Б) отвод участников уголовного процесса со стороны обвинения 17 страница
--------------------------------
<1> См., например: Овсянников И. Дискуссиям о заключении специалиста 10 лет // Законность. 2015. N 2. С. 48 - 51.
Наиболее распространенная точка зрения, нашедшая отражение не только в доктрине, но и в авторитетной судебной практике <1>, основывается на терминологическом различии в нормативных определениях заключения эксперта и заключения специалиста. Если применительно к заключению эксперта говорится о том, что оно представляет собой содержание исследования (ч. 1 ст. 80 УПК РФ), то применительно к заключению специалиста речь идет о суждении (ч. 3 ст. 80 УПК РФ). Соответственно, там, где необходимо исследование, должна производиться экспертиза, там, где необходимости в исследовании нет и достаточно "суждения", можно ограничиться заключением специалиста. В такой ситуации заключение специалиста предстает как некое "облегченное" заключение эксперта.
--------------------------------
<1> См.: п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 г. N 28 "О судебной экспертизе по уголовным делам".
Нетрудно заметить, что данный подход к разграничению заключения эксперта и заключения специалиста опирается на материальную сторону соответствующих понятий, т.е. на характер самой работы лица, обладающего специальными знаниями. От этого уже зависит формальная сторона: требуется производить экспертизу или нет. Однако работа лица, обладающего специальными знаниями, не подлежит процессуальной институционализации и всегда остается за кадром процессуального регулирования, поскольку подчинена сугубо научной логике. Иначе говоря, лабораторную и мыслительную работу ученого формализовать нельзя, так как она имеет чисто творческий характер. Что значит "исследование" (сколько требуется пробирок, растворов, колб и т.п.?) и чем оно по формальным признакам отличается от иных видов мыслительной деятельности? Ответить на этот вопрос невозможно, в силу чего возникает риск полного размывания экспертизы как сложного следственного действия и фактического пренебрежения сопутствующими ему гарантиями, когда заключение эксперта будет необоснованно подменяться заключением специалиста. В такой ситуации предложенный материальный критерий разграничения заключения эксперта и заключения специалиста, основанный на противопоставлении "исследований" и "суждений", является не только теоретически бесперспективным, но и практически опасным. Кроме того, принимая Федеральный закон от 4 июля 2003 г. N 92-ФЗ, законодатель стремился решить совершенно иные задачи.
|
|
|
На самом деле понять смысл данного нововведения можно только, оттолкнувшись от сравнительно-правового анализа. В теории принято выделять два типа экспертиз: континентальную и англосаксонскую <1>:
|
|
|
--------------------------------
<1> Более подробно см. об этом § 5 гл. 15 настоящего курса.
- континентальная экспертиза характеризуется тем, что здесь назначение экспертизы, определение конкретного эксперта и постановка перед ним вопросов являются прерогативой лица, ведущего производство по делу (следователя или судьи), вследствие чего заключение эксперта становится результатом специального следственного (судебно-следственного) действия; стороны могут влиять на решение указанных вопросов путем заявления соответствующих ходатайств, но решающая роль им не принадлежит;
- англосаксонская экспертиза характеризуется децентрализованной природой, когда каждая из сторон производит собственное экспертное исследование (чаще всего за свой счет), после чего представляет полученное заключение в суд, где сам эксперт подвергается допросу сторон в качестве одного из свидетелей; в данной системе нет нейтрального эксперта, а есть "эксперт обвинения" и "эксперт защиты", в силу чего любое заключение эксперта предстает в качестве результата деятельности соответствующей стороны.
|
|
|
Обе модели имеют свои достоинства и недостатки. Континентальную экспертизу часто критикуют за малую роль сторон при ее производстве, бюрократизацию, "огосударствление", пренебрежение состязательностью и т.п. В свою очередь столь же очевидны и недостатки англосаксонской экспертизы: она абсолютно предсказуема, так как стороны представляют в суд только выгодные им заключения, в конечном итоге подбирая себе лояльного эксперта, в результате чего экспертное заключение, представленное стороной обвинения, и экспертное заключение, представленное стороной защиты, просто-напросто нейтрализуют друг друга, лишая, по сути, суд специальных знаний и объективного мнения. Поэтому неоднократно возникало желание найти компромисс между двумя моделями, очередным проявлением которого стал российский Федеральный закон от 4 июля 2003 г. N 92-ФЗ.
