Действие закона в условиях времени

⇐ ПредыдущаяСтр 37 из 68Следующая ⇒

Говоря о действии закона в условиях времени, надо различать вопрос о границах закона во времени вообще от того же вопроса в отношении к юридическим событиям, подлежащим обсуждению на основании либо более раннего, либо более позднего закона.

А) Действие закона, по общему правилу, не ограничено никаким сроком, и, возникая в момент публикации, продолжается до тех пор, пока закон не отменен той же властью, которая его издала, и тем же порядком, каким он был издан. Начальным моментом действия закона служит его публикация, если он сам не указывает на более поздний срок своего вступления в силу, а конечным - его отмена, и притом не только в законодательном порядке, но и путем противного закону обычного права, которое может так же отменяться законом, как и отменять этот последний. Однако с отменой закона в порядке обычного права мы встречаемся сравнительно редко, она обставляется различными затруднениями и часто оспаривается, как мы это уже видели, не только в законодательной практике, но и в юридической литературе. Отмена же закона в законодательном порядке есть неоспоримый и общепризнанный способ прекращения его действия, и она может быть или прямо выражена в тексте данного закона (abrogatio expressa), или вытекать из его содержания, когда оно противоречит содержанию прежнего закона (abrogatio tacita). Противоречащие друг другу части нового и старого закона не могут применяться одновременно: первые отменяют необходимо последние, и если новые законы не упускают обыкновенно указывать в своем тексте и на отменяемые ими старые законы и правительственные распоряжения, то указание это излишне: оно лежит в самом принципе молчаливой отмены закона и ничего к нему не прибавляет. И это само собой подразумеваемое уничтожение старого закона противоречащим ему новым законом выражают обыкновенно положением: lex posterior derogat priori, т. е. последующий закон отменяет предыдущий. Следует только помнить, что это - не антиномия, не противоположение, не целостная отмена одним законом другого, а отмена лишь того, что стоит в действительном противоречии с новым законом. Возьмем, напр., наши Судебные Уставы 20 ноября 1864 г.: они не прямо отменили прежнее процессуальное законодательство, а отменили его лишь в тех частях, в которых оно противоречило им, и оставили его в других частях в силе.

Объяснить, как далеко идет в каждом отдельном случае противоречие между новым и старым законом, есть дело толкования законов, представляющее особенные трудности в тех случаях, когда новый закон не покрывает своим содержанием старого и становится к нему в отношение правила к допускаемым из него исключениям. Здесь возникает часто следующий вопрос: отменяет ли новый закон только противоречащий ему старый закон или, вместе с ним, и признанные этим последним исключения из своего действия? Этот вопрос не имеет значения, когда новый закон просто отменяет старый, не ставя на его место никакого нового правила: в этих случаях прежние исключения не только остаются в силе, но и сами делаются правилом. Но если новый закон ставит на место одного правила другое с отличным от первого содержанием, то вопрос об устранении им вместе со старым правилом и допущенных из него этим же правилом исключений получает особое значение и может быть разрешен только на основании толкования законов. Принцип для решения этого вопроса выражали прежде в следующих словах: lex posterior generalis non derogat priori speciali, т. е. последующий общий закон не отменяет предыдущего специального закона (в смысле исключения из общего правила). Но теперь этот принцип оставлен ввиду недопустимости презумпции как за узкое, так и за широкое толкование исключений из какого бы то ни было правила. То и другое толкования зависят от совокупности обстоятельств, определяющих отношение между новым и старым законом, и различием этих обстоятельств обусловливается, естественно, и различное разрешение поставленного вопроса. Например, закон, устанавливающий новый срок для совершеннолетия, не затрагивает в случаях сомнения существующего срока совершеннолетия для занятия трона. Напротив, немецкий имперский закон 1875 г. о заключении браков устранил и прежние исключительные формы брака в роде молчаливого, принудительного и других отживших теперь свой век видов этого учреждения*(205).

Положение о неограниченном во времени действии закона терпит исключения и в тех случаях, когда законы издаются только на известное время, как, напр., военное, или по поводу каких-нибудь особых и преходящих целей, напр., борьбы с холерой, преследования какой-нибудь партии и т. д. В этих случаях действие закона ограничивается продолжительностью того времени, на которое он издан, и наличностью тех отношений, которые им предполагаются: вместе с устранением этих отношений или истечением установленного времени действие закона прекращается само собой. Такие законы, в разряд которых можно отнести, напр., закон против социалистов Германии, называют транзиторными, или переходными.

Еще более существенное ограничение абсолютного действия закона во времени вытекает из самого понятия закона: если закон регулирует человеческие отношения, стоящие, наравне с прочими общественными явлениями, в процессе постоянного развития, то он должен изменяться вместе с условиями своего действия и уступать место, при изменении этих условий, вновь складывающимся нормам. Оговорка "rebus sic stantibus" как бы молчаливо сопровождает каждый закон, и трудно не согласиться с Holtzendorff'ом, когда он говорит, что "закон, устанавливающий вперед свою неизменность, сам санкционировал бы свое будущее нарушение". В этом смысле можно утверждать, что как нет неизменного права, так нет и неограниченного во времени закона: законодатель может затруднить его изменение или отмену особыми условиями, но он не может установить неограниченного во времени действия закона. Отсюда не следует, однако, того, чтобы закон терял свою силу от всякого изменения обстоятельств, вызвавших его к жизни: напр., усиленная ответственность содержателей гостиниц, шкиперов и т. д. была вызвана в римском праве преступными злоупотреблениями этих лиц в ведении их промысла, но она действует в наше время независимо от этих злоупотреблений. Поэтому следует отвергнуть и популярно в прежней юриспруденции правило, по которому закон считался утрачивающим силу при отпадении повода, вызвавшего его к жизни: cessante ratione legis cessat lex ipsa*(206). Наконец, действие закона и относительно состава возникших ранее его издания юридических отношений не неограниченно, а заключено, как мы это сейчас увидим, в известные пределы.

Б) Мы встречаемся нередко с таким положением дела: выходит закон, заключающий в себе норму, которая не может быть примирена с существовавшей до тех пор нормой по тому же предмету. Тогда в одном месте и в одно время на один и тот же предмет оказывается два закона, связывающие с тем же составом фактов различные юридические последствия. Под какой из этих двух взаимно противоречащих законов подвести юридические последствия тех событий, которые возникли во время господства старого и теперь уже отмененного закона? Это - важнейший и труднейший вопрос в учении о действии закона во времени, и он не разрешается правилом, которое вытекает из формального принципа абсолютного действия закона, и указывает на то, что позднейший закон отменяет более ранний. Разрешение этого вопроса дается принципом, который формулируют обыкновенно в следующих словах: законы не имеют обратного действия. В этой формуле в специальном применении к гражданскому праву отождествляют часто и другую: новые законы не затрагивают "приобретенных прав" (jura quaesita). Но мы увидим ниже, что эта последняя формула, по существу своему, неправильна и только затемняет настоящий вопрос.

Насколько отрицание обратного действия закона выражает мысль, что закон не может сделать случившееся неслучившимся и господствовать своими приказами над прошлым, принимая за начальный момент действия этих приказов не время их издания, а то прошлое, в котором действовал еще другой закон, - настолько обратное действие закона есть невозможность и логический абсурд. Поэтому многие писатели считают такое обратное действие и при его законодательном установлении необязательным для судьи "абсолютной неправдой"*(207). Но это скорее абсолютный non-sens, чем "абсолютная неправда", так как понятое в указанном смысле "обратное действие" противоречило бы как понятию закона, так и отношению, в котором стоит закон к тому, что им нормируется. Не существуя до своего издания, закон может действовать только со времени этого издания, и, рассчитанный на будущее, он не может захватывать прошлое. Им нормируются отношения, которые делаются юридическими лишь тогда, когда они подпадают под его действие. Это может произойти не ранее возникновения закона, так что деятельность призываемого впоследствии судьи состоит не в том, чтобы обратить фактическое отношение в юридическое, а в том, чтобы провозгласить уже существующее право и применить к данному отношению норму, которая сделала это отношение юридическим при самом его возникновении. Следовательно, всякое юридическое отношение, раз оно возникло на основании того или иного закона, носит этот закон, так сказать, в самом себе и уже потому не может подлежать действию после него возникшего закона, направленного всегда на будущее, а не на прошлое. Отсюда само собой следует, что и юридические последствия событий, имевших место при действии прежнего и уже отмененного закона (facta praeterita), обсуждаются на основании того закона, при господстве которого они возникли, и что изменения в законе не оказывают, по общему правилу, влияния на ранее возникшие юридические отношения. Этот вывод, повторяющий другими словами исключение обратного действия закона, вытекает из самого понятия закона, и он признан как в римском, средневековом, каноническом, так и во всех новых законодательствах*(208).

Не надо только думать, чтобы указанный вывод во всех случаях связывал законодателя и освобождал судью от обязанности справляться, прежде всего, с волей и смыслом закона. Если бы мы толковали исключение обратного действия закона в смысле такой связанности законодательной и судебной власти правом, принадлежащим прошлому, то правило, о котором у нас идет речь, было бы равносильно увековечению раз установленных состояний и постоянному применению уже отмененных законов. Но применение нового закона не есть последствие нарушения этого правила, так как, подвергая существующее право какой-либо коренной реформе, новый закон регулирует и возникшие в прошлом правовые состояния только на будущее время и только со дня своего обнародования. Ни один закон не обеспечивает за нами отправление наших прав на бесконечное время, и когда отменяют, напр., рабство, крепостничество и другие учреждения, стоящие в противоречии с правосознанием данной эпохи, то отмена эта касается опять будущего, а не прошлого и не может уже поэтому, вопреки общераспространенному мнению, считаться обратным действием закона в точном смысле этого выражения. Кроме того, безоборотное действие закона, как бы мы его ни понимали, не может быть признано в европейских государствах конституционным законом, ограничивающим собой законодательную власть. Оно устанавливается обыкновенным законом, который в отношении к тем или другим правовым состояниям может быть видоизменен или отменен новым законом уже в силу формально-неограниченного суверенитета законодательной власти. Но раз это безоборотное действие закона внесено в большинство европейских кодексов и освящено, можно сказать, всеобщим обычным правом, оно обязательно для судьи - по крайней мере, до тех пор, пока его не отменяет новый закон для какого-нибудь определенного порядка юридических отношений. И если судебное решение нарушает этот принцип вне сделанного из него новым законом исключения, оно подлежит кассации. Лишь в Соединенных Штатах, где исключение обратного действия законов составляет конституционный закон, ограничивающий самого законодателя, и не только материально, в смысле общественного правосознания, но и формально, в смысле судебного контроля над конституционным характером всех законов, никто не обязан повиновением закону, отступающему от указанного принципа, и суд отказывает такому закону в применении. Не следует только упускать из виду, что и в Европе обратное действие закона есть не регулирование прошлого, - что, как мы видели, логически невозможно, - а только изменение одним законом другого. Это изменение затрагивает одно будущее и состоит в применении нового закона к правовым состояниям, унаследованным от прошлого, когда это требуется целью нового закона и выражено explicite или implicite, т. е. явно или молчаливо, в его содержании. И единственное различие в этом отношении между законодательствами Соединенных Штатов и европейских государств заключается в том, что там применение нового закона к правовым состояниям, унаследованным от прошлого, не может быть осуществлено иначе, как в порядке, установленном для пересмотра конституционных законов, тогда как здесь, т. е. в европейских государствах, оно следует обыкновенному законодательному порядку.

Если ни один закон, как мы это видели, не может сделать случившееся неслучившимся, то ничто не препятствует уничтожению новым законом того, что существовало при действии старого. Иначе законы никогда не изменяли бы ничего, и мы были бы осуждены на вечный застой. Следовательно, из самого существа как правового порядка, так и суверенитета законодательной власти вытекает для нее возможность и такого рода законодательного предписания, чтобы судья применял в будущем только новый закон, если бы обсуждению его подлежали даже ранее возникшие отношения и прошлые события. При наличности такого предписания судья обязан повиноваться законодательной воле, которую он не должен только толковать в смысле обратного действия в случаях сомнения, когда законодатель не высказывается по данному вопросу.

