Холдинги являются предпринимательскими объединениями, обладающими признаками организационного единства.

Признак организационного единства связан с целеполаганием участников на создание интегрированного объединения. Холдинг не является "случайным" явлением, в отличие от отношений дочерности хозяйственных обществ, которые могут быть установлены судом применительно к каждой конкретной сделке <1>.

--------------------------------

<1> О возможности установления дочерности в конкретной сделке см. п. 31 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8, в соответствии с которым взаимоотношения двух хозяйственных обществ могут рассматриваться как взаимоотношения основного и дочернего общества, в том числе применительно к отдельной конкретной сделке, в случаях когда основное общество (товарищество) имеет возможность определять решения, принимаемые дочерним обществом, либо давать обязательные для него указания.

 

Наличие признака организационного единства означает, что совокупность юридических лиц, образующих холдинг, представляет собой единый бизнес. Участники холдинга осуществляют согласованную деятельность, выступают как один субъект рынка, как правило, проводят единую инвестиционную, финансовую, кадровую, научно-техническую, технологическую, производственно-хозяйственную политику.

Квалифицирующий признак организационного единства, присущий холдингу, с нашей точки зрения, не позволяет констатировать наличие холдинговых отношений между преобладающим и зависимым хозяйственными обществами.

Отношения зависимости обусловлены наличием существенного влияния (ст. 106 ГК РФ), но не контроля, как это характерно для холдинговых отношений.

Обзор зарубежного законодательства и литературы показывает, что в мировой практике под холдингом или холдинговой компанией традиционно понимают особый тип компании, которая создается для владения контрольными пакетами акций других компаний с целью контроля и управления их деятельностью. Этимология слова "холдинг" (от англ. to hold - "держать") объясняет исторические корни этого правового понятия. Классическое определение холдинговых компаний дали американские ученые-экономисты г. Гутман и Г. Дугалл: "В наиболее общепринятом определении этого термина холдинговая компания есть корпорация, которая владеет пакетом акций другой корпорации, дающим право голоса, достаточным для того, чтобы иметь над нею деловой контроль" <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Мотылев В.Е. Финансовый капитал и его организационные формы. М., 1959. С. 32.

 

В российском законодательстве термин "холдинговая компания" впервые был употреблен в Законе РФ от 3 июля 1991 г. N 1531-1 "О приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации" <1>. Согласно этому Закону Государственный комитет по управлению государственным имуществом и комитеты по управлению имуществом субъектов Федерации, в частности, были призваны содействовать созданию холдинговых компаний (п. 2 ст. 4, п. 2 ст. 5 Закона).

--------------------------------

<1> Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. N 27. Ст. 927 (с послед. изм.). Утратил силу.

 

Определение холдинговой компании было дано в Указе Президента РФ от 16 ноября 1992 г. N 1392 "О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий" <1>, утвердившем Временное положение о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества. Согласно этому Положению холдинговая компания рассматривается как предприятие независимо от его организационно-правовой формы, в состав активов которого входят контрольные пакеты акций других предприятий (п. 1.1).

--------------------------------

<1> САПП РФ. 1992. N 21. Ст. 1731 (с послед. изм.).

 

С современной позиции совершенно очевидно, что приведенное определение безнадежно устарело и, будучи подвергнутым критике подавляющим большинством специалистов, представляет интерес скорее для исследования в сравнительно-историческом аспекте, чем для понимания сущности современных российских холдингов.

Наиболее урегулированным в российском законодательстве оказался банковский холдинг. В ст. 4 Закона о банках и банковской деятельности банковский холдинг определяется как не являющееся юридическим лицом объединение юридических лиц с участием кредитной организации (кредитных организаций), в котором юридическое лицо, не являющееся кредитной организацией (головная организация банковского холдинга), имеет возможность прямо или косвенно (через третье лицо) оказывать существенное влияние на решения, принимаемые органами управления кредитной организации (кредитных организаций).

Исходя из анализа российского законодательства и научной доктрины, можно предложить следующее определение холдинга.

Холдинги - форма предпринимательского объединения, представляющая собой группу организаций (участников), основанную на отношениях экономической зависимости, участники которой, сохраняя формальную юридическую самостоятельность, в своей предпринимательской деятельности подчиняются одному из участников группы - холдинговой компании (головной организации).

Холдинговая компания, будучи центром холдингового объединения, в силу владения преобладающими долями участия в уставном капитале, договора или иных обстоятельств прямо или косвенно (через третьих лиц) оказывает определяющее влияние на принятие решений другими участниками группы.

 

Структура холдинга

 

Наиболее распространенной является структура холдинга как совокупности основного общества (товарищества) и подконтрольных - дочерних хозяйственных обществ.

Основным может быть как хозяйственное общество - акционерное, с ограниченной или дополнительной ответственностью, так и товарищество - полное или коммандитное (на вере); дочерним может быть только хозяйственное общество (ст. 105 ГК РФ).

Запрет на возможность хозяйственному товариществу быть дочерним вытекает из самой сущности данной организационно-правовой формы предпринимательской деятельности, представляющей собой объединение лиц, а не объединение капиталов. Согласно законодательству коммерческая организация или индивидуальный предприниматель может быть участником только одного товарищества, поскольку участник товарищества, как правило, должен принимать личное участие в его деятельности, а самое главное - полный товарищ несет неограниченную имущественную ответственность по долгам товарищества (ст. 75 ГК РФ). Перечисленные особенности, характеризующие правовой статус хозяйственного товарищества, сделали невозможным его участие в холдинговом объединении в качестве дочерней структуры.

Основное общество или товарищество и дочерние общества не являются особыми организационно-правовыми формами предпринимательской деятельности, они используются для обозначения характера отношений экономической зависимости между двумя юридическими лицами.

 

        ┌──────────────────────────────────┐

        │ Основное общество (товарищество) │

        │ холдинговая компания   │

        └────────────────┬─────────────────┘

        ┌────────────────┼─────────────────┐

        │           │            │

┌──────┴──────┐ ┌──────┴──────┐ ┌───────┴─────┐

│ СУБХОЛДИНГ │ │ СУБХОЛДИНГ │ │ СУБХОЛДИНГ │

├─────────────┤ ├─────────────┤ ├─────────────┤

│ Дочернее │ │ Дочернее │ │ Дочернее │

│хозяйственное│ │хозяйственное│ │хозяйственное│

│ общество │ │ общество │ │ общество │

└──────┬──────┘ └──────┬──────┘ └───────┬─────┘

        │           │            │

┌──────┴──────┐ ┌──────┴──────┐ ┌───────┴─────┐

│ Дочернее │ │ Дочернее │ │ Дочернее │

│хозяйственное│ │хозяйственное│ │хозяйственное│

│ общество │ │ общество │ │ общество │

└─────────────┘ └─────────────┘ └─────────────┘

 

Схема. Структура холдинга

 

Холдинги с различным составом участников

 

Холдинговые объединения могут быть созданы с участием юридических лиц различных организационно-правовых форм, а не только как совокупность основного хозяйственного общества (товарищества) и дочерних обществ. Согласно действующему законодательству государственные и муниципальные унитарные предприятия могут быть участниками (членами) коммерческих и некоммерческих организаций, в которых в соответствии с федеральным законом допускается участие юридических лиц. Исключение установлено только в части кредитных организаций: унитарные предприятия не вправе выступать учредителями (участниками) этих организаций. Решение об участии унитарного предприятия в коммерческой или некоммерческой организации, о распоряжении вкладом (долей) в уставном (складочном) капитале хозяйственного общества или товарищества, а также принадлежащими унитарному предприятию акциями может быть принято унитарным предприятием только с согласия собственника (ст. 6 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" <1>). Таким образом, если у унитарного предприятия имеется контрольный пакет акций (долей участия) в уставном капитале хозяйственного общества, мы можем говорить о наличии холдинговых отношений или отношений экономического контроля между унитарным предприятием и хозяйственным обществом.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2002. N 48. Ст. 4746 (с послед. изм.).

 

Отношения холдингового типа можно отследить также в случаях преобладающего участия некоммерческих организаций в хозяйственных обществах, созданных ими для достижения своих уставных целей. Так, фонд или ассоциация единолично учредившие хозяйственные общества или имеющие в их уставных капиталах преобладающее участие, по сути, выступают по отношению к ним подобно тому, как основное общество выступает по отношению к дочерним.

 

Холдинги с государственным участием

 

Холдинги с государственным участием создаются на базе как акционерных обществ со 100% государственным участием, так и на базе государственных корпораций или государственных компаний, образованных в соответствии со ст. ст. 7.1 и 7.2 ФЗ "О некоммерческих организациях":

Исходя из положений Закона, можно выделить следующие основные черты государственной корпорации:

- это некоммерческая организация, т.е. организация, не имеющая в качестве основной цели своей деятельности извлечение прибыли;

- государственная корпорация является субъектом с целевой правоспособностью, т.е. она создается только для осуществления социальных, управленческих или иных общественно полезных функций, которые прямо прописаны в законе о ее создании;

- государственная корпорация учреждается Российской Федерацией;

- имущество государственной корпорации формируется на основе имущественного взноса, вносимого государством, и принадлежит ей на праве собственности;

- государственная корпорация не имеет членства;

- правовое регулирование каждой государственной корпорации осуществляется на основании специального федерального закона.

Первая государственная корпорация - Агентство по реструктуризации кредитных организаций (АРКО) <1> в настоящий момент ликвидирована. В 2003 г. была создана государственная корпорация "Агентство по страхованию вкладов" <2>. Начиная с 2007 г. государственные корпорации становятся активно используемой формой государственного предпринимательства в приоритетных областях российской экономики. В 2007 г. было создано шесть государственных корпораций: "Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)" <3>, Роснанотех <4>, Фонд содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства <5>, "Олимпстрой" <6>, "Ростехнологии" <7>, "Росатом" <8>. Последней была зарегистрирована госкомпания "Автодор" <9>.

--------------------------------

<1> Федеральный закон от 8 июля 1999 г. N 144-ФЗ "О реструктуризации кредитных организаций" // СЗ РФ. 1999. N 28. Ст. 3477 (с послед. изм.). Утратил силу.

<2> Создана в соответствии с Федеральным законом от 23 декабря 2003 г. N 177-ФЗ "О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации" // СЗ РФ. 2003. N 52 (ч. I). Ст. 5029 (с послед. изм.).

<3> Федеральный закон от 17 мая 2007 г. N 82-ФЗ "О банке развития" // СЗ РФ. 2007. N 22. Ст. 2562 (с послед. изм.).

<4> Федеральный закон от 19 июля 2007 г. N 139-ФЗ "О Российской корпорации нанотехнологий" // СЗ РФ. 2007. N 30. Ст. 3753 (с послед. изм.).

<5> Федеральный закон от 21 июля 2007 г. N 185-ФЗ "О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства" // СЗ РФ. 2007. N 30. Ст. 3799 (с послед. изм.).

<6> Федеральный закон от 30 октября 2007 г. N 238-ФЗ "О Государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта" // СЗ РФ. 2007. N 45. Ст. 5415 (с послед. изм.).

<7> Федеральный закон от 23 ноября 2007 г. N 270-ФЗ "О Государственной корпорации "Ростехнологии" // СЗ РФ. 2007. N 48 (ч. II). Ст. 5814 (с послед. изм.).

<8> Федеральный закон от 1 декабря 2007 г. N 317-ФЗ "О Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом" // СЗ РФ. 2007. N 49. Ст. 6078 (с послед. изм.).

<9> Федеральный закон от 17 июля 2009 г. N 145-ФЗ "О Государственной компании "Российские автомобильные дороги" и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" // СЗ РФ. 2009. N 29. Ст. 3582 (с послед. изм.).

 

Государственные корпорации, будучи некоммерческими организациями, осуществляют предпринимательскую деятельность в рамках специальной правоспособности, определенной федеральным законом и уставом корпорации. При этом многие из перечисленных государственных корпораций в результате передачи в уставный фонд контрольных пакетов акций хозяйственных обществ используются в предпринимательской деятельности как головные организации государственных холдингов. Подконтрольные государственной корпорации хозяйственные общества занимаются предпринимательской деятельностью без ограничения.

На протяжении всего времени с момента возникновения госкорпораций как организационно-правовой формы юридических лиц в специальной литературе и деловой прессе активно обсуждались вопросы правового статуса, целей и эффективности подобной формы государственного предпринимательства. Многие специалисты высказывали свои опасения, связанные с размыванием в связи с возникновением государственных корпораций всей системы некоммерческих юридических лиц <1>. Другие предостерегали, что создание корпораций есть ничто иное, как безвозмездная приватизация, поскольку при создании госкорпораций имущество безвозвратно выводится из государственной собственности и становится собственностью самостоятельного участника гражданского оборота, т.е. частной собственностью <2>. Общий итог дискуссии подвел В.Ф. Яковлев, комментируя Концепцию развития гражданского законодательства: "Сейчас совершенно очевидно, что государственные корпорации представляют собой нечто странное и противоречивое. Мы называем их некоммерческими организациями, хотя хорошо знаем, что основная их деятельность носит коммерческий характер. Мы их называем государственными и при этом наделили их правом частной (негосударственной) собственности. Кроме того, эти корпорации на самом деле не являются корпорациями, потому что у них нет членства. Следовательно, эти лица совершенно не отвечают тем юридическим признакам, которые заложены в их названии" <3>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. С. 210 (автор главы - И.В. Елисеев).

<2> См.: Лазаревский А. Диагноз института госкорпораций // ЭЖ-Юрист. 2008. N 6. С. 4.

<3> Яковлев В.Ф. Концепция развития гражданского законодательства: актуальные проблемы и вопросы // Законодательство. 2010. N 5. С. 9.

 

Позиция необходимости реформирования корпораций находит свое отражение в практической сфере. Преобразование в акционерные общества и соответственно формирование на их базе холдингов с контролирующим государственным участием ожидает те из них, которые занимаются предпринимательской деятельностью <1>. Сложнее дело обстоит с изменением организационной формы тех госкорпораций, которые наряду с предпринимательской деятельностью также осуществляют государственно-властные функции, в том числе по государственному регулированию в соответствующей сфере. Примером такой госкорпорации может служить "Росатом".

--------------------------------

<1> Например, Государственная корпорация "Роснанотех" уже преобразована в акционерное общество "Роснано" (Федеральный закон от 27 июля 2010 г. N 211-ФЗ "О реорганизации "Российской корпорации нанотехнологий" // СЗ РФ. 2010. N 31. Ст. 4180).

 

Заметим, что в проекте Гражданского кодекса РФ представлена идея создания публично-правовых компаний как разновидности унитарных некоммерческих организаций, осуществляющих свою деятельность в интересах государства и общества, наделенных публично-правовыми функциями и полномочиями и созданных в порядке, определенном законом <1>. Возможно предположить, что часть госкорпораций и госкомпаний будет преобразована в публично-правовые компании. В любом случае надо признать, что реформирование государственных корпораций, наделенных государством значительным объемом активов и в ряде случаев выполняющих важнейшие государственные функции, будет очень непростым делом. Это обстоятельство определяет тот факт, что государственные корпорации и госкомпании как организационно-правовые формы юридического лица в ближайшей перспективе будут существовать в российском правопорядке.

--------------------------------

<1> О публично-правовых компаниях см. проект Федерального закона N 252441-6.

 

Концепция контролирующего и подконтрольных лиц

 

Значимыми новеллами в сфере регулирования деятельности юридических лиц представляются предлагаемые Гражданским кодексом РФ поправки в части введения понятий контролирующих и подконтрольных юридических лиц, а также совместно контролирующих лиц и лиц, находящихся под общим контролем, и установление ответственности контролирующих юридических лиц по обязательствам подконтрольных.

Необходимость внесения соответствующих изменений в законодательство очевидна, поскольку, как было показано выше, существуют холдинги с различным составом участников, а ответственность за деятельность лиц, в отношении которых другое лицо может определять решения, установлена в ст. 105 ГК РФ только применительно к ответственности основного хозяйственного общества (товарищества) за дочернее. На другие случаи экономической зависимости возможность привлечения к ответственности "головных" организаций не распространяется. Таким образом, ответственность головной организации, например государственной корпорации, унитарного предприятия, а также физических лиц по долгам контролируемых организаций любой организационно-правовой формы, находящихся вне процедуры банкротства <1>, кроме хозяйственных обществ (товариществ), действующим законодательством не предусмотрена. Для этих целей в проекте изменений ГК введены понятия "контролирующее лицо" и "подконтрольное лицо". Контролирующим признается другое юридическое лицо, если первое прямо или косвенно (через третьих лиц), самостоятельно или совместно со своими связанными (аффилированными) лицами имеет возможность определять действия (решения) такого юридического лица. Априори, если не доказано иное, лицо считается контролирующим юридическое лицо:

--------------------------------

<1> Для случаев банкротства действует правило п. 3 ст. 56 ГК РФ: оно касается возможности привлечения к ответственности юридических лиц всех организационно-правовых форм, а не только хозяйственных обществ (товариществ). Также при банкротстве применяются правила, определенные Законом о банкротстве об ответственности контролирующих лиц (ст. ст. 2, 10, 61.1, 61.2), независимо от их организационно-правовой формы.

 

- в силу прямого или косвенного преобладающего участия в его уставном капитале;

- на основании договора;

- в силу права давать обязательные для такого юридического лица указания;

- в силу возможности определять избрание (назначение) единоличного исполнительного органа (управляющей организации или управляющего) и (или) более половины состава коллегиального органа управления такого юридического лица.