Совершенно очевидно, что традиционный для российского уголовного процесса институт заключения эксперта является отражением континентальной логики. В то же время стороны (защита и потерпевший), лишенные властных полномочий, часто пытаются прибегнуть к так называемой "альтернативной экспертизе", получают соответствующие заключения в государственных и негосударственных экспертных учреждениях, но сталкиваются с невозможностью приобщить их к материалам дела. Для них просто нет соответствующей процессуальной формы (надлежащего источника доказательств), поскольку такие "заключения" не являются заключениями эксперта в процессуальном смысле, не будучи результатом специального следственного действия, произведенного органами расследования или судом.
|
|
|
Для решения указанной проблемы законодатель и попытался имплементировать в российский уголовный процесс "альтернативную экспертизу" англосаксонского типа, обозначив ее при помощи использования синонима в качестве заключения специалиста, чтобы терминологически разграничить с классическим заключением эксперта. Тем самым очевидно, что критерий разграничения заключения эксперта и заключения специалиста следует искать не в материальной, а в формальной плоскости. С материальной (сущностной) стороны речь в обоих случаях идет о заключении лица, обладающего специальными знаниями, т.е. специалиста в широком смысле (эксперта). Искать между ними различия бесперспективно, тем более что речь часто идет об одних и тех же лицах, работающих в экспертных (государственных или негосударственных) учреждениях. Но с формальной стороны заключение эксперта - это ответ на поставленные в установленной процессуальной форме перед экспертом вопросы лицом, ведущим производство по делу (ч. 1 ст. 80 УПК РФ), тогда как заключение специалиста - это ответ на вопросы, поставленные перед специалистом сторонами (ч. 3 ст. 80 УПК РФ). Иначе говоря, в одном случае мы сталкиваемся с классической континентальной экспертизой, тогда как в другом случае с ее альтернативой - экспертизой сторон англосаксонского типа.
Однако правильное толкование Федерального закона от 4 июля 2003 г. N 92-ФЗ столкнулось с тремя затруднениями.
Во-первых, в ч. 1 ст. 80 УПК РФ говорится, что заключение эксперта дается по вопросам, поставленным не только лицом, ведущим производство по делу, но и сторонами. Смысл данной оговорки понятен, так как стороны вправе заявлять ходатайства о назначении экспертизы, ее поручении конкретному эксперту, формулировании перед ним конкретных вопросов и т.п. Речь здесь идет о реализации сторонами принадлежащих им прав в рамках классической континентальной экспертизы, а не о производстве ими "альтернативной" экспертизы.
Во-вторых, следователь и дознаватель по действующему УПК РФ также относятся к участникам уголовного судопроизводства со стороны обвинения, т.е. формально считаются "сторонами". Ясно, что в ч. 3 ст. 80 УПК РФ законодатель имел в виду не их, а участвующих в уголовном судопроизводстве частных лиц и их представителей, лишенных властных полномочий. Однако буквальное и несистемное прочтение ч. 3 ст. 80 УПК РФ (без учета смысла реформы и вне связи с остальными уголовно-процессуальными нормами) открыло возможность использования заключения специалиста также следователем и дознавателем, что не охватывалось замыслом законодателя, попавшего в "терминологический капкан".
В-третьих, в уголовном процессе уже давно существовала процессуальная фигура специалиста (ст. 58 УПК РФ), не имевшая никакого отношения к реформе 4 июля 2003 г. Речь шла и до сих пор идет о лице, обладающем специальными знаниями и привлекаемом к производству следственных (судебно-следственных) действий (например, врач, выезжающий на место осмотра трупа, или криминалист, помогающий обнаружить и снять отпечатки пальцев на месте преступления, и т.д.). Никакого заключения такой специалист не дает: его участие лишь отмечается в протоколе следственного действия, который он подписывает вместе со следователем, понятыми (если они принимают участие в производстве следственного действия) и др.
Введя новый вид доказательства и нового процессуального субъекта - специалиста, дающего заключение, законодатель сумел терминологически отделить его от традиционного эксперта, но столкнулся с другой проблемой, когда новое понятие совпало по звучанию со старым, хотя речь идет о разных процессуальных явлениях и отождествлять их законодатель не предполагал <1>. Возник феномен нормативной омонимии, когда два понятия (в данном случае "специалист") одинаково пишутся и звучат, но являются автономными по отношению друг к другу институтами.
