Лекция N 3. Иски. Учение об иске

 

Известны слова В.И. Ленина, что право - ничто без аппарата, способного принуждать к исполнению норм права. Эта принудительная защита права осуществляется через суд. В наших современных представлениях право обратиться в суд за защитой, право иска - это есть следствие, вывод из того, что у данного лица есть само право, как принято говорить - материальное право, в противоположность процессуальному. Мы рассуждаем, допустим, так: данная вещь принадлежит мне; если кто-то ее у меня забирает, он нарушает мое право, значит, я могу защищать свое право в суде, могу предъявить иск. Римские воззрения [в классический период] - иные. Иск, actio, у них отправная точка; они так смотрели: претор в своем эдикте предусмотрел иск для такого состава фактических обстоятельств, в каких оказался и я; следовательно, мне принадлежит право, и я могу его защищать. Поэтому римское право нередко характеризуют как систему исков. Чем объяснить такой, казалось бы, странный ход мыслей: "За мной признается право на иск, следовательно, я имею и материальное право"? Объясняется это, конечно, тем, что новые виды правоотношений по общему правилу получали в Риме признание путем введения претором иска, - претор в своем эдикте обещал, что если к нему придут с таким-то делом, с такой-то претензией, он даст иск. Поэтому в Риме actio, иск, имел исключительно важное значение, и понять материальное римское право, не ознакомившись с учением об иске, невозможно. Поэтому тема "учение об иске" идет впереди материального права.

В источниках (Д.44.7.51) римского права actio, иск, определяется так: Nihil aliud est actio quam ius, quod sibi debetur, iudicio perse quendi - иск есть не что иное, как право добиваться по суду того, что следует, причитается истцу.

В отличие от современного положения, когда можно прийти в суд с любым спором о праве гражданском, в Риме дело обстояло таким образом, что существовало определенное число исков, которое по мере развития менялось, но всегда было ограниченным. Если для данного спора предусмотрен законом, а в классическую эпоху - преторским эдиктом иск, тогда можно принять к рассмотрению претензию истца, проверить фактические обстоятельства дела и, в зависимости от результата проверки, или иск удовлетворить, или в удовлетворении иска отказать. Этому положению соответствовала одна специфическая черта римского [гражданского] процесса, сохранившаяся до периода абсолютной монархии (конца III в. н.э.). Эта особенность состояла в том, что как древнереспубликанский, так и классический процесс делились на две стадии, из которых одна называлась ius, а другая - iudicium, и соответственно говорили о производстве дела in iure и in iudicio. Производство in iure - это производство у государственного магистрата, претора, который подходил к делу с той точки зрения, можно ли вообще (независимо от того, прав или не прав конкретный истец) дать иск, дать защиту претензии такого рода, какую заявляет истец. Судебный магистрат in iure не проверяет обстоятельства, на которые ссылается истец (у меня, заявляет он, есть вол, а ответчик его увел и не отдает, и т.п.), претор проверяет, исследует другое: допустим, что дело обстоит именно так, как говорит истец; существует ли для такого рода претензии [тип иска] иск? Если претензия подходит под один из существующих или предусмотренных в эдикте [типов] исков, претор назначает (из общего списка присяжных судей, избранных народным собранием) судью по данному конкретному делу и дает этому судье условный приказ: если при проверке окажется, что дело обстоит именно так, как изображает истец, то есть если подтвердится претензия истца, то нужно дать ему защиту, а если указываемые истцом факты не подтвердятся, нужно истцу в иске отказать. Таким образом, судебный магистрат, претор, в первой стадии производства, in iure, не судит, он только организует последующее судебное разбирательство. Само разбирательство и решение спорного дела происходит на второй стадии, in iudicio, которая протекает у присяжного судьи. Судья проверяет все те факты, на которые ссылается в подтверждение своего иска истец, и все те факты, которые называет ответчик, в качестве возражения против иска, и на основании результата такой проверки выносит решение по делу; ему не приходится задумываться над вопросом, подлежит ли данного рода претензия вообще признанию со стороны государства, или нет: этот вопрос уже рассмотрен in iure претором и для судьи является предрешенным.

Из только что сказанного следует, что две стадии римского процесса, ius и iudicium, отнюдь нельзя понимать в смысле двух судебных инстанций. Когда мы имеем перед собой две судебные инстанции, например, народный суд и городской суд, то, во-первых, уже первая инстанция выносит определенное решение по делу, причем в большинстве случаев стороны на это решение не жалуются, и оно, как говорят, вступает в законную силу, так что дело и не доходит до второй инстанции. Если же решение обжаловано, то вторая инстанция проверяет его правильность с точки зрения законности, с точки зрения соответствия обстоятельствам дела и, в зависимости от результатов этой проверки, может оставить решение в силе, может его отменить. Совсем иначе обстоит дело, когда римский процесс делится на две стадии - ius и iudicium. Это не две инстанции, а две половины производства в одной инстанции. Если первая инстанция заканчивает рассмотрение дела вынесением решения, то на первой стадии римского процесса (in iure) еще никакого решения не выносится, и во второй стадии (in iudicio) не проверяется решение (ибо его еще нет), а проверяются фактические обстоятельства дела.

Деление процесса на эти две стадии было настолько укоренившимся, настолько обычным, что когда при императоре Диоклетиане (конец III в. н.э.), в связи с исчезновением магистратов, это деление стало ненужным и все дело стало разбираться в одной стадии, такое судопроизводство стали называть cognitio extra ordinem, экстраординарным, необычным, чрезвычайным.

В классический период римского права (первые три века н.э.) гражданский процесс называли формулярным процессом (per formulas, посредством [исковых] формул).

Что такое формула и в чем ее значение? Как уже сказано, in iure претор выслушивал стороны и, если спор такого рода, что вообще иск мыслим, то претор давал судье условный приказ разрешить спор в известном направлении. Этот условный приказ излагался в записке на имя судьи, вручавшейся истцу для передачи судье. Эта записка и называлась формулой. Чтобы понять различные виды исков, нужно составить представление о содержании формулы. Начинается она с назначения судьи (по каждому конкретному делу назначается специально судья из общего списка): Octavius iudex esto - пусть Октавий будет судьей. Назначение судьи возглавляло формулу, но не входило в число ее составных частей. Поэтому всегда говорят, что первая часть формулы (хотя назначение судьи ей предшествует) называется интенцией. Это - самая важная часть формулы, притом, безусловно, необходимая: нет такого иска, в котором не было бы интенции. Интенция излагает спорный вопрос, который придется разрешать судье, следовательно, тем самым в интенции излагаются содержание спора и содержание претензии истца. Истец, например, заявляет, что ответчик забрал его вещь и не отдает, претор проверяет, предусмотрен ли в его эдикте иск на такой случай. А в эдикте, надо заметить, давались типовые формулы. Любопытно заметить, как в этих типовых формулах обозначались стороны. Ответчик на суде всегда и всюду или отрицает правильность иска, или признает иск правильным; во втором случае приходится платить то, что взыскивают. Поэтому в типовой формуле ответчик называет Numerius Negidius (Numerare - отсчитывать, платить; negare - отрицать). Agerius - от "agere", вести дело; его начинает истец. Другая догадка: в роли истца чаще выступал человек богатый: у неимущего никто ничего не заберет, ибо нечего забрать-то; а богатство, прежде всего, выражается в земле; поэтому истец - Aulus Agerius (aulo - двор, ager - земля). Так вот, на приведенный выше в качестве примера случай в эдикте содержалась типовая формула следующего содержания: Octavius iudex esto. Si paret (если окажется) rem qua de agitur ex iure Quiritium Auli Agerii esse (что вещь, о которой идет спор, принадлежит по квиритскому праву Авлу Агерию), и эта вещь не будет в соответствии с твоим распоряжением возвращена истцу (neque ea res arbitratu tuo Aulo Agerio restituetur), то ты, судья, присуди Нумерия Негидия (ответчика) в пользу Авла Агерия к уплате такой суммы денег, в которую будет оценена эта вещь; если же этого не окажется, то освободи Нумерия Негидия от ответственности (quanti ea res erit, tantam pecuniam, judex, Numerium Negidium Aulo Agerio undemna; si non paret absolve). Интенция показывает, что Авл Агерий предъявляет иск об истребовании вещи (в конкретном иске вместо этих абстрактных обозначений "Авл Агерий" и "Нумерий Негидий" вписывались имена конкретных истца и ответчика). Таким образом, интенция охватывается условной частью: "если окажется, что..." и т.д. А вторая часть этого периода ("то ты, судья, присуди..." и т.д.) называется кондемнацией (condemnare и означает "присуждать"). В римском классическом процессе кондемнация всегда была денежной, condemnare pecuniaria, в денежной оценке. Из приведенной мною формулы видно, как шло это дело: судья проверяет, а действительно ли вещь, о которой истец начал дело, принадлежит истцу; проверил - оказалось, действительно, эта вещь принадлежит истцу; тогда судья отдает ответчику распоряжения: "верни вещь истцу"; это отражено в формуле в словах: "если по твоему распоряжению вещь не будет возвращена...". Если это распоряжение судьи ответчик не исполняет (потому ли, что он уже сбыл с рук данную вещь, или по другой причине), судья присуждает ответчика к уплате стоимости вещи. Если немного вдуматься в этот порядок, он может показаться очень странным, и особенно для римского права, о котором Маркс и Энгельс нам неоднократно говорят, что там очень важное значение имел и получил глубокую разработку институт права частной собственности. Получается ведь так: какому-то римлянину очень понравилась чья-то вещь; он просит собственника продать эту вещь, а тот отказывается; тогда достаточно этому претенденту на вещь как-то заполучить ее - легально, по соглашению с собственником (например, во временное пользование) или нелегально (взяв самовольно), и можно добиться своей цели. В самом деле, собственник потребует свою вещь судебным порядком; судья дает распоряжение тому, кто задерживает вещь, вернуть ее, а тот не вернет) и судья присудит уплатить стоимость, т.е. наступит то, с чего данное лицо начинало, оно приобретет вещь вопреки воле собственника. И вот непонятно: неужели римляне этого не замечали, а если замечали, почему не боролись с этим? Они боролись, и очень оригинальным способом, по-видимому, успешно. В этих исках об истребовании вещи, когда доходило дело до оценки, то предоставлялось истцу, то есть собственнику, определить стоимость вещи. По-видимому, этот метод воздействия достигал цели: собственник, надо думать, не церемонился при определении стоимости вещи [своя рука - владыка], и ответчик, зная это, предпочитал исполнить распоряжение судьи и вернуть вещь.

Все сказанное до сих пор об исковой формуле показывает отражение в этой формуле претензии истца, и ничего не говорят о защите ответчиком своих интересов. А между тем в формулу нередко включалась особая часть, имевшая целью предложить судье посчитаться и с заявлениями ответчика. Эта часть формулы носила название exceptio. Часто мы передаем этот термин словами "возражение ответчика". Это очень неточно и вызвано нашими современными представлениями о процессе. Если зайти в народный суд и послушать какое-нибудь гражданское дело, то можно наблюдать такое положение. После некоторых вступительных действий председательствующий предлагает истцу рассказать, в чем дело, чего он просит от суда. Затем обращается к ответчику: вы иск признаете? Тот или признает, или возражает против иска. В чем же его возражение? Под этот термин мы теперь все подводим: и заявление о том, что истец спрашивает какой-то никогда не существовавший долг, и что долг был, но погашен, и что долг формально существует, но он установлен по ошибке, и т.д.; словом, всякую ссылку на то, что есть обстоятельства, вследствие которых иск удовлетворять нельзя. В Риме именем exceptio обозначалось не всякое возражение. Претензия истца, как уже сказано, излагается в интенции. Если ответчик ссылается на то, что интенция не соответствует действительности, эта ссылка называется не эксцепцией, a negatio, отрицание иска. Например, истец обосновывает свою претензию тем, что он дал ответчику взаймы 100, а тот не возвращает, а ответчик говорит, что он никогда этой суммы от истца не получал или что он эту сумму вернул, он отрицает иск. Точно так же, если истец заявляет, что ответчик купил у него вещь, а покупную цену не уплатил, а ответчик говорит: я, действительно, осматривал продаваемую вещь, но мы с продавцом не договорились, и вещи этой я не получил, это опять будет отрицание иска. Но ответчик может и другое возразить: он может сказать, что все, что содержится в интенции иска, правильно: я вещь купил, денег не платил; интенция верна. Однако имеются обстоятельства, которые, несмотря на правильность интенции, делают несправедливым удовлетворение иска, исключают кондемнацию. Например, ответчик заявляет, что он вещь купил, покупную цену не заплатил, но это потому, что истец его обманул, подсунул ему совершенно негодную вещь. Вот это уже не отрицание иска, a exceptio, потому что здесь ответчик интенцию иска не отрицает, а ссылается на обстоятельство, делающее кондемнацию несправедливой, исключающее кондемнацию. Exceptio по-русски и означает: "изъятие", "исключение". В формуле это получало выражение так: "Если окажется, что было то-то, и если притом не будет установлено, что истец действовал обманным образом, dolo, то ты, судья, присуди", и т.д. Вот эта фраза: "Если не будет установлено, что истец обманул ответчика" и есть exceptio: присуди, за исключением того случая и т.д., значит, это, действительно, исключение.

Интенция, кондемнация, эксценция - самые важные составные части формулы. Ими все не исчерпывается, но другие части встречаются не во всех исках, и мы их пока оставим в стороне.

После этого предварительного ознакомления с формулой иска, которое нам было необходимо, чтобы понимать римские иски, мы обратимся к изучению римских исков и их классификации.