Таким образом, безоборотное действие закона есть не что иное, как соответствующее справедливости и самому понятию закона правило толкования, не допускаемое лишь тогда, когда новый закон отменяет целые институты права и сам распространяет свое действие, хотя и в будущем, но все-таки и на прошедшие события. Подобного намерения нельзя предполагать у законодателя уже по приведенным выше против обратного действия законов соображениям, к которым нужно присоединить еще опасность его для обеспеченности права вообще и для свободы и имущества граждан в особенности. Куда бы мы пришли, если бы суду была предоставлена власть считать само собой подразумеваемым уничтожение новым законом собственности, брака и других учреждений, существующих в течение тысячелетий? Все наше культурное развитие опирается на прочность существующего правопорядка, и это основание для исключения обратного действия закона было указано еще римскими юристами. Оно же оттенялось, хотя и не без некоторого преувеличения, Бентамом, когда он предлагал отлагать действие новых законов до возможно отдаленного будущего - для того, чтобы современные им поколения имели досуг свыкнуться с предстоящим изменением в праве, а новые поколения - воспитаться в ожидании этого изменения*(209). Приведем еще слова известного французского конституционалиста Бенжамена Констана: "Обратное действие закона есть величайшее посягательство, которое закон может совершить против самого себя; он уничтожает условия, в которых общество в праве требовать повиновения от своих членов, и ведет к потере гарантий, обеспеченных за ними взамен этого повиновения. Обратное действие лишило бы закон его характера; закон, производящий обратное действие, не был бы законом". В этих словах исключение обратного действия закона представляется "естественным правом" человека, выходящим за пределы компетенции законодателя, и, в смысле такого именно "естественного права", отрицание обратного действия закона нашло себе место и в "Декларации прав человека", предпосланной французской конституции 1793 г., и в конституциях Соединенных Штатов, и в норвежской конституции, и в прусском Landrecht'е, и во многих других законодательствах. Все это было увлечением школы "естественного права" и опиравшихся на нее течений нового индивидуализма, готовых жертвовать правом всего народа - даже правом на его существование и развитие - тому, что называют "приобретенными правами". Это объясняет возникновение и той удивительной теории, которая отрицала за законами возможность воздействия на существующие юридические отношения и утверждала подчинение, напр., ленных имуществ, пожалованных при господстве давно отмененных законов, действию этих последних на вечные времена. Правильный сам по себе принцип, вытекающий из понятия закона и рассчитанный на гарантирование личности от произвола власти, вел к недопустимым на практике последствиям - благодаря тому, что его притягивали к классовой борьбе и облекали в такую форму, которая соображалась только с одной стороной дела, направленной на гарантии личности, и упускала из виду другую, обращенную на интересы всего общества.

Старая теория отрицала обратное действие законов, в виде общего правила, а случаи допущения этого обратного действия считала отступлениями или исключениями из общего правила. Но такое отношение между правилом и исключениями из него ничего не объясняло, было само по себе ненаучно и только подготовляло торжество изложенной в т. VIII "Системы" Савиньи теории, которая предлагала различать законы, касающиеся приобретения и потери прав, от законов, определяющих бытие юридических отношений, т. е. их существование, прекращение и видоизменение. Положения об исключении обратного действия закона и о неприкосновенности "приобретенных прав" должны применяться, по этому учению, только к законам первой категории, тогда как в отношении к законам второй категории следует признать и обратное действие, и возможность нарушения ими "приобретенных прав". Для пояснения этого противоположения Савиньи приводит следующие примеры. Законы, уничтожающие рабство, крепостничество, десятину или заменяющие при защите собственности на движимости вещные иски личными, относятся к "бытию" права и допускают обратное действие. Напротив, законы, устанавливающие письменную форму для денежных обязательств, переступающих известную сумму, или предписывающие приобретение собственности по традиции вместо обязательственного договора, имеют своим предметом приобретение и потерю прав и поэтому не допускают обратного действия*(210).

Против приведенных примеров обратного действия и его исключения можно не спорить, но в первой категории этих примеров обратное действие объясняется не тем, что устанавливающие его законы имеют своим предметом бытие или небытие каких-либо прав, а тем, что они проводят в жизнь важные нравственные и экономические начала, осуществление которых было бы затруднено продолжением возникших ранее их издания состояний. Это вызвало бы такой беспорядок и путаницу в гражданском обороте, которые не могли бы быть примирены ни с планомерным осуществлением задуманных реформ, ни с презумптивной волей законодателя. С другой стороны, легко представить себе и такие законы, которые, отменяя, напр., права пользования родителей в имуществе детей или освобождая покупщика от ответственности за случайную гибель проданной вещи и от арендных договоров, заключенных продавцом, исключали бы вместе с тем и всякое обратное действие, несмотря на свое отношение к "бытию" права. Во всяком случае, наделение этих законов обратным действием было бы трудно объяснить*(211). Наоборот, мы несомненно, встречаемся с обратным действием в разъясненном выше смысле и таких законов, которые прямо относятся к потере и приобретению прав: довольно указать на приводимые самим Савиньи примеры бесповоротного уничтожения рабства, крепостничества, феодальных отношений и т. д.

Сверх указываемых противоречий конструкция Савиньи повторяет и давно принятое как в литературе "общего права" Германии, так и особенно во французской юриспруденции различие между так назыв. "приобретенными правами" (jura quaesita) и простыми "надеждами" (spes) или абстрактной возможностью приобретения тех или других прав. Обратное действие закона отвергается в отношении к Nприобретенным правам" и признается в отношении к "юридическим надеждам", напр., праву на неоткрывшееся еще наследство, на получение выгод от ожидаемой в чрезвычайных обстоятельствах рассрочки в исполнении обязательств (moratorium) или от незавершенной в своем течении давности и т. д. Таким образом, понятие "приобретенного права" играет в этой доктрине решающую роль для всего вопроса об обратном действии закона, но оно остается, к сожалению, во-первых, чрезвычайно неопределенным и, во-вторых, лишенным всякого критерия для своего разграничения от тех юридических отношений, которые не представляют собой "приобретенных прав".

Неопределенность понятия "приобретенного права" состоит в том, что к нему приходят различными способами и облекают его различными признаками, так что о едином и общепризнанном понятии "приобретенного права" не может быть и речи. Одни считают положение о неприкосновенности "приобретенных прав" аксиомой, не требующей доказательств, и постулатом справедливости. Другие опираются на следующее рассуждение: право, приобретенное отдельным лицом, согласно действующему закону, есть благо, отвоеванное у общей или государственной воли; осуществляя это право, каждый так же суверенен, как суверенна общая воля, и свободен от всякого вмешательства последней в свое право. Третьи противополагают "приобретенные права" врожденным, или "естественным", и, основывая последние на "природе" человека, считают первые результатом его свободной деятельности. Еще группа писателей, хорошо представленная и в наши дни, называет "приобретенными правами" такие, которые основаны на специальных юридических титулах, в противоположность тем, которые принадлежат каждому в силу его "естественной свободы". Наконец, с более технически-юридическими, чем метафизическими определениями "приобретенных прав", мы встречаемся в юридической литературе XIX в., поражающей, однако, не меньшей пестротой, чем и предшествующая ей метафизическая литература. Одна группа принадлежащих сюда писателей определяет "приобретенные права", исходя из способов приобретения различных прав, и называет этим именем либо такие права, которые "приобретаются и усваиваются действием индивидуальной воли", либо такие, которые приобретаются всяким признанным законом титулом. Другая группа юристов настаивает на связи субъекта права с его объектом, и чем теснее эта связь, тем более права считаются "приобретенными", и наоборот. Третья группа юристов отождествляет "приобретенное право" с понятием субъективного права и этим самым вскрывает, вопреки своим намерениям, бесполезность самостоятельной категории "приобретенных прав". Наконец,. многие из современных нам юристов комбинируют указанные выше признаки "приобретенных прав" и дают столько же различных определений этих прав, сколько они пишут сочинений*(212).

При таком состоянии учения о "приобретенных правах" нельзя удивляться, что никто не откликается на брошенный недавно одним французским юристом вызов - дать сколько-нибудь удовлетворительное определение этого понятия*(213). Другой французский юрист-социолог говорит следующее: "Приобретенные права не выражают собой ничего; право или существует, или не существует, и если существует, то оно всегда приобретенное"*(214). Сюда присоединяется и отсутствие критерия, на основании которого можно было бы различить "приобретенное право" от простой "надежды" на такое "приобретение". Надежда на приобретение, напр., по условной сделке, не есть, по общему признанию, "приобретенное право", а, однако, и она может быть защищена против нарушения со стороны позднейшего закона. Следовательно, исключение обратного действия законов не покрывается защитой "приобретенных прав", и когда весь вопрос об обратном действии закона сводят к различию между "приобретенным правом" и "надеждой" на него, говоря, что мы имеем "приобретенное право" в том случае, если старый закон исключает новый, и простую "надежду", если заинтересованные лица испытывают на себе действие нового закона, то впадают в чистую тавтологию. В лучшем случае нам указывают только на последствия различия между "приобретенным правом" и "надеждой", но вовсе не объясняют, почему новый закон применяется к одним состояниям права и не применяется к другим, остающимся под действием старого закона. Эта путаница происходит, по верному замечанию Planiol'а, от того, что одной формулой хотят обнять два различных явления, имеющих каждое - свою особую область применения. Это: а) обратное действие нового закона на факты, которые должны бы были остаться под действием старого закона, и б) продолжение действия старого закона на факты, которые вступают в область влияния нового закона.

а) Юридические действия, как, напр., договоры и деликты, или проступки, и юридические факты, подобные жизни, смерти и т. д., не требуют, по общему правилу, длинных промежутков времени для своего осуществления и подлежат действию законов, современных их совершению. Распространение на них нового закона было бы его обратным действием, допустимым только в случае указания на него в самом законе. При отсутствии такого указания эти факты, в условиях их обнаружения, формы совершения и способов доказательства, обсуждаются на основании старого закона, и к ним применяется правило, аналогичное тому, которое действует в отношении к месту применения законов (locus regit actum) и которое формулируют обыкновенно так: tempus regit actum. Например, система транскрипции, или записки в ипотечные книги, установленная во Франции законом 1855 г. как обязательная форма приобретения недвижимой собственности, стала условием действительности этого приобретения только с 1-го января 1856 г., тогда как акты приобретения, совершенные до этого времени, оставались в силе независимо от их транскрипций. Точно так же и французский закон 1885 г., отменивший запрещение биржевых сделок на разницу, оставил в силе установленные прежним законом процессуальные возражения против тех же сделок, заключенных ранее издания нового закона.

Но если судьба юридических актов, ограниченных как в своем совершении, так и в действии сравнительно короткими промежутками времени, определяется нормами закона, соответствующего времени совершения этих актов, то нельзя сказать того же о юридических актах, требующих для себя таких больших промежутков времени, которые переходят из области действия старого в область действия нового закона, и, особенно, о тех состояниях права, которые характеризуются именно своей длительностью. Такие "текущие" юридические факты, как, напр., давность или договор найма, заключенный на известный срок с тем, чтобы по истечении этого срока он считался возобновленным, подчиняются в своих последствиях действию нового закона, если этот последний выходит ранее завершения тех фактов, начало которых падает на время действия старого, а конец - на время действия нового закона. И только в том случае, если один из нескольких фактов, принадлежащих разному времени, представляет собой законченное целое, как, напр., установление приданого или совершение завещания, этот факт обсуждается по праву, действующему во время его совершения. Что касается состояний права, характеризуемых своей длительностью, то некоторые из них, как, напр., собственность, рабство, сословность, а также - правоспособность и дееспособность, переступают далеко за пределы человеческой жизни и передаются по наследству. Такие состояния права, при отсутствии противоположных показаний в новом законе, не могут оставаться под действием старого закона, с отменой которого само собой отпадают и основанные на них "приобретенные права": иначе то самое состояние права, которое признано вредным, продолжало бы влачить свое существование в течение неопределенного времени. Вознаграждение, определяемое при этом в пользу владельцев отменяемых прав, не есть необходимое условие отмены этих прав и, во всяком случае, не изменяет ничего в вопросе об этой отмене, который надо отличать, как это было уже показано, от вопроса об обратном действии закона.

б) Если законодатель, отменяя существующие состояния права, имеет возможность, в силу своего суверенитета, подчинить новому закону и события, возникшие при действии старого закона, то он так же свободен смягчить применение нового закона и продолжит по тем или другим соображениям действие прежнего права для известных категорий лиц или на известный промежуток времени. В этих случаях мы видим уже полную противоположность тому, что называют обратным действием закона: это - частичное или временное продолжение действия уже отмененного закона, которое может быть в данных условиях так же благотворно, как и распространение нового закона на прошлые правовые состояния. Сошлемся, в виде примера, на майораты, т. е. неотчуждаемые и переходящие по наследству к старшему в роду по мужской линии недвижимые имущества, установленные во Франции законом 1806 г. с целью поднять значение и престиж нового дворянства, созданного Наполеоном Бонапартом. После революции 1830 г. это учреждение перестало соответствовать общественному и политическому строю Франции, и его было решено уничтожить. Сделать это можно было прямо и непосредственно, по образу отмены феодальных прав в 1789 г., но отмена майоратов имела несравненно менее важное значение, и закон 1835 г. удовольствовался запрещением установления вновь каких бы то ни было майоратов и ограничением действия ранее сделанных пожалований этого типа в двух последовательных поколениях. И только в 1904 г. французское правительство провело через законодательные палаты их окончательную ликвидацию путем выкупа*(215).