Нетрудно заметить, что основания для установления контроля во многом совпадают с основаниями установления дочерности в действующем законодательстве. Как и перечень оснований дочерности, перечень оснований подконтрольности открытый. Новеллой являются положения о возможности установления "совместного контроля" и "совместной подконтрольности". Контролирующими лицами юридического лица признаются также лица, через которых или совместно с которыми осуществляется контроль. Два и более лица, подконтрольных одному контролирующему лицу, считаются лицами, находящимися под общим контролем. Установление контроля через цепочку аффилированных лиц направлено на повышение защиты кредиторов подконтрольных лиц, зачастую выступающих в качестве "фасада", от действий, совершенных по указанию контролирующего лица <1>.

--------------------------------

<1> В процессе обсуждения концептуальных основ уже после принятия Государственной Думой ФС РФ в первом чтении 27 апреля 2012 г. проекта Федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" разгорелись жаркие дискуссии, в частности по поводу предлагаемых изменений о введении понятий контролирующих и подконтрольных лиц и об усилении ответственности контролирующих лиц по обязательствам подконтрольных, а также в связи с включением в Кодекс и значительным расширением понятия "аффилированные лица", в том числе с возможностью признания лиц аффилированными в судебном порядке. Ясно, что предприниматели, прежде всего крупный бизнес, чаще всего структурированный в холдинговую форму, были недовольны предполагаемыми новеллами. Через общественные организации и непосредственно от имени своих компаний собственники и менеджеры российских корпораций направили возражения по этому поводу в Государственную Думу ФС РФ. И ко второму чтению проекта из изменений ГК РФ в числе прочих были исключены статьи, касающиеся аффилированности и ответственности контролирующих лиц в том виде, как было в проекте изменений, принятом в первом чтении.

С нашей точки зрения, идея определения контролирующих лиц, независимо от их организационно-правовой формы, для целей унификации ответственности контролирующих лиц по обязательствам подконтрольных в целом была конструктивна и заслуживала поддержки.

 

Формализация в законодательстве холдинговых объединений с различным составом участников будет способствовать защите прав и законных интересов участников предпринимательского оборота.

 

Основания установления холдинговых отношений

 

Раскрывая понятие основного и дочерних обществ (ст. 105 ГК РФ, ст. 6 Закона об АО, ст. 6 Закона об ООО), законодатель приводит открытый перечень возможных оснований установления холдинговых отношений или отношений дочерности <1>.

--------------------------------

<1> Заметим, что понятия "холдинговые отношения" и "отношения дочерности" не являются тождественными, хотя для удобства изложения употребляются как синонимы. С одной стороны, понятие дочерности по объему уже холдинговых отношений, поскольку используется только применительно к хозяйственным обществам (товариществам), но не к другим организационно-правовым формам юридических лиц, которые могут образовывать холдинги. С другой стороны, дочерность может быть установлена "для каждой конкретной сделки" (см. об этом выше).

 

Преобладающая доля участия

 

Наличие преобладающей доли участия в уставном капитале хозяйственного общества образует имущественный холдинг. Следует отметить, что преобладающая доля участия не определена в законодательстве цифрой - это понятие является оценочным. Преобладающей долей в уставном капитале хозяйственного общества признается такая доля участия, которая позволяет определять решения. Как правило, российские суды без особой аргументации признают преобладающей долю участия в размере свыше 50% голосующих акций в АО. При этом наличие преобладающего участия в уставном капитале не обязательно должно превышать 50% голосующих акций (долей участия) в уставном капитале общества. При многочисленности акционеров или участников и "распыленности" контрольного пакета в отдельных обществах требуется значительно меньшее число голосов (долей), чтобы добиться подавляющего влияния.

 

Договор

 

В действующем законодательстве отсутствует перечень договоров, которые могут порождать холдинговую зависимость. Рассматривая явление договорного холдинга, хотелось бы разделить понятия (1) собственно договорного холдинга, когда холдинговые отношения или отношения экономической зависимости возникают из договора, в котором предусматривается право одного хозяйственного общества (товарищества) в силу определенных обстоятельств контролировать другое хозяйственное общество и давать ему обязательные указания <1>, и (2) холдинга, причиной формирования которого является любой гражданско-правовой договор, исполнение которого приводит к возникновению экономической зависимости.

--------------------------------

<1> В российском бизнесе не получили распространения так называемые предпринимательские договоры, к числу которых относятся договоры подчинения и отчисления прибыли (части прибыли), характерные, например, для германского законодательства. Согласно ст. 291 Закона об акционерных обществах Германии 1965 г. договором о подчинении является договор, по которому акционерное общество или коммандитное товарищество на акциях подчиняет руководство своего общества или товарищества другому предприятию. Договор об отчислении прибыли имеет место, когда акционерное общество или коммандитное товарищество обязуется переводить прибыль (часто прибыли) другому предприятию. Договором об отчислении прибыли считается также договор, по которому акционерное общество или коммандитное товарищество обязуется вести дела своего предприятия за счет другого. См.: Торговое уложение Германии. М., 2005. (Серия "Германские и европейские законы".) С. 415.

 

К числу договоров, создающих отношения подчинения, отдельные авторы относят договор с управляющей организацией (управляющим; далее - управляющая организация), которой передаются полномочия исполнительного органа общества <1>.

--------------------------------

 

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Российское гражданское право: В 2 т. Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права" (том 1) (отв. ред. Е.А. Суханов) включен в информационный банк согласно публикации - Статут, 2011 (2-е издание, стереотипное).

 

<1> См., напр.: Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2002. Т. 1. С. 241; Белых В.С. Субъекты предпринимательской деятельности: понятие и виды // Правовое положение субъектов предпринимательской деятельности / Под ред. В.С. Белых. Екатеринбург, 2002. С. 25; Рузакова Е.В. Предпринимательские многосубъектные образования: правовая модель и действительность // Правовое положение субъектов предпринимательской деятельности: Сб. науч. тр. / Под ред. В.С. Белых. Екатеринбург, 2002. С. 223; Молотников А. Российские холдинговые компании: особенности функционирования // Коллегия. 2004. N 7. С. 54; Парфенов И.А. Управление холдингом в нефтегазовом комплексе (правовой аспект): Дис. ... канд. юрид. наук. Тюмень, 1999. С. 12.

 

Представляется, что договор об управлении, в силу которого одно общество выполняет функции исполнительного органа другого общества, к числу договоров, создающих холдинговые отношения, не относится.

При передаче функции исполнительного органа организации другому юридическому лицу не устанавливаются холдинговые отношения в их содержательном значении, поскольку между управляющей организацией и хозяйственным обществом не возникают отношения экономической субординации. Управляющая организация оказывает влияние на текущую хозяйственную деятельность управляемого общества, но не в связи с наличием акционерного контроля над ним.

Напротив, в соответствии с законодательством исполнительные органы хозяйственного общества подотчетны общему собранию и совету директоров (ст. 69 Закона об АО, п. 4 ст. 32, ст. 40 Закона об ООО). Управляющая организация при осуществлении ею прав и исполнении обязанностей должна действовать в интересах общества добросовестно и разумно; она несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу ее виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены законом или договором (п. 3 ст. 53 ГК РФ). К управляющей организации с иском о возмещении причиненных обществу убытков может обратиться общество и, соответственно, акционеры, владеющие в совокупности не менее чем 1% размещенных обыкновенных акций общества (п. 5 ст. 71 Закона об АО). С иском о возмещении убытков к управляющей организации общества с ограниченной ответственностью вправе обратиться общество или его участник независимо от размера принадлежащих ему долей (п. 5 ст. 44 Закона об ООО). По решению общего собрания акционеров хозяйственного общества полномочия управляющей организации могут быть в любое время досрочно прекращены, если ее управленческая деятельность в качестве исполнительного органа окажется неэффективной (п. 4 ст. 69 Закона об АО, пп. 4 п. 2 ст. 33 Закона об ООО).

Второй тип договоров, лежащих в основе формирования холдинговых отношений, - это различные гражданско-правовые договоры, которые сами по себе зачастую не ставят цели установления экономического контроля; этот контроль возникает как бы de facto, исходя из условий таких договоров. Сюда, в частности, могут быть отнесены договоры доверительного управления имуществом, совместной деятельности, залога имущества, франчайзинга. Наиболее стабильные холдинговые отношения возникают вследствие заключения договоров доверительного управления акциями, условием которых является передача доверительному управляющему права голосовать являющимися предметом доверительного управления акциями.

Холдинговые отношения могут возникнуть в результате заключения договоров франчайзинга (коммерческой концессии). Так, Г.С. Шапкина пишет, что отношения по схеме "основное - дочернее общество" могут быть установлены в результате заключения договора о передаче права на использование новой технологии с условием, что в течение согласованного сторонами периода общество, получившее такое право, будет реализовывать выпускаемую с применением этой технологии продукцию только по согласованию с первым обществом <1>. Договор коммерческой концессии заключается, как правило, с целью создания новых хозяйственных комплексов (магазинов, ресторанов, гостиниц и т.п.), расширения сети рынков сбыта товаров и услуг под фирмой правообладателя. Франчайзер обеспечивает франчайзи известное имя или торговую марку, управленческий опыт, необходимую подготовку и повышение квалификации, а также стратегию ведения бизнеса; а франчайзи предоставляет трудовые ресурсы, определенный капитал и при этом обязуется выполнять все условия концессионного договора. Зачастую холдинговая компания производит сложные изделия, а комплектующие к ним по договору франчайзинга - организации, которые становятся дочерними обществами.

--------------------------------

<1> См.: Шапкина Г.С. АО расширяет сферу влияния // Бизнес-адвокат. 1997. N 5. С. 7.

 

Отношения по договору для квалификации их как холдинговых должны иметь стабильный, системный характер.

Этот вывод подтверждается материалами судебно-арбитражной практики. Так, в одном из Постановлений ФАС Северо-Западного округа указал, что по смыслу ст. ст. 103 и 105 ГК РФ признание одного юридического лица дочерним обществом другого юридического лица связано с наличием у последнего возможности определять решения, принимаемые всеми органами управления первого, а не только влиять на отдельные действия в рамках гражданско-правового договора между этими лицами. Как следовало из содержания договоров, представленных в этом деле, они предусматривали возникновение между хозяйственными обществами отношений комиссионного характера (ст. 990 ГК РФ), обязательным признаком которых является предоставление комитенту права давать указания комиссионеру, как это установлено ст. 992 ГК РФ. Суд установил, что само по себе заключение между организациями договоров комиссии не может служить основанием для признания наличия холдинговых отношений <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15 мая 2002 г. по делу N А56-17968/01 // СПС "КонсультантПлюс".

 

Относить тот или иной договор к числу договоров, порождающих холдинговые отношения, - вопрос условий конкретного договора и фактических обстоятельств, в которых он заключен и исполняется.

 

Иные обстоятельства, позволяющие определять решения

хозяйственного общества <1>

 

--------------------------------

<1> Указанный тип зависимости в научной доктрине и судебных решениях известен как "фактический контроль".

 

К числу иных обстоятельств установления холдинговых отношений можно отнести:

- право одного лица образовывать единоличный исполнительный орган, формировать более 50% персонального состава совета директоров, коллегиального исполнительного органа хозяйственного общества;

- наличие косвенного контроля через систему участия, когда основное общество контролирует "внучатое" через обладание властью над дочерним.

Отсутствие в действующем законодательстве положений, посвященных фактическому контролю, является его недостатком. Подобная неопределенность порождает многочисленные нарушения как прав акционеров (участников) и кредиторов дочерних обществ, так и публичных интересов государства.

Заметим, что в последнее время в судебной практике появляются решения, где суды устанавливают наличие "фактического контроля". Примером такого решения является дело, рассмотренное ФАС Уральского округа <1>, когда суд применил широкое толкование понятия "контролирующие лица" для целей привлечения к ответственности в деле о банкротстве. Поддерживая решение суда апелляционной инстанции, ФАС подчеркнул, что, делая вывод о наличии у М. возможности определять действия должника, суд апелляционной инстанции исходил из того, что включение законодателем в п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве терминов "иные лица", "иным образом определять" свидетельствует о распространении данной нормы не только на лиц, имеющих право определять действия должника в силу наличия на то формальных оснований (единоличный исполнительный орган, члены коллегиального исполнительного органа, участник общества и др.), но и на лиц, осуществляющих фактический неформальный контроль за деятельностью должника через формально контролирующих лиц.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Уральского округа от 12 мая 2012 г. N Ф09-727/10 по делу N А60-1260/2009; указанное Постановление было оставлено в силе Определением ВАС РФ от 29 апреля 2013 г. N ВАС-11134/12.

 

Законодательное регулирование ответственности контролирующих лиц могло бы измениться с принятием проекта изменений ГК РФ. Согласно п. 3 ст. 53.1 проекта ГК РФ лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, включая право давать указания лицам, являющимся членами органов управления общества, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные им юридическому лицу по его вине. В случае совместного причинения убытков устанавливается солидарная ответственность лица, имеющего фактическую возможность определять действия юридического лица, и члена органов управления (за исключением тех из них, кто, будучи в составе коллегиального органа, голосовал против решения, которое повлекло причинение юридическому лицу убытков, или не принимал участия в голосовании).

Подводя итог рассмотрению вопроса оснований установления дочерности хозяйственных обществ, подчеркнем, что законодатель не исчерпывает все возможные разновидности экономического контроля во взаимоотношениях "основное - дочернее общество". Для выявления дочерности общества используется оценочный подход - способность определять решения.

 

Зависимость хозяйственных обществ

 

В отличие от оценочного подхода к квалификации дочерности определение категорий "преобладающее" и "зависимое" общество основано сугубо на количественном критерии. Общество признается зависимым, если другое (преобладающее) общество имеет более 20% голосующих акций (долей в уставном капитале) первого общества (ст. 106 ГК РФ, ст. 6 Закона об АО, ст. 6 Закона об ООО). Зависимость - это более слабое выражение отношений экономического контроля.

Следует констатировать, что наличие отношений зависимости не имеет значения для определения правового статуса хозяйственных обществ, по сути, формируя только отношения аффилированности, и влечет за собой связанные с наличием аффилированности последствия - необходимость раскрытия информации, согласование сделок с заинтересованностью.

Представляется логичным предложение отказаться от использования в ГК РФ понятий "преобладающее общество" и "зависимое общество" как не оправдавших себя на практике и не несущих особой смысловой нагрузки (в проекте ГК РФ статья, регулирующая зависимость хозяйственных обществ исключена).

 

Правовые последствия установления холдинговых отношений

 

Признание совокупности юридических лиц холдингом влечет за собой ряд правовых последствий, в том числе установление особых требований к защите интересов кредиторов, акционеров (участников) дочерних хозяйственных обществ. Решение данной проблемы страны развитого правопорядка нашли в признании на определенных условиях возможности возложения имущественной ответственности по сделкам дочерних обществ не только на них, но и на основные общества, реально определяющие их волеизъявление. Закон как бы пренебрегает при этом оболочкой юридического лица, призванной не допустить кредиторов к имуществу его участников (акционеров). Такая ситуация получила наименование "снятия корпоративных покровов" <1>. Правовому регулированию особенностей ответственности основного общества по долгам дочернего посвящены п. 2 ст. 105 ГК РФ, п. 3 ст. 6 Закона об АО, п. 3 ст. 6 Закона об ООО <2>.

--------------------------------

<1> См.: Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо. С. 132 - 143.

<2> Об ответственности основного общества по обязательствам дочернего см. § 3 гл. XV курса. См. также: Шиткина И.С. "Снятие корпоративной вуали" в российском праве: правовое регулирование и практика применения // Хозяйство и право. 2013. N 2.

 

Специфика правового положения холдингов также нашла отражение в антимонопольном и налоговом законодательстве.

Исходя из антимонопольного законодательства, участники холдингов принадлежат к одной группе лиц и рассматриваются как единый хозяйствующий субъект (ст. 9 Закона о защите конкуренции) <1>.

--------------------------------

<1> См. об этом § 2 гл. X курса.

 

Особенности налогового статуса холдингов заключаются:

- в возможности признания их взаимозависимыми лицами;

- в специфике налогообложения участников холдинга при инвестировании денежных средств, при совершении хозяйственных операций друг с другом.

Особенности налогового статуса холдинга заключаются:

- в возможности признания их взаимозависимыми лицами для целей контроля налоговыми органами за трансфертным (внутригрупповым) ценообразованием;

- образовании участниками холдингов в случаях и порядке, определенных Федеральным законом <1>, консолидированной группы налогоплательщиков для целей консолидации налога на прибыль;

--------------------------------

<1> Федеральный закон от 16 ноября 2011 г. N 321-ФЗ "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации в связи с созданием консолидированной группы налогоплательщиков".

 

- специфике налогообложения участников холдинга при инвестировании денежных средств, совершении хозяйственных операций друг с другом (например, п. п. 3, 4, 11 ст. 251 Налогового кодекса РФ).

 

Сущность холдинга как корпоративного объединения

 

Резюмируя рассмотрение особенностей холдинга как корпоративного объединения, выделим следующие его существенные черты:

- холдинг состоит из формально самостоятельных юридических лиц, волю которых формирует и решения определяет холдинговая компания (головная организация) как центр интегрированной системы;

- это корпоративное объединение, обладающее признаками организационного единства, как правило, выступающее на рынке консолидированно;

- по способу организации холдинг является объединением вертикального типа или неравноправным объединением, основанным на экономической субординации и контроле одного участника над другими;

- холдинг осуществляет согласованную политику в сфере интересов своих участников;

- холдинг как объединение юридических лиц может выступать субъектом отдельных правоотношений.