В первую очередь нужно остановиться на одном делении исков, которое породило в дальнейшем различие в теории гражданского права вещных и обязательственных прав абсолютных и относительных. В теории буржуазного права эти категории и эта классификация являются бесспорными и общепризнанными; признаются эти категории и большинством советских юристов; больше того, в советском законе, в ГК, вы найдете разделы "вещное право" и "обязательственное право". Римские юристы говорили не о видах прав, а о видах исков, а уже выводом отсюда было различие и в правах. Юрист Ульпиан (Д.44.7.25) дает нам такое указание: "Иском о вещи, или вещным иском, actio in rem, называется такой иск, с помощью которого мы требуем нашу вещь, которая находится во владении другого лица; этот иск всегда предъявляется против того, кто владеет вещью [у кого вещь находится]. Иском, направленным против лица, actio in personam, называется такой иск, посредством которого мы ведем дело с тем, кто обязан нам что-то сделать или дать; этот иск всегда имеет место против именно этого и только этого лица". В этом фрагменте Дигест заключается двоякая классификация исков: одни иски направлены на истребование вещи, это - вещный иск; а другие - служат средством добиться совершения определенного действия, которое ответчик обязался совершить, это - иск личный, или обязательственный. На почве этого римского деления исков в последующие века теория гражданского права построила деление гражданских прав на вещные и обязательственные. Это - одна классификация; но тот же фрагмент источников содержит деление исков по другому признаку: actio in rem, говорит нам юрист, предъявляются против того, кто владеет спорной вещью; следовательно, если вещь Тиция находится у Люция, Тиций должен предъявить иск именно против Люция. Но если пока Тиций собирался пойти к претору, вещь от Люция перейдет к Манилию, actio in rem предъявляется к Манилию, хотя захватчиком вещи от собственника был именно Люций [а Манилий честно приобрел ее у Люция]. Это выражалось в Риме афоризмом: ubi rem meam invenio, ibi earn vindico, где я нахожу свою вещь, там я ее и виндицирую, требую. Наоборот, actio in personam может быть предъявлена только против одного, точно определенного лица, именно против того, кто обязался, кто является обязанным лицом. Эта мысль формулируется в виде противопоставления абсолютных и относительных исков. На каждой из этих двух классификаций и нужно теперь остановиться.

Различие вещных и личных исков представляет вот какую трудность. Actio in rem - иск об истребовании вещи; actio in personam - средство заставить обязанное лицо что-то дать или сделать. Но ведь если лицо просит суд заставить ответчика дать ему вещь, то какая же разница по сравнению с actio in rem? В римском праве подчеркивается различие двух возможных фактических составов: я могу иметь вещь, необходимую мне для удовлетворения той или иной потребности, в своем непосредственном распоряжении или, по крайней мере, в непосредственном пользовании; мое право как бы привязано к этой вещи, и когда мое право кем-то нарушается, я через посредство суда протягиваю руку за этой вещью, требуя ее - потому что мое право непосредственно сосредоточено на этой вещи. Это - actio in rem, вещный иск, или, по терминологии последующего времени, начиная со Средних веков, - вещное право. Но я могу свою потребность в данной вещи удовлетворить и другим способом: у меня нет средств, чтобы приобрести эту нужную для меня вещь, или я не хочу расходовать деньги на ее покупку потому, что она мне ненадолго и нужна-то. И тогда я договариваюсь с собственником вещи о том, чтобы он за известное вознаграждение предоставил мне эту вещь в пользование. Если это соглашение исполняется, то с хозяйственной стороны незаметна разница по сравнению с вещным правом; я получаю вещь и пользуюсь ею. Волы, принадлежащие земледельцу, и волы, полученные на сезон от собственника, свое дело в крестьянском хозяйстве выполняют одинаково. Но если, несмотря на соглашение, я не получаю нужной мне вещи, то чего я могу добиваться судебным порядком? Этой вещи? Римский юрист говорит: нет, такое требование будет необоснованным; вещь-то все-таки не твоя. Какое тут сложилось правоотношение? Собственник вещи обязался передать тебе вещь. Вот и требуй, чтобы он совершил эту передачу, это действие, и таким образом выполнил свое обязательство. Но если он не выполняет обязательство, то можно будет с него взыскивать убытки, понесенные тобой из-за его вероломства, но над свободным человеком нельзя совершить насилие и вынудить действие. Поэтому такой иск называется личным, actio in personam. Только через посредство этого лица управомоченный может получить доступ к вещи. Здесь нет того непосредственного права на вещь, какое имеет место при вещном праве. Образно это различие можно иллюстрировать таким сравнением. Я стою на берегу реки, а нужная мне вещь лежит на противоположном берегу; переплыть я не могу; мне нужен или мостик, или паром, или лодка, чтобы добраться до вещи. Вот соглашение с собственником вещи и есть этот мостик, паром, лодка, т.е. средство, с помощью которого я могу добраться до вещи. Так обстоит дело при actio in personam, или при обязательственном праве. А при actio in rem, при вещном праве, я сосредоточиваю свое право на данной вещи непосредственно.

Вторая классификация - исков абсолютных и относительных - вытекает, как следствие, из сказанного. Раз при actio in personam я не имею непосредственного права на вещь, а только имею право требовать, чтобы обязанное лицо совершило известное действие, то, естественно, я такой иск могу предъявлять только к тому, кто обязался совершить это действие: если передо мною обязался Тиций, как же я могу обратиться с иском против Люция? Ведь он может сказать: "Я вас не знаю и знать не желаю". Следовательно, я заранее знаю в этих случаях, что или мое право не будет нарушено, или его нарушит именно Тиций и никто другой, ибо никто другой не обязан совершать для меня действие, которое обязался совершить Тиций. Возможный нарушитель права и возможный ответчик здесь наперед известен. Такой иск называется относительным, ибо он возможен только против определенного ответчика, против обязанного лица и никого другого. Вы спросите: а разве бывают, разве мыслимы иски против неопределенного ответчика? Конечно, нет. Но дело в том, что при actio in rem ответчик - неопределенный в другом [особом] смысле. Например, Тиций - собственник какой-то вещи, допустим, серебряной вазы. Кто может нарушить это его право? Да всякий, кто захочет и кому удастся забрать эту вазу. А кто именно это будет, Тиций заранее не знает. Ему претор обещает защиту против любого нарушителя. В этом смысле actio in rem - иск абсолютный; в этом смысле здесь нет заранее определенного ответчика, он станет определенным только после нарушения права. Приходится повторить еще раз афоризм: ubi rem meam invenio, ibi earn vindico. Надо заметить, что название actio in rem уже круга случаев ее применения. Например, у римского гражданина похитили ребенка. Римское право обеспечивает этому гражданину filii vindicatio, истребование сына (дочери). Это - один из actiones in rem, хотя из людей признавались в Риме вещами только рабы; сын или дочь свободного лица не считались вещью, а иск отца об истребовании сына или дочери был actio in rem. Почему? Да потому, что этот иск был абсолютный; он давался отцу против всякого, у кого окажется его ребенок.

Теперь мы познакомимся с двумя категориями исков, которые покажут, с помощью каких приемов, каких средств осуществлялось правотворчество римских юристов, римского претора, о котором шла речь выше. Здесь нужно, во-первых, назвать actio utilis, иск по аналогии. Объясню эту категорию на следующем примере. В республиканскую эпоху был издан закон lex Aquilia о возмещении вреда, причиненного неправомерно (de damno iniuria dato). Закон этот подходил к вопросу не просто формально, а грубо формально: ответственность устанавливалась только в тех случаях, когда вред причинен corpore corpori, то есть телесным воздействием на телесную вещь. Получалось так, что если причинитель вреда взял какой-то тяжелый предмет и ударил изо всей силы по черепу раба или животного, череп оказался недостаточно крепким, раб или животное погибли. Это - вред, причиненный corpore corpori и потому виновное лицо отвечает за убыток по Аквилиеву закону. Но если лицо заперло чужого раба в доме или животное в стойле и держало их там без пищи и питья в течение такого продолжительного времени, что в конце концов они погибли, ответственности по Аквилиеву закону не было за отсутствием вреда, причиненного corpore corpori, непосредственного телесного воздействия на раба или животное не было, телесное прикосновение было к запорам этих помещений. Разумеется, в классическом римском праве с таким положением не могли мириться. Претор пришел на помощь, не меняя ни одной буквы закона: он стал для таких случаев давать иск из Аквилиева закона в форме иска по аналогии, создал новый иск, actio legis Aquiliae utilis. Рядом с actio utilis, иском по аналогии, надо назвать actio ficticia, иск с фикцией. Пример. Иск о взыскании штрафа с вора в Древнем Риме давался только римскому гражданину против римского гражданина. А если вор - перегрин, а не римский гражданин? Выходило, что для перегринов, чужеземцев, да еще воров создавалась какая-то странная привилегия. Претор вышел из положения следующим образом: он включал в формулу иска фикцию, предлагал судье вообразить или предположить, что вор не перегрин, а римский гражданин, и решить таким образом это дело. Формула получалась такая: если окажется, что такой-то совершил кражу у истца серебряной вазы, то ты, судья, присуди, как будто бы это римский гражданин и т.д. Ввиду наличия в формуле иска фикции иск и называется actio ficticia.

Очень важное значение имело в Риме различие "исков строгого права" (actiones stricti iuris) и "исков, построенных на принципе добросовестности" (actiones bonae fidei). Внешняя, словесная, разница заключалась в том, что в исках строгого права судье предлагалось (в формуле иска) присудить ответчика к уплате такой суммы, какая причитается истцу; а в исках bonae fidei к этой фразе добавлялись слова "ex fide bona", то есть сколько причитается, если подойти к делу с принципом добросовестности, сколько следует "по доброй совести". Что это практически обозначало, можно иллюстрировать на примере из области семейного права (иски о возврате приданого). Приданое определяется римскими юристами как имущество, передаваемое мужу при заключении брака ad onera matrimonii ferendo, для несения тягостей брачной жизни. Когда старые патриархальные нравы стали отходить в область предания, участились разводы, причем стали встречаться случаи, когда мужчина вступал в брак с богатой невестой, получал приданое и довольно быстро заявлял о разводе с ней (а такого заявления было достаточно для развода). Тем самым явилась необходимость в каких-то юридических средствах, которыми можно было бы понудить мужа, по крайней мере, вернуть приданое. Не касаясь пока подробностей этого вопроса, скажу лишь, что появились два иска о возврате приданого: один иск строгого права (actio ex stipulatii), а другой иск bonae fidei (actio rei uxoriae). Если предъявлялся иск строгого права, дело решалось строго формально: ты получил 500 сестерций в качестве приданого; брак прекратился, ты потребовал развода, значит, никаких тягостей семейной жизни больше нести не приходится; верни полученное. Никакие возражения в плоскости справедливости в этом случае во внимание не принимались. Если же предъявлялся иск bonae fidei, то муж мог, например, противопоставить иску ссылку на то, что имущество, полученное в качестве приданого, потребовало от мужа расходов, например, в приданое был дан дом, который сразу потребовал ремонта; судья учитывал это обстоятельство и производил так называемое retentio, удержание из стоимости приданого некоторой суммы издержек; или муж доказывал, что развод произошел вследствие дурных нравов жены, вдобавок вспорхнувшей и оставившей детей у мужа; судья производил тогда удержание известной доли (по 1/6 на каждого ребенка, но не свыше половины) на содержание детей и т.д. Словом, в исках bonae fidei положение судьи было более самостоятельным и менее формальным. С исторической точки зрения важно различие исков с интенцией in ius и интенцией in factum. Иск мог вытекать из прямой нормы ius civile. Тогда в формулу иска вставлялись слова: если это иск вещный, in rem, - то слова "ex iure quiritium" (если спорная вещь принадлежит истцу по квиритскому праву), а если это иск in personam, обязательственный - то слово "oportere" (должно, следует). Но претор, как уже говорилось, давал в ряде случаев иски, которых нельзя было опереть на норму цивильного права; посредством таких исков претор творил новое право. В этих случаях претор описывал в интенции иска те факты, на которых истец строит свою претензию и которые претор признал в своем эдикте заслуживающими признания, и предписывает судье удовлетворить иск, если при проверке in iudicio эти факты подтвердятся. В этих случаях мы и имеем перед собой actio in factum. Чтобы закончить классификацию исков, нужно еще в нескольких словах остановиться на двух категориях исков. По общему правилу задача судьи заключается в том, чтобы проверить фактические обстоятельства дела и решить, на чьей стороне право - на стороне истца или на стороне ответчика. Судья именно констатирует, какая сторона права, но новых прав судья по общему правилу не устанавливает. Однако в римском праве была особая категория исков, в которой на судью возлагалось поручение установить (конечно, на основе уже существовавших прав) новые права, для чего в формулу иска вводилась специальная часть "adiudicatio", установление судебным решением нового состояния гражданских прав. Это - иски о разделе общей собственности. Два лица имеют земельный участок в общей собственности. Между ними возникли разногласия по вопросу об использовании этого участка, и они просят о разделе этого права. Судья, удовлетворяя эту просьбу, решает, что в таких-то границах будет собственником один из спорящих, в таких-то - другой; может быть, по характеру расположения земельного участка судье придется еще указать, что первый должен предоставить второму проход и проезд через его участок и т.д. Отсюда ясно, что в результате судебного решения действительно создано, установлено новое состояние прав (в этом случае и заключается adiudicatio): когда стороны шли на суд, было одно правовое положение (право общей собственности); в результате судебного решения получалось другое правовое положение (у каждого из бывших собственников - индивидуальное право на отдельный участок; у одного - может быть какое-нибудь специальное право на участок другого).

Наконец, последняя категория исков, которую нужно изучить теперь же, это - преюдициальные иски. Приставка prae означает "раньше", "до". Получается - "иски до суда, досудебные". Это означает следующее. Иногда необходимо, прежде чем предъявить иск, выяснить какое-то обстоятельство. Выяснить это можно только судебным порядком (чтобы было прочно). Здесь истец не просит у суда присудить что-либо (в формуле такого иска даже нет кондемнации); истец просит суд только констатировать определенное положение вещей. Так как с такой просьбой обращаются к суду, имея в виду будущий процесс, судебное разбирательство iudicium, то такие иски и называются преюдициальными. Например, кто-то задерживает у себя раба, принадлежащего данному рабовладельцу. Нужно предъявлять виндикационный, собственнический иск. Но представляется по обстоятельствам дела спорным, раб ли это, он утверждает, что он свободный. В виндикационном процессе эта сторона дела не может рассматриваться. И вот предъявляют специальный иск об установлении статуса, положения данного человека.

 

Лекция N 4. Лица

 

Для того, чтобы признаваться носителем гражданского права, или, технически выражаясь, субъектом гражданского права, нужно иметь (особую способность, именуемую) правоспособностью. Определение правоспособности и есть: способность иметь гражданские права и обязанности. Идеалистические теории права рассматривают правоспособность как прирожденное свойство человека: всякий человек, говорят они, по самой своей природе уже правоспособен. (Австр[ийское] гражд[анское] ул[ожение] 1811 г., ст. 16: "Каждый человек имеет прирожденные, самим разумом указываемые права и поэтому должен быть рассматриваем как лицо".) Марксистская наука не признает никаких прирожденных прав. Всякое право, и сама правоспособность, с точки зрения марксистской теории, есть явление не первичное, а вторичное; это - один из элементов надстройки на базисе производственных отношений данной страны в данную эпоху. Эта способность иметь права должна быть признана государством на основе производственных отношений в стране в данный исторический период. И нет, пожалуй, другого материала, на котором можно было бы так легко и наглядно показать правильность марксистского понимания правоспособности, ее вторичный характер, как римское право, право рабовладельческого общества.