Цели смягчения перехода от старого права к новому могут служить и другие законодательные меры, и по иным мотивам, чем желание считаться с предшествующими правовыми состояниями. Такие меры называют обыкновенно переходными, так как они носят временный характер. В случаях сомнения обратное действие закона толкуется в смягченном смысле, т. е. касается только новых последствий из старых юридических отношений, но не затрагивает уже возникших из них прав и обязанностей*(216).

Из всего сказанного об обратном действии законов следует неизбежно тот вывод, что здесь, как и при действии закона в условиях места его применения, все дело - в исследовании цели закона, о применении которого идет речь, и природы фактического отношения, регулирование которого составляет предмет спорного закона. Другими словами, надо определить те случаи и те области права, в которых положение о безоборотном действии закона, при отсутствии в нем самом точных указаний на эту безоборотность, должно быть необходимо применяемо, и те случаи и те области права, где это положение в тех же условиях не находит себе применения. Таким образом, определение обратного действия закона - так же, как и определение действия закона по месту его применения, - есть исключительно дело интерпретации закона, и все, что мы говорили по этим вопросам, может служить при интерпретации только руководящей нитью, но не практическим критерием для разрешения спорных случаев. Наука права может служить здесь лишь пособием к интерпретации, которая одна призвана к решению всех спорных вопросов по применению законов в условиях места и времени. На этой точке зрения стоят теперь и современная юриспруденция, разочарованная в теории Савиньи*(217), и новое немецкое уложение, которое не выставляет даже общего правила об исключении обратного действия законов и расходится в этом отношении как с римским правом, так и с большинством современных законодательств, в ряду которых довольно привести постановление французского Code civil, в его art. 2: "La loi ne dispose que pour l'avenir, elle n'a point d'effet rйtroactif". Но что и молчание Немецкого уложения следует понимать не в смысле утверждения или отрицания обратного действия закона, а в смысле предоставления этого вопроса компетенции юридической науки и практики, которые получают лишь теоретическое указание на противоречие обратного действия закона самому понятию правового порядка, это можно видеть из мотивов к этому уложению, которые говорят: "Государство, как хранитель правового порядка, вступало бы в противоречие с самим собой, если бы оно отнимало права, приобретенные под защитой его же законов и им же установленных гарантий. Само собой разумеется, что государственная воля не должна обманывать питаемого к ней доверия, вредить обеспеченности права, колебать правовое сознание и уничтожать этим свой собственный авторитет"*(218).

В нашем законодательстве мы имеем по настоящему вопросу ст. 94 Основных Законов (изд. 1906 г.), постановляющую: "Закон не может быть отменен иначе, как только силой закона. Посему, доколе новым законом положительно не отменен закон существующий, он сохраняет полную свою силу", и ст. 89 того же издания Осн. Зак., где мы читаем "Каждый закон имеет силу только на будущее время, кроме тех случаев, когда в самом законе постановлено, что сила его распространяется и на время предшествующее, или, что он есть только подтверждение и изъяснение смысла закона прежнего". Последний случай не есть действительное исключение из общего правила, так как пояснительные законы, издаваемые в подтверждение и изъяснение смысла существующих законов, представляются с формальной точки зрения не новым законом, а тем родом толкования, который известен под именем аутентической, или легальной, интерпретации. Если же такие пояснительные законы заключают в себе не новую норму, а лишь истолкование старой, то само собой понятно, что законодатель придает им и обратное действие, признаваемое в таких случаях не только нашим, но и большинством европейских законодательств. Баденское право составляет в этом отношении исключение, не устанавливая обратного действия и для пояснительных законов, тогда как французское законодательство, которому немецкие юристы приписывают такое же исключительное положение, не отступает в действительности от общепринятого взгляда на аутентическую интерпретацию*(219). Что касается второго из упомянутых в приведенной выше статье случаев обратного действия закона, когда последний определяет сам то, что действие его не ограничено событиями, имеющими возникнуть только в будущем, а должно быть распространено и на отношения, возникшие в прошлом, то случаи этого рода оправдываются суверенными функциями законодательной воли и поступательным развитием права, когда его цели не могут быть достигнуты иначе, как присоединением к издаваемому закону обратной силы. Сошлемся снова, в виде примера, на законы, уничтожающие крепостное состояние. Если бы эти законы устраняли возникновение крепостного права только в будущем, не затрагивая крепостных, рожденных в этом состоянии до их издания, то такие законы протягивали бы на неопределенное время то самое состояние, которое они хотят уничтожить. Поэтому законам, вводящим большие социальные реформы, и придается, по большей части, обратное действие. Этим мы закончим изложение настоящего учения и перейдем к особому виду законодательной деятельности, известному под именем "законодательной автономии".

Законодательная автономия

Законодательной автономией называют право, предоставленное отдельным лицам или союзам лиц, стоящим вне законодательного аппарата данного государства, давать себе самим, в отграниченной им области, нормы объективного права, т. е. нормы, обязательные не только для них, но и для третьих лиц. Это право предполагает существование в государстве высшей законодательной власти, которая допускает лиц, не принадлежащих к ее составу, регулировать известные отношения ими самими устанавливаемыми для себя нормами. Существует мнение, что эти нормы суть только титулы для субъективных прав, но с этим мнением трудно согласиться, так как автономия представляет собой нечто большее, чем власть отдельных лиц распоряжаться своими субъективными правами. Это - создание норм объективного права, отличное от создания законов тем, что оно исходит не от государственного законодательства, но еще более отличное от установления субъективных прав тем, что оно дает возможность несогласным с ними лицам избегать подчинения этим нормам выходом из автономического союза*(220). Тем не менее законодательная автономия не имеет ни в одном из современных государств значения самостоятельного источника права, так как она существует лишь постольку, поскольку допускается государственной властью, и сводится в результате к деятельности этой последней. Поэтому законодательную автономию и можно теперь определять, вместе с Thцl'ем, как законодательную деятельность, подчиненную государственному законодательству и производную от него*(221).

Но в прежнее время, когда государственная власть еще не окрепла, автономия была независимее и играла несравненно более важную роль. Так, напр., в Германии, где имперское законодательство действовало до последнего времени слабо, а обычное право не могло удовлетворить всем потребностям постоянно усложнявшейся жизни, нельзя было обойтись без таких источников права, которые заменяли бы до известной степени ничтожную деятельность законодательства центральной власти. Этими источниками права и были юридические нормы, которые издавались главами феодальной организации, выступавшими при этом односторонне или вкупе с сословиями: далее - нормы, которые устанавливались владельцами городов, городскими магистратами, действовавшими также односторонне или вместе с представителями общин; наконец - такие же нормы, даваемые себе цехами, университетами, главами знатных дворянских родов и различными союзами, создававшими для своих особых целей и свои особые нормы. Эти нормы назывались статутами, в отличие от законов, исходивших от центральной власти, и гораздо раньше, чем распалась Германская Империя и из нее выделились самостоятельные государства и города, им принадлежало уже настоящее право законодательства: местные территориальные власти настолько усилились, а имперские прерогативы настолько ослабели, что формальные ограничения местного законодательства потеряли всякое значение.

Правда, граница между законодательными и автономическими постановлениями была во все течение Средних веков так же шатка и неопределенна, как и граница между государством и корпорацией или нормой объективного и субъективного права. Равным образом и названием статутов обозначались сначала не одни автономические, а все вообще законы, кроме положений римского права, и только после Вестфальского мира, утвердившего государственную власть за территориальными государствами, это название стало применяться к одним автономическим постановлениям. Но тот же процесс развития, который вел к разграничению закона от автономии, суживал все более и более и область этой последней. Средневековая теория стояла за старый принцип независимой автономии, но новые государства с их централистической тенденцией постарались поставить все статуты в зависимость от государственного утверждения и, где это было возможно, уничтожить всякую автономию*(222).

Однако и с чрезвычайной централизацией государственной власти и постоянно развивавшимся стремлением к однообразию права и устранению юридических особенностей местной жизни законодательная автономия не исчезла, а попала только под контроль и зависимость государственной власти. При таком контроле и зависимости и в крайне ограниченном объеме - она признается кое-где и в настоящее время. Признание это относится, главным образом, к корпорациям, хотя мнение, по которому автономия может принадлежать только корпорациям, нельзя считать правильным. Гирке, автор классического сочинения по корпоративному праву, идет даже так далеко, что соединяет понятия корпорации и автономии, утверждая, что "где автономия, там и корпорация, где корпорация, там и автономия"*(223). Утверждение это неправильно уже потому, что из обусловленности автономии в настоящее время государственным признанием само собой следует, что государство может предоставить ее и не корпорации, напр., отдельному семейству; равно как и отказать в ней любой корпорации, напр., той или другой общине, учреждению и т. д. Так, во Франции до 1789-го и в Германии до 1848-го г., рядом с государственным судом и отправлением правосудия от имени верховной власти, существовала и патримониальная судебная власть, как и в современной Германии, рядом с общепризнанным теперь принципом публичного права, по которому законодательство может быть только государственное, действует и институт законодательной автономии в отношении не только многих корпораций, но и кругов лиц, не представляющих собой корпораций. С другой стороны, и многие общины и корпорации, как, напр., Венский университет, лишенные законодательной автономии, остаются все-таки корпорациями*(224).

Правда, некоторые юристы считают этот институт аномальным, стоящим в противоречии с современным государственным строем и представляющим собой не что иное, как историческую руину от существовавшего некогда строения публичного права*(225). Но эта руина уцелела и теперь, - по крайней мере, в Германии: 1) в праве на самостоятельное законодательство двух городов в Мекленбурге (Рошток и Висмар); 2) в так назыв. "домовых законах" (Hausgesetze) некоторых высших дворянских родов и медиатизированных территориальных владельцев, удержавших за собой право на самостоятельное регулирование своих имущественных и семейных отношений, в виде привилегии и вознаграждения за утраченные права верховной власти; 3) в праве на автономию под условием государственного утверждения, предоставленном таким публичным корпорациям, каковы, напр., церковь, городские и сельские общины, органы местного самоуправления, академии, университеты и т. д., в известных отношениях, если не гражданского, то публичного права. Нормы гражданского права изъяты, по общему правилу, из области ведения этих корпораций, не говоря уже о частных корпорациях, в роде акционерных компаний. Статуты этих последних не представляют собой не только норм гражданского права, но и вообще автономичных норм, так как они основаны на государственном законе и служат не источниками права, а источниками юридических отношений в пределах уже существующего и стоящего над ними закона. Ложное истолкование этих статутов со стороны суда есть нарушение не закона, а актов частной воли (только не договора), и может сделаться поводом не для кассационного производства, имеющего своим предметом надзор за правильным и однообразным применением законов, а для производства по существу дела, к которому принадлежит рассмотрение всех частных актов. Выражая ту же мысль другими словами, мы можем сказать, что такие статуты представляют собой проявления так называемой "частной автономии" как права отдельных лиц и корпораций на самостоятельное регулирование своих юридических отношений в пределах действующего законодательства и, особенно, его диспозитивных норм. В этом смысле римляне говорили о "lex contractus", "lex testamenti" и т. д., и эту автономию называют теперь "частной" - для того, чтобы отличить ее от автономии в смысле объективного права, служащей источником абстрактных норм, обязательных не только для лиц, их устанавливающих (вместе с их юридическими преемниками), как это бывает в случаях "частной автономии", но и для всех вступающих с ними в сношения третьих лиц. Нормы последнего рода называют также "statuta legalia", в отличие от "statuta conventionalia ", характеризующих частную автономию и не имеющих силы относительно третьих лиц иначе, как в случаях, предписанных законом. Существует еще термин Observanz, которым обозначается образование обычного права из автономических постановлений.