Холдинги являются объединениями организаций, хотя и связанных отношениями экономического контроля, но не теряющих своей юридической самостоятельности. Сами холдинги не являются юридическими лицами и не подлежат государственной регистрации.

 

6.3. Простое товарищество

 

Понятие простого товарищества

 

Договор простого товарищества, заключенный для осуществления предпринимательской деятельности, участниками которого являются коммерческие организации и (или) индивидуальные предприниматели, представляет собой корпоративное объединение и является правовой основой организации и деятельности большинства консорциумов, картелей, синдикатов, пулов.

Договор простого товарищества как одна из первых форм кооперации возник еще в Древнем Риме. Положения о товарищеских объединениях занимали значительное место в системе законодательства дореволюционной России; в различных модификациях простое товарищество сохранялось во всех кодифицированных актах российского законодательства советского периода. В настоящий момент правовое регулирование простого товарищества как договора о совместной деятельности осуществляется гл. 55 ГК РФ.

Договор простого товарищества используется участниками предпринимательского оборота для объединения усилий и имущества с целью достижения согласованных целей без образования юридического лица.

Согласно ст. 1041 ГК РФ по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели. Участниками договора простого товарищества, заключенного для осуществления предпринимательской деятельности, могут быть только коммерческие организации и (или) индивидуальные предприниматели. Говоря о корпоративном объединении, мы имеем в виду простое товарищество, созданное для целей предпринимательства и имеющее соответствующий состав участников.

Представляет интерес позиция авторов, рассматривающих "договоры о совместной деятельности в широком смысле", к которым, в частности, относится договор о создании акционерного общества, и "договоры о совместной деятельности в узком смысле", тождественные простому товариществу <1>. "Между этими типами договоров есть существенное различие, - пишет А.Б. Савельев, - договор о совместной деятельности не требует объединения имущества или иных вкладов участников, достаточно лишь договориться о достижении какой-либо цели. Договор же простого товарищества одним из своих элементов обязательно должен иметь объединение вкладов товарищей" <2>. Автор полагает, что упоминание договора о совместной деятельности в ст. 1041 ГК РФ не означает его тождества с договором простого товарищества, а представляет собой лишь юридико-технический прием, позволяющий распространить на него соответствующие нормы о простом товариществе <3>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Авилов Г.Е. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Комментарий к главе 55. М., 1996. С. 563.

<2> Савельев А.Б. Договор простого товарищества в российском гражданском праве // Актуальные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 283.

<3> См.: Савельев А.Б. Договор простого товарищества в российском гражданском праве // Актуальные проблемы гражданского права. С. 283.

 

Представляется возможным рассматривать договор простого товарищества как одну из разновидностей договоров о совместной деятельности, что не противоречит, на наш взгляд, концепции Гражданского кодекса РФ.

Интересно заметить, что законодательство о бухгалтерском учете разделяет понятия (1) учета совместного осуществления операций, (2) совместного использования активов и (3) собственно совместной деятельности как простого товарищества <1>.

--------------------------------

<1> См.: Положение ПБУ 20/03 по бухгалтерскому учету "Информация об участии в совместной деятельности", утв. Приказом Министерства финансов РФ от 24 ноября 2003 г. N 105н // РГ. 2004. 28 янв. (с послед. изм.).

 

Простое товарищество представляет собой корпоративное объединение, не имеющее статуса юридического лица, но представляющее собой организационное единство, основанное на созданной участниками имущественной базе.

Простое товарищество следует отличать от разного рода договоров о сотрудничестве, о взаимопомощи и прочих, которые по своей природе являются двусторонними, где правам одной стороны корреспондируют обязанности другой стороны, и эти стороны не имеют согласованной цели, а извлекают каждый свою выгоду.

 

Основные признаки договора простого товарищества

 

Существенными признаками договора простого товарищества, позволяющими классифицировать его как отдельный вид договорного обязательства и оформляемого им предпринимательского объединения, являются следующие.

1. Наличие у сторон по договору, которые в силу его специфики именуются участниками или товарищами, общего экономического интереса и согласованной цели. В силу общности интересов и целей участники не могут противостоять друг другу, как традиционные должники и кредиторы. По этому поводу Г.Ф. Шершеневич писал: "Многочисленные члены товарищеского договора не разделены на две стороны, активную и пассивную, но все находятся в одинаковом юридическом положении. Каждый участник договора по отношению ко всем прочим участникам имеет права и несет обязанности, являясь одновременно активным и пассивным субъектом". И далее: "...в отличие от других договоров, в которых интересы контрагентов противоположны, в простом товариществе эти интересы тождественны" <1>.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. СПб., 1908. Т. 1. С. 388, 278.

 

Поскольку участники простого товарищества имеют одну и ту же общую цель и в результате исполнения договора предполагают наступление одних и тех же правовых последствий, поскольку взаимные права и обязанности возникают здесь и у каждого участника по отношению к остальным, следует признать, что договор простого товарищества носит многосторонний характер. Эту специфику многосторонней сделки отмечал И.С. Петерский, уточнявший, что между ее участниками многосторонней сделки "нет такого антагонизма интересов, как при обычных двусторонних договорах" <1>. В отличие от "обычных двусторонних договоров" для простого товарищества характерна сложная, перекрещивающаяся структура взаимосвязей, порожденная многосторонним характером отношений участников.

--------------------------------

<1> Петерский И.С. Сделки, договоры. М., 1929. С. 8.

 

2. Важнейшей особенностью простого товарищества является его организационный характер. Несмотря на то что для организации совместной деятельности участники простого товарищества должны создать имущественную базу, соединив свои вклады в общую долевую собственность, главной целью этого договора является создание организационного единства - объединения, которое позволит участникам товарищества выступать в имущественном обороте консолидированно. Образование общей собственности не является целью договора простого товарищества, а является способом достижения цели - создания объединения, реализующего согласованные цели участников.

 

Существенные условия договора простого товарищества

 

Существенными условиями договора простого товарищества являются следующие:

- о соединении вкладов участников;

- о совместной деятельности в рамках организационного единства, не приобретающего статуса юридического лица.

Цель договора простого товарищества не названа в ГК РФ в качестве его существенного условия, однако в целом ряде случаев она приобретает соответствующее значение. Зачастую именно целеполагание при создании корпоративных объединений позволяет классифицировать их на различные виды. Поэтому цель объединения, как правило, предусматривается участниками простого товарищества как существенное условие договора. Цель участников договора простого товарищества должна быть общей. Наличие общей цели участников служит квалифицирующим признаком договора простого товарищества, позволяющим отграничить его от других видов договорных обязательств, когда участники действуют хотя и совместно, но для достижения различных целей.

 

Участники простого товарищества

 

Стороны в договоре простого товарищества, как и в других разновидностях предпринимательских объединений, именуются участниками. Отношения с участием простого товарищества условно можно подразделить на две группы: внутренние взаимоотношения между участниками и внешние отношения с третьими лицами. Сам договор простого товарищества непосредственно направлен на правовое регулирование именно внутренних взаимоотношений участников. Внешние же отношения определяются договорными обязательствами каждого из участников товарищества с третьими лицами.

 

Права и обязанности участников простого товарищества

 

Среди прав и обязанностей, которыми законодательство наделяет участников товарищества, для нас представляют интерес права, связанные с управлением товариществом. Так, право на участие в управлении общими делами товарищества реализуется посредством участия товарища в определении решений, принимаемых товариществом. Управление простым товариществом осуществляется по общему согласию или, если это предусмотрено договором, по большинству голосов. Закон не устанавливает порядок определения большинства голосов, оставляя это на усмотрение самих участников: либо пропорционально размеру принадлежащих долей, либо по принципу "один участник - один голос".

Право на ведение общих дел товарищей предоставляется каждому товарищу, если договором простого товарищества не установлено, что ведение общих дел осуществляется отдельными участниками либо совместно всеми участниками договора простого товарищества. В предпринимательских объединениях, как правило, ведение дел товарищества, как и ведение бухгалтерского учета общего имущества товарищей, осуществляется по поручению участников одним из них. Именно этот участник представляет товарищество в отношениях с третьими лицами. Полномочия товарища совершать сделки от имени всех товарищей удостоверяются доверенностью, выданной ему остальными товарищами, или самим договором простого товарищества. Полномочия участника на ведение общих дел товарищества могут быть ограничены в части вида, суммы совершаемых сделок, о чем в явной форме должно быть указано в доверенности или договоре.

Право товарища на информацию означает право каждого участника простого товарищества независимо от того, уполномочен ли он вести общие дела товарищей, знакомиться со всей документацией по ведению дел. Отказ от этого права или его ограничение, в том числе по соглашению товарищей, ничтожны. Это право товарищей имеет большое значение именно для предпринимательских объединений, поскольку их участники, будучи самостоятельными субъектами предпринимательской деятельности, обязаны отдельно осуществлять учет и уплачивать налог на прибыль от совместной деятельности и налог на имущество. В договоре, как правило, заранее устанавливаются сроки предоставления и объем информации, необходимой для формирования юридическими лицами-участниками отчетной, налоговой и иной документации.

 

Правовой статус имущества простого товарищества

 

Внесенное товарищами имущество, которым они обладали на праве собственности, а также произведенная в результате совместной деятельности продукция и полученные от такой деятельности плоды и доходы признаются их общей долевой собственностью, если иное не установлено законом или договором простого товарищества либо не вытекает из существа обязательства. Внесенное товарищами имущество, которым они обладали по основаниям, отличным от права собственности, используется в интересах всех товарищей и составляет наряду с имуществом, находящимся в их общей собственности, общее имущество товарищей. Приведенное положение ст. 1043 ГК РФ не исключает, таким образом, возможности внесения участником простого товарищества вклада, не принадлежащего ему по праву собственности, однако устанавливает иной правовой режим такого имущества. Это имущество не поступает в общую долевую собственность товарищества, хотя, как и другие вклады в общее дело, учитывается при определении доли участника в общем имуществе и распределении прибыли (ст. 1048 ГК РФ). Внесение имущества, принадлежащего участнику не по праву собственности, может, например, производиться посредством его предоставления товариществу в пользование.

В общую долевую собственность участников простого товарищества поступают не только внесенные ими имущественные вклады, которыми они обладали на праве собственности, но также и полученные от совместной деятельности продукция, плоды и доходы. Важно отметить, что право на такое имущество приобретают все участники договора простого товарищества независимо от того, вносили ли они имущественные или иные (нематериальные) вклады в общее дело.

Обязанности товарищей по содержанию общего имущества и порядок возмещения расходов, связанных с выполнением этих обязанностей, определяется договором простого товарищества (п. 4 ст. 1043 ГК РФ). Если участники не определят в договоре этих вопросов, следует руководствоваться общими нормами законодательства, в соответствии с которыми бремя содержания этого имущества лежит на собственнике этого имущества, если иное не предусмотрено законом или договором (ст. 210 ГК РФ), и каждый участник долевой собственности обязан соразмерно своей доле участвовать в уплате налогов, сборов и иных платежей по общему имуществу, а также в издержках по его содержанию и сохранению (ст. 249 ГК РФ).

 

Распределение прибыли простого товарищества

 

Для простого товарищества, созданного для предпринимательских целей, важным является принцип распределения прибыли между участниками. Согласно диспозитивной норме Гражданского кодекса РФ прибыль, полученная товарищами в результате их совместной деятельности, распределяется пропорционально стоимости вкладов товарищей в общее дело, если иное не предусмотрено договором простого товарищества или иным соглашением товарищей (ст. 1048). Соглашение товарищей об устранении кого-либо из товарищей от участия в распределении прибыли, так же как об освобождении кого-либо из товарищей от участия в покрытии общих расходов или убытков, ничтожно.

 

Инвестиционное товарищество.

Понятие инвестиционного товарищества

 

Инвестиционное товарищество - разновидность простого товарищества, корпоративное объединение, участники которого осуществляют на основе своих вкладов совместную инвестиционную деятельность без образования юридического лица для извлечения прибыли.

Инвестиционные товарищества существуют в российском законодательстве с 2012 г. <1> и предназначены для коллективной инвестиционной деятельности, в первую очередь для венчурных инвестиций - инвестиций в инновационные (высокотехнологичные) отрасли экономики <2>.

--------------------------------

<1> Федеральный закон от 28 ноября 2011 г. N 335-ФЗ "Об инвестиционном товариществе".

<2> Пояснительная записка к законопроекту N 557184-5 "Об инвестиционном товариществе".

 

До появления инвестиционных товариществ и хозяйственных партнерств в российском праве отсутствовали популярные среди инвесторов англосаксонские формы коллективного инвестирования.

 

Особенности договора инвестиционного товарищества

 

Инвестиционное товарищество является разновидностью договора простого товарищества, ориентированного на коллективное инвестирование в инновации. Закон "Об инвестиционном товариществе" отражает практику адаптации к российской правовой системе иностранных нормативных актов, в том числе Единообразного закона США о партнерстве с ограниченной ответственностью (Uniform Partnership Act Ch. 614 Limited Liability Partnerships), Закона Великобритании о партнерстве с ограниченной ответственностью 1907 г., австралийского Закона о совместных фондах развития 1992 г. (Pooled Development Funds Act) и пр. <1>. Поэтому конструкция инвестиционного товарищества максимально приближена по своему характеру к одной из самых распространенных форм коллективного венчурного инвестирования за рубежом - limited partnership (ограниченное партнерство) <2>.

--------------------------------

<1> Макэри Д., Эрик Вермелен Э. Исследование внекорпоративных форм бизнеса: международный аспект / Пер. с англ. Ж. Молоковой; общ. ред. и предисловие А. Молотникова. М.: ВШЭ, 2007.

<2> Комментарий к Федеральному закону от 28 ноября 2011 г. N 335-ФЗ "Об инвестиционном товариществе" (постатейный) / Е.Я. Гулиева, А.А. Кирилловых, А.Е. Молотников и др.; отв. ред. А.Е. Молотников. М.: Юстицинформ, 2012. С. 88.

 

Конструкция инвестиционного товарищества сочетает в себе черты простого товарищества и товарищества на вере. Следовательно, законодатель предполагал для инвестиционного товарищества промежуточное положение среди корпоративных объединений, что не должно затронуть существующие формы.

Инвестиционное товарищество широко использует диспозитивные начала регулирования, что, по замыслу законодателя, позволит участникам товарищества - профессиональным инвесторам и управляющим - самостоятельно минимизировать риски своей деятельности.

 

Цель создания инвестиционного товарищества

 

В соответствии с Законом "Об инвестиционном товариществе" его цель - создание правовых условий для привлечения инвестиций в экономику Российской Федерации и реализации инвестиционных проектов. Действительно, инвестиционное товарищество создается для совместной инвестиционной деятельности (ст. ст. 1 и 2 Закона). Это понятие является ключевым для определения специфики инвестиционного товарищества. В частности, под инвестиционной деятельностью понимается инвестирование в акции и доли обществ, облигации, а также производные финансовые инструменты. Таким образом, помимо венчурных инвестиций (для которых характерно инвестирование в акции и доли) законом предполагается использование формы инвестиционного товарищества хедж-фондами и прочими игроками с агрессивной инвестиционной стратегией. Именно для последних введена возможность инвестирования в производные финансовые инструменты.

Цели и объекты инвестирования определяются помимо самого договора также в инвестиционной декларации - документе, определяющем инвестиционную политику товарищества. Данный документ обязателен к принятию в качестве приложения к договору инвестиционного товарищества.

 

Участники инвестиционного товарищества

 

Участниками товарищества могут стать не менее двух и не более 50 лиц. Это могут быть индивидуальные предприниматели, коммерческие и некоммерческие организации, а также иностранные юридические лица, в том числе не имеющие представительств в Российской Федерации. Как минимум один из участников товарищества должен являться российским юридическим лицом либо представительством иностранного юридического лица. Выход участника из товарищества возможен только в случае, если это разрешено договором, а передача им своих прав и обязанностей другому лицу - лишь с согласия всех товарищей.

Разумеется, отсутствует ограничение на участие в нескольких инвестиционных товариществах одновременно. Более того, такое ограничение в соответствии с Законом не может устанавливаться и признается ничтожным.

 

Ведение общих дел участниками товарищества

 

Договором инвестиционного товарищества должно быть установлено, кто из товарищей является управляющим ("ведущим общие дела"). По аналогии с товариществом на вере управляющие товарищи ведут учет общего имущества товарищей, открывают счет либо счета товарищества, а также предоставляют через уполномоченного информацию остальным товарищам.

Принятие инвестиционных решений осуществляется по общему согласию всех товарищей, если иное не предусмотрено договором инвестиционного товарищества. Непосредственно сделки осуществляются управляющими товарищами по доверенности, которая выдается им всеми участниками инвестиционного товарищества.

В качестве способа управления товариществом Закон предлагает создание инвестиционного комитета, состоящего из представителей товарищей. Этот комитет может устанавливать условия инвестиционной декларации, одобрять либо не одобрять сделки товарищества, оспаривать сделки управляющего товарища и т.д.

Законодатель, опасаясь использования инвестиционного товарищества в сомнительных схемах инвестирования, запретил публичную деятельность товарищей. В частности, договор инвестиционного товарищества не может быть публичной офертой. Также товарищество не имеет права осуществлять рекламу своей деятельности.

Договор инвестиционного товарищества подлежит нотариальному удостоверению. Законодатель предусмотрел модель ответственного хранения договора, а также всех приложений к нему (в том числе инвестиционной декларации) у нотариуса. При этом он по определению должен быть открытым для товарищей. Помимо товарищей, к договору имеют доступ третьи лица с разрешения управляющего, например для ознакомления с декларацией и последующего вступления в товарищество.