В самом деле, никто не отрицал и не отрицает, ибо нельзя отрицать, что раб - человек. Следовательно, если бы правоспособность была прирожденным свойством всякого человека, то и раб был бы правоспособен. Однако же в действительности было не так. Сенека (учитель Нерона) писал: Они - рабы. Нет, они - люди. Он - раб, и, может быть, думаю, он - свободен. Скажи, кто из вас не раб. Один - раб похоти, другой - раб жадности, третий - раб карьеризма, и все вместе - рабы страха, готовые целовать руку другим рабам.

(Сенека: сколько рабов, столько врагов. Рабовладелец беспокойно ворочается на пурпурном ложе. При малейшем шорохе в доме дрожит; а если раздается треск, бежит от расписанных живописью стен как пораженный громом. А раб спокойно спит на земле: жесткая земля шлет ему мягкий сон.

D.35.2.30 pr = рабы и прочие животные.

С.6.38.5.3 = рабы и другие вещи).

В числе научных работ, которые готовит Московский университет к своему 200-летнему юбилею, есть, между прочим, по нашему факультету работа, посвященная истории науки гражданского права и представителям этой науки в Московском университете за 200 лет его существования. В этой работе участвовали многие работники юридического факультета; в том числе принимал небольшое участие и я. Собирая материал для своей работы, я натолкнулся в Ученых записках Московского университета начала XIX в. на одно произведение, само заглавие которого так и просится в нынешнюю лекцию. Именно: в Уч[еных] Зап[исках] Моск[овского] Универс[итета] за 1835 г., сентябрь, III (часть девятая), стр. 452-471, напечатано извлечение из лекции проф. Снегирева, лекции, озаглавленной так: "О способах перехода лиц в вещи и вещей в лица у римлян". Одна возможность такого заглавия показывает, что никакой речи о правоспособности, как прирожденном свойстве человека, как о его природном неотъемлемом достоянии быть не может. И надо сказать, что римские юристы, даже во сне не видавшие, что когда-нибудь родится К. Маркс, раскроет понятия базиса и надстройки и т.д., римские юристы, сами того не желая, несознательно (невольно), отразили в терминологии ту мысль, что правоспособность не прирожденное свойство, что она признается государством, и в рабовладельческом обществе признается не за всеми. А именно: для обозначения правоспособности римские юристы пользовались, с одной стороны, термином "caput" (голова); этот термин для выраженной сейчас мысли ничего не дает; но римские юристы пользовались еще термином persona, лицо. А первоначальное значение слова persona - маска актера: римский театр не знал гримировки, а актер надевал на себя маску, которая должна была показать зрителю, кого актер изображает. Это значение надетой на себя личины связывается словом "persona" иногда и в наши дни, когда иной раз говорят: "подумаешь, какая персона" или "воображает, что он персона".

Правоспособность признается за человеком государством, от него он получает эту личину. Рабы такой личины в Риме не получали. В одном из законов имп[ератора] Феодосия (Нов[еллы]. 17,1 § 2) есть любопытное выражение: servi quasi nec personam habent - букв, "рабы как бы не имеют лица".

Варрон (I в. до н.э.) делит орудия на немые (повозки),

издающие нечленораздельные звуки (скот),

одаренные речью (рабы). Даже вольноотпущенниками командовали как рабами (письма Цицерона). Из переписки Цицерона мы знаем, что Аттик, друг Цицерона, имел издательство, дававшее доход. Рабы размножали литературные тексты.

Ввиду ограниченности отведенного нам учебным планом времени я не буду излагать института рабства, так как он имеет исключительно историческое значение. Только на одном вопросе нужно остановиться, во-первых, потому, что этот вопрос имел значение и в отношении свободных римских граждан, а во-вторых, и это главное, решение этого вопроса в Риме перешло в современное торговое право капиталистических стран. Не знаю, дошли ли вы в курсе "Теории государства и права" до вопроса о субъекте права. На всякий случай скажу, что мы теперь различаем (и римляне различали, только не употребляли соответствующих терминов) - мы различаем "правоспособность", способность иметь права и обязанности, и "дееспособность", способность действовать - конечно, с юридическими последствиями, т.е. осуществлять свою правоспособность. Можно сказать, что правоспособность и дееспособность в известном смысле находятся в таком же соотношении, как возможность и действительность: то, что возможно, не всегда есть в действительности, но что есть в действительности, то, очевидно, возможно. Правоспособен теперь всякий, но не всякий дееспособен. Грудной младенец - правоспособен, но дееспособным его не признают: он может, конечно, действовать (спихнуть чашку со стола и т.д.), но его действия не признаются имеющими юридическое значение в смысле юридических последствий для самого действующего: нужно быть самому недееспособным (по состоянию здоровья), чтобы ставить, например, вопрос об юридической ответственности ребенка. Но, обратно, мы теперь всегда можем сказать, что раз лицо дееспособно, значит, оно и правоспособно.

В отношении рабов римское право, выражая интерес господствующего класса, пошло рассудку вопреки. Раб - неправоспособен. Но классовый интерес рабовладельца требовал использовать раба возможно шире, в таких направлениях, где использовать животное было нельзя, то есть хотелось использовать человеческие свойства раба, сделать его приказчиком в торговом деле, управляющим домом либо имением, словом, на таких работах, которые предполагают обладание известным имуществом, заключение различных сделок, вообще - юридическую деятельность. Эту задачу в Риме разрешили так, что конечный итог этого решения - принцип - сохранил применение в капиталистическом торговом праве до нынешнего дня. Начали с того, что рабовл[адельцы] стали выделять некоторое имущество в более или менее самостоятельное управление раба. Такое имущество носило наименование peculium (вероятно, термин вошел в употребление, когда скот был одной из главных частей имущества, pecus). Если поставить вопрос о юридическом положении этого имущества, то ответить нужно так, что собственник этого имущества - господин раба, а раб - только управляющий. Когда выделение пекулия вошло в практику, жизнь поставила дальнейший вопрос. Все просто, если пекулий состоит, допустим, в табуне лошадей, все необходимое для содержания которых имеется в хозяйстве собственника, так что рабу можно ограничиться совершением фактических действий: засыпать корм, гонять на водопой, охранять и т.д. Но если в качестве пекулия раб получал торговое заведение, лавку, то ведь управление им предполагает совершение юридических сделок: товары продавать, покупать новую партию. Если раб будет недееспособен, в каком положении окажутся покупатели товаров в этой лавочке, поставщики товара для этой лавочки? Раб-приказчик продал гнилой товар; если покупатель обратится с претензией к собственнику, он, вероятно, ответит, что раб - недееспособен, а следовательно, его действия не могут порождать юридических последствий. Жизнь не могла потерпеть подобного рода нелепого положения. И вот за рабом, существом неправоспособным, признали дееспособность: в одном отношении, правда, - какую-то платоническую, а именно, допустили иск из заключенной сделки к рабу: это - положение платоническое, ибо у раба нет собственного имущества; но затем рядом с этим был сделан вывод, и практический: наряду с иском против раба стали давать иск и против собственника раба, в качестве добавочного иска. Так как приказчик в торговом заведении назывался в Риме institor, то иск, который давался третьим лицам против собственника торгового заведения по сделкам раба-приказчика, получил название actio institoria. В связи с этим возник вопрос: в каких же пределах должен отвечать собственник по сделкам своего раба-приказчика. В этом отношении римское право выработало принцип, который сохраняет свое значение в торговом праве капиталистических стран до настоящего времени. В некоторой мере мы и сами его придерживаемся: мы входим в магазин гастроном N., что-то покупаем, и идем к будке, на которой висит надпись: "Касса", чтобы уплатить деньги. Не знаю, как вам, но мне не приходилось встречать чудака, который бы потребовал от кассирши документ, из которого было бы видно, что директор магазина действительно уполномочил ее принимать деньги. Всякий нормальный человек довольствуется тем, что есть эта надпись "касса", следовательно, можно платить безбоязненно; почему? Да потому, что, повесив такую надпись, администрация магазина дала нам основание считать, что в этом месте можно платить, ибо это - обычно так бывает, это - положение нормальное. Вот этот принцип, что публика - как юристы говорят, любой контрагент торгового предприятия - вправе исходить из общепринятого нормального положения, и был положен в основу ответственности раба-п[риказчика] по actio institoria. Напр[имер], какой-то рабовладелец имеет торговое заведение, торгующее виноградом и вином. Приходит покупатель и, между прочим, обращается к рабу-инститору (приказчику) с просьбой взять на несколько часов на хранение чемодан с разными вещами; приказчик согласился. А потом недоглядел, и чемодан исчез. Если этот покупатель попытался бы предъявить к собственнику этой лавочки actio institoria, чтобы взыскать с него понесенный ущерб, у него ничего бы не вышло. Почему? Да потому, что из факта назначения кого-нибудь приказчиком фруктового или винного магазина всякий вправе заключить, что этот приказчик имеет право совершать сделки купли-продажи, что на эти сделки его уполномочил собственник; но вещи на хранение он принимает по собственному усмотрению, а потому собственник и не обязан отвечать за целость принятых таким приказчиком вещей. И именно потому, что по общепринятым понятиям, по деловым обыкновениям эти сделки не входят в круг действий, которые приказчик вправе совершать, потерпевший должен пенять на себя, и иска против собственника предъявить по поводу пропажи или порчи принятых приказчиком на хранение вещей - не получает. Этот принцип находит применение в современном торговом праве капиталистических стран в том, что если капиталистическая фирма посылает своего представителя, коммивояжера и т.п. торговых деятелей с образцами товаров для того, чтобы завязывать торговые отношения в различных городах страны, а то и за ее пределами, то все вопросы, прямо не предусмотренные в выданной такому представителю доверенности, решаются в соответствии с тем, как надо, в соответствии с заведенным порядком, с общепринятыми взглядами, определить пределы полномочий представителя в соответствии с тем, что надо считать относящимся к кругу его полномочий. Это - принцип отв[етственности] по actio inst[itoria].

Возвращаясь к вопросу о дееспособности рабов, нужно заметить, что хотя назначение раба приказчиком, инститором приводило для собственника раба к такому юридическому последствию, что по сделкам этого инститора, относящимся к кругу тех, которые действительно связаны по своему содержанию с характером данного торгового предприятия, несет ответственность (и приобретает права) собственник раба, - однако нужно сказать, что, следовательно, раб выступал как представитель рабовладельца. Этому препятствует не только то, что раб по римскому праву не лицо, а говорящее орудие, instrumentum vocale. Этому препятствует и то, что в принципе отвечает в этих случаях сам раб; и если он будет отпущен на свободу, станет правоспособным, будет иметь имущество, эта ответственность в принципе превратится в ответственность, и фактическую. А на собственника ответственность возлагается дополнительно к ответственности инститора (actio institoria является одним из так наз. придаточных исков, actiones adiecticiae qualitatis). А представительством в гражданском праве называется такой институт, при котором одно лицо, представитель, действует от имени и за счет другого лица; так что одно лицо совершает действия, а все юридические последствия этих действий ложатся на другого, на представляемого, и только на него. Известно, правда, современному праву еще так называемое скрытое представительство, или комиссионерство: комиссионер совершает сделки тоже не для себя, а для другого, но совершает их от своего имени (когда вы покупаете вещь в комиссионном магазине, вы знаете только одно: что "кто-то" сдал эту вещь в комиссионный магазин для продажи, но кто именно - вам не говорят). Когда сделку совершает комиссионер, то, поскольку он совершает ее от своего имени, все права и обязанности из сделки возникают в его лице, а уже потом он их передает тому, для кого он сделку совершал. Таким образом, будет ли представительство открытое или скрытое, оно порождает юридические последствия для кого-то одного: в первом случае для представляемого, во втором - для представителя (комиссионера); но именно для одного.

Воля представителя. По сделкам же римского инститора признаются ответственными и тот, кто совершает сделку, и тот, для кого она совершается.

Если таким образом, по сделкам раба, рабовладелец в известных случаях и в известных пределах получал обязанность, то права по сделкам раба рабовладелец приобретал безусловно: классовый характер рабовладельческого общества сказывался в том в данном случае, что все, что приобретал раб, поступало в собственность рабовладельца автоматически, независимо от того, приобретал ли раб именно для рабовладельца или для себя. - До сих пор речь шла все о сделках раба, т.е. о действиях дозволенных. А если раб совершал действие недозволенное, правонарушение, или, употребляя технический термин, - деликт? Какие тогда наступят последствия? Конечно, раб - живое, говорящее орудие для своего господина, для его обогащения; принципиально раб не может обязывать своего господина. Но оставить деликты раба без юридических последствий было нельзя: сегодня раб Тиция причинил кому-то ущерб; но ведь завтра может случиться, что раб Люция причинит вред Тицию; тогда как быть? Словом, интересы самого рабовладельческого класса требовали установления определенной ответственности за деликты рабов, т.е. опять-таки признать в какой-то мере дееспособность рабов. Вопрос был решен следующим образом. Прежде всего, сам раб, совершивший деликт, считался принципиально ответственным за последствия; эта ответственность получала практический характер в случае отпущения раба на свободу; обязательство возместить вред продолжало, так сказать, лежать на рабе. В источниках прямо говорится: Servi ex delictis quidem obligantur et, si manumit tantur, obligati remanent. - Наряду с рабом отвечает и его господин. Но ответственность последнего имела ту особенность, что ему предоставлялось на выбор: или выдать раба потерпевшему для отработки суммы долга, или уплатить сумму причиненного убытка. А так как выдать раба для отработки по-латыни обозначается словами "noxae dare", то иск против рабовладельца, возникавший из деликта его раба, назывался ноксальным, actio noxalis. Обращаясь теперь к правоспособности римского гражданина и вообще свободного населения, к его "caput", нужно сказать, что она состояла из трех статусов, из трех положений: status libertatis - состояние свободы; status civitatis - положение гражданства; status familiae - семейное положение. Каждое изменение в каком-нибудь статусе обозначалось как capitis deminutio, уменьшение правоспособности: если изменение относится к состоянию свободы, то такая capitis deminutio называлась самой большой, maxima, максимальной; если изменение относилось к status civitatis, то это capitis deminutio средняя, media; если изменялось семейное положение, status familiae, то это capitis deminutio minima, минимальная.

Изменение status libertatis означало превращение свободного в раба (а это могло случиться, в частности, в качестве уголовного наказания), то понятно, что такое уменьшение правоспособности называется максимальным; это, в сущности, не уменьшение, а утрата правоспособности. - Изменение status civitatis, среднее уменьшение правоспособности - это обращение римского гражданина в перегрина, точнее, на положение перегрина. Эти различия в правоспособности римских граждан и свободных лиц, но не имеющих прав римского гражданства, не получили никакого отражения в праве современных капиталистических стран, и потому я их не буду касаться, они имеют исключительно историческое значение.