Что касается автономии по действующему у нас праву, то она признана в известных границах за ландтагами в Остзейском крае, земскими собраниями в русских губерниях, городскими, сельскими, волостными и другими обществами, корпорациями и учреждениями, как религиозными, сословными, учеными, так и промышленными и торговыми (артельные товарищества и акционерные компании)*(226). Но оговоримся, что эту автономию можно называть законодательной не в смысле права на создание самостоятельных норм публичного или гражданского права, - такой автономии наше законодательство, наравне с европейскими, не признает теперь, в принципе, ни за одним союзом, кроме государственного, - если не считать редких исключений, обусловленных особенностями местного права в Остзейских губерниях и в Финляндии. Это - скорее "административная", или "общественная, автономия", состоящая в праве того или другого учреждения или общества на самостоятельное регулирование своих внутренних отношений и распорядка своих дел в пределах действующего закона и предоставленной каждому из этих учреждений и обществ власти. Поэтому основное условие действительности автономических постановлений лежит и у нас в том, чтобы они находились в гармонии с общим законодательством страны, не противоречили ему и не выходили за пределы власти, предоставленной тому или другому обществу или учреждению: всякое уклонение отсюда ведет за собой отмену и необязательность автономического постановления. Этой чертой автономические постановления отличаются резко от местных законов, которые могут, как мы это знаем, отменять в данной местности общие законы государства и продолжат свое существование независимо от изменений в общем законодательстве. Но той же чертой подчиненности закону автономические постановления сходятся с правительственными распоряжениями, действительность которых обусловлена, как нам известно, тоже тем, что они не выходят за пределы закона и власти издающего их учреждения или лица. Различие же между правительственными распоряжениями и автономическими постановлениями заключается в производящих их органах, которым служат в первом случае государство и подчиненные ему ведомства, во втором - земство, город, корпорация и другие, хотя и подчиненные государству, но, тем не менее, отличные от него и самостоятельные организации. Однако цели тех и других постановлений часто сходятся так близко, что эти постановления могут до известной степени замещать друг друга: государство управляет иногда земским и городским хозяйством через свои органы, и, наоборот, земские и городские учреждения получают в свое заведование такие отрасли законодательства и управления, которые сосредоточиваются обыкновенно в руках центральной власти.

Наше законодательство содержит в себе известные правила о контроле центральной власти над органами самоуправления, о пределах их ведомства и порядке разрешения столкновений как между этими органами, так и между ними и органами государственной власти. Мы обойдем эти вопросы, так как они не касаются гражданского права, и прибавим к тому, что было уже сказано об автономических постановлениях, только следующее. Если для достижения законных целей того или другого общества или корпорации необходимо принятие каких либо мер, вызываемых ходом его дел, или требуется установление правил внутреннего распорядка, внутренних отношений его членов в допускаемых законом пределах, - то право на такую внутреннюю автономию следует предполагать за каждым автономическим союзом в силу одного факта его существования. Подобная внутренняя автономия есть, по выражению Блэкстона, столь же необходимая принадлежность юридического лица, как здравый рассудок есть принадлежность лица физического.

Форма автономических постановлений и порядок их издания определяются в большей части случаев точными правилами закона, о которых мы тоже не будем распространяться, ограничиваясь замечанием, что обыкновенной формой этих постановлений являются протоколы или журналы заседаний, а в некоторых обществах, как, напр., артелях и сельских сходах, дела ведутся обыкновенно словесно, приговоры общества часто не записываются, и доказательствами приговоров служит обычная практика; в таком бесформенном виде автономические постановления переходят в область обычного права (Observanz, Usences). Что касается обязательной силы автономических постановлений, то она вполне зависит от их законности, т. е. компетентности органов, от которых они исходят, законности их предмета, цели, содержания, формы и порядка изданий. Постановления противозаконные признаются недействительными, и, кроме того, при существовании системы правительственного надзора и инстанций они могут быть отменены как в судебном, так и в административном порядке с привлечением к ответственности лиц, виновных в превышении власти*(227).

Г. "Право юристов", или юриспруденция

То, что называется "правом юристов" (Juristenrecht), или юриспруденцией, слагается из теории и практики, т. е. теоретической разработки действующего права и судебных решений, взятых в отдельности или в совокупности однородных решений того или другого суда или той или другой категории судов. Представляет ли собой такое право, разрабатываемое теорией и развиваемое судебными решениями, самостоятельный источник права, или оно входит составной частью в обычное и законодательное право, этот вопрос чрезвычайно спорен и исполнен до сих пор неясностей - вследствие того, что при ответе на него не делается обыкновенно различия, во-первых, между положением этого вопроса в прошлом и настоящем, во-вторых, между теоретическим (научным) и практическим (судебным) "правом юристов", и, в-третьих, между общим и индивидуальным правообразованием. Приняв во внимание эти различия, нам удастся, может быть, очистить вопрос о роли юриспруденции в ряду источников права от окружающих его сомнений и ответить на него определеннее, чем это делается в ходячих учебниках римского и гражданского права, равно как и в посвященных ему монографиях.

Прежде всего надо заметить, что всюду, где образуется особый класс юристов, он оказывает могучее влияние на ход правообразования, и чем сильнее это влияние, тем более все право носит тот или другой отпечаток "права юристов". Этот неоспоримый факт выступает особенно ярко в истории римского права, где все развитие права шло в несравненно большей степени путем судебной практики, чем законодательства. То же повторилось и в истории германского права, где начатки права юристов можно наблюдать еще в средневековом суде шеффенов, откуда они перешли в круги профессиональных юристов и получили особенное значение в период рецепции римского права, произведенной, как известно, помимо всякого законодательного акта, силой судебных решений и работы юриспруденции, воспитанной на чужом праве и враждебной старому народному обычному праву. Отсюда уже видно, как неправы были Савиньи и Пухта, когда называли юристов органом народного правосознания и ставили, в виде правила, не допускающего исключений, то положение, что правосознание юристов есть зеркало "народного духа". Против этого взгляда возражал еще Безелер*(228), и теперь он может считаться устраненным ввиду установленности того факта, что в кругу юристов, как и в других общественных кругах, господствуют часто течения, не затрагивающие народной массы и остающиеся для нее совершенно чуждыми.

Но прежде, чем останавливаться на различии "права юристов" от обычного права, которое для вожаков "исторической школы" было общим источником всех юридических норм, мы рассмотрим вкратце три главных формы выражения "права юристов" в жизни. Эти формы суть: судебное решение, судебная практика и наука права. Отдельное рассмотрение этих форм тем необходимее, что материальное влияние юриспруденции на создание и применение права, как бы значительно оно ни было, не то же самое, что ее формальное участие и способы этого участия в том же правосоздании. И только при утвердительном ответе и на этот последний вопрос мы могли бы говорить о юриспруденции как о самостоятельном источнике права в техническом смысле этого понятия. А так как ответ на этот вопрос не может быть одинаков для всех трех форм юриспруденции, то нам и приходится рассмотреть каждую из них врозь от двух других.

Судебное решение

О судебном решении говорят, что оно есть переложение абстрактной нормы в конкретную*(229). В действительности судебное решение есть создание права на данный случай, и уже поэтому оно носит на себе печать творчества. Логическая операция умозаключения от действующего права к данному случаю - операция, в которой видят обыкновенно существо судебного решения, - есть только его форма, хотя и необходимая, но вовсе не характерная для него. Эта форма не отличает судебного решения от других предпринимаемых нами решений, не имеющих ничего общего с судебными. Судебное решение, как и всякий сознательный акт воли, имеет основание в нашей мыслительной деятельности, но значение его для права лежит не в этой мыслительной деятельности. Оно лежит, с одной стороны, в авторитетном, т. е. исходящем от государственной власти установлении права, и с другой - в индивидуальном характере устанавливаемого им правосоздания. Этим последним признаком, т. е. индивидуальным правообразованием, судебное решение отличается резко от закона, который имеет в виду, если не говорить о привилегиях, целые ряды сходных между собой случаев, содержа в себе, поэтому, условные и общие определения права, относящиеся только к будущему. Судебное решение, напротив, имеет дело с индивидуализированными отношениями, лицами и событиями, принадлежащими прошлому и настоящему, и его определения всегда конкретны и безусловны. Говоря иначе, закон выражает общее и действует дальше, чем судебное решение, которое, в свою очередь, превосходит закон своей непосредственностью и безусловностью в конкретном регулировании настоящего. Но признаком авторитетного, т. е. государственного установления права, судебное решение и сходится с законом, представляющим собой то же авторитетное, т. е. исходящее от государства объявление о том, что должно быть и что не должно быть правом. В этом отношении судебное решение не только равносильно закону, но и сильнее закона в смысле практического регулирования жизни, которое может обходиться и действительно обходится долго в истории права без закона, но не обходится без viva vox, т. е. живого слова судебного решения. Это и понятно, так как закон, по меткому замечанию Бюлова, есть не действующее право, а только план или проект будущего и желаемого правопорядка, приготовление или попытка к его осуществлению. Он дает приказы относительно того, что должно быть соблюдаемо, как право, и что - нет, и если эти приказы исполняются беспрекословно людьми с развитым чувством долга и законности, то неразумие, небрежность, своекорыстие и страсти большинства человеческого рода ставят непреодолимые преграды добровольному следованию этим приказам. Поэтому правовой порядок не может считаться обеспеченным при существовании одних таких приказов, и поэтому же рядом с законодательным аппаратом и даже преимущественно перед ним государство держит наготове суды, обеспечивающие во всех случаях исполнение его приказов.

Таким образом, судебная деятельность помогает закону осуществлять и продолжать только начатое им дело поддержания правового порядка, и лишь непрерывному отправлению этой деятельности мы обязаны тем, что, в пределах возможного, правовой порядок становится тем, чем он должен быть, т. е. властью, возвышающейся над всяким личным произволом и действительно управляющей жизнью общества. Следовательно, судебное решение - так же, как и закон, - есть устанавливающий право акт государственной власти, и оно - так же, как закон, - наделено полнотой принудительной власти, принадлежащей государству. Судебное решение носит в себе, можно сказать, всю силу права, удерживаемую им даже тогда, когда оно противоречит закону. Поэтому и последнее слово в деле конкретного установления и поддержания правового порядка принадлежит не закону, а судебному решению. Правосоздание не завершается законом, - оно завершается судебным решением. "Не закон, а закон и судебная власть дают народу его право", - этими словами Бюлов заканчивает свою интересную статью, посвященную анализу закона и судебного решения*(230).

Если таково значение судебного решения в современном праве, которое ограничивает судью при постановлении его решений пределами действующего права, представляющего огромное развитие законодательной деятельности, то значение это было еще больше и в недалеком от нас прошлом, когда законодательство не проявляло такой энергии, как в Новое время и, при неопределенности своих источников, оставляло огромный простор как научно-догматическому, так и судебному творчеству в праве. Не далее, как в XVIII в. господствовал взгляд, который считал так наз. "communis opinio doctorum", т. е. общее мнение юристов, обязательным для всех судов источником права, и еще в половине прошлого столетия известный германист Maurenbrecher предлагал в случаях разногласия между авторитетными юристами решать спорные вопросы, опираясь на государственное признание, по большинству выраженных в пользу того или другого мнения голосов*(231).

Это "общее мнение юристов" входит в состав догматической юриспруденции, о которой мы будем говорить после, а что касается судебного решения, то о причислении его к источникам права не может быть речи потому, что, во-первых, оно постановляется только на данный случай, и, во-вторых, ни один суд не связывается формально ни своими предшествующими решениями, ни решениями других судов. Единственное исключение из этого правила - допускаемое как нашим, так и европейскими законодательствами в пользу решений высшего кассационного суда, отменяющих сразу или при вторичном постановлении решения по существу дела других судов, обязанных в этом случае сообразоваться с данными им указаниями, - имеет силу закона лишь для того дела, которое служит предметом данного кассационного решения, и не распространяется на другие, даже однородные дела, по которым каждый суд сохраняет полную свободу суждения*(232). Следовательно, и это исключение не колеблет основного различия между судебным решением и источником права, не ограничивающим своего действия каким-либо одним делом.

Таким образом, творчество судебного решения, как оно ни несомненно, есть лишь индивидуальное творчество, и ни одно судебное решение не выходит за пределы регулируемого им отношения. Поэтому считать судебное решение источником права можно было бы лишь в том случае, если бы понятие источников права принималось в широком смысле, которым охватывалось бы как общее, рассчитанное на будущее, так и индивидуальное, регулирующее одно настоящее правосоздание. Раз же мы принимаем понятие источников права в тесном смысле, в котором оно предполагает абстрактную норму, рассчитанную на неопределенное число случаев применения, то судебное решение, представляющее собой конкретную норму, само собой исключается из этого понятия.