Несмотря на то что авторы Закона "Об инвестиционном товариществе" ориентировались на лучшие западные практики организации инвестиционной деятельности, результат получился неоднозначным и весьма противоречивым. Конфликт между правовыми системами породил некоторую фрагментарность и внутреннюю несогласованность Закона, что вызывает много вопросов при его использовании. Это обстоятельство пока делает инвестиционное товарищество рискованной формой ведения бизнеса для инвесторов. Такое положение дел может быть исправлено внесением в Закон "Об инвестиционном товариществе" соответствующих поправок.

 

Нормативные правовые акты

 

1. Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1.

2. Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 785.

3. Федеральный закон от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 145.

4. Федеральный закон от 30 декабря 2012 г. N 302-ФЗ "О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса РФ" // СЗ РФ. 2012. N 53 (ч. I). Ст. 7627.

5. Федеральный закон от 7 мая 2013 г. N 100-ФЗ "О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса РФ" // СЗ РФ. 2013. N 19. Ст. 2327.

6. Федеральный закон от 28 июня 2013 г. N 134-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в части противодействия незаконным финансовым операциям" // СЗ РФ. 2013. N 26. Ст. 3207.

7. Федеральный закон от 2 июля 2013 г. N 142-ФЗ "О внесении изменений в подраздел 3 раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // РГ. 2013. 5 июля. N 145.

8. Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. Iр). Ст. 3431.

9. Федеральный закон от 3 декабря 2011 г. N 380-ФЗ "О хозяйственных партнерствах" // СЗ РФ. 2011. N 49 (ч. V). Ст. 7058.

10. Приказ ФНС России от 25 января 2012 г. N ММВ-7-6/25 "Об утверждении форм и требований к оформлению документов, представляемых в регистрирующий орган при государственной регистрации юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и крестьянских (фермерских) хозяйств" (зарегистрировано в Минюсте России 14 мая 2012 г. N 24139) // БНА. 2012. N 44.

11. Федеральный закон от 28 ноября 2011 г. N 335-ФЗ "Об инвестиционном товариществе" // РГ. 2011. 7 дек. N 5651.

12. Федеральный закон от 27 июля 2010 г. N 211-ФЗ "О реорганизации "Российской корпорации нанотехнологий" //СЗ РФ. 2010. N 31. Ст. 4180.

13. Распоряжение ФКЦБ от 4 апреля 2002 г. N 421/р "О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения" // Вестник ФКЦБ России. 2002. N 4.

 

Судебная практика

 

1. Постановление Пленума ВАС от 18 ноября 2003 г. N 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах" // Вестник ВАС РФ. 2004. N 1.

2. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 июня 2009 г. N 131 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров о преимущественном праве приобретения акций закрытых акционерных обществ" // Вестник ВАС РФ. 2009. N 9.

3. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18 января 2011 г. N 144 "О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами споров о предоставлении информации участникам хозяйственных обществ" // Вестник ВАС РФ. 2011. N 3.

4. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 мая 2012 г. N 151 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с исключением участника из общества с ограниченной ответственностью" // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2012. N 8.

5. Постановление Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" // Экономика и жизнь (Бухгалтерское приложение). 2013. N 34.

6. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 января 2013 г. N 153 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам защиты прав собственника от нарушений, не связанных с лишением владения" // URL: www.arbitr.ru.

7. Постановление ФАС Уральского округа от 12 мая 2012 г. N Ф09-727/10 по делу N А60-1260/2009.

 

Рекомендуемая литература

 

Основная литература

 

1. Габов А.В. Общество с ограниченной и дополнительной ответственностью в российском законодательстве. М., 2010.

2. Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. М., 2005.

3. Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо // Избранные труды. М., 1999.

4. Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М., 2008.

5. Могилевский С.Д. Общество с ограниченной ответственностью: законодательство и практика его применения. М., 2010.

 

КонсультантПлюс: примечание.

Статья Е.А. Суханова "О юридических лицах публичного права" включена в информационный банк согласно публикации - "Вестник гражданского права", 2011, N 2.

 

6. Суханов Е.А. О юридических лицах публичного права // Вестник ВАС РФ. 2011. N 4.

7. Суханов Е.А. Понятие и виды корпораций в зарубежном и российском праве // Хозяйство и право. 2013. N 11.

8. Филиппова С.Ю. Право на выход из общества с ограниченной ответственностью // Хозяйство и право. 2013. N 10.

9. Шиткина И.С. Холдинги: Правовое регулирование экономической зависимости. Управление в группе компаний. М., 2008.

10. Шиткина И.С. Вопросы корпоративного права в проекте Федерального закона о внесении изменений в Гражданский кодекс РФ // Хозяйство и право. 2012. N 6.

11. Шиткина И.С. Новеллы российского корпоративного законодательства // Хозяйство и право. 2012. N 4.

12. Шиткина И.С. Соглашения акционеров (договоры об осуществлении прав участников) как источник регламентации корпоративных отношений // Хозяйство и право. 2011. N 2.

 

Дополнительная литература

 

1. Белов В.А., Пестерева Е.В. Хозяйственные общества. М., 2002.

2. Ершова И.В. Проблемы правового статуса государственных корпораций // Государство и право. 2001. N 6.

3. Макэри Д., Вермелен Э. Исследование внекорпоративных форм бизнеса: международный аспект / Пер. с англ. Ж. Молоковой; общ. ред. и предисловие А. Молотникова. М.: ВШЭ, 2007.

4. Комментарий к Федеральному закону от 28 ноября 2011 г. N 335-ФЗ "Об инвестиционном товариществе" (постатейный) / Е.Я. Гулиева, А.А. Кирилловых, А.Е. Молотников и др.; отв. ред. А.Е. Молотников. М.: Юстицинформ, 2012.

5. Ломакин Д.В. Хозяйственное партнерство и параллельная "реформа" гражданского законодательства // Вестник ВАС РФ. 2012. N 4.

6. Могилевский С.Д. Правовые основы деятельности акционерных обществ: Учеб.-практ. пособ. 4-е изд. М., 2004.

7. Поваров Ю.С. Содержание устава и соглашения об управлении хозяйственным партнерством: актуальные аспекты соотношения // Законодательство и экономика. 2012. N 18.

8. Суханов Е.А. Хозяйственное партнерство или инвестиционная коммандита? (размышления над законопроектами) // Развитие основных идей Гражданского кодекса России в современном законодательстве и судебной практике / Отв. ред. С.С. Алексеев. М.: Статут, 2011.

9. Филиппова С.Ю. Корпоративные акты - к вопросу о правовой природе. Тенденции развития законодательства о внутренних документах юридических лиц // Предпринимательское право. 2013. N 4.

10. Шиткина И.С. Правовая природа и процедура корпоративного оформления договора о создании консолидированной группы налогоплательщиков // Хозяйство и право. 2012. N 4.

 

Глава IV. СОЗДАНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ХОЗЯЙСТВЕННЫХ ОБЩЕСТВ

 

Глоссарий

 

Выделение - создание одного или нескольких обществ с передачей ему (им) части прав и обязанностей реорганизуемого общества без прекращения последнего.

Государственная регистрация - установленный государством порядок признания гражданина или организации субъектом предпринимательской деятельности.

Договор о создании акционерного общества - договор учредителей о совместной деятельности по учреждению общества, определяющий размер уставного капитала общества, категории и типы акций, подлежащих размещению, размер и порядок их оплаты, а также права и обязанности учредителей по созданию общества.

Договор об учреждении общества с ограниченной ответственностью - договор учредителей, определяющий порядок осуществления ими совместной деятельности по учреждению общества, размер уставного капитала общества, размер и номинальную стоимость доли каждого из учредителей общества, а также размер, порядок и сроки оплаты таких долей в уставном капитале общества.

Ликвидация - прекращение деятельности юридического лица без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам.

Передаточный акт - документ, на основании которого при слиянии, присоединении и преобразовании юридических лиц их права и обязанности переходят к вновь возникшему обществу.

Преобразование - изменение организационно-правовой формы юридического лица.

Присоединение - прекращение одного или нескольких хозяйственных обществ с передачей всех их прав и обязанностей другому обществу.

Разделение - прекращение общества с передачей всех его прав и обязанностей вновь создаваемым обществам.

Разделительный баланс - документ, на основании которого в ходе разделения или выделения хозяйственного общества к вновь созданным юридическим лицам переходят права и обязанности.

Реорганизация - особая процедура, в ходе которой происходит прекращение и (или) создание юридического лица, сопровождающееся переходом прав и обязанностей реорганизованного юридического лица (правопредшественника) в порядке правопреемства к другому юридическому лицу (правопреемнику).

Решение об учреждении общества - результат соглашения между учредителями по вопросам учреждения хозяйственного общества, утверждения его устава, избрания органов управления общества.

Слияние - возникновение нового общества путем передачи ему всех прав и обязанностей двух или нескольких обществ с прекращением последних.

Собрание учредителей - совместное заседание учредителей по вопросу создания хозяйственного общества путем его учреждения.

Устав общества - учредительный документ хозяйственного общества, принимаемый общим собранием акционеров (участников) квалифицированным большинством голосов, требующий государственной регистрации, положения которого обязательны для исполнения всеми органами общества и его акционерами (участниками).

Учредительный документ - документ, основными целями которого являются определение правового статуса хозяйственного общества и регламентация его отношений с учредителями (участниками).

Учредительное собрание - совместное заседание учредителей по вопросу создания хозяйственного общества путем его учреждения.

Учредители общества - граждане и (или) юридические лица, принявшие решение об учреждении общества.

Учреждение хозяйственного общества - создание одним или более субъектами права (учредителями) нового субъекта, который не является правопреемником другого юридического лица.

 

§ 1. Учреждение хозяйственных обществ

 

Способы создания хозяйственных обществ

 

Действующее российское законодательство устанавливает, что юридическое лицо может быть образовано путем учреждения либо путем реорганизации одного или нескольких существующих юридических лиц (ст. ст. 12 - 16 Закона о регистрации юридических лиц).

Создание общества путем учреждения осуществляется по решению учредителей, в результате чего возникает новый субъект, который не является правопреемником другого юридического лица.

В результате реорганизации (слияния, выделения, разделения или преобразования) одного или нескольких хозяйственных обществ тоже возникают новые субъекты права, но они, как правило, являются правопреемниками участвующих в реорганизации обществ <1>.

--------------------------------

<1> О реорганизации см. § 2 этой главы.

 

В доктрине устоявшимся является подход, в соответствии с которым возникновение в процессе учреждения или реорганизации нового субъекта права есть результат наступления совокупности юридических фактов, каждый из которых порождает правовые последствия, приводящие в конечном счете к созданию одного, а в случае реорганизации (разделения, выделения) - иногда и нескольких новых юридических лиц <1>.

--------------------------------

<1> См.: Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. М., 2005. С. 161.

 

Некоторые исследователи дореволюционного периода выделяли два основных момента, лежащих в основании образования юридического лица. Во-первых, учредительный акт как явно выраженное намерение одного или нескольких учредителей создать юридическое лицо для определенной цели и передать ему часть своего имущества. Во-вторых, момент оглашения (регистрация), устанавливающий юридическую личность возникающего субъекта <1>.

--------------------------------

<1> См.: Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. М., 2003. С. 93 - 94; Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 1. М., 2003. С. 301 - 310, 361 - 362.

 

В частности, В.Ю. Вольф в качестве элементов юридического состава возникновения акционерного общества называл следующие юридические факты: подача лицами, желающими стать акционерами, заявления о подписке на акции; принятие этого заявления учредителями; признание акционерного общества состоявшимся <1>.

--------------------------------

<1> См.: Вольф В.Ю. Основы учения о товариществах и акционерных обществах. М., 1927. С. 102 - 103.

 

По мнению некоторых современных исследователей, к числу юридических фактов, лежащих в основании создания акционерного общества, следует отнести: принятие учредителями решения о создании акционерного общества, подписание ими договора о создании общества, принятие устава, факт приобретения учредителями акций на возмездной основе, факт государственной регистрации акционерного общества <1>.

--------------------------------

<1> См.: Ломакин Д.В. Акционерное правоотношение. М., 1997. С. 16 - 17.

 

Отмечая, что акционерное общество возникает в результате сложного юридического состава, Г.В. Цепов обоснованно относит к юридическим фактам, влияющим на появление общества, решение учредительного собрания (учредителей) о создании общества, договор между учредителями (решение учредителя), заявление учредителя в регистрационный орган, регистрацию общества <1>.

--------------------------------

<1> См.: Цепов Г.В. Договор или обязательство? // Журнал для акционеров. 1999. N 1. С. 36.

 

На наш взгляд, определенный научный и практический интерес представляет позиция, согласно которой юридический состав, влекущий возникновение общества, определяется исходя из периодизации процесса учреждения общества. В процедуре создания, хозяйственного общества следует выделить следующие этапы:

- разработка учредительной документации;

- принятие решения об учреждении общества (проведение учредительного собрания, в том числе формирование органов общества);

- формирование уставного капитала <1>;

--------------------------------

<1> Заполнение уставного капитала акционерного общества осуществляется после его государственной регистрации. О порядке формирования уставного капитала хозяйственного общества см. ниже в этом параграфе.

 

- государственная регистрация общества <1>.

--------------------------------

<1> См.: Быковская Л.В. Порядок создания акционерного общества в России // Законодательство и экономика. 1991. Вып. 18. С. 11 - 15; Долинская В.В. Акционерное право: основные положения и тенденции. М., 2006. С. 354.

 

По мнению Д.В. Ломакина, применительно к акционерному обществу принятие учредителями решения о создании акционерного общества, подписание ими договора о создании общества и принятие устава акционерного общества относятся к первому этапу. Последующие два этапа опосредованы такими юридическими фактами, как приобретение акций учредителями на возмездной основе, а также государственная регистрация акционерного общества <1>. С точки зрения В.В. Долинской, "возникновение субъекта представляет собой сложный комплекс последовательных процедур, сочетающий меры как частноправового, так и публично-правового регулирования" <2>. С учетом этого создание субъектов, в том числе акционерных обществ, по мнению данного автора, можно условно разделить на три этапа: в рамках первого этапа находит выражение частная воля субъекта (субъектов) на организацию нового субъекта права, на втором этапе происходит закрепление данной воли учредителей, к третьей стадии следует отнести государственную регистрацию нового субъекта права <3>.

--------------------------------

<1> См.: Ломакин Д.В. Акционерное правоотношение. М., 1997. С. 16 - 17.

<2> Долинская В.В. Акционерное право: основные положения и тенденции. С. 354.

<3> См.: Там же.

 

В целом поддерживая приведенные позиции, отметим еще один важный аспект: для хозяйственных обществ, являющихся по своей правовой природе организациями корпоративного типа, существенное значение имеет процесс создания системы органов корпоративного управления и контроля. Таким образом, к числу юридических фактов, опосредующих процесс учреждения общества, следует отнести также факт формирования органов управления и контроля общества.

 

Учредители общества

 

Согласно п. 1 ст. 9 Закона об АО и п. 1 ст. 11 Закона об ООО создание общества путем учреждения осуществляется по решению одного или нескольких его учредителей. Решение об учреждении общества принимается учредительным собранием (в отношении АО) или собранием учредителей общества (применительно к ООО). Возможна ситуация, когда общество будет создано одним лицом.

В разное время в литературе высказывалось отрицательное отношение к конструкции "компании одного лица". Так, И.Т. Тарасов рассматривал создание таких обществ как не согласующееся с природой отношений, присущих акционерным обществам, в основе которых - объединение капиталов разных лиц для осуществления предпринимательской деятельности <1>. Одна из современных исследователей акционерного права - В.В. Долинская, - критически оценивая данную конструкцию, считает, что она "противоречит экономической сущности (коллективная собственность) и правовой природе (объединение капитала) акционерного общества". Более того, В.В. Долинская утверждает, что создание акционерного общества одним лицом представляет собой неоправданное увеличение проявлений монополии в гражданском обороте <2>. С учетом этого автором предлагается исключить легальную возможность создания акционерного общества одним лицом.

--------------------------------

<1> См.: Тарасов И.Т. Учение об акционерных компаниях. М., 2000. С. 366.

<2> См.: Долинская В.В. Акционерное право: основные положения и тенденции. С. 362.

 

Для защиты участников предпринимательского оборота в соответствии с положениями российского корпоративного законодательства хозяйственному обществу запрещается иметь в качестве единственного учредителя другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица. Изъятие из этого правила предусмотрено Федеральным законом от 5 февраля 2007 г. N 13-ФЗ "Об особенностях управления и распоряжения имуществом и акциями организаций, осуществляющих деятельность в области использования атомной энергии, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" в отношении обществ, создаваемых в сфере атомного энергопромышленного комплекса, где единственным акционером является государство.

По общему правилу учредителями юридического лица могут быть любые субъекты гражданского права, обладающие необходимой для этого правоспособностью и дееспособностью: граждане, юридические лица, а также публично-правовые образования (если такая возможность предусмотрена федеральным законом). Заметим, что согласно п. 1 ст. 10 Закона об АО учредителями общества являются граждане и (или) юридические лица, принявшие решение о его учреждении. Закон об ООО не определяет понятия "учредитель", хотя закрепляет его права и обязанности по созданию юридического лица <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее о понятии "учредитель", а также о соотношении понятий "учредитель", "участник", "член" см.: Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. С. 86 - 91; Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М., 2008. С. 308 - 311.

 

Действия, совершаемые учредителями хозяйственного общества, преследуют в первую очередь цель создания нового субъекта права. Однако наличие одной такой цели в действиях лица недостаточно для признания его учредителем. Равным образом, как и попытки определения понятия "учредитель" через перечень всех совершаемых учредителем действий.