--------------------------------
<1> Отсылка в п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ к ст. 58 УПК РФ, безусловно, является технической ошибкой. Речь должна идти не о ст. 58, а о ч. 3 ст. 80 УПК РФ.
Таким образом, следует различать:
а) эксперта (классическая экспертиза);
б) специалиста, дающего заключение ("альтернативная" экспертиза сторон);
в) специалиста в традиционном понимании, участвующего в производстве следственных (судебно-следственных) действий.
В доказательственном плане в результате деятельности первых двух мы получаем самостоятельные виды доказательств: заключение эксперта и заключение специалиста. Деятельность третьего к появлению самостоятельного вида доказательств не приводит, а отражается в протоколах следственных и судебных действий.
Следует также добавить, что в последние годы широкое распространение получили различные заключения, которые дают по уголовным делам профессора права, известные адвокаты, зарубежные юристы и т.д. Речь идет о ситуациях, когда то или иное положение закона вызывает доктринальные споры или возникает, допустим, потребность в толковании норм смежных отраслей права, иностранного законодательства и т.п. Стороны нередко стремятся приобщить такие заключения, чаще всего действуя в своих интересах и оформляя их в виде "заключений специалиста". Нередко их ходатайства о приобщении удовлетворяются органами расследования и судами.
Необходимо иметь в виду, что в последнем случае мы сталкиваемся с феноменом, который не имеет в российском уголовном процессе четких институциональных оснований. С теоретической точки зрения, он наиболее близок к известному главным образом в англосаксонских странах и в деятельности международных судебных инстанций институту amicus curiae (дословно лат. - друг суда), предполагающему право сторон привлекать для подтверждения своей позиции носителей тех доктринальных правовых знаний, которые не обязательно известны суду, но могут быть ему полезны при рассмотрении дела. Каково бы ни было наше отношение к данной практике, следует учитывать, что речь в любом случае не идет о доказательствах, так как заключения такого рода специалистов (экспертов-юристов) не касаются и не должны касаться фактических обстоятельств дела. Иначе говоря, здесь речь идет не об установлении фактических обстоятельств дела, а о попытке представить свою позицию по вопросам применения правовых норм, что не позволяет отнести такие "заключения" ни к числу заключений эксперта, ни к числу заключений специалиста в строго доказательственном смысле. Что касается собственно доказывания, то в его рамках "постановка перед экспертом правовых вопросов, связанных с оценкой деяния, разрешение которых относится к исключительной компетенции органа, осуществляющего расследование, прокурора, суда (например, что имело место - убийство или самоубийство), как не входящих в его компетенцию, не допускается" (п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 г. N 28 "О судебной экспертизе по уголовным делам").
§ 5. Показания эксперта и специалиста
Как уже отмечалось выше, показания эксперта и показания специалиста имеют акцессорную природу по отношению к данным ими заключениям. Это означает, что речь идет о двух особенных видах доказательств, которые не могут существовать в автономном режиме: они всегда следуют за соответствующими заключениями, являясь их дополнением. При этом взаимосвязь заключений и показаний эксперта (специалиста) характеризуется тем, что заключения без показаний возможны, если не возникло необходимости в допросе эксперта (специалиста) для дополнения или уточнения его показаний, а показания без заключений - нет.
Применительно к показаниям эксперта их акцессорная природа четко отражена в законе. Так, в соответствии с ч. 2 ст. 80 УПК РФ показания эксперта представляют собой "сведения, сообщенные им на допросе, проведенном после получения его заключения (выделено нами. - Л.У., Л.Г.), в целях разъяснения или уточнения данного заключения". В вопросе о показаниях специалиста законодатель проявляет меньше уверенности: буквальное прочтение ч. 4 ст. 80 УПК РФ оставляет впечатление, что данный вид доказательства может существовать независимо от заключения специалиста. Более того, неудачная отсылка к ст. ст. 168, 271 и др. УПК РФ позволяет сделать вывод, что показания специалиста могут стать результатом допроса не только специалиста, ранее давшего заключение, но и специалиста в традиционном понимании, принимавшего участие в следственных (судебно-следственных) действиях. Однако такой вывод был бы ошибочным. Во-первых, показания специалиста как вид доказательства появились в законе только после закрепления в нем института заключения специалиста (Федеральный закон от 4 июля 2003 г. N 92-ФЗ). До того потребности в таком виде доказательств не существовало, хотя институт специалиста в традиционном понимании (ст. 58 УПК РФ) применяется в российском уголовном процессе достаточно давно, еще со времен действия УПК РСФСР 1960 г. Во-вторых, Верховный Суд РФ справедливо указал, что "специалист, участвовавший в производстве какого-либо следственного действия, при необходимости может быть допрошен... в качестве свидетеля (выделено нами. - Л.У., Л.Г.)" (п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 г. N 28 "О судебной экспертизе по уголовным делам").