Судебная практика

Иначе обстоит дело с судебной практикой. Это - не единичное решение того или другого суда по тому или другому делу, а целый ряд однородных по однородным же вопросам судебных решений, свидетельствующих о всеобщем, однообразном и долговременном применении известных положений права той или другой категорией судов. В прежнее время этой практике судебных решений придавали даже силу такого общего правосоздания, которое стоит наравне с законом и обычным правом. Это значение имели в Средние века решения императорского и некоторых особенно прославившихся судов шеффенов, как, напр., в Магдебурге и Лейпциге, и позже - решения юридических факультетов, Reichskammergericht'а и других высших судебных учреждений, не только служившие руководством для низших судов, но и применявшиеся ими на том же основании, что и законы. Так смотрела на судебные прецеденты и теория "общего права" в Германии*(233), оправдывая этим взглядом как свое собственное существование, так и совершившийся факт рецепции римского права. Того же взгляда и в отношении к современному праву держатся еще многие новые юристы, как, напр., Дернбург, называющий судебную практику "родственным с обычным правом и самостоятельным источником права, состоящим в общем, однообразном и многолетнем упражнении того или другого положения права в судах"*(234). Но этот взгляд нельзя признать правильным - по крайней мере, для современного права. Не говоря об отсутствии соответственных законодательных постановлений - во многих случаях мы имеет даже прямо противоречащие ему указания в новых законодательствах*(235) - наделение прецедентов судебной практики формально-обязательной силой, равной силе закона и обычного права, не может быть оправдано и по следующим соображениям.

Оно противоречило бы общепризнанному теперь принципу свободы судебного суждения и увековечивало бы раз сделанные в судебной практике ошибки. Наконец, им унижалась бы как практическая, так и теоретическая юриспруденция, и ставился бы тормоз развитию как той, так и другой. Судебное решение, - все равно, возьмём ли мы отдельное решение или целый ряд однородных решений, - не имеет формально-обязательной силы для будущих решений, и это можно удостоверить приведенными выше постановлениями новых процессуальных законодательств, которые признают решение высшего суда обязательным для низшего только на данный случай и предоставляют как тому, так и другому суду, при соблюдении известных форм, отступаться от ранее высказанных воззрений и по однородным делам.

Тем не менее судебную практику, в отличие от судебного решения, следует признать источником права в особом смысле, различном от того, в каком им же считают закон и обычай, а именно - в смысле источника права, лишенного формально-обязательной силы, но все-таки связывающего судью и поэтому уже имеющего основание притязать на квалификацию источника права. Довольно беглого взгляда на историю права и практику современных судов, чтобы увидеть, в какой мере судебные решения определялись прежде и определяются до сих пор примерами решений авторитетных судов. Прецеденты играют и теперь скорее слишком много, чем слишком мало роли в произнесении судебных решений, и баварский Codex Maximilianeus, вместе с прусским Landrecht'ом, тщетно запрещали судьям ссылаться на авторитет ученых юристов и судебных решений. Ничто не может помешать судье составить свое убеждение на основании предшествующих судебных решений, которыми он руководствуется сначала сознательно, с уверенностью в их внутреннем достоинстве, а потом - и по инерции. Они оказывают на судью не только нравственное и практическое влияние, но и навязываются его убеждению с такой силой, которую можно сравнить лишь с авторитетом священных книг в известные эпохи или так назыв. "писаного разума" времени рецепции римского права в Зап. Европе. И судья подчиняется этому авторитету с тем больше готовностью, что он освобождается этим самым от необходимости личного исследования вопросов, оставленных в тени формально действующими источниками права. Если уже каждое отдельное действие того или другого лица вызывает в равных условиях свое повторение и делается предметом подражания, напряженность которого служит показателем того, насколько это действие может иметь значение общего правила, то еще более склонности к повторению и подражанию обнаруживают судебные решения и, особенно, целые ряды однородных судебных решений, представляющие собой не столько акты индивидуальной воли, сколько распоряжения авторитетных органов государственной власти. Исходя от этих органов они кажутся даже применением абстрактных норм и выражением требования справедливости о равном обсуждении равных случаев. Поэтому они и применяются судами во всех случаях сомнения и имеют за себя презумпцию правильности, условленную отсутствием пересиливающих и опровергающих ее оснований. Если эта презумпция не опровергнута, суды следуют установившейся практике и отступают от нее лишь тогда, когда неправильность оправдывающей эту практику презумпции выступает с полной определенностью*(236).

Но суд не изменяет легко своей практики уже по соображениям об обеспеченности права и однообразии его применения, а низший суд, не побуждаемый очень уважительными мотивами, не постановляет решений, отмены которых он может ждать со стороны высшего суда. Так открывается путь, на котором устанавливается судебный обычай (usus fori), и очень часто многолетняя и однообразная судебная практика в более или менее широкой области права утверждается на основании убеждения в юридической обязательности какого-либо постоянно применяемого положения права. Вот почему судебный обычай, возникающий описанным сейчас путем, легко переходит в обычное право, и этот переход можно считать завершившимся, когда утрачивается память о судебном источнике данного обычая.

Однако судебный обычай отличается от обычного права следующей важной чертой. Обычное право устанавливается, как это нам уже известно, юридической практикой лиц, его применяющих Напротив, судебный обычай возникает не из практики применяющих его лиц, а из практики государственного органа, выражающего в нем не общественное, а только свое, судебное воззрение на право. Поэтому судебный обычай и есть особый источник права, отличный как от народного обычного права, с которым он вступает иногда, как мы это видели, даже в отношение противоположения, так и от других источников права, с которыми судебный обычай расходится потому, что ему недостает формально-обязательной силы. Эта сила заменяется добровольным подчинением судебному обычаю сначала одного лишь устанавливающего его органа - судебного сословия, а потом и всего или части приспособляющегося к нему общества. Через этот обычай судебное сословие принимает участие в правообразовании, и не только индивидуальном, но и общем, так как, и не обладая формально обязательной силой, этот обычай определяет собой судебную практику не только на данный случай, но и на будущее время, подымаясь этим самым на степень источника права.

Ничего не может быть проще отрицания за судебной практикой значения источника права на том основании, что она лишена формально-обязательной силы и имеет своей главной задачей не создание, а применение права. Но такое отрицание было бы только просто, а неправильно, если считать правом то, что действует и осуществляется в жизни. Кроме того, оно не соответствовало бы ни действительности, ни установленному выше понятию источника права. Несоответствие с действительностью состояло бы в том, что судебная практика не только применяет, но и творит право, а несоответствие с понятием источника права лежало бы в том, что этим последним предполагается именно то творчество, которое характеризует судебную практику. Вспомним, сверх приведенных примеров из истории немецкого права, английское common law, представляющее собой не что иное, как практику высших судов, и современное французское право, состоящее в несравненно большей степени из судебной практики, чем из устарелых положений гражданского кодекса.

Не нужно лишь забывать, что источником права, отличным от закона и обычая, но тем не менее источником настоящего объективного права, служит только однородная судебная практика, а не судебное решение, взятое в отдельности. Это последнее никогда не имеет законного авторитета ни для какого дела, кроме того, по которому оно постановлено, и поэтому уже представляет собой всегда индивидуальное правообразование и конкретную норму, а не общее правообразование и не абстрактную норму, предполагаемые понятием источника права.

Наука права

Насколько наука права, в смысле систематической разработки действующего права (догматическое правоведение), может быть причислена к источникам права в техническом значении этого понятия, мнения на этот счет расходятся. Господствующий теперь взгляд, который мы считаем правильным, исходит из того положения, что право может быть создано только волей, а не знанием, и на этом основании отвергает так назыв. "право науки" в смысле самостоятельного источника римского права. Сюда присоединяются следующие соображения.

Если под "правом науки" понимать право, создаваемое юристами и обязательное не только для них, но и для третьих лиц, - иначе не могло бы быть и речи о самостоятельном источнике права, - то, прежде всего, следовало бы доказать существование нормы, которая признавала бы за юристами способность к созданию такого права. Необходимость этого доказательства очевидна, и никто его не приводит. Правда, мы знаем законодательства, как, напр., римское, учреждавшие для юристов как таковых или их отдельных представителей столь авторитетное положение, что решения их почитались равными по своей силе закону. Таково было, напр., установленное для римских юристов императором Августом jus respondendi, то расширявшееся, то ограничивавшееся однородными распоряжениями императоров Андриана, Константина, Феодосия II и Валентиниана III. Но в положительном праве европейских народов мы не находим ничего похожего на такое возведение индивидуальных взглядов юристов на степень формально-обязательного источника права, и жалеть об этом не приходится, так как исключительное господство юристов в отправлении правосудия и законодательстве было бы так же нежелательно, как и приписываемое им немецкой "исторической школой" представительство народа в деле образования обычного права. Пусть они ставят себе задачей не только теоретическую разработку права, но и воспитание общества, и привлечение его к возможному участию в развитии права, но они не могут сделать своих индивидуальных воззрений на право непосредственно обязательными для этого общества, как не могут сделать обязательными и своих толкований на существующее помимо них положительное право*(237).

О юридических нормах, имеющих своим источником науку права, можно было бы говорить только в том случае, если бы мы представляли себе юридическую норму и ее возникновение иначе, чем эти понятия представляются нам в применении к закону и обычному праву. В этом случае мы должны были бы отождествить, с одной стороны, раскрытие и познание нормы с ее созданием и сообщением ей обязательного действия, и с другой - условный авторитет догматических положений права с безусловным авторитетом закона и обычного права. Но эти понятия слишком различны для того, чтобы их можно было отождествлять, и уже поэтому представление о науке права как о самостоятельном источнике права должно быть оставлено*(238).

Приведенная аргументация кажется неоспоримой, но она не мешает распространенности и другого воззрения, которое, ведя свое начало от Пухты и Савиньи, было долгое время даже господствующим и разделяется еще в настоящее время такими видными юристами, как Thцl, Виндшейд, Гольдшмит, Регельсбергер и др.*(239) Это воззрение, озабоченное более всего сведением всего правообразования к "народному духу", считает юристов, как это было уже замечено, "представителями" народа в области права и ставит в этом смысле науку права, вместе с судебной практикой, на одну доску с обычным правом как однородный с ним источник права и необходимый к нему придаток, уже поэтому наделенный, в условиях действия обычного права, всей полнотой обязательной силы. Не без противоречия этому основному тезису "исторической школы" Пухта учил, что наука служит источником права лишь настолько, насколько "положения ее истины и соответствуют народному духу", а новейшие юристы, как, напр., Регельсбергер, считают научные положения обязательными не потому, что они исходят от какого-нибудь авторитетного органа правообразования, а потому, что они "научно истинны". Значит, насколько наука права причисляется теперь к источникам права, настолько же она попадает в это положение под условием научной истинности своих учений.

Этот взгляд вызывает против себя, сверх того, что было уже сказано, еще следующие возражения. Прежде всего категории "истинного" и "неистинного" едва ли применимы к догматической теории права, где дело идет о действующем и недействующем, а не об истинном и неистинном праве. Затем, ограничивать применение научных положений случаями, в которых судья признает их истинность, значит, лишать эти положения характера норм, стоящих над судьей. Подчиненность нормы усмотрению судьи заключает в себе возможность отвержения ее, и это уже указывает на несоизмеримость подобной нормы с законом и обучаемым как формами создания объективного права. Отсюда следует и невозможность уравнения нормы, обсуждаемой в своей истинности судьей, с действительными источниками права. Наконец, несостоятельность рассматриваемого взгляда раскроется вполне, если мы отдадим себе отчет в том, что можно понимать под "истинностью" научных положений права. Предмет догматической науки права составляет действующее, или так назыв. Положительное, право. Поэтому найденное наукой положение права может быть истинно в догматическом смысле лишь в том случае, если доказана принадлежность его к составу действующего права. Вопрос берется здесь не de lege ferenda, а de lege lata, т. е. с точки зрения не того права, которое желательно, а того, которое существует. Даже открывая в составе действующего права скрытые в нем, или так назыв. "латентные", положения права, наука показывает только то, что они входят в действующее право. Следовательно, принимая обязательность догматических положений в пределах их истинности, мы считаем их таковыми не иначе, как в составе элементов действующего и существующего помимо науки права. Вот почему догматические положения черпают свою силу не из науки, а из положительного права, и наука, указывая только на их существование в положительном праве, не может быть сама признана источником права в техническом смысле этого выражения.