По мнению Д.В. Ломакина, данные попытки, "помимо сложностей, связанных с формированием такого перечня, могут привести к дефиниции, содержащей внутренние противоречия. Например, если включить в определение понятия "учредитель" характеристики действий по внесению вклада в уставный капитал хозяйственного общества, то непонятно, как быть со статусом учредителя, уклоняющегося от внесения вклада" <1>. На наш взгляд, возникновение в процессе создания нового субъекта права есть результат наступления совокупности юридических фактов, каждый из которых порождает правовые последствия, приводящие в конечном счете к созданию юридического лица.

--------------------------------

<1> Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. С. 309.

 

Закон может ограничивать состав учредителей различных видов юридических лиц <1>. Так, ст. 66 ГК РФ запрещает участвовать в хозяйственных обществах, в том числе акционерных, государственным органам и органам местного самоуправления, кроме случаев, когда иное предусмотрено законом. Указанный запрет не исключает возможности быть учредителями обществ непосредственно для Российской Федерации, субъектов федерации и муниципальных образований. Положения п. 4 ст. 66 ГК РФ также устанавливают, что учреждения, финансируемые собственниками, могут быть учредителями (участниками) хозяйственных обществ с разрешения собственника. В Постановлении Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. N 19 разъяснено, что разрешение необходимо и в тех случаях, когда для указанных целей используются средства, составляющие доходы учреждения от разрешенной ему деятельности (п. 2 ст. 298 ГК РФ). По мнению Г.С. Шапкиной, "данный вывод основан на толковании нормы ГК РФ (п. 4 ст. 66), не предусматривающей каких-либо изъятий для применения соответствующего требования" <2>.

--------------------------------

<1> См.: п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. N 19.

<2> Шапкина Г.С. Применение акционерного законодательства. М., 2009. С. 25.

 

Федеральным законом от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" <1> введены ограничения на участие указанных предприятий в хозяйственных обществах и других организациях. Решение об участии унитарного предприятия в коммерческой и некоммерческой организации может быть принято только с согласия собственника имущества предприятия; то же правило относится и к распоряжению акциями, принадлежащими унитарному предприятию.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2002. N 48. Ст. 4746 (с послед. изм.).

 

Следует обратить внимание, что в некоторых отраслях законом может быть запрещено или ограничено создание юридических лиц с участием иностранных лиц <1>.

--------------------------------

<1> См., напр., абз. 4 п. 1 ст. 2 ГК РФ; ст. 61 Воздушного кодекса РФ. Заметим, что принцип ограничения иностранного капитала закреплен в законодательстве и других стран. Подробнее об этом см.: Долинская В.В. Акционерное право: основные положения и тенденции. С. 356 - 357.

 

Законодательством установлено ограничение количества участников общества с ограниченной ответственностью и закрытого акционерного общества - не более 50. В случае если число участников общества превысит установленный предел, ООО должно преобразоваться в открытое акционерное общество или производственный кооператив; в противном случае оно подлежит ликвидации в судебном порядке по требованию уполномоченных органов.

Определенный теоретический и практический интерес представляет вопрос о правовой природе решения учредителей (учредителя) о создании юридического лица. В частности, по мнению Н.В. Козловой, данное решение является по сути гражданско-правовой односторонней или многосторонней сделкой, направленной на возникновение нового субъекта права и установление корпоративного отношения между будущим юридическим лицом, его учредителем (учредителями, участниками) и лицами, осуществляющими функции его органов <1>.

--------------------------------

<1> См.: Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. С. 162 - 163.

 

При этом большинство исследователей полагают, что деятельность по учреждению юридических лиц не носит выраженного гражданско-правового характера. Моментом возникновения юридического лица является его государственная регистрация, представляющая юридический факт административного права, составляющего предмет ведения Российской Федерации и ее субъектов <1>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Грось Л. Участие публично-правовых образований в отношениях собственности: гражданско-правовые проблемы // Хозяйство и право. 2001. N 5. С. 33.

 

Существует и иная точка зрения относительно вопроса о природе принятого одним или несколькими учредителями решения о создании юридического лица. В частности, Г.В. Цепов утверждает, что решение учредительного собрания (учредителей) о создании акционерного общества имеет двойственную природу. С одной стороны, оно представляет собой условную сделку, в соответствии с которой учредители (учредитель) обязуются выкупить акции созданного ими общества. С другой стороны, решение учредителей о создании общества необходимо рассматривать как сделку, а точнее - как несколько сделок общества, осуществленных в лице его высшего органа управления <1>.

--------------------------------

См.: Цепов Г.В. Договор или обязательство? С. 36 - 37.

 

На наш взгляд, решение общего собрания (в том числе учредительного) является решением органа хозяйственного общества, которое следует рассматривать как самостоятельный юридический факт, порождающий возникновение корпоративных правоотношений, наряду со сделками.

Этот юридический факт подлежит легитимации в форме государственной регистрации.

Следует отметить, что в 2012 г. законодатель прямо указал, что решения собраний в случаях, предусмотренных законом, являются юридическими фактами. Так, подп. 1.1 п. 1 ст. 8 ГК РФ предусматривает, что гражданские права и обязанности возникают в том числе из решений собраний <1>.

--------------------------------

<1> Федеральный закон от 30 декабря 2012 г. N 302-ФЗ "О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса РФ" // СЗ РФ. 2012. N 53 (ч. 1). Ст. 7627.

 

В 2013 году в ГК РФ была введена глава 9.1 "Решения собраний", содержащая общие положения, регулирующие принятие решений собраниями, в частности: содержание протокола общего собрания участников, основания и порядок признания решения общего собрания участников не действительным и др. <1>.

--------------------------------

<1> Федеральный закон от 7 мая 2013 г. N 100-ФЗ "О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса РФ" // СЗ РФ. 2013. N 19. Ст. 2327.

 

Учредительное собрание общества

 

Решения по основным вопросам, опосредующим процесс учреждения общества, принимаются на учредительном собрании АО или на собрании учредителей ООО.

Собрание учредителей представляет собой совместное заседание учредителей по вопросу создания хозяйственного общества путем его учреждения.

Следует обратить внимание, что на учредительном собрании принимаются решения по нескольким вопросам:

- учреждение общества;

- утверждение устава;

- утверждение денежной оценки ценных бумаг, других вещей, имущественных или иных прав, имеющих денежную оценку и вносимых учредителями в оплату акций, долей участия;

- избрание органов управления общества, ревизионной комиссии (ревизора) общества <1>.

--------------------------------

<1> Заметим, что для ООО образование ревизионной комиссии, избрание ревизора осуществляется в случаях, предусмотренных уставом (п. 2 ст. 11 Закона об ООО).

 

При учреждении акционерного общества и общества с ограниченной ответственностью учредители могут утвердить аудитора общества. В Законе об ООО указано на обязанность общества избрать аудитора, если для этого общества предусмотрено проведение обязательного аудита (п. 2 ст. 11).

 

Порядок принятия решения об учреждении общества

 

Условия, на которых создается общество, определяются на основе единогласного решения учредителей, за исключением решения об избрании органов управления и контроля общества, а также утверждения аудитора общества. Избрание органов управления хозяйственного общества, образование ревизионной комиссии или избрание ревизора общества и утверждение аудитора общества осуществляются учредителями большинством в 3/4 голосов, которые представляют подлежащие размещению среди учредителей общества акции (п. 4 ст. 9 Закона об АО), или от общего числа голосов учредителей общества (п. 4 ст. 11 Закона об ООО).

 

Содержание решения об учреждении общества

 

Закон устанавливает специальные требования к содержанию решения учредителей о создании юридического лица. Согласно Закону об АО решение об учреждении общества должно отражать результаты голосования учредителей и принятые ими решения по вопросам учреждения общества, утверждения его устава, избрания органов управления, ревизионной комиссии (ревизора) общества (п. 2 ст. 9). Аналогичное положение содержит п. 2 ст. 11 Закона об ООО.

Следовательно, создание юридического лица должно быть указано в решении о принятии учредителями решения создать юридическое лицо с указанием его организационно-правовой формы и наименования; об утверждении устава юридического лица; об избрании органов управления и контроля; об утверждении денежной оценки вкладов, вносимых учредителями в уставный капитал в неденежной форме.

Необходимо обратить внимание на то, что перечень существенных условий решения может быть расширен специальными законами.

Согласно ст. 12 Закона о регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей решение о создании юридического лица представляется в регистрирующий орган в виде протокола, договора или иного документа в соответствии с законодательством РФ. Решение одного учредителя на практике обычно оформляется в виде решения, а решение двух и более учредителей - в виде протокола учредительного собрания.

 

Договор о создании (учреждении) общества

 

В случае если количество учредителей общества два или более, между ними заключается договор о создании акционерного общества (п. 5 ст. 9 Закона об АО) либо договор об учреждении общества <1> (п. 5 ст. 11 Закона об ООО).

--------------------------------

<1> Таким образом, у общества с ограниченной ответственностью, как и у акционерного общества, теперь только один учредительный документ - устав (ст. 11 Закона об ООО). Указанные изменения были внесены Федеральным законом от 30 декабря 2008 г. N 312-ФЗ. Далее понятия "договор об учреждении" и "договор о создании" будут употребляться для удобства изложения как синонимы.

 

Договор об учреждении общества - это документ, в соответствии с которым учредители (участники) определяют порядок совместной деятельности по созданию юридического лица, а также условия передачи ему своего имущества.

Заключение такого договора является закономерным этапом в процессе создания общества, поскольку "на данном этапе действует договорной механизм, основанный на согласовании воли учредителей" <1>.

--------------------------------

<1> Шапкина Г.С. Новое в российском акционерном законодательстве: изменения и дополнения Федерального закона "Об акционерных обществах" // Вестник ВАС РФ. 2002. N 2. С. 15.

 

По мнению Б.Б. Эбзеева, общество может быть учреждено только при совпадении воли всех его учредителей <1>.

--------------------------------

<1> См.: Эбзеев Б.Б. Участие акционерных обществ в гражданском обороте: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 44.

 

Правовая природа договора о создании общества

 

По своей правовой природе договор о создании хозяйственного общества является разновидностью договора простого товарищества или договора о совместной деятельности, и к нему применимы общие нормы гражданского законодательства о договорах, обязательствах, в том числе о недействительности сделок <1> (п. 1 ст. 1041 ГК РФ). Такой подход к пониманию природы данного договора является устоявшимся как в судебной практике, так и в доктрине <2>.

--------------------------------

<1> В п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. N 19 даны разъяснения по поводу правовой квалификации договора о создании общества. Данный договор рассматривается как гражданско-правовой договор о совместной деятельности, не относящийся к учредительным документам общества.

<2> См.: Мамай В. Договор о совместной деятельности - исходная основа формирования состава учредителей // Хозяйство и право. 1997. N 7. С. 136 - 140; Ем В.С., Козлова Н.В. Договор простого товарищества (комментарий главы 55 Гражданского кодекса РФ) // Законодательство. 2000. N 1. С. 17 - 18; Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. С. 216 - 217; Степанов Д.И. Особенности договора учредителей о создании акционерного общества // Хозяйство и право. 2000. N 2. С. 24.

 

Так, по мнению В.В. Долинской, данный договор - договор о создании общества - представляет собой "разновидность организационных договоров в рамках обязательств по совместной деятельности с целью создания (организации) юридического лица", вследствие чего этому договору присущи общие для всех обязательств по совместной деятельности черты: многосторонность, товарно-денежный характер, субсидиарный имущественный характер, консенсуальность и т.д. <1>.

--------------------------------

<1> См.: Долинская В.В. Акционерное право: основные положения и тенденции. С. 364 - 365.

 

Однако в правовой литературе можно встретить и иные точки зрения относительно обозначенной проблемы. В частности, Д.В. Ломакин полагает, что договор о создании акционерного общества нельзя отождествлять с договором простого товарищества. В качестве аргументации автор ссылается на то, что, во-первых, данный договор не прекращается с момента создания юридического лица, т.е. с момента достижения цели договора, а продолжает действовать и после государственной регистрации акционерного общества до окончательного исполнения сторонами своих обязательств. Во-вторых, он регламентирует взаимоотношения учредителей не только друг с другом, но и с юридическим лицом, созданным в ходе исполнения договора.

И наконец, имущество, переданное во исполнение этого договора, становится частной собственностью создаваемого акционерного общества, а не поступает в общую долевую собственность участников договора <1>.

--------------------------------

<1> См.: Ломакин Д.В. Договоры о создании и реорганизации юридических лиц // Законодательство. 2004. N 2. С. 47.

 

Анализируя данную проблему, М.И. Брагинский указывал на то, что, подписывая договор о создании акционерного общества, его учредители в конечном счете стремятся к учреждению определенного юридического лица, а эта цель прямо противоречит сущности договора простого товарищества <1>.

--------------------------------

<1> См.: Брагинский М.И. Договоры об учреждении коллективных образований // Право и экономика. 2003. N 3. С. 32.

 

Специфика договора о создании общества заключается в том, что его стороны несут не долевую (как в обычном договоре о совместной деятельности), а солидарную ответственность по вытекающим из него обязательствам, связанным с созданием общества и возникшим до его регистрации.

Однако ответственность учредителей по данным обязательствам может быть в последующем возложена на общество при условии одобрения общим собранием участников предпринятых учредителями действий по созданию общества (п. 3 ст. 10 Закона об АО, п. 6 ст. 11 Закона об ООО). Интересно, что в отношении ООО законодатель установил предельный размер такой ответственности общества - не более 1/5 части оплаченного уставного капитала.

 

Существенные условия договора о создании общества

 

Основные характеристики создаваемого общества, порядок осуществления деятельности, конкретные права и обязанности учредителей по созданию общества представляют собой существенные условия договора о создании общества. Так, согласно п. 1 ст. 98 ГК РФ, п. 5 ст. 9 Закона об АО в договоре о создании акционерного общества должны быть определены условия: о порядке осуществления учредителями совместной деятельности по учреждению общества, о размере уставного капитала, о категориях и типах акций, подлежащих размещению среди учредителей, о размере и порядке оплаты акций учредителями.

В договоре учредителей общества с ограниченной ответственностью определяются порядок осуществления ими совместной деятельности по учреждению общества, размер уставного капитала общества, размер и номинальная стоимость доли каждого из учредителей общества, а также размер, порядок и сроки оплаты таких долей в уставном капитале общества (п. 5 ст. 11 Закона об ООО).

Согласно положению ст. 421 ГК РФ, закрепляющему принцип свободы договора, учредители могут включать в договор любые условия, не противоречащие закону или иным правовым актам. В частности, как показывает практика, в договор о создании общества включаются положения, определяющие условия и порядок распределения между участниками прибыли и убытков, управления деятельностью юридического лица, выхода учредителей из его состава. При этом буквальное толкование диспозиций п. 1 ст. 98 и абз. 2 п. 2 ст. 52 ГК РФ позволяет прийти к выводу о том, что включение данных положений в договор о создании общества является необязательным. Как отмечает Н.В. Козлова, "основная функция договора учредителей о совместной деятельности по созданию юридического лица состоит в регламентации обязательственных отношений учредителей, определении их взаимных прав и обязанностей перед самим юридическим лицом" <1>.

--------------------------------

<1> Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. С. 219 - 220.

 

Договор о создании общества обязывает учредителей совершить определенные действия как до момента государственной регистрации, так и после нее.

На практике возникают проблемы, связанные с ответом на вопрос: каковы возможные последствия признания договора о создании общества недействительным? Известны случаи предъявления учредителями исков о признании договора о создании общества недействительным и о применении последствий недействительности ничтожной сделки в виде возврата имущества, переданного обществу в счет оплаты стоимости приобретенных акций, либо о ликвидации общества. По некоторым делам в качестве одного из ответчиков привлекалось акционерное общество, которое впоследствии при удовлетворении требований истца должно было вернуть полученное имущество. В качестве обоснования своей позиции суды ссылались на п. 2 ст. 167 ГК РФ, предусматривающий проведение двусторонней реституции при недействительности сделки <1>. Следует поддержать позицию тех авторов, которые критически оценивают соответствующую позицию судов. Так, по мнению Г.С. Шапкиной, "двусторонняя реституция проводится лишь в отношении сторон, участвующих в договоре (сделке). В данном случае ими являются учредители". Исходя из этого, автор приходит к обоснованному выводу, согласно которому в рамках спора о признании недействительным договора, по которому общество не выступает в качестве стороны, не могут приниматься решения, затрагивающие его статус и права на имущество <2>.

--------------------------------

<1> Анализ ряда судебных актов см.: Новоселова Л.А., Ерш А.В. О признании недействительным договора о создании акционерного общества // Хозяйство и право. 2005. N 1. С. 122 - 126.

<2> См.: Шапкина Г.С. Применение акционерного законодательства. С. 30.

 

Более обоснованным последствием недействительности договора о создании общества может стать решение о его ликвидации. Согласно п. 2 ст. 61 ГК РФ принудительная ликвидация юридического лица допустима по решению суда и при наличии достаточных для этого оснований. В качестве такого основания может выступать грубое нарушение законодательства, при котором обществу должно быть отказано в государственной регистрации и которое исключает возможность его деятельности в качестве юридического лица. Иными словами, соответствующие основания должны носить неустранимый характер. Судом должна быть дана оценка всем обстоятельствам конкретного спора, в том числе насколько допущенное нарушение препятствует продолжению деятельности общества и какие последствия может повлечь его ликвидация <1>.