Нужно сказать немного о status familiae: каким образом семейное положение могло отражаться на правоспособности гражданина? Чтобы понять это, надо иметь в виду, что римляне знали два вида семьи и два вида родства - агнатское и когнатское. Когнатское родство, которое и мы теперь признаем: родители и дети; братья и сестры; дядя и тетка и их племянники и племянницы и т.д. Агнатское же родство вытекает из характера агнатской семьи. Агнатская семья - это союз лиц, подчиненных общей семейной власти домовладыки, paterfamilias. Буквальный перевод paterfamilias - отец семейства, но это название не точно: одно лицо могло не иметь вовсе детей и быть paterfamilias, другое лицо могло иметь целый взвод детей и все-таки не называлось paterfamilias. Почему? Да потому, что у этого многодетного отца еще был жив его собственный отец, отцовской власти которого он был подчинен; этот многодетный отец сам не был самостоятельным.

В связи с этим нужно, прежде всего, сказать, что по семейному положению, по status familiae, римские граждане делились на personae sui iuris, букв, лица "своего права", т.е. самостоятельные лица, и personae alieni iuris, лица "чужого права", несамостоятельные, подвластные. Persona sui iuris - это и есть paterfamilias, домовладыка, глава патриархальной семьи. Ему подвластны все и всё в семье: жена, дети, внуки, другие родственники. Первоначально домовладыка имел совершенно одинаковую власть как над всеми только что названными лицами, так и над рабами, скотом, другим имуществом. Одинаковый характер власти во всех этих отношениях подчеркивался даже в единстве термина: власть домовладыки во всех этих случаях в древнейшем римском праве обозначалась единым термином: "manus" - "рука" (ср. в русской истории - обращение к великим князьям и царям с просьбой принять под свою державную руку); с течением времени произошла дифференциация: власть мужа над женой - manus; власть отца над подвластными детьми - patria potestas; власть над находящимися в кабале - mancipium; власть над рабами - dominica; право собственности на имущество - dominium.

Все лица, объединенные властью единого домовладыки, являются как по отношению к нему, так и в отношении друг друга агнат-скими родственниками. Самостоятельностью (в юридическом смысле) пользуется только домовладыка; только он - persona sui iuris. Поэтому-то в понятие правоспособности и входит составным элементом status familiae. Изменение этого статуса - capitis dominutio minima - одинаково, обращается ли лицо самостоятельное в подвластное (например, в результате усыновления) или, наоборот, подвластное в самостоятельное (напр., в результате эманципации). Во втором случае правоспособность увеличивается, а все-таки наз. capitis deminutio. Некоторые объясняют эту странность терминологии тем, что deminutio обозначала не только "уменьшение", но и "уничтожение". Таким образом, всякое изменение правоспособности понимали так, что старая persona юридически уничтожалась и создавалась новая, а потому и можно было употреблять один и тот же термин "capitis deminutio", - независимо от того, происходило ли уменьшение правоспособности или увеличение.

Различие personae sui iuris и personae alieni iuris сказывалось в области имущественных прав в том, что persona alieni iuris, то есть лицо, состоящее под властью другого, в принципе не может иметь собственного имущества, не может приобретать для себя. Однако его приобретательные акты не считаются недействительными; они имеют силу, но только эти приобретения поступают в имущество его домовладыки. Это обстоятельство проливает свет на одну непонятную особенность римского права. Уже в республиканском Риме развилась довольно оживленная торговля, торговый оборот. Гражданское право получило в связи с этим довольно высокое развитие. А между тем римское право в принципе не признавало такого института, как представительство, которое в современной жизни имеет применение каждодневно. Причина тому, несомненно, заключается в том, что поскольку власть домовладыки имела своим последствием, что все приобретения подвластных детей и рабов шли в имущество домовладыки, потребность заменить себя другим лицом этим и удовлетворялась, особой надобности в таком институте, как представительство, не было. Но это не означает, что подвластные и являлись представителями домовладыки. Дело в том, что представитель, когда он продает, покупает, сдает в наем, снимает и т.д., совершает эти юридические действия от имени и за счет представляемого; представитель выражает волю совершить сделку так, чтобы последствия шли в пользу представляемого; а подвластный приобретал все для домовладыки, независимо от того, имел ли он именно такую волю или, наоборот, совершал сделку с тем, чтобы приобрести имущество для себя.

Мы оставим в стороне многие вопросы, важные с исторической точки зрения, но не оставившие следа в современной жизни, как, например, правовое положение клиентов колонов, и некоторые другие. Остается лишь добавить кое-что такое, что нам пригодится в курсе для понимания некоторых других институтов. Так, нужно заметить, что частноправовая правоспособность слагалась из двух основных элементов - ius conubii и ius commercii. Jus conubii - это право вступать в брак, влекущий за собой юридические последствия по исконному римскому праву; в такой брак могли вступать только полноправные римские граждане - matrimonium. Jus commercii - право участвовать в гражданском обороте, распоряжаться имуществом, заключать сделки.

Что касается дееспособности, то надо отметить, что вплоть до I в. н.э. женщина, даже взрослая, находилась под властью мужа, незамужняя - под властью домовладыки, если у женщины нет ни мужа, ни домовладыки, к ней назначался специальный опекун. Эта вечная опека (отмененная только при имп. Клавдии) объяснялась римскими юристами так, что к этому побуждала levitas animarum (легкомыслие), imbecillitas sexus (свойственная женскому полу податливость, слабость, мягкость). Это не мешало Катону Старшему сказать: "Все народы властвуют над женщинами, мы властвуем над всеми народами, а над нами самими властвуют женщины". Да и юрист Гай сознается, что "женское легкомыслие" - скорее ходячее словцо, чем серьезное соображение (Gai I.190: levitas animi magis speciosa quam vera); дело не в этом, а в чем - Гай не раскрывает. За него это сделал Энгельс в "Происхождении семьи, частной собственности и государства": при браке экзогамном, то есть когда женщина выходила замуж в чужой род (у Энгельса - enuptio), агнатские родственники зорко следили за тем, чтобы имущество семьи не переходило в чужой род, и для этого установили опеку. По мере того, как стали входить в практику браки без установления мужней власти, опека над женщинами потеряла смысл и при императоре Клавдии была отменена (Gai I. 157).

В современном гражданском праве, как советском социалистическом и в праве стран народной демократии, так и в капиталистическом праве буржуазных стран, субъектом, носителем прав может быть не только человек, но и различные организации. Здание, в котором мы находимся, не только теперь не имеет собственника среди отдельных граждан, отдельных человеческих личностей, но не имело такого собственника - человека и до революции, когда экономическую основу составляла не социалистическая система хозяйства и социалистическая собственность на орудия и средства производства (ст. 4 Конст. СССР), а частная собственность. Теория права говорит в таких случаях, что субъектом права является организация, юридическое лицо.

Известна ли была эта категория римскому праву? На этот вопрос надо ответить так: факты, которые дают почву, на которой вырастает теория юридического лица, были известны в римской жизни, но ввиду преобладания в римских юристах практической жилки теоретической разработки понятия юридического лица мы у них не найдем. Какие же это факты? По законам 12 таблиц допускалась почти полная свобода образования коллегий, ассоциаций: члены коллегии или ассоциации были вольны принять для своей деятельности любое положение, любой устав, лишь бы в том не было ничего нарушающего публичный порядок (dum ne quid ex publica lege corrumpant, D.47.22.4): Юрист Гай, написавший комментарий к законам 12 таблиц, высказывает предположение, что эта норма заимствована из Солонова законодательства, то есть из греческого права. Такой порядок свободного образования корпораций, коллегий просуществовал в течение почти всего республиканского периода. В конце республики на этой почве стали допускать злоупотребления. Это побудило Юлия Цезаря распустить все корпорации, за исключением лишь возникших в древнюю эпоху. За этой первой мерой последовала вторая: Августом была издана lex Julia de collegiis (закон о коллегиях, или корпорациях). По этому закону ни одна корпорация (кроме религиозных) не могла возникнуть (с юридическим ее признанием) без предварительного разрешения сената и заключительной санкции принцепса (императора). Таким образом, была введена разрешительная система. Но если такое разрешение было получено, корпорация признавалась за юридическую личность. Для некоторых корпораций было создано льготное положение в том смысле, что если корпорация такого рода не отступает от некоторого, так сказать, типового положения, утвержденного для данной категории корпораций, то еще специальное разрешение или утверждение для каждой конкретной корпорации не требуется (так наз. явочная система); такие корпорации разрешаются как бы раз навсегда. Такое льготное положение, т.е. образование без специального разрешения, существовало для collegia funeraticia, похоронные товарищества (члены таких товариществ вносили небольшие взносы, и за это после смерти хоронились за счет товарищества); для collegia tenmiorum, т.е. объединений маломощных, "маленьких" людей. При раскопках гор. Помпеи (засыпанного при извержении вулкана Везувия в I в.) нашли на развалинах домов надписи, сделанные в целях агитации в предвыборную кампанию. В этих надписях упоминаются коллегии, своего рода профессиональные союзы; это союзы лиц, объединенных одной профессией, одним занятием "маленьких людей" - ремесленников, рабочих, мелких торговцев. В надписях на развалинах Помпеев упоминаются коллегии плотников, цирюльников (или парикмахеров), носильщиков, возчиков, пирожников, торговцев фруктами (Сергеенко, Помпеи, 91). Каждый такой союз имел свою кассу (средства составлялись из ежемесячных взносов), имели выборных лиц, которые ведали делами союза и его имуществом. И т.д.

Как же понимали римские юристы такое отношение? Кому, в самом деле, принадлежит имущество такой корпорации? Может быть, совокупности, сумме отдельных живых людей? Наподобие того, что можно наблюдать теперь в виде права общей собственности? Скажем, дача принадлежит Иванову и Петрову, может быть, в равных долях, может быть - в неравных, но принадлежит им обоим. Нет, римские юристы определенным образом отмежевывают корпорацию, союз от отдельных живых людей, являющихся членами этого союза. Больше того, они даже объединение нескольких лиц по договору товарищества противопоставляют корпорации. Во-первых, в отношении самой зависимости существования объединения от тех живых, конкретных личностей, из которых объединение составилось. Если А, В, С и Д объединились в товарищество, чтобы, напр., вести совместно торговлю, то такое товарищество существует лишь до тех пор, пока эти члены товарищества равны и остаются в составе товарищества; здесь важен персональный состав; стоит одному из товарищей выбыть по той или иной причине из состава товарищества, и оно прекращает существование. Если оставшиеся товарищи договорятся продолжать дело, это объединение рассматривается уже как новое товарищество. Иное дело - коллегия, корпорация, напр., говорит юрист, муниципия, городская община: тут одни члены муниципии умирают, другие - вступают вновь, а муниципия остается все той же (D.3.4.7 § 2 Ulp.). Юрист Алфен (D.5.1.76) сравнивает изменение состава коллегии с ремонтом корабля: в корабле то одну часть сменят, то другую; через известный период времени все его части обновились, а корабль рассматривается все как один и тот же. Так и в коллегии: одни члены умирают или выбывают по другой причине, а другие - вступают вновь; с течением времени весь состав сменился, а коллегия - все та же.

Другое важное обстоятельство подмечает римский юрист. Если, говорит он, выходит один из товарищей из состава товарищества, образованного по договору, то он потребует свою долю в имуществе, которым располагает товарищеское объединение; если один из товарищей умирает, его доля должна быть выделена его наследникам. Не так в коллегии: вступает лицо в состав такой корпорации, от него требуют вступительный взнос; потом нередко полагается еще платить периодически членские взносы; но когда из коллегии выбывает кто-либо из ее состава, выбывшему или его наследникам не выделяют никакой доли - все, что им было внесено, по общему правилу, остается безвозвратно за коллегией. Почему такая разница? Римские юристы дают этому объяснение. Когда несколько лиц заключают договор товарищества и складываются, чтобы вести общее дело, то образовавшееся таким образом складочное имущество представляет собой их общее имущество, в котором каждый из товарищей имеет свою (равную или неравную) долю; естественно, что если он перестает участвовать в товариществе, ему его доля в общем имуществе должна быть возвращена. Когда мы имеем коллегию или корпорацию, то образуется новое целое "universitas" (слово, кстати, от которого происходит "университет": universitas litterarum = совокупность наук), и имущество принадлежит именно этой universitas и ни в какой доле ее членам. Вот, например, говорит юрист Марциан (D.1.8.6 § 1), - в государствах*(63) (in civitatibus) есть театры, стадионы или ристалища для состязаний и т.п. Это все принадлежит, говорит он, самой universitas, но ни в какой мере не принадлежит отдельным членам этой universitas; точно так же, замечает тот же юрист, если взять государственного раба, отдельный гражданин не считается ни в какой доле собственником этого раба, собственник - само государство. Понятно, что при выходе из состава universitas отдельное лицо не получает никакой доли.

Сообразно с этим решается и вопрос об ответственности за долги. Не только рядовой член коллегии, но и ее орган не отвечает за долги коллегии; и обратно, нельзя обратить взыскание на имущество коллегии, чтобы удовлетворить требование кредитора кого-либо из членов этой коллегии. Классический юрист Ульпиан (D.3.4.7 § 1) говорит: если что-нибудь следует, причитается получить самой universitas, это не причитается отдельным ее членам; точно так же долг, лежащий на universitas, не есть долг ее членов. А в товарищеском имуществе есть долг и отдельного члена; поэтому там другой порядок: за долги отдельного товарища, если у него нет в достаточном размере другого имущества, отвечает его доля в товарищеском имуществе.