Из сказанного видно, что догматическая наука права имеет своей задачей не применение и не создание обязательных юридических норм, а изучение действующего права. Творчество ее может быть только научным, но отнюдь не внешне-обязательным. Оно состоит в создании не практических, а дидактических положений права, которые делаются практическими только тогда, когда они переходят в нормы обычного, или законодательного, права. Непосредственно наука права только открывает практические положения, но не наделяет их обязательной силой ни на все, ни на отдельные случаи. Что же касается дидактических положений, то в установлении их выражается настоящее творчество науки права, удостоверенное всей историей права и не могущее подлежать сомнению уже со времени известной нам статьи Иеринга ("Unsere Aufgabe"), написанной более, чем полвека тому назад. Это творчество проявляется не в предложении готовых формул для отдельных случаев, разрешение которых в обыкновенных условиях доступно судье и без помощи научной доктрины. В этих условиях догматическое правоведение призвано скорее учиться у судьи, чем учить его. Но когда судебная практика ставится лицом к лицу с важными хозяйственными, правовыми и социальными вопросами, в которых она не может вполне разобраться, или с такими новыми проблемами, разрешение которых требует обширной научной подготовки, отсутствующей обыкновенно у людей практики, - помощь науки права делается неоцененной. Поэтому, и не обладая формально-обязательной силой, догматические положения права, - особенно, если они выступают цельно и имеют за себя более или менее общее признание юристов, - пользуются свободным авторитетом и оказывают огромное влияние как на судебную практику, так и на законодательство через посредство убеждения, хотя и не стесняющего свободы судьи и законодателя, но все-таки останавливающего того и другого от отступления без достаточно веских оснований и от только догматически установленных положений права. Это влияние сходно с влиянием судебной практики, хотя и выражается в менее энергичной и более субъективной форме. Оно сказывается в обоих случаях с особенной силой по вопросам, не разрешенным или не вполне разрешенным наличными формальными источниками права, и постепенно распространяется на широкие общественные круги, где им само собой вызываются и соответственные образования обычного права. Правда, что главным источником этого последнего служит в настоящее время судебная практика, но это не исключает подобного же действия и науки права. Gйny в своем не раз уже цитированном сочинении приводит ряд случаев, в которых французская судебная практика изменяла под влиянием научной доктрины прежде принятым ею взглядам; он же указывает и на совершенно обыкновенные случаи постепенного проникновения этой доктрины в ту же судебную практику*(240).

Законы, пытавшиеся стеснить свободный авторитет науки, оставались всегда тщетными или вели к результатам, не входившим, вероятно, в расчеты их составителей: процветанию ремесленных комментариев на действующее законодательство и понижению уровня судебной практики. Эта последняя, если она желает стоять на высоте культурных задач своего времени, не запирается никогда от влияния науки.

Таким образом, авторитет научной догмы может превратить ее положения из дидактических в практические, но это будет делом законодательства или обычного права, как народного, так и судебного, а не делом науки. Обязательная сила догматических положений будет лежать не в науке, которая их открывает, а в том источнике права, который ими овладевает. Сама наука права не выступает как источник права в формальном смысле этого понятия. Ее главная задача состоит в том, чтобы выразить действующее право в абстрактной форме и отыскать внутреннюю связь его положений. С этой целью она возводит путем синтеза отдельные положения права к принципам, приводит эти последние в связь между собой (юридическая конструкция) и из этих же принципов выводит путем анализа их последствия, не покидая никогда почвы социальных отношений*(241).

Только такая деятельность юриста-догматика заслуживает название научной, хотя она и не ограничивается систематической разработкой права, как связанного во всех своих частях целого, и распространяется еще на два имеющих большое значение учения. Это - учения о толковании и аналогии права, относимые обыкновенно к области применения закона и излагаемые в виде дополнения к его теории. Мы находим правильное помещение этих учений в отделе "права юристов", так как они, во-первых, основаны на этом праве, во-вторых, касаются не одного закона, и в-третьих, так же необязательны, в смысле норм объективного права, и так же ограничены свободным исследованием и внутренним авторитетом, действующим через убеждение, как и все другие научные построения. Рассмотрим теперь каждое из этих учений в отдельности.

А) Толкование права

Из положения, что судья должен знать и применять действующее право в каждом предложенном на его решение случае (jura novit curia), само собой следует, что на его обязанности лежит и толковать это право, т. е. объяснять себе его смысл, если он представляет какие-либо неясности или пробелы. Отсюда же следует, что толкование, или интерпретация, права, которую называют также юридической герменевтикой, имеет своим предметом не только закон. но и все другие источники права, и не только такие, как обычное право, автономические постановления и правительственные распоряжения, заключающие в себе юридические нормы, но и такие, как судебные решения, юридические сделки и т. д. Но в отношении к обычному праву, как народному, так и судебному, толкование права совпадает с констатированием его применения и не имеет того значения, что в отношении к закону, где юридическая норма выражена в словах закона, и ближайшая задача толкования состоит в объяснении этих слов. Этим обстоятельством, равно как и преобладающей ролью закона в ряду источников права всех народов, достигающих известного культурного развития, объясняется и установившаяся терминология по настоящему вопросу, постоянно называющая толкование права толкованием закона. Требует исправления и другая терминологическая неточность, соединяющая толкование права с его неясностью и заставляющая думать, что ему не может быть места там, где смысл закона ясен и не допускает сомнений. Мы считаем это представление неточным только в терминологическом смысле, так как оно не проводится практически даже теми юристами, которые принимают его по одной лишь традиции. Никто не сомневается теперь в том, что законы заключают в себе не только неясности, но и пробелы, для пополнения которых приходится толковать и совершенно ясные законы, - так же, как никем не оспаривается и то, что и ясные законы могут содержать в себе ошибки и противоречия, раскрываемые путем толкования. Поэтому можно говорить только о большей трудности толкования неясных законов, но не об ограничении толкования одними случаями неясности закона.

Необходимо отличать два рода толкования права, из которых один не составляет собственно толкования. Это - так назыв. Легальное, или аутентическое, толкование, состоящее в объяснении одного закона другим, придающим себе обратное действие. Мы имеем здесь по существу новый закон и только по форме - истолкование старого, которое исходит от власти, издающей все законы и препоручавшей это истолкование подчиненным органам государственного управления лишь до установления современного конституционного строя (таковы были, напр., французский Conseil d'Etat времени Первой Империи, и отчасти Реставрация, прусская Законодательная Комиссия, наш старый Государственный Совет и т. д.). Само собой разумеется, что и действие такого толкования, обусловленное внешним авторитетом законодательной власти и обязательное для всех и каждого, резко отличается от свободного толкования, основанного на научном исследовании, ни для кого формально не обязательного и черпающего свою силу только из внутреннего авторитета своих результатов. Этот последний род толкования есть толкование в настоящем смысле этого слова, и его называют, в отличие от аутентического, научным или доктринальным толкованием, подразделяемым, в свою очередь, на узуальное, или судебное, отправляемое судами, и чисто доктринальное, или теоретическое, имеющее своим органом юристов-теоретиков. Некоторые писатели считают узуальное толкование видом аутентического, а не доктринального толкования, и мотивируют этот взгляд официальным источником и этого толкования*(242). Но мы не можем согласиться с этим взглядом, так как, исходя и от органов государственной власти, узуальное толкование обязательно лишь на данный случай и характеризуется не только приемами научного исследования, но той же свободой от внешнего авторитета, что и чисто доктринальное толькование*(243).

Однако между теоретическим и судебным толкованием есть и существенное различие. Первое происходит в тиши кабинета ученого, вдали от конфликта интересов и носит абстрактный характер, не связанный с разрешением какого бы то ни было конкретного случая. Второе, напротив, имеет дело только с отдельными конкретными случаями, к которым приходится приспособлять те или другие нормы права, и оно неминуемо отражает на себе и фактическую обстановку этих случаев, и противоречащие друг другу интересы; это толкование - по необходимости конкретно и ограничено условиями данного случая*(244).

Оба вида доктринального толкования основаны на законах логики и всей совокупности общественного знания. Поэтому правила толкования законов одинаковы для всех систем права, достигающих известного развития, хотя в истории и этого вопроса можно отметить три указанные Контом стадии развития. Первая стадия соответствует теологическому строю мысли и отождествляет закон с его словами. Слово рассматривается как мысль, неотделимая от своего выражения вовне. Воля и ее внешний знак составляют одно целое, и слово принимает значение, которое может принадлежать только воле. "Нигде, - писал Иеринг, - эта вера в слова не была так глубока, как в Древнем Риме. Культ слова управлял всеми отношениями публичной и гражданской жизни, религией, обычаями, правом. Для Древнего Рима слово было властью: оно связывало и развязывало". То же можно сказать о средневековом германском и других системах древнего права, где чисто словесная интерпретация предшествует интерпретации по смыслу права и составляет везде начальную стадию нормального юридического развития. Вторая стадия есть метафизическая и видит все право в воле законодателя. Почитание этой воли заменяет прежнее преклонение перед словами закона, и все толкование права сводится к объяснению воли законодателя. Текст закона остается точкой отправления исследования, но отношение к нему существенно изменяется: его берут не в словесном, а в психологическом и логическом смысле, и не изолированно, а в связи со всем законодательством, от отдельных положений которого восходят к принципам и строят этим путем систему права. Логическая оправа, называемая ratio juris, делается душой этой интерпретации, подставляющей логические категории под фактические отношения и подчиняющей последние первым. Это - так назыв. "логическая интерпретация", исходящая как будто от воли законодателя, но в действительности переступающая ее своими абстракциями. Третья стадия, соответствующая современному уровню научного правоведения, видит в праве не волю законодателя, а социальное явление, корни которого лежат в фактических отношениях и потребностях социальной жизни. Законодатель имеет лишь частичное сознание об этом праве, и именно потому, что это сознание частично, право должно истолковываться в смысле не только воли его авторов, но и источников этой воли, т. е. потребностей социальной жизни.

Таким образом, толкование права связывается сначала только с выражением воли его автора в словах закона; орудием этого толкования служат законы языка. Затем толкование права связывается с содержанием воли законодателя, раскрываемым путем формальной логики. Наконец, оно переходит к источникам этой воли, делая необходимым исследование социальной действительности, и только с этого времени толкование права, вместе со всем гражданским правоведением, вступает в цикл социальных наук*(245).

В современной юриспруденции господствует еще логическая интерпретация, различие которой от научного толкования требует особого пояснения. Обоснованное Савиньи и господствующее до сих пор учение утверждает, что толкование законов должно всегда становиться на точку зрения законодателя и быть, так сказать, реконструкцией, или воспроизведением, его мысли*(246). Но возведение воли законодателя в основной принцип толкования было не открытием Савиньи, а одним из отражений в юриспруденции теологии, где давно учили понимать Писание так, как его понимал его Божественный Творец. Вспомнив то, что мы говорили выше об исторической связи теологии с юриспруденцией, нам станет понятным, почему в той и другой области торжествовала одна и та же историко-экзегетическая точка зрения и почему в этом положении дела не изменили ничего и такие крупные представители философской мысли XVII в., как Гуго Гроций и Лейбниц, влияние которых на Савиньи было весьма значительно. Руководящий принцип учения Савиньи соответствовал исторической герменевтике: правила толкования диктовались исследованием исторических документов, и этот же принцип был выражен еще юристом XVI в. Донеллем в следующих словах: "Non enim lex est quod scriptum est, sed quod legislator voluit". В защиту этого преобладающего и в настоящее время взгляда ссылаются обыкновенно на то, что закон есть документ, удостоверяющий волю законодателя. Толкуя его, надо поступать так, как поступают при толковании всех документов, и восстанавливать его смысл историческим путем.

Но против такой аналогии между толкованием законов и толкованием исторических документов возражал еще Тибо, знаменитый антагонист Савиньи, говоря, что "подданные связываются только тем, что обнародывается как закон: если бы для них было обязательно знакомство путем истории с духом законов, это следовало бы предписать особым законам"*(247). Против же отождествления исторического и юридического толкования законов говорит еще следующее немаловажное соображение. Задача юриста существенно различна от задачи историка, и, имея дело с законодательным документом, первый преследует не те цели, что последний: он ищет не знания исторического факта и его связи с другими такими же историческими фактами, а обеспеченности права и удовлетворения законным потребностям жизни. Обеспеченность права, ограждая общество от войны всех против всех и идя, по мнению Бентама, впереди даже требования распределительной справедливости, есть высший принцип юриспруденции, и толкование законов служит только средством для его проведения в жизнь. Выходя из этих соображений, выраженных с особенной силой Иерингом, многие из новых юристов, в ряду которых стоят Толь, Биндинг, Данц, Вах, Колер, Hцlder и др.,*(248) восстают решительно против сведения всего учения о толковании законов к объяснению воли законодателя и склоняются, скорее, к взгляду Тибо. Другими словами, они переставляют центр тяжести этого учения от его субъективного момента на объективный, указывая ему руководство не столько волей законодателя, сколько тем, как эта воля выражена и воспринята в соответствии с целью закона и удовлетворяемыми им потребностями. Особенно далеко в этом направлении идет Колер, из статьи которого, цитированной в предшествующем примечании, мы приведем несколько важнейших положений.

