorium non egreditur, statutum non porrigitur или se non extendit extra territorium statuentis*(88). Это было именно то пленение права частного публичным, начала свободы началом необходимости, о котором говорено выше.
Какой возможный смысл этого положения? Оно толкуется в том смысле, что судья не вправе применять в пределах своей территории никакого положения, кроме местного, исходящего от авторитета здешней законодательной власти. Исключение составляли для этой эпохи только нормы, источники коих лежали в авторитете церкви, в праве каноническом, или в удержавшихся и теперь элементах племенного права, напр., для евреев*(89).
Итак, это монополия земских господ хозяйничать в вопросах права? Быть может, чисто формальный взгляд на право остановится на этом положении как на решающем и не найдет из него выхода для объяснения самой простой задачи, - как же можно было существовать в этих условиях при крайней дробности феодальных территорий? Явным образом, нам надо ближе к жизни разъяснить себе смысл этой территориальной исключительности. Законы XII табл. давали кредиторам власть in partes secare несостоятельного должника... Итак, римляне были каннибалами? Совсем нет, и мы не имеем никаких оснований делать заключение такого рода, ибо угроза бесправием для всякого, кто ступает на чужую почву, так же как угроза смертью несостоятельному должнику, составляет выражение лишь предела дозволенного, хотя далеко не всегда нужного и не всегда возможного способа действия. Всего чаще эти угрозы немного страшнее на деле, чем львы и другие хищники на воротах феодального замка или в гербе немецкого барона. Надо еще, чтоб была налицо сила и чтоб был расчет не выказывать только эту силу (vim dicere), а действительно ее применить к случаю. После острастки железными когтями обыкновенно тотчас наступает очередь переговоров.
Что ж, в данном случае, в вопросах о статутах? Независимо от того, что при существовании этих территориальных границ для права мы имеем, от того же времени, бездну договорных соглашений отдельных земских владык между собой, с церковью, с городами, наука того времени, опираясь на авторитет римского права, в данном случае совсем непригодный, создала целую скалу положений, видоизменивших ту строгую исключительность территориальной силы в вопросах права, которая выражена в приведенном выше положении.
Именно это учение о статутах и иллюстрирует нам, как нельзя лучше, процесс развития правообщения, при всех неблагоприятных для того условиях, в средние века. В этом процессе мы видим отчетливо еще раз, какие институты права скорее побеждают рознь и партикуляризм и в каких эти черты удерживаются упорнее и дольше.
Движение мысли в разработке вопроса начинается в Италии в эпоху post-глоссаторов. В толковании к с. I С de Summa Trinitate Bartolus (1313-1359 гг.) различает, для случаев столкновении норм разных территорий в праве договорном, а) вопрос о форме заключения договорной сделки, причем решающей должна быть норма той местности, где совершена договорная сделка; эта норма места совершения договора, хотя бы и чужая для наших судов, должна быть признана нашими судами; б) то же имеет силу для действия договора, кроме, однако, случаев договора брачного и о приданом, где решают нормы местожительства мужа. Бартол дает еще ряд положений, тоже касающихся сделок inter vivos и mortis causa*(90).
В целом итальянская доктрина пришла в вопросе о столкновении норм разных местностей, статутов разных территорий к расчленению трех видов норм, трех категорий статутов, statuta realia, personalia и mixta.
Это учение обошло все европейские области, в коих культивировалось римское право на Западе и где имела место система территориальная. В нем именно и заключается ремедура против исключительности территориальной максимы. Далеко не ясное и не оконченное в руках постглоссаторов это учение показывает нам сразу, где именно область цивильной системы не может ужиться на европейской почве с территориальным партикуляризмом. Здесь мы видим ровно то же явление, что в истории права римского. Раньше всех других элементов цивильной системы из-под территориальной опеки выходит свободная сфера договорного права. Она становится самостоятельной силой, связующей розные интересы обладания в некоторые новые сочетания. Ее невольным образом признают территориальные потентаты обязательной в пределах своей территории, где бы ни завязалась договорно-обязательственная связь. Такова стихия договорного права, которая понемногу одолевает территориальную исключительность (мы невольно припоминаем мысли Савиньи, что гражданское право развивается в большей части своего содержания независимо от законодателя, и мы видим здесь, в какой именно части своего содержания оно наименее условлено авторитетом закона).
Но какого договорного права? Мы видели выше, в очерке правообщения у римлян, что не любые договорные формы одинаково способны для этой цели. Не то же ли говорит нам Bartolus (см. выше, толков. В. к с. 1 С. de Sum. Trin., под б)? Чужой статут применяется у нас в вопросе действия договора, кроме случая договора брачного и о приданом. Тут форма договора, смешанная с элементом семейного и вещного права. Она менее поворотлива. Мы это видели и у римлян, где jus connubii отстает в движении от jus commercii. Для нового мира jus connubii, когда дело идет о союзе лиц, о браке, вращается, так сказать, по другой орбите, чем в Риме. Здесь долгое время это дело церкви. Но в рассматриваемом вопросе речь об имущественно-брачном праве, и форма договора удерживает характер локальный, партикулярный. Какие же договоры ранее побеждают границы местного права? Мы ответим здесь только общим образом, ибо с этим вопросом встретимся еще в системе. Ответ, однако, есть совершенно совпадающий с явлениями истории права римского. Формы договора чистые, формы обязательства на деньги, на определенное количество rerum fungibilium предшествуют другим; это формы договора, которые нужны, чтоб сдвинуть с места вещи, дать им оборотный характер, свойства и цену товара. Вот какие договорные формы пробивают раньше других границы территориального господства и дают нормам права свойства всеобщности на счет партикуляризмов. Мы видим это явление не там только, где действовала итальянская доктрина статутов, но и там тоже, где ее вовсе не знали, как у нас в практике торговой юрисдикции в XVIII веке.
Какой же результат? Доктрина статутов обошла всю Европу, применяясь к условиям времени, видоизменяясь соответственно им, и следы ее сохранились доднесь в действующих кодексах. Ученые и ныне очень далеки от согласия не только в подробностях, но и в основах своих построений. Для нас, однако, ценнее этой разногласицы и нередко довольно темных побуждений то личного, то национального своекорыстия, которые слышатся в этих контроверзах, исторический процесс, коему следует развитие права.
Дата добавления: 2018-09-23; просмотров: 169; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!