--------------------------------

<1> См.: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 января 2000 г. N 50 "Обзор практики разрешения споров, связанных с ликвидацией юридических лиц (коммерческих организаций)" // Вестник ВАС РФ. 2000. N 3.

 

Двойственный характер функций договора о создании общества

 

Двойственный характер функций договора о создании общества позволил некоторым авторам сформулировать важный вывод, согласно которому, возникая как элемент обязательственного отношения из договора о "создании акционерного общества, обязанность учредителя по внесению вклада в уставный капитал подтверждается решением учредительного собрания о создании общества и уставом, которые являются корпоративными сделками, порождающими после государственной регистрации акционерного общества корпоративное отношение между обществом, его учредителями, отныне именуемыми акционерами, и лицами, на которых возложены функции органов управления" <1>. Выражая согласие с автором по поводу функций договора о создании общества, заметим, что мы не можем быть солидарны с оценкой устава в качестве корпоративной сделки (см. об этом ниже).

--------------------------------

<1> Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. С. 220.

 

Устав хозяйственного общества

 

Важным этапом в процессе создания хозяйственного общества является разработка и утверждение его устава.

 

Правовая природа устава

 

Для хозяйственных обществ устав является единственным учредительным документом (п. 1 ст. 11 Закона об АО, п. 1 ст. 12 Закона об ООО).

Устав, являясь учредительным документом общества, не только регулирует внутриорганизационные отношения хозяйственного общества, но и имеет не менее важное значение для отношений между обществом и другими участниками гражданского оборота - гражданами, организациями и государством в целом. Именно данное обстоятельство существенным образом отличает понимание устава как корпоративного нормативного акта от позиции, согласно которой устав рассматривается в качестве договора. Речь идет о пределах действия правового акта и договора: если договор рассчитан непосредственно на регулирование поведения только его сторон, то нормативный акт порождает общее для всех правило поведения и соответствующие правовые последствия. Как справедливо отмечал М.И. Брагинский, "любое ограничение круга лиц, на которых распространяется нормативный акт, определяется самим актом" <1>.

--------------------------------

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М., 2001. С. 13 - 14.

 

Между тем в доктрине остается дискуссионным вопрос о природе устава юридического лица.

В дореволюционной науке и судебной практике было выработано несколько подходов относительно сущности и правовой природы рассматриваемой категории. Одни специалисты рассматривали устав в виде своеобразного закона <1>, "акта деятельности законодателя" <2>, "источника права, наряду с законами, обычаями и т.д." <3>. Ряд ученых, в том числе Г.Ф. Шершеневич, П.П. Цитович <4>, указывали на договорной характер устава любого основанного на членстве юридического лица (корпорации). В частности, Г.Ф. Шершеневич подчеркивал, что "акционерный устав является не специальным законом, а договором частных лиц" <5>. Интересную позицию по данному вопросу занимал Правительствующий сенат, который в одних случаях рассматривал устав как особый договор, а в других - как своеобразный закон. Такая двойственная позиция позволила некоторым авторам утверждать, что "получился некий полудоговор - полузакон, своего рода юридический метис" <6>.

--------------------------------

<1> См.: Пахман С.В. О задачах предстоящей реформы акционерного законодательства. Харьков, 1861. С. 55.

<2> См.: Нерсесов Н.О. Торговое право. М., 1896. С. 111; Полетаев Н.А. Об ответственности акционерного общества и его органов перед отдельными акционерами // Журнал Санкт-Петербургского юридического общества. 1894. Кн. 5. С. 39 - 80.

<3> См.: Вавин Н.Г. Формы права, нормирующие гражданские взаимоотношения. Из кассационной практики // Право и жизнь. 1927. N 3. С. 67.

<4> Шершеневич Г.Ф. О юридической силе уставов акционерных товариществ // Журнал гражданского и уголовного права. 1889. Кн. 3. С. 120 - 130; Цитович П.П. Курс русского гражданского права. СПб., 1878. С. 38.

<5> См.: Шершеневич Г.Ф. О юридической силе уставов акционерных товариществ.

<6> Элиасберг Е. Представляет ли собой акционерный устав закон или договор // Вестник права и нотариата. 1912. N 33. С. 1005.

 

В советской России данные подходы получили свое дальнейшее развитие. Так, Д.М. Генкин применительно к уставам кооперативных организаций развивал идею нормативного характера устава <1>. Достаточно распространено было в этот период и понимание устава юридического лица как договора или как основанного на договоре правового явления. Договорная концепция возникновения юридического лица нашла свое отражение в законодательстве некоторых зарубежных стран (например, в законодательстве ФРГ) <2>. Подобный взгляд на природу устава общества является характерным и для зарубежной правовой доктрины. Так, американская правовая доктрина рассматривает устав корпорации как договор, действующий на трех уровнях: между штатом и корпорацией; между корпорацией и ее акционерами; между акционерами <3>.

--------------------------------

<1> См.: Генкин Д.М. Краткий курс кооперативного права. М., 1929. С. 3.

<2> См.: Германское право. Ч. 2. Торговое уложение и другие законы. М., 1996. С. 167.

<3> См.: Батлер У.Э., Гаши-Батлер М.Е. Корпорации и ценные бумаги по праву России и США. М., 1997. С. 26.

 

Среди современных исследователей правовой природы устава юридического лица также нет единства во мнениях. Так, некоторые ученые по-прежнему считают устав любого юридического лица нормативным актом локального характера <1>, источником альтернативного регулирования <2>.

--------------------------------

<1> См.: Эбзеев Б.Б. Участие акционерных обществ в гражданском обороте. С. 124 - 126; Ломакин Д.В. Акционерное правоотношение. С. 21 - 22.

<2> См.: Шапкина Г.С. Применение акционерного законодательства. С. 33.

 

С точки зрения Н.В. Козловой, "теоретическая обоснованность утверждения, что устав любого юридического лица имеет нормативный характер, вызывает некоторые сомнения" <1>. Указанный автор полагает, что устав юридического лица является корпоративной сделкой (односторонней или многосторонней) <2>. Следует заметить, что в российской доктрине встречается и понимание устава как договора. В частности, Д.И. Степанов отмечает, что устав представляет собой особый договор, явно выраженный или подразумеваемый, который конституирует юридическое лицо путем закрепления отношений между лицами, подписавшими устав <3>.

--------------------------------

<1> Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. С. 240.

<2> См.: Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. С. 255.

<3> См.: Степанов Д.И. Правовая природа устава юридического лица // Хозяйство и право. 2000. N 7. С. 42 - 43.

 

При этом ряд авторов критически оценивают мнение о договорной природе устава юридического лица <1>.

--------------------------------

<1> Критику договорной теории устава см., напр.: Кулагин М.И. Избранные труды. М., 1999. С. 54 - 55; Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. С. 245 - 247.

 

Существуют и иные точки зрения относительно обозначенной проблемы. Так, Г.В. Цепов рассматривает устав как документ, связывающий учредителей (акционеров), с одной стороны, и само акционерное общество - с другой. По его мнению, употребляя понятие "устав", как и в случае с термином "договор", можно подразумевать также и сделку общества по его принятию или изменению <1>.

--------------------------------

<1> См.: Цепов Г.В. Договор или обязательство. С. 34 - 37.

 

В.В. Долинская утверждает, что устав является статутным документом, определяющим правовое положение юридического лица. Вместе с тем автором обращается внимание на нормативный характер данного документа, для которого существенное значение имеют такие черты, как обязательность для участников, письменная форма, системность, обеспечение исполнения в случае нарушения принуждением и т.д. <1>.

--------------------------------

<1> См.: Долинская В.В. Акционерное право: основные положения и тенденции. С. 372.

 

Авторы этого учебника рассматривают устав как учредительный документ, требующий определенного порядка принятия и легитимации <1>.

--------------------------------

<1> О правовой природе устава и его соотношении с внутренними документами хозяйственного общества см. подробно § 4 гл. I курса.

 

Содержание устава

 

Содержание устава составляют его условия, которые можно классифицировать следующим образом.

1. Положения, которые обязательно должны быть закреплены в уставе.

К числу обязательных положений устава АО закон относит (п. 3 ст. 11 Закона об АО): полное и сокращенное фирменные наименования общества; место нахождения общества; тип общества (открытое или закрытое); количество, номинальную стоимость, категории (обыкновенные, привилегированные) акций и типы привилегированных акций, размещаемых обществом; права акционеров - владельцев акций каждой категории (типа); размер уставного капитала общества; структуру и компетенцию органов управления общества и порядок принятия ими решений; порядок подготовки и проведения общего собрания акционеров, в том числе перечень вопросов, решение по которым принимается органами управления общества квалифицированным большинством голосов или единогласно; сведения о филиалах и представительствах общества; иные положения.

Устав общества с ограниченной ответственностью, помимо сведений, касающихся наименования и местонахождения общества, количества и номинальной стоимости доли каждого участника, компетенции общего собрания, должен содержать также положения о порядке и последствиях выхода участника из общества (если такое право предусмотрено уставом общества), о порядке перехода доли (части доли) в уставном капитале общества к другому лицу, а также сведения о порядке хранения документов общества и о порядке предоставления обществом информации участникам общества и другим лицам (п. 2 ст. 12 Закона об ООО).

Устав общества может также содержать иные положения, не противоречащие законам о хозяйственных обществах и иным федеральным законам.

Следует заметить, что положения, включаемые в данную группу, могут быть либо императивно предусмотрены нормами законодательства, либо предписаны законодателем к обязательному включению в устав без определения их конкретного содержания. В частности, согласно ст. 11 Закона об АО устав акционерного общества должен содержать сведения об использовании в отношении общества специального права на участие Российской Федерации, субъекта РФ или муниципального образования в управлении обществом ("золотая акция").

2. Положения, возможность закрепления которых в уставе отдана на усмотрение учредителей либо органов управления общества.

В данную группу могут быть отнесены положения, устанавливающие определенное правило и вместе с тем допускающие иное регулирование в уставе. Например, согласно п. 1 ст. 34 Закона об АО акция, принадлежащая учредителю общества, не предоставляет права голоса до момента ее полной оплаты, если иное не предусмотрено уставом общества. В соответствии с нормой ст. 48 данного Закона некоторые вопросы, входящие в компетенцию общего собрания акционеров, могут быть отнесены к компетенции совета директоров, например, вопрос об увеличении уставного капитала путем выпуска дополнительных акций, о формировании исполнительного органа и досрочном прекращении его полномочий.

В уставе общества с ограниченной ответственностью участники, например, могут предусмотреть дополнительные права (п. 2 ст. 8 Закона об ООО). Следует отметить, что в ООО свобода усмотрения участников при включении дополнительных положений в устав значительно шире, чем в АО.

3. Иные положения, не противоречащие нормам федеральных законов.

Так, в отдельных случаях уставом акционерного общества дополнительно могут быть установлены ограничения, касающиеся количества акций, принадлежащих одному акционеру, суммарной номинальной стоимости акций, а также максимального числа голосов, предоставляемых одному акционеру (п. 3 ст. 11 Закона об АО). Уставом ООО может быть ограничен максимальный размер доли участника общества, а также может быть ограничена возможность изменения соотношения долей участников общества (п. 3 ст. 14 Закона об ООО). Причем такие ограничения могут быть предусмотрены уставом общества при учреждении, а также внесены в устав общества, изменены и исключены из устава по решению общего собрания участников, принятому единогласно.

Более того, в уставе могут содержаться нормы, определяющие предмет и цели деятельности конкретного общества, устанавливающие границы гражданской правосубъектности общества как юридического лица. Иными словами, следует признать правомерной возможность общества ограничить свою правоспособность, хотя ГК РФ предусматривает для коммерческой организации общую правоспособность. Если такое ограничение предусмотрено, то сделка, совершенная обществом в противоречии с целями, определенными в его учредительных документах, может быть признана недействительной в соответствии со ст. 173 ГК РФ. В Постановлении Пленумов ВС и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 обращается внимание на тот факт, что ограничение правоспособности коммерческой организации ее уставом может быть признано при условии, если соответствующее положение четко сформулировано; приведен закрытый перечень видов деятельности, которыми она может заниматься (п. 18).

Специальным законодательством, регулирующим особенности создания отдельных видов акционерных обществ, предусматриваются дополнительные условия, подлежащие отражению в уставе. Например, устав акционерного инвестиционного фонда дополнительно должен содержать положение о том, что исключительным предметом деятельности данного фонда является инвестирование в имущество, определенное в соответствии с Федеральным законом от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах" и указанное в инвестиционной декларации <1>.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2001. N 49. Ст. 4562 (с послед. изм.).

 

Формирование уставного капитала

хозяйственного общества при его учреждении

 

Сроки формирования уставного капитала

 

Важнейшим элементом юридического состава учреждения хозяйственного общества является формирование его уставного капитала. Согласно п. 2 ст. 16 Закона об ООО на момент государственной регистрации общества его уставный капитал должен быть оплачен учредителями не менее чем наполовину. В акционерном обществе не менее 50% акций общества, распределенных при его учреждении, должно быть оплачено в течение трех месяцев с момента государственной регистрации общества (п. 1 ст. 34 Закона об АО).

На практике законодательное решение вопроса о сроках формирования уставного капитала вызывает определенные нарекания у специалистов <1>. Основная проблема заключается в том, что достаточно продолжительным является срок между государственной регистрацией и началом нормального функционирования юридического лица. Частично сформированная имущественная основа хозяйственных обществ к моменту государственной регистрации представляет собой серьезное препятствие для включения данных субъектов в нормальный хозяйственный оборот. Например, до оплаты 50% уставного капитала акционерного общества, которая должна быть осуществлена в течение первых трех месяцев, общество не вправе совершать сделки, не связанные с его учреждением, т.е. заниматься обычной хозяйственной деятельностью. Кроме того, действующее акционерное законодательство закрепляет норму, согласно которой при размещении ценных бумаг зачисление этих бумаг на лицевые счета в реестре владельцев именных ценных бумаг и на счета депо в депозитариях осуществляется только после полной оплаты соответствующих ценных бумаг.

--------------------------------

<1> См., напр.: Долинская В.В. Акционерное право: основные положения и тенденции. С. 230.

 

Акционерное общество нацелено на привлечение средств инвесторов, поэтому для снижения их рисков установлено положение, что при учреждении общества все его акции должны быть размещены между учредителями (п. 2 ст. 25 Закона об АО). Акции общества, распределенные при его учреждении, должны быть полностью оплачены в течение года с момента государственной регистрации общества, если меньший срок не предусмотрен договором о создании общества.

Аналогичное положение содержится в ст. 16 Закона об ООО, согласно которой каждый учредитель общества должен полностью оплатить свою долю в уставном капитале общества в течение срока, который определен договором об учреждении общества и не может превышать одного года с момента государственной регистрации общества. В юридической литературе по данному вопросу справедливо отмечается, что законодатель не обязывает каждого из учредителей общества оплатить свою долю в размере не менее 50%, а устанавливает требование к размеру той части уставного капитала общества, которая должна быть оплачена на момент регистрации общества <1>. Следовательно, не исключена такая ситуация, когда кто-то из учредителей может оплатить свою долю в части, значительно превышающей половину своей доли, и даже полностью оплатить стоимость своей доли, а кто-то может не оплачивать ее к моменту государственной регистрации.

--------------------------------

<1> См.: Могилевский С.Д. Общество с ограниченной ответственностью: законодательство и практика его применения. М., 2010. С. 59.

 

Актуальным является вопрос оформления внесенных к моменту государственной регистрации общества в его уставный капитал вкладов или их соответствующей части <1>. При этом одни авторы применительно к вкладу имуществом считают, что "недвижимое имущество уместно обособить по договору простого товарищества с последующей передачей уже созданному юридическому лицу" <2>. Другие полагают, что "в сложившихся условиях доказательством оплаты соответствующей части уставного капитала создаваемого общества может служить выписка из открытого для этой цели кем-либо из учредителей накопительного счета, на котором числятся внесенные учредителями денежные средства, а также представление регистрирующему органу копии отдельного (но не самостоятельного) бухгалтерского баланса, ведущегося юридическим лицом - одним из учредителей общества по поручению других его учредителей с целью учета имущества общества до момента его государственной регистрации" <3>. В.В. Залесский утверждает, что "представляется возможным и оформление письменных обязательств учредителей о передаче в собственность или в пользование создаваемого общества - с момента его государственной регистрации в качестве юридического лица - определенного имущества (при представлении доказательств наличия такого имущества у конкретного учредителя на соответствующем юридическом титуле - выписка из реестра прав на недвижимость, копия баланса и т.д.)" <4>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Могилевский С.Д. Общество с ограниченной ответственностью: законодательство и практика его применения. С. 59; Комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (постатейный) / Под ред. М.Ю. Тихомирова. 4-е изд., доп. и перераб. М., 2007 // СПС "КонсультантПлюс".

<2> Комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (постатейный) / Под ред. М.Ю. Тихомирова // СПС "КонсультантПлюс".

<3> Костькова О.В., Тимошенко В.А. Комментарий к Федеральному закону от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (постатейный). М., 2005 // СПС "КонсультантПлюс".

<4> Комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (постатейный) / Под ред. В.В. Залесского. М., 1998 // СПС "КонсультантПлюс".

 

Заметим, что на практике внесение денежного вклада, как правило, не имеет затруднений и подтверждается выпиской из "накопительного счета", специально открываемого учредителями в банке; а внесение неденежного вклада оформляется различными способами, выработанными предпринимательской практикой, в том числе вышеперечисленными.

Заметим, что в проекте Гражданского Кодекса уставный капитал при создании общества рекомендуется заполнять только деньгами. Учредители общества могут предусмотреть ограничение на внесение в уставный капитал неденежных средств в течение всего периода существования хозяйственного общества.