Итак, мы находим у римских юристов на почве противопоставления товарищества, societas, с одной стороны, и коллегии, universitas - с другой стороны, такие характерные черты коллегии: 1) ее самостоятельное существование, вне всякой зависимости от того, остаются ли в ней прежние члены, или только часть их или весь состав обновился; 2) обособленность имущества коллегии от имуществ отдельных ее членов; 3) отсюда два вывода: а) выбывающий из состава коллегии ее член не имеет права на выдел ему какой-либо доли из имущества коллегии, даже если в данной коллегии существуют членские взносы; б) коллегия не отвечает по обязательствам своих членов, а они не отвечают по обязательствам коллегии. - Можно, таким образом, сказать, что римские юристы нащупали основные моменты, характеризующие юридическое лицо. Однако на вопрос о том, имеем ли мы в этих случаях особую категорию persona, лица, они прямого ответа не дали, а оставили нам такие определения, что всякого рода коллегии, universitates, действуют privatorum loco (D.50.16.16), на положении отдельных лиц, personae vice (D.46.1.22), "вместо" лица, это - своего рода исправляющий должность лица, субъекта права. В этих выражениях римских юристов кроются корни теории фикции юридич[еского] лица, которая в Средние века была представлена папой Иннокентием IV, и находит своих представителей в буржуазной науке до сих пор. "Юридическое лицо", с этой точки зрения, есть как бы вывеска, прикрывающая пустое место, или фигуральное выражение. Мы говорим иногда, что X. на все смотрит сквозь "очки недоверия"; а попробуйте зайти в оптический магазин и попросить продавца продать вам очки недоверия; продавец, надо думать, с недоверием отнесется к нормальности содержимого в вашей голове. Вот, говорят, и юридическое лицо есть только фигуральное выражение: привыкли люди, всякое имущество кому-нибудь принадлежит, а потому, когда по существу нет определенного субъекта, к которому можно было бы приурочить имущество, придумали "юридическое лицо". Эта теория фикции в эксплуататорских формациях, и не столько в рабовладельческом Риме, сколько в капиталистических странах, имеет большое классовое значение: фабрики, заводы, железные дороги, все предприятия с повышенной опасностью для окружающих - принадлежат юридическим лицам. Раз юрид[ическое] лицо - фикция, пустое место, мечта - по выражению Чичикова, то фабрика, железная дорога и т.д. не могут нести ответственность за вред, причиняемый трудящемуся; пусть отвечает знаменитый стрелочник, который, по поговорке, всегда виноват. И когда жизнь все-таки потребовала в какой-то мере возложить ответственность за причиняемый вред на само предприятие, то это изобразили как какую-то милость в отношении потерпевших; а в римском праве - последовательно проводили такую точку зрения, что юридическое лицо - недееспособно; оно приравнивалось к малолетнему, безумному. Представление о юридическом лице, как субъекте воображаемом, а не существующем реально, вообще господствует в буржуазной теории. Будапештский профессор Шварц (1908-1910) образную характеристику разнообразных точек зрения, существующих в теории эксплуататорского общества, [выразил] в такой аллегории. Несколько философов древнего мира проснулись после многовековой спячки, взглянули на новый мир и, прежде всего, заметили проезжающий автомобиль. Как философы они сейчас же стали размышлять над тем, каким же это образом едет экипаж, перед которым нет ни лошади, ни вола; что его двигает? И вот один философ изрек, что тут надо вообразить бегущую лошадь. Другой считал невозможным, чтобы движение происходило от воображаемой, фингированной лошади, стал говорить что-то неясное о лошадях прошедших и будущих, благодаря которым экипаж может обходиться без них. Третий, стремясь к более реальному объяснению, придумал новый живой организм в виде некоего общества городского сообщения; четвертый упростил дело и ответил на вопрос так, что перед нами - безлошадный экипаж; наконец, пятый пошел совсем по другому пути: он обратил внимание на то, что ниоткуда не следует, что для движения экипажа непременно требуется лошадь; нужна вообще двигательная сила, но, конечно, не воображаемая, а действительная, реальная. В этой аллегории выражаются различные теории (теория фикции, теория социального организма, теория бессубъектных прав и т.д.). Но вся эта мудрость совершенно излишняя. Марксистская наука показывает, что юридическое лицо - одно из надстроечных явлений, которое должно служить своему базису, который требует правового оформления имуществ, не принадлежащих отдельным людям.

В римском праве юридические лица ставились на одну доску с малолетними и сумасшедшими; сходство в том, что малолетние и сумасшедшие имущество имеют, но осуществляют свои права на имущество через опекунов и попечителей, то есть через представителей; так и юридические лица, коллегии, корпорации, всякие учреждения, они действуют тоже через представителей. Но кто же стоит за этим представителем? Там - малолетний, сумасшедший, то есть живой человек; а здесь? Римские юристы не ответили на этот вопрос; вместо объяснения они констатируют факт: hoc iure utimur, говорят они, то есть мы пользуемся, применяем такое право, так у нас установлено, а давать этому факту научное, теоретическое объяснение - римские юристы не берутся.

По вопросу об ответственности юридических лиц римские юристы проводили последовательно свою точку зрения, что юридическое лицо есть только "исполняющий должность" субъекта прав, а не настоящий субъект. В чем это у них сказалось? Что такое договор? Это, прежде всего, действие. А в действии выражается воля. А юридическое лицо не persona, а только personae vice fungitur. След[овательно], обязываться по договорам само юридическое лицо не может. Не может обязываться путем деликтов, путем правонарушений. Но если в результате договора или деликта в обладание юридического лица попали какие-то ценности, какие-то вещи, юридическое лицо в сумме этого обогащения отвечает. Почему? Да потому, что в данном случае ответственность возникает не из совершенных действий, а из факта обогащения, из факта поступления вещей; юристы так и говорят, что обязательство возникает re, самой вещью, то есть фактом ее поступления в имущественную сферу юридического лица. А иски из договоров, из правонарушений могут возникать только против членов, входящих в состав юридического лица.

В римском праве наметилась разница между такими юридическими лицами, как universitates, collegii, corpora - с одной стороны, piae causae - с другой стороны. В первой из этих двух категорий лиц мы имеем членство; решения принимаются большинством голосов, и в этих решениях и выражается руководство юридическим лицом. Во втором случае - благотворительные, богоугодные заведения - предназначается (государством или каким-нибудь жертвователем) определенная сумма на обслуживание определенной потребности, воля этого учредителя предопределила направление деятельности этой организации, и никакой директор, никакое правление ничего тут изменить не может. Римское право не дало технических терминов для обозначения этих двух категорий юридических лиц; позднейшая теория стала называть первую категорию юридических лиц "корпорациями", вторую - учреждениями.

В отношении корпораций известно дошедшее до наших дней изречение "tresfaciemt collegium", букв.: трое составляют коллегию; мы теперь вкладываем в это изречение такой смысл, что коллегия может состоять минимум из трех; один или двое не могут составлять коллегии, и, следовательно, если число членов коллегии становится меньше трех, коллегия, корпорация должна считаться распавшейся. Однако это не совсем точно с точки зрения римского права. Юрист Ульпиан (D.3.4.7 § 2) говорит буквально так: если состав universitas сведется к одному члену, скорее, следует допустить, что он может вступать в соглашения и с ним можно договариваться, так как право всех сосредоточилось на одном, и сохраняется имя всей universitas.

Если пополнения не будет, universitas все-таки прекратится. Юридическое лицо прекращается и тогда, когда его деятельность принимает противозаконный характер или не соответствующий его уставу. Какова в этом случае судьба его имущества? Если юридическое лицо публичного права прекращает свое существование, напр., муниципия, городская община, имущество отходит к государству; если кончается universitas частного права, его имущество делит между собой последний состав этой universitas, т.е. в этот момент утрачивается различие между юридическим лицом и отношением на почве договора товарищества.

 

Лекция N 5. Семейное право

 

На правовом положении граждан*(64) в римском праве очень сказывалось, в частности, семейное положение лица. Поэтому, закончив тему "лица", целесообразно перейти к изучению того раздела римского частного права, который обозначается как "семейное право".

Что составляет содержание семейного права? Семья образуется в результате брака. Поэтому семейное право изучает институт брака и гражданско-правовые отношения между супругами. Если супруги имеют детей, возникает второй круг семейно-правовых отношений - отношения между родителями и детьми. Наконец, в римском праве к этому присоединяется третий круг: это - искусственное выполнение или детей (институт усыновления), или родителей (опека и попечительство).

Энгельс называет римскую семью "промежуточной формой патриархальной семьи". Существенным для промежуточной формы Энгельс считает: 1) включение в состав семьи несвободных и 2) отцовскую власть; поэтому законченным типом этой формы семьи Энгельс и считает римскую семью. Характерно само наименование семьи "familia". Первоначально это слово означало "рабы" (еще у Гая - familia id est patrimonium) - в данном хозяйстве; потом все относящееся к составу домашнего хозяйства - и имущество, и рабочая сила: жена, подвластные дети, рабы.

Мне уже приходилось говорить о различии семьи агнатской и когнатской и соответственно о родстве агнатском и когнатском. Агнатскую семью объединяло в одно целое не кровное родство, а общая отцовская власть, власть домовладыки. Все в семье было первоначально одинаково подчинено домовладыке, все было "под его рукой", manus, почему власть домовладыки и имела это наименование, независимо от того, идет ли речь о власти над свободными подвластными (жена, дети), над кабальными, (насколько эта власть абсолютна, некоторые сомневались); рабами, скотом и другим имуществом. Но с течением времени произошла дифференциация; конечно, тут речь идет не только о разных обозначениях власти домовладыки, но о самом содержании власти: власть над свободными стала окончательно ограниченнее, чем власть над рабами, а в эпоху Юстиниана власть мужа над женой, отца над детьми перестала быть настоящей властью, а стала правом, сопряженным с обязанностью. Вообще агнатское родство уступило место когнатскому, родству по крови. Многие родственники являются одновременно и агнатами, и когнатами; например, подвластные дети. Но если взять эманципированных детей (т.е. освобожденных из-под отеческой власти) и усыновленных, то окажется, что эманципированные дети являются когнатами, но не принадлежат к числу агнатов; а усыновленные, наоборот, агнаты, но не когнаты. Эти различия имели практическое значение, главным образом, в наследственном праве.

Для современного наследственного права (да и в некоторых других случаях) сохранили значение римские способы исчисления близости родства; это по линиям и степеням. Линия родства бывает прямая и боковая. Прямая линия - это ряд лиц, происходящих одно от другого (студенты иногда выражаются так: "происходящие друг от друга", но этого в природе не бывает, а потому рекомендуется говорить: "одно от другого"). Если прямую линию родственников брать от младшего поколения к старшему (данное лицо - его родители - дети и бабка и т.д.), то перед нами - прямая восходящая линия. Если, наоборот, идти от старых к молодым (дед и бабка - их дети, - дети детей, или внуки - дети внуков или правнуки и т.д.), то это - прямая нисходящая линия. Боковая же линия родства охватывает нескольких лиц, происходящих от общего родоначальника. Если этот общий родоначальник - отец, это - родственники в первой боковой линии. Это - братья и сестры. Если они все происходят от общих родителей, это - братья и сестры полнородные (но не полнокровные). Если, скажем, мужчина состоит последовательно в двух браках и от каждого из них были дети, братья и сестры, происхождение от одного и того же отца, но от разных матерей (одни - от первой жены, другие - от второй), то они называются братьями и сестрами единокровными. Если, наоборот, братья и сестры происходят от одной матери, но одни из них рождены ею в первом браке, другие - во втором, такие братья и сестры именуются единоутробными. Если у двух лиц общий родоначальник не отец, а дед (двоюродные братья), это - боковая линия и т.д. Внутри линий близость родства определяется степенью. Степень родства определяется числом рождений, связывающих их между собой (например, дядя и племянник - родственники третьей степени, двоюродные брат и сестра - четвертой степени). Супруги между собой и каждый из супругов и родственники другого супруга находятся в свойстве. Состояние свойства в некоторых случаях было препятствием к заключению брака.

После этих предварительных замечаний обратимся к первому кругу семейно-правовых отношений - между супругами; чтобы подойти к этому вопросу, нужно сначала остановиться на институте брака. Юристу Модестину (D.23.2.1) принадлежит определение брака, можно сказать, трогательное: Nuptiae sunt coniunetui maris et feminae (союз мужчины и женщины) et consortium omnis vitae (объединение всей жизни); но этого мало: divini et humani iuris communicatio (общность божественного и человеческого права)*(65).

Технический термин для обозначения законного брака римского гражданина был matrimonium. Вступление в matrimonium предполагает два условия: 1) affectio maritalis - со стороны лиц, вступающих в брак, буквально - намерение образовать семью; и 2) ius conubii - право на заключение законного брака как специальная разновидность правоспособности и, вместе с тем, как один из составных элементов полной правоспособности римского гражданина. Если affectio maritalis, намерение образовать семью у лиц, вступающих в брак, есть, но тот или другой из них не имеет ius conubii, с точки зрения цивильного права - брака нет, но ius gentium в этих случаях брак признает.

Со времени Августа (I в. н.э.) в практику входит, наряду с институтом настоящего квиритского брака, особый институт - конкубинат (букв, "сожительство" - но это не случайная связь мужчины и женщины, это тоже их более или менее прочный союз). Корни конкубината - классовые. Цель юридического признания конкубината заключалась в том, чтобы в некоторых случаях отвести человека от мысли о настоящем браке - именно потому, что брак был бы социально неравным, роняющим мужчину (в буржуазном обществе для обозначения такого рода неравного брака есть специальный термин "мезальянс"; скажем, какой-нибудь граф вступает в брак со своей работницей). В Риме опасность такого неравного брака особенно часто возникала на почве отношений между патроном и вольноотпущенницей. Лицо имеет в виду не мимолетную связь, а постоянное сожительство с данной женщиной. И вот, чтобы такое лицо не уронило своего "достоинства" неравным браком, ему и предоставили особую, подходящую для этого случая, юридическую форму - конкубинат. Это союз законный, но, так сказать, второго сорта, менее уважаемый союз.

Итак, по Модестину, брак - полная общность жизни. Нечего, кажется, прибавить к этой картине единства, содружества, общности интересов, своего рода маленького семейного товарищества. Эта характеристика брака не помешала, однако, тому, что даже в эпоху классического римского права положение замужней женщины никак не было похожим на положение равноправного товарища по отношению к мужу.

Надо думать, что из курса всеобщей истории государства и права вам известно, что в республиканском Риме, так сказать, нормальной формой брачных отношений был matrimonium cum manu mariti; брак с мужней властью; эта мужняя власть первоначально непременно сопутствовала всякому iustum matrimonium, брак, соответствующий правилам, настоящий законный брак. Тот самый акт, который являлся актом совершения брака, одновременно являлся и актом установления manus mariti; и нужны были специальные действия, обряды и т.д., чтобы избавить жену от этой manus mariti, установить брак sine manu. В классическую эпоху (первые три века н.э.) изменение произошло в том отношении, что браки sine manu mariti перестали быть такой редкостью, какой они были в более древнее время. Поэтому manus mariti не рассматривается теперь как автоматически связанное с заключением брака последствие, а как отношение, параллельное браку, которое устанавливается самостоятельным актом, а не вытекает непосредственно из брака. Такой дополнительный акт, впрочем, и в классическую эпоху практиковался довольно широко. Но самое-то любопытное - то, что если в отдельных случаях акт на установление manus и не совершался, это не означало, что женщина получала самостоятельность; она попадала тогда под опеку третьего лица.