Решающее значение при толковании законов должно принадлежать не воле законодателя, а воле закона (voluntas legis), о которой говорили еще римские юристы, употребляя это выражение не в психологическом, а в телеологическом смысле - достижения поставленной перед законом цели. Поэтому закон должен сопровождаться не теми юридическими последствиями, которые имелись в виду его составителями, а теми, которые вытекают из его цели и составляют условие или результат ее достижения. Законодатель мог, конечно, создать закон и не создать его: в создании закона выразился акт воли законодателя. Но раз этот акт воли совершен через обнародование закона, он отделяется от законодателя и получает самостоятельность, вступая в связь с другими законами и производя непосредственно или посредственно такие юридические последствия, которые могли совсем не входить в намерение законодателя и лежать далеко за пределами его умственного горизонта. Думать, что законодатель может предвидеть все последствия создаваемого им закона, значило бы то же, что ставит жизнь и идеи взрослого человека в зависимость от физиологического акта его рождения. Как ни один родитель не может знать, что станет впоследствии с его ребенком, так и от законодателя ускользает часто значительная часть юридического и экономического содержания издаваемого им закона; применение его может представить совсем другую картину, чем та, которая рисовалась перед законодателем. Отдельный от законодателя, закон составляет в отношении к нему нечто новое, почти чуждое ему; и исследование его юридического действия есть такая же новая задача, как, напр., для композитора исполнение его музыкального произведения.

Если бы господствующее воззрение на причинную связь между юридическими последствиями закона и волей законодателя было верно, то органы законодательства были бы вместе с тем лучшими, даже единственными хорошими истолкователями законов. И действительно, оставаясь верным своей исходной точке, господствующее учение видит в предварительных работах по составлению законов и официальных к ним мотивах ближайшие и вернейшие источники для их толкования, предполагая, что и речи членов парламента, доклады и голосование по тому или другому закону, или работы членов правительства по изготовлению его проектов, мотивов и т. д. заслуживают преимущества перед всеми другими способами объяснения смысла законов. С этим взглядом связано утверждаемое и теперь многими юристами положение, по которому объяснения, данные по поводу тех или других законов лицами, принадлежащими к органам законодательной власти, признаются родом официальной, или аутентической, интерпретации, обязательной для судей. В основание этого взгляда кладут предположение о согласии всех факторов законодательной власти относительно смысла данного закона, и в этом согласии находят твердую почву для понимания закона и фиксирования его интерпретации. Но против этого предположения говорит, прежде всего, то, что согласие факторов законодательства может относиться только к тексту закона, а не к его мотивам, которые могут быть отклонены и без того, чтобы это обстоятельство оставило какой бы то ни было след в тексте закона или содействовало выяснению его смысла. Можно сказать еще более, а именно, что и согласие в отношении к тексту закона является в большинстве случаев результатом компромисса интересов различных лиц и партий, которые исходят часто из диаметрально противоположных точек зрения. Поэтому к обсуждению закона в парламенте или каком-либо ином законодательном собрании может быть менее, чем в каких бы то ни было обстоятельствах, применена поговорка: qui tacet consentiri videtur (кто молчит, тот соглашается). Объяснения министров и других лиц остаются нередко без ответа по чисто внешним причинам, и предполагать, что мнение монарха или другого фактора законодательства совпадает всегда с мнением остальных факторов того же дела, было бы, по меньшей мере, произвольно. Но, допуская даже общее согласие всех факторов законодательства в понимании того или другого закона установленным, мы все-таки должны были бы признать, что это согласие не заключает в себе ничего обязательного, так как оно стоит вне текста закона и безразлично для его действия. Законодатель действует только словами закона, а то, что им и его сотрудниками объясняется помимо этих слов, относится к области их индивидуальных воззрений на закон, которые так же мало связывают нас, как и все прочие индивидуальные воззрения. Говорить, что эти воззрения перешли в закон и сделались его составной частью, мы не имеем основания, так как законодательные органы могут говорить словами закона только то, что говорят эти слова. Наконец, из господствующего взгляда следовала бы возможность ссылаться в доказательство того или другого понимания закона не только на официальные мотивы и парламентские акты, но и на частные документы и переписку отдельных министров и депутатов - для того, чтобы узнать образ мыслей всех, кто участвовал в составлении закона. Можно было бы просить и о допросе этих лиц для установления смысла, который они придавали различным статьям голосованного ими закона, и привлечь с этой же целью к обсуждению даже их избирательные речи и воззвания. Тогда толкование законов обратилось бы в нечто, подобное частной инквизиции: законы упали бы со своего пьедестала на плоскость частных вожделений и индивидуальных воззрений, и если когда-то Византийский законодатель, связавший свое имя с теми сборниками, по которым училась и учится до сих пор праву вся Европа, объявлял, что ему одному, как законодателю, принадлежит интерпретация законов, и если он нашел в этом отношении подражателя в лице прусского Фридриха II, то история давно уже произнесла свой приговор над этими ничего не значащими и тщеславными притязаниями. Поэтому мы и можем сказать, что если "проникновение в душу законодателя", о котором говорит Виндшейд, составляет чрезвычайно трудную задачу для толкования законов даже в том случае, когда законодатель выступает в единственном числе, то задача эта делается совершенно неразрешимой в современных конституционных государствах, где в составлении текста закона и его голосовании участвует множество лиц, мысли и воля которых направлены в различные стороны.

Оспаривая господствующий взгляд на предварительные работы по составлению законов, Колер не отрицает и известного значения этих работ, о котором мы будем говорить несколько ниже, и приходит к заключению, что задачей толкования законов должно быть поставлено не воспроизведение воли законодателя, а исследование цели закона и извлечение содержащихся в нем принципов права. Извлечение принципов есть "высшая", а объяснение слов и смысла закона - "низшая" интерпретация, и если "низшая" интерпретация составляет ближайшую цель толкования законов и предположение "высшей" интерпретации, то эта последняя представляется важнейшей и тем более необходимой отраслью этого учения, что ею объединяется и разрешается масса детальных вопросов права, для которых отдельные постановления законов оказываются по большей части недостаточными. Законы и устанавливаемые ими положения права представляют собой, по меткому выражению Иеринга, "практические острия права", не содержащие в себе обыкновенно никаких принципов; они могут только намекать на эти последние, и дело "высшей" интерпретации - обнаружить принципы, скрытые в законе и обусловливающие производимый им практический результат. Положение юриста, подобно положению натуралиста, который, исходя из наблюдений над внешними явлениями, приходит к заключению о действующей в них силе, и в деле толкования законов весь вопрос состоит в том, какими средствами располагает юрист для раскрытия скрытых в законе принципов и заключений от внешнего проявления этих принципов к их внутреннему основанию.

Такими средствами являются: 1) рассмотрение законодательства в его целом, так как ничего не может быть вреднее для понимания законов, как расщепление их на куски и оперирование этими кусками; 2) история права, как своего, так и чужого, вместе со сравнением того и другого, дающим возможность судить, как аналогичные потребности вызывают и аналогичное регулирование, как практическое применение закона наводит на новые задачи и как одно толкование разрешает их удовлетворительнее, чем другое; 3) исследование цели закона, составляющее главную задачу как "высшей", так и "низшей" интерпретации.

Смысл низшей интерпретации лежит в том, что, объясняя, прежде всего, слова закона, она составляет в то же время необходимое условие высшей интерпретации - точно так же, как в естественных науках все зависит от точности первоначальных наблюдений. В этом отношении нужно всегда помнить, что закон есть нечто телесное, проникнутое духовным началом. Это телесное и составляют слова закона, оказывающиеся не простым средством доказательства, а необходимыми носителями содержащегося в законе духовного начала. Слова представляют собой здесь не только оповещение, но и осуществление мысли закона, получающей телесность через эти слова. То, что не прошло через посредство слова, может быть не законом, а разве попыткой к его созданию, не имеющей юридического значения. Если, напр., органы законодательной власти не приняли какого-нибудь закона, то его не может существовать, каковы бы ни были мотивы, руководившие законодателями. Они могли считать этот закон само собой подразумеваемым и излишним; но то, что им казалось излишним, может не иметь для нас того же значения. Вне закона остается равным образом и все то, что законодатели высказали о его содержании и смысле помимо текста закона: взгляды, не вошедшие в его текст, способны служить для освещения закона лишь до вступления его в силу, и это освещение может представиться нам как правильным, так и неправильным. Об обязательном же значении мнений, высказанных законодателями, или выражений, употребленных ими вне текста закона, и об обязательной силе их предварительных работ - не может быть речи. Все, что приводилось в пользу противоположного взгляда, объясняется недостаточным сознанием той простой истины, что законом может быть признано только то, что нашло осуществление в его словах.

Поэтому вопрос о словах закона играет существенную роль в учении об интерпретации. Здесь говорят обыкновенно о грамматической интерпретации, понимая под ней установление смысла закона на основании правил языка; но вернее было бы говорить о грамматическом установлении возможного содержания закона, и это представляется не столько интерпретацией, сколько приготовлением к интерпретации. На этом основании большинство современных юристов и отвергает известное подразделение интерпретации на грамматическую и логическую. Правда, толкование старых и, особенно, иностранных законов требует часто известных филологических знаний; новые законы говорят также особым языком и употребляют технические выражения, повторение которых в сходных условиях придает им особый смысл, различный от того, какой они имеют в других условиях. Но простое восприятие слов без соответственной логической деятельности не может привести к пониманию смысла закона уже потому, что слова не обладают объективным содержанием, отделимым от мысли. Мысль есть внутреннее и субъективное явление душевного мира, не допускающее объективирования. Слова, наряду со всякими иными знаками, как бы точны они ни были, не дают мысли и служат при толковании только опорными пунктами для воспроизведения мысли. Грамматическое толкование законов, если бы оно оставалось верным себе и ограничивалось применением правил языка, не вело бы ни к каким результатам уже потому, что слова закона могут иметь различный смысл, и, кроме того, мы вернулись бы с ним к буквоедству до-классической римской или еврейско-талмудической юриспруденции. Существу толкования законов соответствует одно логическое толкование, понимаемое, однако, не в смысле охарактеризованного выше объектирования юридических понятий, а только в смысле следования законам логического мышления и методам научной работы. В этом смысле всякое толкование есть вместе с тем логическое, и правила юридического толкования суть в то же время правила логики, особенно обязательные для юристов. Поэтому новые законодательства, в числе которых мы находим как французский Code civil, так и последнее немецкое гражданское уложение, и воздерживаются от предписания каких бы то ни было правил для толкования законов, относя это дело к области ведения науки и руководимой ее указаниями судебной практики. Таким образом, грамматическое и логическое толкование суть две различные стороны одной и той же интерпретативной деятельности, и если некоторые юристы, как, напр., Вехтер, учили, что грамматическая интерпретация определяет то, что может сказать закон, а логическая - то, что он действительно говорит, то отсюда уже следует, что речь может идти лишь о двух элементах интерпретации, а не о двух различных интерпретациях, и что с так назыв. грамматической интерпретацией мы не истолковываем еще ничего, а только вступаем в процесс толкования.

Обращаясь теперь ко второму, духовному моменту закона, мы можем сказать, что он состоит в цели закона (ratio legis), которая также находит свое выражение в его словах, представляющих собой в этом смысле уже не мертвые слова, а такие слова, в которых реализуется духовный элемент закона: его идея и цель. Чем яснее при этом слова закона, тем живее выступает в них и его цель. Но так как всякое выражение идеи вследствие своих свойств относительности и несовершенства достаточно отдалено от самой идеи, то и цель закона не познается вполне из его слов. Она познается из потребностей общества, удовлетворяемых путем регулирования соответствующих им отношений, и на этих полюсах, объединяемых данным законодательным актом, - т. е. потребностях общества и удовлетворяющих им нормах, - устанавливается и цель закона при неудовлетворительном выражении этой цели в его словах. На первый план выдвигаются, с одной стороны, социальные состояния, которым данный закон приходит на помощь, и с другой - способы регулирования этих состояний, которые в данное время и в данном месте удовлетворяют наилучшим образом потребности в таком регулировании. Там - соображение причин закона и потребностей, вызвавших его к жизни; здесь - соображение средств законодательной помощи, возможных в момент составления закона. Вне этих соображений нельзя было бы ответить на вопрос, какой из многообразных потребностей народной жизни служит данный закон и какой из различных способов законодательного регулирования той или другой потребности следует признать наиболее подходящим и соответствующим данной общественной обстановке. Но соображение социальных состояний, к утверждению или устранению которых стремится закон, составляет только отрицательную сторону его цели, которой толкователь закона не может удовольствоваться уже потому, что пробиваемые законом пути для воздействия на данные социальные состояния бывают различны. Необходимо определить и положительную сторону цели закона, состоящую не в законодательной помощи как таковой, а в роде этой помощи, который определяется опять направлением идей и социальных течений времени, соответствующего изданию закона. Одним из главных средств для определения этих идей и течений служит история права, о которой было уже говорено. Затем, положительная цель закона может определяться и связью его с другими законами, иначе - систематическим значением толкуемого закона и отношением его к установленным уже принципам права. Это ведет к высшей интерпретации, которая предполагает низшую и становится к ней в отношение взаимодействия. Возьмем, напр., французский закон о разводе в случаях "излишеств, жестокостей и крупных оскорблений". Воля законодателя идет здесь на разрешении развода в указанных им случаях, но цель закона - помочь супругам, терпящим от несогласной жизни в браке. Этой целью определяется как воля законодателя, так и практическое значение закона.