Таким образом, любой специалист, принимающий участие в следственных (судебно-следственных) действиях при производстве по уголовному делу, дает в случае необходимости <1> показания в качестве свидетеля, что не приводит к появлению показаний специалиста как автономного вида доказательств. Единственным исключением является специалист, давший заключение в порядке ч. 3 ст. 80 УПК РФ. Такой специалист подлежит допросу не в качестве свидетеля, а в качестве именно специалиста, поскольку речь идет об "альтернативной экспертизе" сторон. Это подчеркивает акцессорную природу показаний специалиста по отношению к заключению последнего, т.е. здесь действует та же самая логика, что и в случае с экспертом.
--------------------------------
<1> Такая необходимость может возникнуть, например, в случае неясности каких-то обстоятельств, связанных с осмотром места происшествия, следственным экспериментом и т.д., когда эта неясность не может быть устранена путем изучения протокола следственного действия.
Кроме того, следует учитывать, что возможность допроса специалиста в связи с данным им заключением является гарантией достоверности самого заключения. Не следует забывать, что в отличие от экспертизы получение заключения специалиста происходит вне рамок следственного действия, поскольку является результатом активности сторон, часто самостоятельно к тому же оплачивающих работу специалиста. Это может вызывать сомнения в объективности, непредвзятости и достоверности заключения специалиста, действующего, условно говоря, "по заказу" частных лиц (обвиняемого, потерпевшего и др.) или их представителей (защитников). В такой ситуации вызов органом расследования или судом специалиста для дачи показаний в связи с представленным им заключением, предупреждение его об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ, постановка перед ним вопросов о примененных научных методиках и использованных материалах, об имевшихся в его распоряжении образцах для сравнительного исследования и т.д. становится достаточно надежным средством проверки заключения специалиста и стимулом надлежащего выполнения последним своих процессуальных обязанностей. В каком-то смысле допрос специалиста является средством процессуального восполнения тех сложных процессуальных форм, которые характерны для экспертизы и отсутствуют при даче заключения специалистом.
Остается добавить, что в остальном показания эксперта и специалиста подчиняются тем общим правилам, которые характерны для показаний вообще. Они даются в устной форме, могут быть получены только в результате допроса и т.д. Очевидны и отличия, касающиеся прежде всего содержания данных видов доказательств. В отличие от подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля эксперт и специалист не являются непосредственными участниками расследуемых событий, поэтому ничего сказать о них не могут. Они дают показания лишь по поводу сделанных ими выводов при подготовке заключений, что опять-таки объясняет строго акцессорный характер данных видов доказательств.
§ 6. Вещественные доказательства
Исторически институт вещественных доказательств стал формироваться в уголовно-процессуальной науке в тесной связи с понятием corpus delicti (дословно лат. "тело преступления"), которое означало телесное (материальное) выражение преступления. Постепенно в большинстве стран понятие corpus delicti утратило процессуальный смысл и стало восприниматься исключительно в материально-правовой плоскости. Изменился и его привычный перевод: вместо физического "тела преступления" возник умозрительный "состав преступления" - одна из несущих понятийных конструкций современного материального уголовного права. Процессуальной доктрине понадобилось собственное понятие, обозначающее материальные (предметные) внешние проявления преступления, которые могут фиксироваться и использоваться в качестве доказательств по уголовному делу. В России им стало понятие вещественных доказательств. Близкие по смыслу понятия появились и в других правопорядках (фр. 
conviction; нем. 
). В то же время в УПК Испании и некоторых других испаноязычных стран понятие corpus delicti по-прежнему используется в процессуальном смысле, обозначая не состав преступления, а вещественные доказательства.
Дата добавления: 2018-09-22; просмотров: 247; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!