Учредителям акционерных банков, страховых обществ и инвестиционных фондов не предоставляется рассрочка в оплате приобретаемых акций: уставный капитал этих обществ должен быть полностью оплачен до начала их деятельности. Доля каждого участника должна быть оплачена по цене не ниже ее номинальной стоимости.

 

Обязанность учредителей по оплате акций (доли)

 

Оплата учредителем доли является его обязанностью. Законы о хозяйственных обществах содержат положения, что освобождение учредителя общества от обязанности оплатить долю в уставном капитале общества не допускается, на этапе учреждения невозможен и зачет требований к обществу при оплате акций (долей). Договором об учреждении может быть предусмотрено взыскание неустойки (штрафа, пени) за неисполнение обязанности по оплате доли в уставном капитале общества.

В случае неполной оплаты акций (доли в уставном капитале общества) в течение установленных законодательством сроков неоплаченные акции (часть доли) переходят к обществу, и в отношении них осуществляется специальное правовое регулирование. Акция, принадлежащая учредителю, не предоставляет права голоса до момента ее полной оплаты, если иное не предусмотрено уставом. Подобное же регулирование установлено и для ООО: доля учредителя общества, если иное не предусмотрено уставом общества, предоставляет право голоса только в пределах оплаченной части принадлежащей ему доли. Такая часть доли должна быть реализована обществом в порядке и в сроки, которые установлены ст. 24 Закона об ООО.

Пленум ВАС РФ в Постановлении от 18 ноября 2003 г. N 19 подчеркнул, что акционерное общество вправе осуществлять правомочия собственника в отношении указанных акций лишь в установленных законом пределах. Оно не может передавать эти акции в залог, отчуждать их безвозмездно или по цене ниже номинальной стоимости. Сделки, заключенные с нарушением указанных ограничений, являются ничтожными <1>.

--------------------------------

<1> Вестник ВАС РФ. 2004. N 1.

 

Акции, право собственности на которые перешло к обществу, не предоставляют право голоса, не учитываются при подсчете голосов, по ним не начисляются дивиденды. В этом случае в течение одного года с момента их приобретения общество обязано принять решение об уменьшении своего уставного капитала или в целях оплаты уставного капитала на основании решения совета директоров реализовать приобретенные акции по цене не ниже их рыночной стоимости. В случае если рыночная стоимость акций ниже их номинальной стоимости, эти акции должны быть реализованы по цене не ниже их номинальной стоимости. В случае если акции не будут реализованы обществом в течение одного года после их приобретения, общество обязано в разумный срок принять решение об уменьшении своего уставного капитала путем погашения таких акций.

Следует обратить внимание, что в соответствии со ст. 34 Закона об АО при неоплате полной стоимости акций в установленный срок право собственности на акции, цена размещения которых соответствует неоплаченной сумме, переходит к обществу. Как было замечено, указанные акции не участвуют в голосовании, не учитываются при подсчете голосов, по ним не выплачиваются дивиденды. Иными словами, общество не может пользоваться правами, удостоверяемыми ими. Не в полной мере оно может осуществлять и распоряжение этими акциями. Закон об АО обязывает общество реализовать их в пределах установленного им срока и по предписанной цене.

Положения о переходе права собственности на акции являются одними из наиболее дискутируемых в настоящее время. Так, по мнению Г.С. Шапкиной, "общество не наделяется в отношении указанных акций значительной частью правомочий собственника, перечисленных в ст. 209 ГК РФ, причем наиболее важных для такого объекта, как ценные бумаги... Поэтому о праве собственности общества на выпущенные акции можно говорить лишь с серьезными оговорками" <1>. На "ограниченность" права собственности общества на данные акции обращают внимание и другие авторы. В частности, В.В. Долинская считает, что право собственности ограничено сроками, целевым назначением, объемом. При таком законодательном подходе указанный автор расценивает право акционерного общества на неоплаченные акции как сомнительное благо <2>.

--------------------------------

<1> Шапкина Г.С. Применение акционерного законодательства. С. 49.

<2> См.: Долинская В.В. Акционерное право: основные положения и тенденции. С. 230.

 

В части неоплаченных учредителями акций более целесообразным является подход, согласно которому эти акции должны поступать в распоряжение общества, а не в его собственность <1>.

--------------------------------

<1> Следует обратить внимание на то, что подобное предложение уже высказывалось в правовой литературе (см., напр.: Шапкина Г.С. Применение акционерного законодательства. С. 49 - 50).

 

Заметим, что подобная формулировка содержалась в ст. 34 Закона об АО в редакции 1995 г.

 

Форма оплаты акций (доли)

 

Форма оплаты акций общества при его учреждении определяется договором о создании общества.

Оплата акций (долей) учредителями общества может осуществляться деньгами, ценными бумагами, другими вещами или имущественными правами либо иными правами, имеющими денежную оценку. Устав общества может содержать ограничения на виды имущества, которым могут быть оплачены акции (доли) общества.

В соответствии с п. 6 ст. 3 Федерального закона от 25 октября 2001 г. N 137-ФЗ "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации" <1> не допускается внесение в уставный капитал общества права постоянного (бессрочного) пользования земельными участками. Общество может переоформить это право на иное право, в том числе право аренды земельных участков в порядке, установленном федеральными законами.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2001. N 44. Ст. 4148 (с послед. изм.).

 

Согласно п. 17 Постановления Пленумов ВС и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 вкладом в имущество общества не может быть объект интеллектуальной собственности или ноу-хау.

Данное положение поддерживается и специалистами. В частности, Н.В. Козлова и И.А. Зенин <1> объясняют невозможность использования ноу-хау как средства оплаты части уставного капитала, во-первых, отсутствием у первоначального обладателя ноу-хау абсолютного права на результат интеллектуальной деятельности и, во-вторых, тем, что ноу-хау не обеспечивает в достаточной мере интересы кредиторов общества по причине невозможности наложения на него взыскания и обеспечения включения ноу-хау в банкротную массу. Гарантированность прав кредиторов в случае банкротства общества является важным критерием при оценке вклада. К такому выводу приходят ряд современных исследователей проблем корпоративного права, которые полагают, что в качестве вкладов в уставный капитал общества может выступать только то имущество, которое в действительности способно удовлетворить возможные требования кредиторов <2>. Для этого необходимо, чтобы в качестве вклада выступали лишь такие вещи и имущественные права, которые поддаются денежной оценке.

--------------------------------

<1> См.: Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. С. 308; Зенин И.А. Интеллектуальная собственность и ноу-хау. М., 2001. С. 67.

<2> См., напр.: Смагина И.А., Батяев А.А., Игнатова Е.А. Постатейный комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью". М., 2007; Могилевский С.Д. Общество с ограниченной ответственностью: законодательство и практика его применения. С. 63.

 

Следует заметить, что в Концепции развития законодательства о юридических лицах в качестве перспективы развития положений по оплате учредителями своих вкладов указано, что "при учреждении общества весь уставный капитал должен оплачиваться в денежной форме. При этом минимальный уставный капитал должен быть оплачен к моменту государственной регистрации, оставшаяся часть - в течение года с момента государственной регистрации, если более короткий срок не установлен уставом общества (при этом заслуживает обсуждения и правило об одномоментной оплате всего уставного капитала при учреждении общества)" <1>.

--------------------------------

<1> http://www.privlaw.ru/YUR.rtf

 

Денежная оценка имущества, вносимого в оплату акций при учреждении общества, производится по соглашению между учредителями.

При оплате акций неденежными средствами для определения рыночной стоимости такого имущества, вносимого в качестве вклада в акционерное общество, должен привлекаться независимый оценщик, если иное не установлено федеральным законом. Для общества с ограниченной ответственностью установлено императивное требование: если номинальная стоимость доли участника общества в уставном капитале общества, оплачиваемой неденежными средствами, составляет более чем 20 тыс. руб., в целях определения стоимости этого имущества должен привлекаться независимый оценщик, если иное не предусмотрено законом. Учредители общества с ограниченной ответственностью и независимый оценщик солидарно несут при недостаточности имущества общества субсидиарную ответственность по его обязательствам в размере завышения стоимости имущества, внесенного для оплаты долей в уставном капитале общества в течение трех лет с момента государственной регистрации общества.

Положение Закона об ООО о солидарной ответственности учредителей и оценщика при недостаточности имущества, на наш взгляд, является обоснованным. Представляется целесообразным внесение соответствующей нормы в Закон об АО, поскольку на объективность и единообразие при оценке вкладов не всегда приходится рассчитывать.

Данная проблема уже стала предметом рассмотрения некоторых авторов. В частности, В.В. Долинская, принимая во внимание невыгодность неточной оценки вкладов самими учредителями, все-таки не исключает ошибки ни учредителей, ни независимого оценщика <1>. Для этого существуют вполне очевидные причины: единые методики оценки отсутствуют, не урегулирована и сама обязанность обращения к таким методикам учредителей и членов совета директоров. Справедливости ради следует отметить, что определенной гарантией прав всех заинтересованных лиц может выступать возможность оспорить в судебном порядке решение совета директоров акционерного общества об определении стоимости имущества, вносимого в уставный капитал хозяйственного общества.

--------------------------------

<1> См.: Долинская В.В. Акционерное право: основные положения и тенденции. С. 225.

 

Величина денежной оценки имущества, произведенной учредителями хозяйственного общества, не может быть выше величины оценки, произведенной независимым оценщиком. Это положение, предусмотренное в законах о хозяйственных обществах, направлено на обеспечение реальности заполнения уставного капитала и защиту прав как кредиторов, так и инвесторов акционерного общества.

 

Государственная регистрация хозяйственного общества

 

Значение государственной регистрации

 

Хозяйственное общество считается созданным с момента его государственной регистрации. Именно с моментом государственной регистрации законодатель связывает возникновение, изменение и прекращение правосубъектности юридического лица. Факт государственной регистрации является важным элементом юридического состава, опосредующего процесс создания общества.

Значение момента государственной регистрации проявляется также в том, что только с этого момента изменения, внесенные в учредительные документы хозяйственных обществ, приобретают силу для третьих лиц (п. 4 ст. 12 Закона об ООО, п. 2 ст. 14 Закона об АО). С моментом государственной регистрации связано возникновение не только прав, но и обязанностей. С моментом государственной регистрации законодательство связывает и прекращение прав и обязанностей юридического лица. Например, юридическое лицо считается реорганизованным (за исключением случаев реорганизации в форме присоединения) с момента государственной регистрации юридических лиц, создаваемых в результате реорганизации.

 

Понятие государственной регистрации

 

Согласно положениям Закона о регистрации юридических лиц государственная регистрация представляет собой акт уполномоченного федерального органа исполнительной власти, осуществляемый посредством внесения в Единый государственный реестр юридических лиц сведений о создании, реорганизации и ликвидации юридических лиц, а также иных сведений о юридических лицах в соответствии с указанным законом.

Поддерживая легальное определение государственной регистрации, В.В. Залесский считает, что по своей правовой природе этот акт имеет гражданско-правовой характер, так как создается субъект гражданского права, фиксируются дальнейшие изменения в правовом положении, имеющие существенное значение для характеристики юридического лица и индивидуального предпринимателя как участника гражданского оборота <1>. Ю.А. Тихомиров и Э.В. Талапина характеризуют государственную регистрацию как одну из позитивных административных процедур, признанных нормировать, упорядочить и стабилизировать основные виды деятельности <2>. В качестве формы управленческих действий рассматривает акт государственной регистрации юридических лиц Ю.Н. Старилов <3>.

--------------------------------

 

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Закону "О государственной регистрации юридических лиц" В.В. Залесского включен в информационный банк согласно публикации - Юстицинформ, 2002.

 

<1> См.: Залесский В.В. Комментарий к Федеральному закону "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей". М., 2003 // СПС "КонсультантПлюс".

<2> См.: Тихомиров Ю.А., Талапина Э.В. Административные процедуры и право // Журнал российского права. 2002. N 4.

<3> См.: Старилов Ю.Н. Административное право: В 2 ч. Ч. 2. Кн. 2: Формы и методы управленческих действий. Правовые акты управления. Административный договор. Административная юстиция. Воронеж, 2001. С. 18 - 19.

 

С нашей точки зрения, следует поддержать позицию тех авторов, которые считают, что акт государственной регистрации не является актом разрешения со стороны государства, предоставляющим частным лицам право заниматься предпринимательством, и получения субъектом прав статуса предпринимателя <1>.

--------------------------------

<1> См.: Предпринимательское право Российской Федерации: Учебник / Под ред. Е.П. Губина, П.Г. Лахно. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2010. С. 124 (автор главы - Д.И. Дедов).

 

В силу акта о государственной регистрации частным лицам не делегируются полномочия по занятию бизнесом, а фиксируется лишь факт внесения определенных сведений о коммерческой организации в государственный реестр.

 

Заявление о государственной регистрации

 

Свидетельством сделанному нами выводу является содержание заявления о регистрации, определяемое ст. 12 Закона о регистрации юридических лиц. Так, в данном заявлении должны содержаться заверения регистрирующему органу, гарантирующие, что:

1) учредительные документы соответствуют требованиям законодательства;

2) сведения, содержащиеся в представленных на регистрацию документах, достоверны;

3) соблюден установленный порядок учреждения юридического лица, включая вопросы оплаты уставного капитала и согласования с уполномоченными органами власти <1>.

--------------------------------

<1> Следует заметить, что в некоторых случаях условием для регистрации коммерческой организации является предварительное согласие федерального антимонопольного органа или его последующее уведомление. Например, предварительное согласие требуется при создании коммерческой организации, если ее уставный капитал оплачивается акциями (долями) и (или) имуществом другой коммерческой организации в количестве, превышающем 25% уставного капитала, и суммарная стоимость активов по последнему балансу учредителей создаваемой организации превышает 7 млрд. руб. либо если суммарная выручка учредителей (их групп лиц) от реализации товаров за последний календарный год превышает 10 млрд. руб. (ч. 1 ст. 27 Закона о защите конкуренции). О контроле антимонопольных органов за экономической концентрацией см. § 3 гл. X курса.

 

Долгое время в законодательстве отсутствовали положения об экспертизе учредительных документов и необходимости проверки порядка создания организации со стороны государственных органов. Однако 30 июня 2013 г. вступила в силу новая редакция ст. 51 ГК РФ, согласно которой до государственной регистрации юридического лица уполномоченный государственный орган обязан провести в порядке и в срок, которые предусмотрены законом, проверку достоверности данных, включаемых в Единый государственный реестр юридических лиц.

Кроме того, ГК РФ закрепил принцип публичной достоверности реестра (п. 2 ст. 51 ГК РФ). Также введена ответственность юридического лица в форме возмещения убытков, причиненных другим участникам оборота предоставлением недостоверных данных в реестр юридических лиц, а также их непредставлением или несвоевременным их предоставлением (абз. 3 п. 2 ст. 51 ГК РФ) <1>.

--------------------------------

<1> Федеральный закон от 28 июня 2013 г. N 134-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части противодействия незаконным финансовым операциям" // СЗ РФ. 2013. N 26. Ст. 3207.

 

Заметим, что научными работниками и специалистами уже неоднократно высказывались мнения о необходимости установления дополнительных требований при регистрации юридических лиц с целью предотвращения нарушения законодательства, прав и интересов участников предпринимательского оборота при учреждении организации. Более того, высказываются однозначные позиции относительно необходимости перехода от "максимально либерализованного варианта явочно-нормативного способа создания юридического лица" <1> к "контролируемому порядку его создания" <2>. Так, В.В. Долинская обосновывает целесообразность введения в качестве обязательных для представления при государственной регистрации акционерных обществ и юридических лиц в целом документов, подтверждающих полномочия лиц, принявших решение о создании нового субъекта права (выписки из учредительных документов, приказы о назначении на должность, доверенности, договоры), а также законодательного закрепления сроков представления заявки на регистрацию в регистрирующий орган <3>. В связи с этим может резонно возникнуть вопрос: не будет ли расценено законодательное закрепление таких требований как непроизвольное вмешательство в частные дела, на недопустимость которого указывает п. 1 ст. 1 ГК РФ? Представляется обоснованным рассматривать данные требования в качестве ограничений, необходимых в целях защиты прав и интересов других учредителей организации (п. 2 ст. 1 ГК РФ).

--------------------------------

<1> Предпринимательское право Российской Федерации: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. С. 124 (автор главы - Д.И. Дедов).

<2> Долинская В.В. Акционерное право: основные положения и тенденции. С. 381.

<3> См.: Там же. С. 379.

 

Регистрирующий орган и порядок государственной регистрации

 

Действующим законодательством предусматривается, что государственную регистрацию юридических лиц осуществляет Федеральная налоговая служба РФ <1> в порядке, определяемом Законом о регистрации юридических лиц. Государственная регистрация юридических лиц при их создании осуществляется регистрирующими органами по месту нахождения постоянно действующего исполнительного органа, в случае отсутствия такового - по месту нахождения иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности (п. 1 ст. 13 Закона о регистрации юридических лиц).

--------------------------------

<1> Постановление Правительства РФ от 30 сентября 2004 г. N 506 "Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе" // СЗ РФ. 2004. N 40. Ст. 3961 (с послед. изм.).

 

Согласно действующему законодательству для государственной регистрации общества в регистрирующий орган необходимо представить следующие документы <1>:

--------------------------------

<1> Приказ ФНС России от 25 января 2012 г. N ММВ-7-6/25@ "Об утверждении форм и требований к оформлению документов, представляемых в регистрирующий орган при государственной регистрации юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и крестьянских (фермерских) хозяйств" (зарегистрирован в Минюсте России 14 мая 2012 г. N 24139) // БНА. 2012. N 44.