Наконец, в этом порядке идей получают свое настоящее значение и предварительные работы по составлению законов. Эти работы представляют собой важное вспомогательное средство для ближайшего установления повода (occasio legis) и цели закона, но, в качестве такого средства интерпретации, они стоят рядом с другими средствами, не составляя ни единственного, ни преимущественного перед ними источника для определения цели закона. Практический казус, указывающий на потребность в данном законе, мнение сведущих людей или специалистов, высказанное по поводу предполагаемого закона, законодательство соседнего государства, послужившее образцом для того же закона, - все это настолько же важные материалы для телеологического объяснения закона, как и мотивы правительства или парламентские прения. Все эти материалы имеют то важное значение, что они указывают на интересы, которым закон покровительствует, на потребности, которым он стремится удовлетворить, и на течения мысли, которые господствуют в эпоху его составления. Другими словами, эти материалы служат способами установления круга культурных стремлений и интересов, которые находят свое выражение в законе и из которых только и может быть познана его истинная цель.

Поэтому и выделение исторической интерпретации из других видов толкования законов так же неверно, как и противоположение грамматической интерпретации логической. Как две последние представляют собой элементы одной и той же интерпретации, так точно и историческая интерпретация не имеет самостоятельного значения - по крайней мере, в догматическом правоведении, - входя составным элементом в одну и ту же общую интерпретативную деятельность юриста. Всякое юридическое толкование определяется практическими целями, а не целями исторического знания, и эта мысль может быть иллюстрирована особенно ярко на толковании юридических сделок, которому посвящены превосходные и цитированные выше работы Данца. Не останавливаясь на этом вопросе, мы не можем не упомянуть о различии между так назыв. распространительным и ограничительным толкованием, вместе с примыкающей сюда же формой толкования, известной под именем argumentum a contrario.

Распространительное (interpretatio extensiva) и ограничительное (interpr. restrictiva) толкования применяются при несоответствии между словесным и логическим смыслом толкуемого закона, когда оказывается, что его слова говорят или меньше, или больше того, что следует из логического смысла закона. В первом случае мы имеет распространительное толкование, идущее от указанного в тексте закона видового понятия на неуказанное, но предполагаемое им понятие рода, когда, напр., закон постановляет о лицах мужского пола то, что должно иметь силу для лиц обоих полов, или говорить об одном виде отчуждения то, что должно быть отнесено ко всем видам отчуждения, и т. д. Во втором случае мы предполагаем, напротив, что законодатель выразился более обще, чем это соответствовало его мысли, и приводим поэтому слишком общую формулу закона к более тесному кругу применения. Это последнее толкование применяется, главным образом, в тех случаях, когда текст закона или заключает в себе внутреннее противоречие (arg. ad absurdum), или противоречит определениям других законов, или ведет к ущербу тех самых лиц, в пользу которых он установлен. Приведем, в виде примера, ст. 1382 Французского кодекса, определяющую ответственность за вред и убытки в таких общих выражениях ("tout fait quelconque de l'homme"), которые подводят под нее и отправление каждым своего права, что, очевидно, выходит за пределы как воли законодателя, так и цели приводимого закона. От распространительного толкования, на которое опирается и запрещение действий, совершенных в обход закона (in fraudem legis), не ускользает ни один вид законов, ни даже привилегии (jus singulare), основанные на законе, который всегда должен быть объяснен согласно его логическому, а не только словесному смыслу. Противоположный взгляд, требующий ограничительного толкования для всяких "исключений", в том числе, и привилегий, - смешивает, как мы увидим это ниже, расширительное толкование с аналогией права и теперь может считаться оставленным.

С необходимостью расширительного и ограничительного толкования законов связана допустимость и так назыв. argumentum a contrario, т. е. доказательства от противного. Это - один из случаев применения правила, которое формулируют обыкновенно, без достаточной точности, так: утверждение одного есть отрицание другого (unius positio est alterius negatio). В отношении к толкованию законов это правило представляется логическим заключением от того, что постановлено законом на известный случай, к тому, что во всех других случаях должно действовать, в виде общего правила, противоположное постановленному на данный случай. Предположением этого заключения служит то, чтобы все говорило за исключительность данной нормы и невозможность ее распространительного толкования. Приведем примерно запрещение Юстинианового кодекса отчуждать еретикам участки земли, в которых имеются церкви, молитвенные установления и т. д. Отсюда - двойной arg. a contrario: 1) участки с церквями и т. д. отчуждаемы; 2) еретики способны к приобретению земельной собственности. Но обращение с таким доказательством от противного требует большой осторожности, так как случай, приводимый в законе, может быть лишь примерный или важнейший из целого ряда не упоминаемых им, но не только не исключаемых, но часто и предполагаемых случаев: в этих условиях заключение от противного к общему правилу было бы, конечно, обманчиво*(249).

Все сказанное показывает достаточно ясно, что основная ошибка господствующего учения о толковании законов состоит в его преувеличенном историческом субъективизме. Как ни значительна субъективность законодателя, как ни сильно может быть его личное влияние, он все-таки есть пылинка в историческом развитии и слуга всемирной истории, управляющей жизнью человеческих обществ. Каждый законодатель стоит под влиянием тысячи культурных факторов, и, создавая закон, он передает миру не свое создание, а продукт всей совокупности окружающих его влияний. Никто не может отделаться от закона континуитета, или постоянства в развитии; никто не может эмансипироваться от того культурного круга, в котором он живет. Поэтому телеологическое значение закона никогда не может быть выведено из одного индивидуального круга идей его составителя. Его нельзя установить иначе, как при соображении идей и чувств, наполняющих эпоху, переживаемую данным обществом. Связанные условиями места и времени и от них заимствуя свое содержание, все продукты законодательства служат показателями взращивающей их культурной почвы. Насколько поэтому должна быть односторонняя теория интерпретации, строящая на индивидуальном мышлении законодателя все то, что вырабатывается мыслью целого ряда поколений и, можно сказать, целого мира!

Мы наметили в общих чертах точку зрения, весьма различную от господствующей и предлагающую для учения о толковании законов критерий, который кажется более правильным и более соответствующим как потребностям жизни, так и истинным задачам юриспруденции.

Надо только отделить правильную основу нового взгляда от преувеличений, внесенных в нее не столько Колером, сколько некоторыми новейшими и, преимущественно, французскими юристами, впавшими в еще большие преувеличения. Один из этих последних, напр., утверждает, что "лучшая интерпретация законов есть та, которая лучше всего приспособляет их к потребностям настоящего момента"*(250). Ряд других юристов решительно устраняет из этого учения волю законодателя и настойчиво рекомендует становиться всегда на точку зрения времени применения закона*(251).

Не отрицая ни гибкости, ни приспособленности к потребностям жизни, ни плодотворности нового учения, - оказывающего тем больше услуг судебной практике, что оно дает ей твердую опору положительного закона, не препятствующего, а способствующего успеху новых идей, - мы разделяем, тем не менее, взгляд Gйni на несоответствие этого учения, в приведенной формулировке, как понятию закона, так и его практической функции. Закон есть, прежде всего, сознательный акт законодательной воли, и толковать его иначе, как сознательный акт воли, было бы противоречием понятию закона. Уже немецкая историческая школа делала большую ошибку, принижая этот сознательный момент в процессе образования права, а новая теория интерпретации, отрекаясь от воли законодателя, повторяет ту же ошибку. Она повторяет, не желая того, и другое положение господствующей доктрины, положение о всесилии закона - по крайней мере, в современных условиях - для удовлетворения всех потребностей юридической жизни. Только исходя из этого априорного и ничем не доказанного предположения, можно требовать от закона более того, что может дать, и даже отрицания им самого себя в тех случаях, когда его предписания противоречат новым запросам жизни. Мы не сомневаемся в необходимости удовлетворения этим запросом, но думаем, что это удовлетворение может быть дано им и действительно дается другими источниками права, существующими рядом с законом и часто устраняющими его вредные и принадлежащие другой эпохе последствия. Нет никаких оснований приписывать эту роль интерпретации, пользующейся законом только для того, чтобы навязать ему то, что в нем не содержится*(252).

Правда, закон есть не только акт законодательной воли, но и юридическая норма, преследующая какую-либо социальную цель*(253). Если эта цель не вполне осознана законодателем или выражена им в несоответственной форме, интерпретация восполняет это сознание и исправляет форму его выражения. В подчеркивании этой истины мы находим большую заслугу новой теории интерпретации, оперирующей, главным образом, целью закона. Но принимать закон за непосредственный продукт социальной среды - значит смешивать его с обычным правом, от которого он отличается как раз чертами сознательности и обдуманности воплощаемых им актов воли. Преимущества закона перед другими источниками права состоят в его определенности и точности, и этими преимуществами он исключительно обязан своей природе сознательного и обдуманного акта воли. Игнорировать эту природу - значит не считаться с функцией закона служить средством обеспечения права и уподоблять его пустому мешку, наполняемому каждый любым содержанием.

Таким образом, если исследование воли законодателя не составляет исключительной цели интерпретации, обязанной оперировать социальной целью закона, то в эту цель не может не входить и воля законодателя, предлагающая ей объективный критерий вместо бесконечного разнообразия субъективных воззрений. Отсюда само собой следует, что, насколько неправильно, ввиду социальной цели закона, отвлекаться при его толковании от момента применения закона, настолько же неправильно, ввиду обеспеченности права, отвлекаться при этом и от момента издания закона. Становясь исключительно на точку зрения настоящего момента, мы вступили бы в противоречие и с принципом недопущения обратного действия закона как раз в том, что этот принцип заключает в себе наиболее рационального и справедливого, и с принципом постоянного и неограниченного во времени действия закона до его отмены, и вообще со всем тем, что связано с понятиями твердости и незыблемости законов. Поэтому нам кажется правильнее говорить о синтезе той и другой точки зрения, чем об одностороннем проведении одной из них, и утверждать только то, что законы, как и все в мире, платят свою дань времени. Поэтому же и значение воли законодателя для содержания закона должно быть тем меньше, чем больше действие его отдалено от времени возникновения закона, и наоборот*(254).

Из сказанного видно, что новое учение о толковании законов может быть исправлено, во-первых, внесением в него, рядом с правильно подчеркиваемой социальной целью закона, и неправильно пренебрегаемой воли законодателя как составной части той же цели, во-вторых, комбинацией отвергаемой новым учением точки зрения воли законодателя с выдвигаемой им на первый план точкой зрения момента применения закона. Наконец, сильнейшей стороной нового учения в применении как к закону, так и к юридическим сделкам является перенесение центра тяжести толкования тех и других от недоступной исследованию действительной воли законодателя и участников сделки на одно лишь выражение этой воли в том виде, как она выступает вовне и воспринимается гражданским оборотом. Судья оценивает закон не как исторический документ или источник исторического знания, а как средство для возможной обеспеченности права и толкует закон не так, как он представляется одному законодателю, а так, как каждый должен представлять себе его содержание, исходя из формы выражения этого содержания. Римское изречение: Voluntas legislatoris suprema lex (Воля законодателя - высший закон) не соответствует современному взгляду на призвание законодательства, и раз мы ожидаем от закона возможно большей обеспеченности права, то, само собой разумеется, что судья применяет закон лишь в том смысле, в котором каждый должен понимать употребленные в нем слова, в их связи между собой и со словами других законов. Руководящий принцип учения о применении и толковании закона лежит в том же, в чем видят обыкновенно и основание непризнания за законом обратного действия: это - "законное доверие к законодательству", надежда не быть в нем обманутым. Каждый должен верить, что закон будет пониматься судьей так, как он понимается им самим, согласно его выраженному смыслу. То, что делает голый приказ, лишенный этической санкции, законом, это - не принуждение, а функция средства к обеспечению права, и главное условие для исполнения законом этой функции есть равное понимание его всеми, к кому он обращается, согласно обычному смыслу его слов и питаемой каждым надежде на его равное применение. Вот почему при толковании законов и приходится руководствоваться, главным образом, не волей законодателя, а обычным значением если не отдельных слов и выражений, то связанной речи закона, а в случае толкования целых институтов права - обычным значением и систематически связанных между собой законов.

Дата добавления: 2018-09-23; просмотров: 202; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

⇐ Предыдущая 32 33 34 35 363738 39 40 41 Следующая ⇒

Мы поможем в написании ваших работ!