Подвластное по отношению к мужу положение замужней женщины не мешало ей пользоваться большим уважением в семье и в обществе. Теперь тоном насмешки (иронии) иногда называют не в меру почтенную женщину "матроной"; а римская матрона - это особо уважаемое лицо в семье, ее все называют domina, госпожа. (И ее авторитет выражается афоризмом: "Ubi tu Gaius ibi ego Gaia" - "Где ты выступаешь самостоятельно, там - и я такая же самостоятельная").

В конце республики многие женщины получали солидное образование и играли определенную роль в политической жизни. Дочь Гая Гранка - Семпрония была причастна к заговору Катилины; дочь Брута - Сервилия воодушевляла своего сына на борьбу с цезальянцами и т.д. Но как только дело доходит до отношений между самими супругами, то есть внутри данной семьи, сразу все меняется: муж выступает как повелитель, господин в отношении своей жены. Юридически эта власть мужа - его manus, выражается в следующем. Жена выходит из своей прежней семьи, перестает быть агнатской родственницей своих родителей, братьев, сестер; она вступает в состав семьи мужа filiae loco на положении дочери. Если муж сам не является самостоятельным paterfamilias, а находится под властью своего домовладыки, его жена поступает под власть свекра на положении внучки. Все имущество жены единым актом установленной мужней власти поступает к мужу. Мало этого: становясь подвластной, жена теряет способность приобретать имущество для себя; все ее приобретения, независимо от ее намерения и желания, поступают, как и приобретения всякого имущества, в имущество мужа.

Любопытно, что наряду с таким, можно сказать, бесправным положением женщина, состоящая в браке с мужней властью, сохраняла полную свободу развода. Это своеобразие Гай нам выявляет на фоне противопоставления положения дочери и жены, несмотря на то, что он сам говорит, что жена была filiae loco. Именно подвластная дочь ни при каких обстоятельствах не могла понудить домовладыку эманципировать ее от отцовской власти, а жена могла своим заявлением прекратить брак. Это - один из примеров искусства римских юристов, как говорится, не перегибать палку: в условиях рабовладельческого хозяйства семья имеет патриархальный характер, признается широкая власть мужа; но все это - пока семья живет дружно. Если женщина не хочет продолжать семейную жизнь, римские юристы не считают целесообразным удерживать ее насильно. И тогда сразу все меняется: из подвластной, зависимой женщина превращается в самостоятельную гражданку, которая имеет право выражением своей воли прекратить брак. Муж мог развестись с женой, если она пьет вино. Но в стране винограда кто же не пьет вина, - след[овательно], по усмотрению.

Я не буду останавливаться на перечне условий, необходимых для заключения брака. Особое значение придавалось свободному соглашению супругов. Поскольку для совершения самого брака в классическую и послеклассическую эпоху не требовалось никакой формы (она требовалась для установления власти мужа), то принято было говорить, что consensus tacit nuptias, то есть достаточно, чтобы была обоюдная воля, согласие на брак (впрочем, в предположении, что имеется такое согласие домовладыки тех лиц, которые вступают в брак).

Что касается способов установления мужней власти, то их было три. Древнейший - confarreatio. Это - религиозная форма, доступная только патрициям; название произошло от panis farreus, хлеб из полбы. В классическую эпоху эта форма почти вышла из употребления. Ее значение свелось к тому, что лица, вступившие в брак без выполнения этого обряда или родившиеся от брака, заключенного без выполнения этого обряда, не могли занимать жреческих должностей. Во всех других отношениях жизни выполнение этого обряда не имело никакого значения, и потому он не практиковался. Другая форма установления manus coemptio. Это - торжественная, мнимая купля (манципация), с помощью меди и весов, которая совершалась между мужчиной и женщиной, при содействии их домовладык; в этом случае женщина как бы продавала себя во власть мужа. У вас - товар, у нас - купец. Третий способ: usus. Если женщина в течение года находилась в качестве жены в доме мужа, manus mariti, мужняя власть считалась установленной usu, по давности. Однако издревле жене было предоставлено средство мешать установлению мужней власти: именно usus прерывался, если жена в течение трех ночей отсутствовала из дома мужа. Прекращаться власть мужа могла или его смертью, или разводом. Развод различался двух видов: divortium и repudium. Divortium предполагает обоюдное согласие обоих супругов прекратить брачное сожительство. Repudium - отказ одного из супругов от продолжения брачной жизни. Римский брак характеризовался полной свободой развода; борьба с легкомысленными разводами была не на почве права, а на почве нравов, через наблюдавшего за правами цензора.

Во вторую половину классического периода браки с мужней властью cum manu почти вышли из употребления, и, как правило, - практиковались браки sine manu. В этом случае жена остается в прежней агнатской семье и остается подвластной своего отца. В чем же состоят личные и имущественные отношения между супругами при браке sine manu. Личные отношения между супругами состоят, прежде всего, в том, что жена получает имя и сословное положение мужа. Жена разделяет domicilium, юридическое местожительство своего мужа, причем мужу предоставлялось юридическое средство - иск ко всякому, у кого жена находится, не исключая ее родителей, de uxore exhibenda ас ducenda, о предъявлении и приводе жены. Как умудрялись такое право мужа осуществлять римляне, я не знаю. В нашем дореволюционном праве также была среди гражданских законов статья о том, что жена обязана жить при муже, но что получалось из попыток такую статью применить против воли жены, в судебном порядке, об этом вы можете прочитать в работе Боровиковского "Отчет судьи"*(66). Боровиковский был судейский работник, и вот он рассказывает об одном конкретном судебном деле. В одной семье наступил разлад между супругами, и жена, в конце концов, ушла к своим родителям, заявив мужу, что она к нему не вернется. Муж, опираясь на ст. 106 т. X ч. 1, обязывавшую жену жить при муже, предъявил в суде иск, совсем как римский иск de uxore exditendu ас ducenda. Суд иск удовлетворил, выдал исполнительный лист. Муж передал этот лист, по нашей советской терминологии, судебному исполнителю, а по терминологии того времени - судебному приставу. Тот отправился за объектом, присужденным истцу, то есть за женой, и пригласил ее следовать за собой. Она не сопротивлялась. Судебный пристав привел ее к мужу, сдал под расписку, муж расписался в получении жены. Затем судебный пристав, пожелав супругам всякого благополучия, ушел, а следом за ним - ушла и жена. Муж опять в суд, но там ему сказали, что суд уже вынес решение по этому делу, так сказать, свое дело сделал. К судебному исполнителю он вторично не пошел, ибо где гарантия, что не повторится то же. Не думаю, чтобы и в римском праве такие иски можно было принудительно осуществить: свободную римлянку тоже привязать было нельзя. Это было больше декларацией. А вот совсем не правовая норма, а норма морали, - что супруги должны друг друга любить и уважать, имела в Риме чисто юридические последствия. Например, случилось так, что одному из супругов пришлось предъявить гражданский иск к другому супругу (а это было возможно, так как при браках без мужней власти у каждого супруга - свое имущество, и вот один из супругов израсходовал деньги другого супруга, поломал его вещи и т.п.). Хотя факт предъявления иска свидетельствует о том, что любви и уважения между супругами маловато, но их супружеские отношения получат вполне определенное выражение. Чтобы это понять, нужно сначала поставить такой вопрос: как осуществлялось, приводилось в исполнение судебное решение, если истец и ответчик друг для друга - посторонние люди? Истец обращал взыскание на имущество ответчика, и если сумма иска такова, что нужно продать все имущество для удовлетворения кредитора, так и поступали, не интересуясь вопросом, что же будет делать должник, как он будет жить. Но если иск предъявлен одним супругом к другому, то установлено ограничение: супругу-ответчику должен быть сохранен прожиточный минимум, и только сумма сверх этого минимума шла на удовлетворение истца. Это называлось beneficium competentiae - "льгота посильного взыскания". Другое практическое применение обязанности супружеской любви и уважения: в Риме некоторые иски, в случае их удовлетворения, сопровождались бесчестьем для ответчика: напр., иск об обмане. Таких исков один из супругов не мог предъявить к другому. В частности, супруг не мог предъявлять к другому actio furti, иск из кражи. Если супруг совершил кражу у другого супруга, имея в виду предстоящий развод, с этим приходилось как-то считаться; но иск из кражи в таких случаях переименовывали (конечно, не меняя существа дела) в более деликатный иск - actio rerum amotorum, иск об "удаленных" вещах: нехорошо сказать, что муж "украл" вещи; он их удалил, отодвинул (еще буквальнее) и, конечно, присвоил себе.

Что касается имущественных отношений между супругами, то при браке sine manu проводится раздельность имущества. Но был сложный вопрос относительно имущества, называемого] приданым, dos (от римских норм относительно dos ведет происхождение существующий во Франц[узском] Гражд[анском] код[ексе] детальный режим имущественных отношений между супругами). На вопросе о приданом нужно немного остановиться. Приданое определяется в римском праве как имущество, даваемое мужу (самой ли женой или третьим лицом за нее), ad onera matrimmii ferenda, для несения тягостей брачной жизни; в случае прекращения брака это имущество по общему правилу должно быть возвращено. Каково юридическое положение приданого, пока брак существует? Кто собственник этого имущества? В течение веков в науке римского права борются два противоположных мнения, причем особенно любопытно, что представители и той, и другой точки зрения ссылаются на одну и ту же норму римского права, но делают из нее прямо противоположные выводы. Именно имп[ератором] Августом был издан специальный закон (Lex Julia de fundo dotali), по которому муж был лишен права продавать земельный участок, полученный им в качестве приданого. Отсюда некоторые авторы делают такой вывод: право распоряжения - это самый характерный признак права частной собственности; муж в отношении приданого (если оно состояло в земельном участке) не имел в Риме права свободно распорядиться этим имуществом, следовательно, он не признавался его собственником, а имел только право пользования. Другие (и к ним принадлежу, в частности, я) придерживаются противоположной точки зрения. Я рассуждаю следующим образом. Если ко мне - случайно ли или по нашему договору - попадет принадлежащая вам вещь, то неужели требуется специальный закон, который лишил бы меня права продавать вашу вещь? Ну, а если такого закона с запретом такого моего поведения нет, неужели тогда надо сделать вывод, что я могу вещь, полученную от вас в пользование, преспокойно продать? Конечно, нет. Тем более так было в Риме с его правом частной собственности, при которой "моя вещь" и "чужая вещь" противопоставлялись особенно резко, где, кроме собственника, никто не мог распорядиться его вещью. Если бы Август никакого закона не издал, а приданое не признавалось бы собственностью мужа, он все равно не имел бы права его продать. Весь смысл издания Августом этого закона - Lex Julia de fundo dotali - заключался именно в том, что муж был собственником приданого и в качестве собственника мог бы и продать это имущество. Пока патриархальные семейные традиции были очень сильны, пока разводы были явлением неслыханным, это право мужа ничего страшного в себе не заключало и запрета продавать приданое не устанавливали. Ну, хорошо, муж продал приданое; ну, что же - покупная цена-то опять в семью шла; если даже продажа совершена крайне неразумно, за бесценок, то почему беспокоиться именно об этом имуществе? А все остальное имущество? Ведь в Риме муж - глава семьи, и если он - хозяин плохой, человек бестолковый, конечно, семья страдала на каждом шагу, но ведь мера принималась только тогда, когда поведение мужа принимало характер расточительства, и тогда устанавливали попечительство, и это ограничивало мужа в распоряжении всем вообще имуществом; специально по поводу приданого не беспокоились. Но вот семейные устои стали расшатываться. В 231 г. до н.э. отмечен первый развод супругов в Риме. Затем это общественное явление начинает распространяться подобно заразной болезни. В быт входят легкие нравы на той и на другой стороне. В литературе всех видов и отраслей любовные приключения дам высшего общества изображаются как общеизвестный и не требующий специального доказывания факт; напротив, на таком факте останавливают свое внимание лишь тогда, когда есть какие-то особые обстоятельства, делающие данный случай исключительным. Так, например, известно изречение "жена Цезаря должна быть выше подозрений". И эта жена во время праздника в честь "доброй богини" оскорбила своим поведением богиню, совершила скандал, организовав свидание с переодетым в женский костюм Клодием; переодевание понадобилось потому, что мужчины не имели доступа на этот праздник. Такая ситуация складывалась на стороне жен. В свою очередь, среди мужчин (не лучше, только больше прозы) стала развиваться такая практика, что при заключении брака решающее значение имели политические мотивы (государственная карьера, финансовые расчеты; а затем, когда с помощью брака достигалось все, что было нужно, муж заявлял жене развод (благо, это было дело частное, свобода развода не ограничивалась). Вот тогда и понадобилось ограничить мужа в распоряжении приданым, чтобы в случае развода можно было как-то обеспечить жену. Тогда и установили, что в виде принципа приданое, хоть оно принадлежит мужу, но в случае прекращения брака оно должно возвращаться жене (а если приданое установлено и домовладыке с тем, что если жена вступит в новый брак, это имущество помогало новому мужу нести тяготы брачной жизни). А для того, чтобы муж, будучи собственником приданого, не мог продать имение и сделать его возврат неосуществимым, и был издан закон Августа. Этот закон ничего не говорит о тех случаях, когда в приданое дана денежная сумма, понятно почему: приданое дается ad onera matrimonii ferenda, а эти onera требуют расходования денег.

В связи с обязанностью мужа возвращать в случае развода приданое не могу не отметить одну характерную для расчетливых римлян черточку. У одного римского гражданина умерла дочь. Юрист Помпоний (D.23.3.6 pr) утешает скорбящего отца: да, тяжело отцовское горе. Но наше право, говорит юрист, приходит отцу на помощь. Горе от утраты дочери должно уступать место утешению: ведь теперь к отцу вернется приданое, которое он давал за дочерью. Юрист как бы допускает мысль о своего рода компенсации - за умершую дочь получишь обратно приданое, значит, самое существенное уже достигнуто.