 

- заявление о регистрации общества, составленное в форме, утвержденной Правительством РФ, и подписанное заявителем (основная цель данного заявления - подтверждение соответствия учредительных документов закону, достоверности информации, соблюдения установленного законом порядка образования юридического лица);

- решение о создании общества;

- учредительный документ общества;

- документы об уплате государственной пошлины.

При государственной регистрации обществ с участием иностранных инвесторов должна быть дополнительно представлена выписка из реестра иностранных юридических лиц соответствующей страны происхождения или иное равное по юридической силе доказательство юридического статуса иностранного юридического лица - учредителя (ст. 12 Закона о регистрации юридических лиц).

Иностранные юридические лица обязаны доказать, что они существуют как таковые в стране своего учреждения, и представить в связи с этим выписку из соответствующего реестра страны, где они ликвидированы. На практике в связи с этим возникают определенные сложности, поскольку законодательство ряда стран разрешает существование компаний де-факто, которые подлежат определенному учету и регистрации, лишь в случае возникновения такой необходимости по законодательству страны, где они находятся или осуществляют свою деятельность.

Не допускается при государственной регистрации требование гарантийных писем и иных документов, подтверждающих местонахождение общества, указанное в уставе.

 

Основания для отказа в государственной регистрации

 

Основанием для отказа в регистрации может служить лишь нарушение установленного порядка создания и несоответствие устава общества действующему законодательству. Отказ в регистрации по мотивам нецелесообразности создания хозяйственного общества не допускается.

Решение о государственной регистрации, принятое регистрирующим органом, является основанием внесения соответствующей записи в государственный реестр.

За непредставление, или несвоевременное представление, или представление недостоверных сведений заявители несут ответственность, установленную законодательством РФ. Регистрирующий орган вправе обратиться в суд с требованием о ликвидации юридического лица в случае допущенных при создании грубых нарушений закона или иных правовых актов, если эти нарушения носят неустранимый характер, а также в случае неоднократных либо грубых нарушений законодательства (ст. 25 Закона о регистрации юридических лиц). Законом предусматривается ответственность и регистрирующего органа - за нарушение порядка государственной регистрации, в том числе за необоснованный отказ в регистрации (ст. 24 Закона о регистрации юридических лиц). Закон содержит закрытый перечень оснований для отказа в государственной регистрации юридического лицах. Изначально закон содержал только два таких основания:

1) непредставление установленных законом необходимых для регистрации документов;

2) представление документов в ненадлежащий регистрирующий орган.

В дальнейшем перечень оснований для отказа в государственной регистрации расширялся. В настоящее время закон содержит 16 таких оснований (п. 1 ст. 23 Закона о регистрации юридических лиц). В соответствии с последней редакцией <1> ст. 23 указанного Закона в регистрации может быть отказано, если физическое лицо возражает против внесения данных о нем в реестр, при наличии у регистрирующего органа подтвержденной информации о недостоверности предоставленных сведений об адресе постоянно действующего исполнительного органа юридического лица и др.

--------------------------------

<1> Федеральный закон от 28 июня 2013 г. N 134-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части противодействия незаконным финансовым операциям" // СЗ РФ. 2013. N 26. Ст. 3207.

 

Следует подробнее остановиться на основании для отказа в регистрации юридического лица в соответствии с подп. "р" п. 1 ст. 23 Закона о регистрации юридических лиц.

Принятые в 2013 г. поправки в ГК РФ и в Закон о регистрации юридических лиц, а также Постановление Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. N 61 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с достоверностью адреса юридического лица" фактически положили конец спорам о возможности отказа в государственной регистрации в связи с предоставлением юридическим лицом недостоверных сведений об адресе своего местонахождения. Высший Арбитражный Суд РФ признал за регистрирующими органами право такого отказа.

Пункт 2 указанного Постановления содержит примерный перечень обстоятельств, свидетельствующих о недостоверности адреса:

1) адрес, указанный в документах, представленных при государственной регистрации, согласно сведениям ЕГРЮЛ обозначен как адрес большого количества иных юридических лиц, в отношении всех или значительной части которых имеются сведения о том, что связь с ними по этому адресу невозможна;

2) адрес, указанный в документах, представленных при государственной регистрации, в действительности не существует, или находившийся по этому адресу объект недвижимости разрушен;

3) адрес, указанный в документах, представленных при государственной регистрации, является условным почтовым адресом, присвоенным объекту незавершенного строительства;

4) адрес, указанный в документах, представленных при государственной регистрации, заведомо не может свободно использоваться для связи с таким юридическим лицом (адреса, по которым размещены органы государственной власти, воинские части и т.п.);

5) имеется заявление собственника соответствующего объекта недвижимости (иного управомоченного лица) о том, что он не разрешает регистрировать юридические лица по адресу данного объекта недвижимости.

Однако даже при наличии указанных обстоятельств заявитель может предоставить в регистрирующий орган доказательства достоверности сведений о заявленном адресе местонахождения.

Вместе с тем в указанном Постановлении Пленума ВАС РФ подчеркивается, что заявитель не должен всякий раз доказывать достоверность сведений об адресе, в том числе не обязан представлять дополнительные документы помимо тех, которые предусмотрены Законом о регистрации юридических лиц.

Важными также являются разъяснения ВАС РФ относительно того, что юридическое лицо в качестве адреса местонахождения может указывать адрес жилого объекта недвижимости в случаях, когда собственник этого объекта дал на это свое согласие, причем такое согласие предполагается, если юридическое лицо указывает в качестве своего адреса адрес учредителя (участника) или лица, которое вправе без доверенности действовать от его имени (п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ) <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. N 61 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с достоверностью адреса юридического лица" // СПС "КонсультантПлюс".

 

Решение об отказе в государственной регистрации может быть обжаловано в судебном порядке.

На практике возникла проблема действительности сделок в связи с вопросом о признании недействительной уже совершенной регистрации юридического лица, заключенных от имени такого лица. Точку в многочисленных спорах по данной проблеме поставил Президиум ВАС РФ, который указал, что правоспособность юридического лица прекращается только в случае завершения его ликвидации, т.е. с момента внесения записи об исключении юридического лица из единого государственного реестра (п. 3 ст. 49, п. 8 ст. 63 ГК РФ). Следовательно, признание судом регистрации юридического лица недействительной само по себе не является основанием для того, чтобы считать ничтожными сделки этого юридического лица, совершенные до признания его регистрации недействительной <1>. В первую очередь основанием для принятия такого решения послужил тот факт, что признание недействительной регистрации не прекращает существования юридического лица, созданного учредителями. Создание нового субъекта права, а также прекращение его деятельности (чаще всего) есть результат выражения воли его учредителей.

--------------------------------

<1> См.: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 9 июня 2000 г. N 54 "О сделках юридического лица, регистрация которого признана недействительной" // Вестник ВАС РФ. 2000. N 7.

 

§ 2. Реорганизация хозяйственных обществ

 

Понятие реорганизации

 

Реорганизация является особым правовым явлением, ей присущи черты, свойственные как процедуре учреждения юридических лиц, так и их ликвидации. С одной стороны, хозяйственное общество может быть создано не только путем учреждения вновь, но и в результате реорганизации уже существующего юридического лица. При этом главное отличие этих двух способов создания юридических лиц заключается в том, что к хозяйственному обществу, создаваемому в результате реорганизации, переходят права и обязанности его правопредшественников. При учреждении же вновь создаваемому обществу обязанности учредителей не передаются. С другой стороны, в результате реорганизации чаще всего происходит прекращение юридического лица, что сближает реорганизацию с ликвидацией. Однако в ходе ликвидации права и обязанности ликвидируемой организации не переходят в порядке правопреемства к иным лицам, что и отличает этот процесс от реорганизации.

Действующее законодательство не содержит официального определения понятия реорганизации, что породило в специальной литературе появление большого числа определений данного явления.

Некоторые авторы, учитывая, что в ходе процедуры реорганизации, как правило, происходит прекращение юридического лица, даже прибегают к помощи легального определения ликвидации, сводя реорганизацию к прекращению деятельности юридического лица <1>. Однако с данной позицией нельзя согласиться, потому что подобное определение не может быть использовано для всех случаев реорганизации (например, в ходе выделения прекращения юридического лица не происходит).

--------------------------------

 

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Федеральному закону "Об акционерных обществах" М.В. Телюкиной включен в информационный банк.

 

<1> См., напр.: Реорганизация и ликвидация юридических лиц по законодательству России и стран Западной Европы. М., 2000. С. 25; Телюкина М.В. Комментарий к Федеральному закону "Об акционерных обществах" (постатейный). М., 2005. С. 97.

 

Остается дискуссионным вопрос о том, является ли реорганизация сделкой. Отдельные исследователи выступают за подобную трактовку сути реорганизации <1>. Другие же считают, что реорганизация представляет собой не сделку, а юридический состав - совокупность юридических фактов, некоторые из которых действительно являются сделками <2>. Судебная практика, несмотря на свою неоднородность, в последнее время склоняется именно ко второй точке зрения <3>.

--------------------------------

<1> См.: Наумов О.А. О защите прав кредиторов при реорганизации должников // Арбитражная практика. 2001. N 7; Архипов Б.П. Юридическая природа фактического состава, опосредующего реорганизацию акционерного общества // Законодательство. 2002. N 3.

<2> См.: Габов А., Федорчук Д. Реорганизация акционерных обществ // Журнал для акционеров. 2003. N 3. С. 33, 34; Карлин А.А. Реорганизация акционерного общества: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 17 - 19.

<3> См., напр.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 18 января 2005 г. по делу N Ф04-9453/2004(7734-А75-12); Постановление ФАС Уральского округа от 14 июля 2005 г. по делу N Ф09-2162/05-С3; Постановление ФАС Московского округа от 9 августа 2002 г. по делу N КГ-А41/5085-02.

 

Взяв за основу определение С.В. Мартышкина <1>, представляется возможным, несколько изменив его формулировку, представить следующее понятие реорганизации.

--------------------------------

<1> См.: Мартышкин С.В. Понятие и признаки реорганизации юридического лица: Дис. ... канд. юрид. наук. Самара, 2000. С. 40 - 41.

 

Итак, реорганизация - это особая процедура, в ходе которой происходит прекращение и (или) создание юридического лица, сопровождающееся переходом прав и обязанностей реорганизованного юридического лица (правопредшественника) в порядке правопреемства к другому юридическому лицу (правопреемнику).

Как верно заметил А.В. Коровайко, существует две специфические сферы правоотношений по поводу реорганизации: "внутренняя", охватывающая лишь круг участников реорганизуемых субъектов; и "внешняя", отражающая связь реорганизуемых юридических лиц с иными субъектами права <1>.

--------------------------------

<1> См.: Коровайко А.В. Реорганизация хозяйственных обществ. Теория, законодательство, практика: Учеб. пособие. М., 2001. С. 15.

 

Виды реорганизации

 

Согласно действующему законодательству (п. 1 ст. 57 ГК РФ, п. 2 ст. 15 Закона об АО, п. 2 ст. 51 Закона об ООО) существует пять видов реорганизации:

1) слияние - возникновение нового общества путем передачи ему всех прав и обязанностей двух или нескольких обществ с прекращением последних (п. 1 ст. 16 Закона об АО, п. 1 ст. 52 Закона об ООО);

2) присоединение - прекращение одного или нескольких обществ с передачей всех их прав и обязанностей другому обществу (п. 1 ст. 17 Закона об АО, п. 1 ст. 53 Закона об ООО);

3) разделение - прекращение общества с передачей всех его прав и обязанностей вновь создаваемым обществам (п. 1 ст. 18 Закона об АО, п. 1 ст. 54 Закона об ООО);

4) выделение - создание одного или нескольких обществ с передачей ему (им) части прав и обязанностей реорганизуемого общества без прекращения последнего (п. 1 ст. 19 Закона об АО, п. 1 ст. 55 Закона об ООО);

5) преобразование - изменение организационно-правовой формы юридического лица (п. 5 ст. 58 ГК РФ).

Необходимо отметить, что процесс реорганизации осуществляется на основании положений нескольких законодательных актов. Прежде всего это Гражданский кодекс РФ, Закон об АО, Закон об ООО и Закон о защите конкуренции.

В зарубежном законодательстве правовое регулирование процесса реорганизации чаще всего является предметом отдельного нормативного акта. Это обстоятельство, а также наличие неразрешенных законодательных противоречий и недоработок и послужили причиной появления точки зрения о необходимости принятия специального закона, который регулировал бы процесс реорганизации <1>. В России даже был разработан специальный законопроект, посвященный указанному институту <2>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Бакулина Е.В. Совершенствование правового регулирования реорганизации хозяйственных обществ: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 94.

<2> Проект Федерального закона N 424549-4 "О реорганизации коммерческих организаций" (внесен в Госдуму 27 апреля 2007 г. рядом депутатов ГД, снят с рассмотрения в связи с отзывом субъектами законодательной инициативы 6 ноября 2007 г.). См.: http://www.duma.gov.ru/faces/lawsearch/gointra.jsp?c=424549-4.

 

Имеет смысл сравнить позиции сторонников и противников единого закона о реорганизации. Авторы законопроекта в пояснительной записке отмечали, что он учитывает тенденции развития корпоративного законодательства Европейского союза. При этом делалась ссылка на единый закон о реорганизации, действующий в Германии, который содержит эффективные нормы, устанавливающие требования к раскрытию информации при проведении реорганизации, судебный порядок предъявления требований кредиторов и акционеров к реорганизуемой организации, солидарную ответственность реорганизованных юридических лиц.

Современное же российское законодательство, по мнению разработчиков проекта, фактически препятствует реорганизации, делая проведение реорганизационных процедур экономически нецелесообразным. Более того, пробелы и противоречия законодательства приводят к невозможности осуществления абсолютно законной реорганизации, сбалансировано учитывающей интересы реорганизуемой коммерческой организации, ее участников и кредиторов, и как следствие, создают возможности для оспаривания реорганизации, тем самым дестабилизируя хозяйственный оборот в целом.

Что характерно, даже противники упомянутого законопроекта полагали, что причины его появления были небезосновательны и фактически обусловлены имеющимися проблемами правового регулирования. В частности, В.А. Белов и П.В. Шевцов отмечали, что "в России выстроена система законодательных источников регулирования реорганизации юридических лиц, отталкивающаяся "от реорганизуемого лица", причем со смещением акцентов в детализации и конкретизации регулирования на нормы специального законодательства. Сугубо прагматическая направленность такой системы и обусловленные ею достоинства не смогли нивелировать ее не менее очевидных изъянов, а именно: 1) полное отсутствие нормативного внимания к вопросам, вызываемым возникновением юридических лиц в результате реорганизации, и 2) откровенный дефицит норм, регламентирующих реорганизацию как таковую, безотносительно к организационно-правовой форме реорганизуемого лица" <1>.

--------------------------------

<1> Белов В.А., Шевцов П.В. Проблемы реорганизации и ликвидации корпораций (на примере хозяйственных обществ) // Корпоративное право. Актуальные проблемы теории и практики / Под ред. В.А. Белова. М., 2009. С. 479.

 

Следует сказать, что появление предложения о едином законе о реорганизации довольно прохладно было встречено академической общественностью, что во многом и предопределило его судьбу. Так, Е.А. Суханов по этому поводу высказал следующее мнение: "Никакого общего закона о реорганизации коммерческих организаций, конечно, не требуется. Завтра кому-то захочется издать закон об учреждении юридических лиц, затем о ликвидации юридических лиц. Послезавтра будет закон о реорганизации некоммерческих организаций. И тогда всю четвертую главу ГК можно просто выбрасывать. Зачем это нужно, если у нас есть специальные законы об отдельных организационно-правовых формах юридических лиц для детального регулирования их статуса, а для общих положений - Гражданский кодекс? Хорошо, пока затронуты только юридические лица. Но аппетит же приходит во время еды, и тогда завтра появится закон о порядке исполнения обязательств, потом об обеспечении исполнения обязательств как общий закон. Кроме того, в эти законы постоянно будут вноситься изменения, и о стабильности гражданского законодательства уже можно будет не говорить. Мне представляется, что этот шаг и ненужный, и опасный" <1>.

--------------------------------

<1> Суханов Е.А. Из практики работы Совета по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства при Президенте Российской Федерации // Вестник гражданского права. 2007. N 1; СПС "КонсультантПлюс". Заметим, что в проекте части первой ГК РФ реорганизация юридических лиц рассматривается достаточно подробно.

 

Реорганизация хозяйственных обществ может проходить как в добровольном, так и в принудительном порядке.

В первом случае реорганизация общества осуществляется на основании решения его акционеров (участников) и проходит в любой из перечисленных выше форм (п. 1 ст. 57 ГК РФ). Во втором же реорганизация осуществляется по решению уполномоченных государственных органов или по решению суда и может осуществляться исключительно в форме разделения или выделения (абз. 1 п. 2 ст. 57 ГК РФ).

В подавляющем большинстве случаев реорганизация хозяйственных обществ происходит в добровольном порядке.

Реорганизация общества является серьезным и ответственным шагом со стороны акционеров (участников), ведь в результате выбора новой формы ведения бизнеса подвергаются существенному изменению многие аспекты деятельности компании.

 

Добровольная реорганизация

 

Как правило, добровольная реорганизация хозяйственных обществ может осуществляться по следующим причинам.

---

Дата добавления: 2018-09-22; просмотров: 216; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

---

---

Мы поможем в написании ваших работ!