Остается только знакомство с правилами о возврате приданого. Когда участившиеся случаи спекуляции мужей на институте приданого потребовали борьбы с этим явлением, римское право сначала использовало метод частной предусмотрительности: при заключении брака и установлении приданого стали заключать договор (между тем, кто давал приданое, и мужем), по которому муж обязывался в случае прекращения брака вернуть приданое (cautio rei uxoriae); из этого договора давался иск строгого права, то есть строго формальный - раз муж обязался вернуть полученные 1000 сестерц[ий], эту сумму он и должен без всяких отговорок вернуть. Если брак прекращался смертью жены, иск давался ее наследникам. На тот случай, если почему-либо, давая приданое, не заключили такого договора, преторское право стало давать иск - actio rei uxoriae, то этот иск к наследникам жены не переходил, так что, если брак прекращается смертью жены, приданое оставить за мужем. Actio rei uxoriae - иск bonaefidei, не формальный; мужу предоставлялось право кое-что удержать за собой при наличии серьезных к тому оснований. Так, если на руках мужа остались дети от прекращенного брака, муж мог удержать определенную долю приданого на содержание детей. Если развод последовал по вине жены, муж получал некоторую сумму из приданого "за дурные нравы" жены, ratentio propter mores; допускались "удержания" также ввиду понесенных мужем издержек на приданое и пр. Так обстояло дело в классическом праве.

При Юстиниане вопрос был значительно упрощен. Был установлен одинаковый порядок вне зависимости от того, заключен ли с мужем договор о возврате приданого или нет; таким образом, заключение договора стало излишним. Жене и ее наследникам давали иск о возврате приданого на началах исков bonae fidei, то есть не строго формальное, а сообразуясь с началами доброй совести, то есть с учетом всех обстоятельств дела.

Во времена поздней империи (т.е. в IV в. н.э.) появился заимствованный из обычного права восточных провинций империи институт, созданный, т[ак] ск[азать], по симметрии с приданым. Жена приносит мужу приданое, а муж, согласно этому обычаю, вносит в семью такую же сумму от себя. Это имущественное предоставление мужа носит название "предбрачного дара" - donatio ante nuptias. Надо сказать, что дарения между супругами, то есть уже при существовании брака, были воспрещены, и основание запрета заключалось в опасении возможных вымогательств супруга, с тем, чтобы потом прекратить брак. Поэтому для обеспечения семьи дарение мужа предполагается сделанным до брака (впрочем, Юстиниан допустил такое дарение и после заключения брака, в связи с чем и название его изменилось: из дарения до брака оно превратилось в дарение ввиду брака, propter noptios). Это - очень странный институт: дарение это совершается в пользу жены, однако так, что имущество остается и в собственности, и в управлении мужа. И только в случае прекращения брака разводом по вине мужа дар переходит к жене; такое же последствие наступает в случае прекращения брака смертью мужа.

Второй слой семейно-правовых отношений - отношения между родителями и детьми. Для римского права эти отношения выражаются в patria potestas, в отцовской власти. Это - имею власть: не забота о детях, а господство домовладыки. Семейный характер с/х производства требовал единой воли в семье, воли домовладыки. Положение детей в семье, их отношение к отцу семейства определяется именно отцовской властью, которая еще в классическом праве была чрезвычайно сильной, и только ко времени Юстиниана была несколько ограничена, но полностью и тогда не была отменена. Гай (Инст. 1,55) называет этот институт ius proprium curium Romanorum, то есть строго национальным институтом римского права, и добавляет: "Почти нет других людей, которые имели бы такую власть над своими детьми, какую имеем мы, римские граждане".

Самой характерной особенностью является то, что подчинение сына отцовской власти не зависит от возраста. Подвластный сын имеет и libertas, и civitas: он не раб, а свободный; и он - римский гражданин. В области публичного права он стоит наравне с домовладыкой, с отцом семейства: "Loco patrisfamilias habetur". Он может занимать государственные должности, а в семье полностью подчиняется домовладыке. Историк Дионисий изображает нам любопытную картину римских нравов. В народном собрании сын выступил с речью, не соответствующей взглядам своего отца. Так как взрослый гражданин, если бы он был и сыном семейства, в публично-правовой сфере пользуется всеми правами гражданина, то отец не имел права помешать ему говорить. Но зато когда сын кончил, разгневанный отец вывел его с форума, привел его домой и подверг наказанию, которое в старое время в России называлось вкушением березовой каши. В Италии, как известно, береза не растет, не росла и в античный период; поэтому такой термин в римских условиях неприменим, но суть дела от этого не менялась.

Несуразности получались и в пределах частного права: сын семейства, будучи сам под властью отца, мог быть назначен опекуном кого-то (исполнение обязанностей опекуна считалось publica causa, публичным делом, и потому было доступно сыну). В качестве опекуна он имел право и обязанность воспитывать подопечного; а в своей семье, независимо от своего возраста, был всецело подчинен отцовской власти. Подвластный сын мог сам обзавестись семьей, но это не освободит его от отцовской власти, напротив, его жена и его дети окажутся не под его властью, а под властью его домовладыки: пока жив домовладыка, все в семье - personae alieni iuris, лица подвластные. Праву отца семейства соответствует обязанность всех и каждого не мешать осуществлению этого права. Отец имеет абсолютный иск против каждого, кто задерживает подвластного сына или дочь; характерно, что этот иск назыв[ается] filii vindicatio (подобно иску собственника, требующего свою вещь из рук ее фактического владельца). В имущественном отношении подвластный сын имеет ius commercii, ибо он - свободный гражданин, но все, что он приобретает, осуществляя это, commercium, автоматически (в этом отличие от представительства) поступает к отцу: подвластный сын обладает способностью приобретать имущество, но не для себя, а для домовладыки. Сообщая нам об этом, Гай (II 87) добавляет: ipso enim qui in potestata nostra est, nihil suum habere potest. Права сын приобретал отцу; но обязывал сын своими действиями самого себя, хотя никакого имущества не имел. A paterfamilias, как правило, по обязательствам подвластных детей не отвечал.

С развитием торговли и торгового оборота такое положение становилось нетерпимым. И были внесены поправки без отмены принципиального положения. Именно, стали выделять подвластному сыну (как это практиковалось и в отношении раба) особое имущество, которые наз[ывалось] peculium. Peculium этот продолжал оставаться в собственности домовладыки, который может по собственному усмотрению в любое время уменьшить размер пекулия, даже вовсе отобрать его у сына. Но это - обособленное имущество, в том смысле, что оно выделено в управление подвластного. В этом факте выделения имущества в самостоятельное управление подвластного усматривали (признавали за каждым право усмотреть) согласие домовладыки на то, чтобы в пределах пекулия могла быть ответственность по обязательствам. Такие факты, из которых можно сделать вывод о каком-то положении, называются facta concludentia, конклюдентные факты (concludere - заключать). Такие факты и в современной жизни - на каждом шагу. Вы входите в магазин "Гастронома" или "Мосторга". Стоит будка, в ней сидит человек (почему-то всегда женского пола), на будке надпись "Касса". Нигде не сказано, что сидящая в этой будке женщина имеет право принимать деньги. Однако не найдете такого оригинального человека, который, прежде чем платить, попросил бы документы, из которых было бы видно, что это - кассирша. Почему? А потому, что тот факт, что человека посадили в эту будку, есть факт конклюдентный, он дает нам право умозаключить, что это - кассир. А если там окажется самозванец, администрация виновата, что не видит, что творится в магазине, покупатели этого знать не могут. Точно так же в вагоне трамвая вам вручают 30 коп. и говорят: "Передайте, пожалуйста"; никто не спросит: "Кому? Зачем?" Так вот и при выделении пекулия: раз домовладыка предоставляет подвластному сыну имущество для управления и управление невозможно без вступления в различные договоры, следовательно, он принимает на себя ответственность по договорам, и именно в пределах стоимости пекулия. Таким образом, с одной стороны, собственник пекулия - домохозяин, он же - собственник всего, что будет приобретено на средства пекулия; он - субъект всех имущественных прав, связанных с пекулием; если подвластный умирает, пекулий не переходит по наследству, он просто возвращается обратно в имущество домовладыки; наоборот, если умирает домовладыка, пекулий поступает в его наследственную массу и пойдет к его наследникам вместе с остальным имуществом.

И все-таки этот пекулий - первая брешь в неограниченной власти домовладыки, ибо имущество, выделенное в качестве пекулия, отвечает за долги подвластного, который этим имуществом управляет, перед его кредиторами. Ответственность домовладыки в этом случае является добавочной к ответственности самого подвластного. Правда, ответственность подвластного была, так сказать, платонической, так как у подвластного своего имущества не было, но иск все-таки давался, а именно из того договора, который был заключен в конкретном случае (купли-продажи, найма и т.п.); а в дополнение к этому иску давалась actio depeculio против самого домовладыки. В результате это имущество юридически принадлежит домовладыке, фактически - подвластному сыну.

Практика выделения сыну пекулия привела к изменениям в семейно-правовых отношениях еще и в другом направлении. Общим принципом римского семейно-имущественного права (вытекавшим из потребностей семейного хозяйства и направленным на укрепление семьи всеми мерами) было недопущение внутри семьи обязательств; их не могло быть между домовладыкой и его подвластными; не возникали обязательства и между несколькими подвластными, подчиненными власти одного домовладыки. Выделение подвластному пекулия и связанные с этим юридические последствия внесли изменения и в это положение: между домовладыкой и обладателем пекулия признали возможным установление обязательственных отношений, правда, очень своеобразных, не снабженных исковой защитой (так назыв[аемых] натуральных обязательств). Своеобразие этих обязательств заключается в том, что эти обязательства, будучи юридическими, однако не защищаются исками. Спрашивается: в чем же тогда их юридическое значение? Оно заключается в том, что платеж по такому обязательству не считается уплатой недолжного и возврату не подлежит. Принудить к платежу с помощью иска нельзя, но если уплатить добровольно, этот платеж является действительным; поэтому вернуть обратно уплаченное должник не имеет права.

Юридическое положение имущества, выделенного в состав пекулия, своеобразно еще в том отношении, что, если сын освобождается из-под отцовской власти и отец не предъявляет (одновременно с освобождением сына) требования о возврате пекулия, пекулий считается подаренным этому эманципированному сыну. Этот вид имущества подвластного сына получил название (правда, не у самих римских юристов) peculium profecticium, пекулий, идущий от отца. Но затем появились другие виды имуществ, которыми подвластный обладал не просто фактически (как это было с peculium profecticium), но которые и юридически принадлежали подвластному; таким образом имущественная самостоятельность подвластных стала расширяться, они становятся уже настоящими участниками гражданского оборота.

В письме к Энгельсу от 25 сентября 1857 г. Маркс писал: история армии всего нагляднее подтверждает правильность воззрения на связь производительных сил и общественных отношений. Вообще армия важна для экономического развития. Например (продолжает Маркс), заработная плата развилась вполне в армии у древних. Peculium castrense, военный пекулий, говорит Маркс, явился первой правовой формой, в которой стали признавать движимую собственность лиц, не являющихся отцами семейств. Peculium castrens (военный, буквально - лагерный пекулий) появляется в начале принципата, при Августе. Это имущество не только состоит в фактическом управлении подвластного, но и принадлежит ему на праве собственности (правда, как сейчас увидим - праве ограниченном, но все-таки на праве собственности). В эту категорию относилось все то имущество, которое сын приобретает на военной службе или по поводу военной службы как miles, как воин; сюда же относится имущество, приобретаемое сыном, когда он только становится воином, то есть при самом поступлении на военную службу. В источниках римского права военный пекулий определяется как имущество, подаренное лицу, находящемуся на военной службе, его родителями или другими родственниками, приобретенное самим сыном на военной службе (чего он не приобрел бы, если бы не находился на военной службе), "per occasionem militiae".

Юридическое положение военного пекулия таково: это имущество - собственность сына, но с особенностью: именно, если сын умирает, не распорядившись посредством завещания своим военным пекулием (а написать завещание сын получил право со времени Адриана), то имущество поступает домовладыке - по праву пекулия (peculii iure), но не как наследство (non quasi hereditas). Эта конструктивная тонкость имеет то практическое значение, что домовладыка, получая после смерти подвластного, не отвечает по его долгам, а если бы имущество переходило как наследство, такая ответственность имела бы место.

В IV в. при имп. Константине наступило дальнейшее расширение имущественных прав подвластных детей. Наряду с приобретениями подвластных на военной службе поставили приобретения на всякой другой публичной службе (государственной, придворной, духовной), а также в качестве адвоката. Такое имущество назвали пекулием наподобие военного - peculium quasi castrense. Словечко "quasi" (как будто) должно показать, что юридическое положение этого имущества такое же, как военного пекулия.

Далее, получил признание еще новый вид имуществ, постепенно распространившийся. Выделилось наследство, полученное от матери (bona materna); дальше - всякие приобретения с материнской стороны (bona materni generis); затем - приобретенное в связи с браком (nuptialia). Все эти разнообразные виды имуществ получили общее наименование bona adventicia - собственность подвластного. В отношении этого имущества, если его сравнивать с первоначальным пекулием peculium profecticium, домовладыка и подвластный поменялись ролями: при пекулии - собственник - домовладыка, а подвластный - только пользователь; bona adventicia - собственность подвластного, но за домовладыкой признавалось право прижизненного пользования и управления. Однако иногда подвластный не подвергался даже этому ограничению: 1) отец не получал права прижизненного пользования, если отец был против приобретения сыном данного имущества, а сын все-таки его приобрел вопреки прямо выраженной воле отца. Например, кто-то оставляет по завещанию наследство подвластному другого лица; его домовладыка в таких отношениях с завещателем, что считает недостаточным принимать это наследство. Но подвластный смотрит на вещи проще: деньги и другие виды имущества, по мнению подвластного, "не пахнут", и нет основания от них отказываться, когда они сами идут в руки. Поэтому сын принимает завещанное ему наследство. Если домовладыка рассудит так, что раз имущество поступило к подвластному, то оно должно находиться в его, домовладыки, пользовании, закон ему говорит: нет, будьте последовательны; ведь вы не считали ниже своего достоинства, чтобы сын принимал это имущество; так вам и пользоваться этим имуществом не подобает. 2) Второй случай: имущество сыну подарено, причем даритель поставил условием, чтобы домовладыка не имел права пожизненного пользования и управления. Это условие соблюдалось. Имущество сына, на которое отец имел право поручаемого пользования и управления, называлось bona adventicia regularia - регулярное, нормальное имущество; если же у отца не было права пользоваться, то это - bona adventicia irregularia, нерегулярное, ненормальное имущество. Все это развитие закончилось при Юстиниане так, что всякое имущество, приобретенное подвластным не из имущества домовладыки и не на его средства, считалось принадлежащим подвластному. Таким образом, у подвластных детей могло быть также имущество, именуемое военным пекулием (peculium castrense) или гражданским пекулием (peculium quasi castrense); затем bona adventicia - имущество, принадлежавшее подвластному, но в большинстве случаев обремененное правом пожизненного пользования и управления, признававшимся за домовладыкой. Возможно было и peculium a patreprofectum, или peculium profecticium, которое было в управлении подвластного, но в собственности домовладыки.

Таковы имущественные отношения между домовладыкой и подвластными сыновьями и дочерьми. Что касается личных отношений, то начинало римское право с ius vitae ас necis, с права жизни и смерти. Но в классическую эпоху все это смягчилось и стало простым историческим воспоминанием. А в действительности было только право домовладыки применять домашние меры наказания. Точно так же когда-то принадлежавшее домовладыке право продажи было изжито и осталось только в виде обряда (мнимой продажи), совершившегося, напр., в целях усыновления (об этом ниже).

Отцовская власть основывается или на естественном факте происхождения одного лица от другого, на факте рождения в законном браке, или на особых юридических моментах - узаконении или усыновлении. Доказать происхождение от данной матери нетрудно; наоборот, доказать, что ребенок происходит от данного отца, по существу, невозможно. Для того, чтобы не страдало достоинство брака, римское право установило презумпцию (предположение), которая перешла и в некоторые современные законодательства: pater est quem nuptiae demonstrant - отец тот, на кого указывает брак, то есть муж матери. Если отец спорит против применения к нему этой презумпции, он должен доказать, что он не мог быть отцом ребенка (напр., он не был в том городе, где жила мать ребенка, в течение двух-трех лет до рождения ребенка; еще проще: по состоянию своего здоровья он вообще не может быть отцом). Допускались иски со стороны сына, дочери, их матери о признании факта рождения именно в браке: actio de partu agnoscendo. Такие иски назывались преюдициальными (этот термин иногда употребляется и в советском гражданском процессе). Что это значит? Iudicium - судебное решение, суд; prae - перед, предварительно. Данный иск является предварительным, подготовительным к какому-то новому судебному делу. Например, отец еще жив, можно думать, что он скоро умрет; возникнет вопрос о наследовании по закону, но для наследования сына или дочери после отца необходимым условием является законность рождения, то есть происхождение от законного брака, а между тем можно опасаться, что другие претенденты на наследство станут оспаривать законность рождения данного лица; для того, чтобы устранить возможность всяких споров в этой плоскости, заранее предъявляется иск о признании законности рождения.

Внебрачные дети, в том числе дети от конкубины, не считались юридически входящими в семью отца. Они - liberi naturales, дети с точки зрения природы, натуры, но не с юридической точки зрения. Однако в императорскую эпоху существовали юридические средства для превращения таких liberi naturales в законных детей. Для этого нужно было совершить узаконение, legitimatio. Узаконить можно было только своего ребенка, притом рожденного не от какой-то мимолетной связи, а от конкретной, то есть от жены, только юридически не оформленной. В результате легитимации эти дети получали все те права, какие им принадлежали бы, если бы они родились в законном браке: они поступали под отцовскую власть, становились агнатами и когнатами родственников отца (в отношении матери кровное, когнатское родство признавалось за этими детьми и до узаконения). Так как legitimatio приводила к установлению отцовской власти и превращала узаконенного сына или дочь из personae sui iuris (самостоятельного) в persona alieni iuris (подвластного), а такая перемена не могла наступить помимо воли того, кто утрачивал самостоятельность, то и легитимация предполагала согласие или, по крайней мере, отсутствие возражений со стороны узаконяемых детей, конечно, если они в таком возрасте, что могут выразить свою волю (хотя бы и не были еще совершеннолетними). Это условие прямо названо в 89 Новелле Юстиниана. Какие же существовали юридические способы для того, чтобы осуществить легитимацию? Их три. 1. Legitimatio per subsequens matrimonium - узаконение последующим браком родителей. 2. Legitimatio per rescriptum principis - узаконение по рескрипту императора. Отец узаконяемого сына или дочери испрашивал у императора рескрипт на узаконение. Может явиться вопрос: зачем понадобилось такая сложная форма, когда можно было узаконить детей более простым способом, оформив брак с матерью незаконных детей? Дело в том, что этот способ применялся главным образом тогда, когда узаконение детей посредством последующего брака родителей становилось невозможным, напр., мать сына или дочери умерла. Надо к этому добавить, что узаконение по рескрипту императора допускалось только при условии, если узаконяющий не имел законных детей. Разновидностью этого способа легитимации была legitimatio per testamentum. Она состояла в том, что отец в завещании назначал детей от конкубины своими наследниками и разрешал им самим испросить рескрипт у императора. 3. Третья форма - legitimatio per curiae dationem. Этот способ, установленный императорами Феодосией и Валентинианом, нужно пояснить. Во-первых, что такое curia? Во-вторых, что значит "curiae datio", отдача узаконяемого этой самой курии? Дело в следующем. Отдельные города империи имели свои муниципальные сенаты. Такой муниципальный сенат и назывался curia. Члены curia составляли знать, которая противопоставлялась плебеям и пользовалась некоторыми привилегиями (напр., их нельзя было подвергать телесным наказаниям или пытке). Но наряду с этими привилегиями члены курии несли тяжелые имущественные повинности: члены курии должны были за свой счет устраивать публичные игры, а главное - должны были пополнять из собственных средств недоимки по взысканию личного и земельного налога с населения их городской общины. Поэтому от этого высокого звания все старались всеми мерами избавиться, и правительству приходилось всячески стараться заполнять необходимый состав таких курий; в частности, установили наследственность звания членов курии, а также применяли поощрительные меры, чтобы сделать более привлекательным это дело для населения. К числу таких поощрительных мер относится, между прочим, и legitimatio per curiae datinem. Отец, сам не будучи членом курии, мог узаконить своего сына от конкубины, если он его делал членом курии родного города, а дочь можно было узаконить, выдав замуж за члена курии. Но для того, чтобы в положении члена курии узаконяемый мог ответить своему назначению, и когда придется восполнять недополученные налоги, имел для этого средства, легитимация per curriae dationem сопровождалась условием, что отец, делая сына членом курии или дочь женой члена курии, дарит или завещает узаконяемым определенное количество земли, "гарантийный фонд".

Узаконение есть способ установления отцовской власти над внебрачным, но все-таки своим сыном или дочерью. Если отцовская власть устанавливается над посторонним лицом, это называлось усыновлением. Римское право знает два вида усыновления: arrogatio и adoptio. Arrogatio применялась тогда, когда усыновляется лицо, не состоящее ни под чьей властью, лицо sui iuris (напр., круглый сирота); adoptio - когда усыновляется подвластное лицо, то есть происходит только замена одного носителя отцовской власти другим. Arrogatio совершается путем рескрипта императора по просьбе усыновителя и при согласии усыновляемого (если усыновляемый состоит под опекой, требуется согласие опекуна). Adoptio в раннереспубликанскую эпоху совершалось довольно сложными путями. Затруднение заключалось в следующем. Adoptio - это усыновление лица, уже состоящего под отцовской властью. А отцовская власть принципиально не отчуждаема. Необходимо было сначала разрушить, уничтожить существовавшую отцовскую власть и установить новую, в лице усыновителя. Воспользовались правилом, содержавшимся в 12 таблицах: "Si pater filium ter venumduit, filius a patre libor esto". - "Если отец трижды продаст сына, сын освобождается от отцовской власти". И вот, для того, чтобы добиться желанной цели, поступали так. Отец, договорившись с тем, кто хочет усыновить его сына, продавал своего сына этому усыновителю, а тот его сейчас же эманципировал, отпускал на свободу. После этой первой продажи по старым правилам сын автоматически возвращался под власть своего отца. Тот вторично продает его будущему усыновителю, усыновитель опять освобождает из-под своей власти, и усыновляемый опять оказывается под властью своего отца. Отец в третий раз продает сына усыновителю. Вступает в действие норма о трехкратной продаже сына; власть отца прекращается, основное препятствие устранено. Усыновитель же более не эманципирует усыновляемого, и таким образом последний оказывается под властью усыновителя; цель достигнута. В отношении дочерей достаточно одной продажи. Несмотря на крайнюю сложность этой формы, она применялась и в классическую эпоху. Упрощение наступило только при Юстиниане. По закону Юстиниана adoptio совершалась посредством занесения воли прежнего домовладыки и усыновителя в судебный протокол (apud acta); при этом должен также присутствовать и усыновляемый и не противоречить тому, что происходит.

Для того, чтобы совершить усыновление с соответствующими юридическими последствиями, то есть с прекращением отцовской власти первого домовладыки и установлением такой же власти в лице усыновителя, требуется соблюдение следующих условий. 1) В роли усыновителя мог по общему правилу выступать только мужчина, женщина получала такое право в виде исключения лишь при условии, если она перед этим имела детей и их лишилась, но и при этом условии она должна была испросить у императора специальный рескрипт. 2) Для всех усыновителей, будет ли то мужчина или женщина, необходимо быть персоной sui iuris, то есть усыновитель не должен находиться под отцовской властью другого лица. 3) Далее, так как "adoptio naturam imitator" - "Усыновление есть подражание природе", то нужно было соответствие природе, правдоподобность: о каком подражании природе можно было бы говорить, если бы молодой человек лет 20 усыновил старика? Введена была норма: усыновитель должен быть старше усыновляемого, притом не меньше, чем на 18 лет. 4) В качестве усыновляемых не могли быть дети усыновителя от конкубины: для этой категории лиц существовало узаконение. 5) Так как в результате усыновления возникает отцовская власть усыновителя над усыновленным, а она не может быть ни условной, ни временной (на срок), то и усыновление нельзя было совершать ни под условием, ни на срок.

В отношении arrogatio были еще дополнительные условия. Когда совершалась adoptio, у усыновляемого был домовладыка, который мог понаблюдать: выгодно ли для подвластного усыновление. Arrogatio же совершало лицо sui iuris; поэтому о нем позаботиться должен [был] представитель государства - магистрат. Он должен каждый раз провести расследование (causae cognitio) и разрешить усыновление только тогда, если установит, что усыновитель не моложе 60 лет и законных детей не имеет; что если усыновляемый моложе 25 лет, то усыновитель не состоит (и не состоял) его опекуном; что в данном случае не видно корыстной цели, то есть нет усыновления богатого бедным, чтобы поживиться за счет усыновленного; наконец, магистрат не должен допускать одновременную аррогацию одним усыновителем нескольких лиц. Если магистрат усматривает уважительные основания, он может в отдельном случае смягчить требование, допустить в некоторых отношениях исключение из общего правила. Только если усыновляется impubes - малолетний, causae cognitio производится с особой строгостью.

Теперь уточним последствия усыновления. Если происходит arrogatio, то самостоятельное (не подвластное) лицо вступает под власть усыновителя и признается родственником всех агнатов усыновителя с взаимным правом наследования, то есть усыновленный входит в круг наследников агнатов усыновителя, и, обратно, после усыновленного являются наследниками не только усыновитель, но и его агнаты. На случай аррогации лица, не достигшего pubertas, существовали особые правила. Если такой усыновленный умирает до достижения pubertas, его имущество переходит к тем лицам, которые были бы его наследниками, если бы усыновления не было, а усыновитель в этом случае наследственным правом не пользуется. Во-вторых, аррогированный несовершеннолетний имеет право на наследство после усыновителя, если тот, не имея уважительного основания, эманципировал усыновленного или лишил его наследства (quarta diri Pei). В-третьих, аррогированный impubes может, по достижении совершеннолетия, потребовать эманципации, если докажет, что аррогация ему вредна. Adoptio приводит к тем же последствиям, какие бывают между естественными родителями и детьми.

Прекращается власть сына (но не внука) смертью домовладыки (для внука смерть домовладыки приводила лишь к смене домовладыки). Пример: домовладыка имеет двух женатых сыновей, из которых каждый имеет по сыну. Один из сыновей домовладыки умирает раньше его. Теперь у домовладыки есть: сын Люций, внук от этого сына и внук от другого сына Тиция, умершего раньше. Люций и сын умершего Тиция находятся непосредственно под властью домовладыки и в случае его смерти сразу становятся самостоятельными. Сын Люция подчинен власти домовладыки через посредство своего отца. Со смертью домовладыки он не делается самостоятельным, а только меняет домовладыку, подпадает под власть своего отца. Но факт достижения сыном или дочерью определенного возраста не освобождает их от власти домовладыки.

Отцовская власть прекращается потерей домовладыкой civitas или libertas. Отец мог быть лишен отцовской власти в наказание (напр., за то, что подкинул сына или дочь либо оставил без помощи). Прекращалась власть эманципацией, освобождением от власти по воле домовладыки.

К семейному праву относится также опека (tutela) и попечительство (cura). Эти два института имеют между собой то общее, что в них выражается организованная в законном порядке забота иногда об имуществе и личности, иногда только об имуществе лица, которого по тем или иным причинам нельзя предоставить самому себе. Подобного рода надобность возникает, как правило, в отношении personae sui iuris, так как подвластный уже имеет обеспечение в лице домовладыки. Надо, впрочем, заметить, что исходной исторической точкой была другая. Первоначально опека и попечительство содержали в себе не заботу о подопечном, а ограждение интересов его будущих наследников, прежде всего - домовладыки и других агнатских родичей. Опекунство было не столько обязанностью, сколько правом, осуществлявшимся будущими наследниками - агнатами. Только в результате долгого развития на первый план выступила забота о личных и имущественных интересах слабых, и в положении опекуна и попечителя выступил элемент обязанности.

Между tutela и cura по Юстинианову праву основное различие заключается в том, что tutela назначается над лицом, вовсе не способным вести свои дела. Такими совсем слабыми считались малолетние (impuberes - до 14 л); в древнейшем праве - к ним приравнивались женщины. В конце классического периода признали возможным удовлетвориться тем, что пока женщина не замужем, она - под властью отца; вышла замуж - попала под власть мужа; ну, а если у нее нет ни отца, ни мужа, пусть она самостоятельно управляет своим имуществом.

Cura (попечительство) устанавливается над такими лицами, которые могут и сами действовать, но в силу физических или моральных особенностей нуждаются в помощи: это - minores (14-15 лет), furiosi, pradigi. Из этого принципиального различия вытекает разница в положении опекуна и попечителя. Опекун заменяет подопечного, подопечный один не может совершать сделок с юридическими последствиями; нужна auctoritatis interpositio опекуна; это - формальный акт, составляющий часть сделки подопечного; auctoritatis interpositio должна иметь место непосредственно при заключении сделки, устно, не может сопровождаться никакими оговорками и условиями. Напротив, находящийся под попечительством совершает сделку сам, но эту сделку ставят под контроль попечителя: он должен дать на нее consensus curatoris, безразлично - когда: при совершении сделки, заранее, впоследствии.

 

Приложения

 

Приложение 1

 

---

Дата добавления: 2018-09-23; просмотров: 354; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

---

---

Мы поможем в написании ваших работ!