Глава 1. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ О ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОМ ПРАВЕ

Ql   "Российское предпринимательское право: Учебник" (отв. ред. И.В. Ершова, Г.Д. Отнюкова) ("Проспект", 2011)   Документ предоставлен КонсультантПлюс www.consultant.ru Дата сохранения: 02.12.2015    

МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

МОСКОВСКАЯ ГОСУДАРСТВЕННАЯ

ЮРИДИЧЕСКАЯ АКАДЕМИЯ ИМ. О.Е. КУТАФИНА

 

РОССИЙСКОЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЕ ПРАВО

 

УЧЕБНИК

 

Ответственные редакторы:

Доктор юридических наук, профессор

И.В. ЕРШОВА,

Кандидат юридических наук, профессор

Г.Д. ОТНЮКОВА

 

Допущено Министерством образования и науки

Российской Федерации в качестве учебника для студентов

высших учебных заведений, обучающихся по направлению

"Юриспруденция" и специальности "Юриспруденция"

 

Коллектив авторов

 

Алексеева Д.Г., канд. юрид. наук, доцент - гл. 24;

Андреева Л.В., д-р юрид. наук, проф. - гл. 4 § 4, гл. 5 § 3, гл. 7 § 7, гл. 10, 21, 23 § 1 - 3;

Андреев В.К., д-р юрид. наук, проф. - гл. 4 § 5, гл. 13;

Енькова Е.Е., канд. юрид. наук, доцент - гл. 8;

Ершова И.В., д-р юрид. наук, проф. - гл. 1 § 1 - 5, гл. 6 § 3, гл. 7 § 4 - 6, 10, гл. 9 § 1, 3, 5, гл. 26, 27, 28 § 1 - 8, 11;

Ефименко Е.Н., канд. юрид. наук, доцент - гл. 15;

Иванова Т.М., доцент - гл. 22, 25;

Коршунов А.Г., канд. юрид. наук - гл. 28 § 9, 10;

Кузнецова Н.В., канд. юрид. наук, доцент - гл. 5 § 4, гл. 7 § 9, гл. 19;

Отнюкова Г.Д., канд. юрид. наук, проф. - гл. 3 § 2 - 6, гл. 4 § 1 - 3, гл. 5 § 1, гл. 6 § 1, 2, гл. 7 § 1 - 3, гл. 9 § 2, 4, гл. 11, 14, 16, 17, 23 § 4 - 6;

Пыхтин С.В., канд. юрид. наук - гл. 7 § 8, гл. 9 § 6, гл. 18 § 5;

Ручкина Г.Ф., д-р юрид. наук, проф. - гл. 2, 3 § 1, гл. 9 § 8, гл. 18 § 1 - 4;

Соболь О.С., канд. юрид. наук - гл. 5 § 2, гл. 12;

Толмачева Э.Н. - гл. 29;

Трофимова Е.В. - гл. 6 § 4, 5;

Туманова Л.К., канд. экон. наук - гл. 1 § 6, гл. 20;

Хоменко Е.Г., канд. юрид. наук, доцент - гл. 9 § 7.

 

Посвящается светлой памяти профессора

Валентина Семеновича Мартемьянова

 

ПРЕДИСЛОВИЕ

 

Книга является третьим изданием учебника по предпринимательскому праву, который подготовлен авторским коллективом кафедры предпринимательского (хозяйственного) права МГЮА.

В первом издании учебник назывался "Хозяйственное право" и вышел в двух томах (1994 г.). Том первый был полностью написан доктором юридических наук, профессором В.С. Мартемьяновым, том второй - авторским коллективом кафедры хозяйственного права МГЮА (отв. ред. В.С. Мартемьянов). Второе издание учебника "Предпринимательское (хозяйственное) право" вышло под редакцией доктора юридических наук, профессора О.М. Олейник (том 1 - в 1999 г., том 2 - в 2002 г.).

Предлагаемый вниманию читателей учебник, в отличие от предыдущих изданий, представляет собой единый, без разбивки материала по томам, труд.

Учебник развивает идеи профессора В.С. Мартемьянова, изложенные им в первом издании и других его трудах, в частности по таким базовым темам курса, как: понятие предпринимательского (хозяйственного) права, субъекты предпринимательского права, государственное регулирование предпринимательской деятельности, приватизация государственного и муниципального имущества, санкции и ответственность в хозяйственных отношениях и проч.

Практически весь учебник пронизывают идеи основателей современных представлений о предпринимательском праве (В.В. Лаптева, В.С. Мартемьянова, В.К. Мамутова) как единстве правового регулирования отношений по осуществлению предпринимательской деятельности и государственного воздействия на нее.

Учебник продолжает традиции предыдущих двух изданий и в структуре курса: материал разбит на две части. В первой части курса отражена статика предпринимательства: излагаются вопросы о правосубъектности (компетенции) и ее носителях, правовом режиме имущества хозяйствующих субъектов, общих и специальных требованиях, предъявляемых к предпринимательской деятельности со стороны государства, и др.

Во второй части сначала раскрываются темы, где речь идет о привлечении необходимых предпринимателю ресурсов: денежных (темы, посвященные правовому регулированию инвестиционной деятельности, включая иностранные инвестиции, финансированию и кредитованию), информационных и интеллектуальных ресурсов (темы, посвященные инновационной деятельности, информационному обеспечению предпринимательства) и др.

Затем раскрываются темы, связанные с правовыми формами выхода предпринимателя на рынок товаров, работ, услуг, включая рекламу, внешнеэкономическую деятельность.

Завершающие темы посвящены оформлению финансовых результатов предпринимательской деятельности, включая привлечение аудиторов для подтверждения достоверности отчетности хозяйствующих субъектов.

Обе части изложены с учетом идеи о механизме предпринимательской деятельности как базовой основы построения курса предпринимательского права <1>.

--------------------------------

<1> Быков А.Г. О содержании курса предпринимательского права и принципах его построения // Предпринимательское право. 2004. N 1. С. 10.

 

Студенты, аспиранты юридических высших учебных заведений, практикующие юристы найдут в учебнике новейшую информацию по интересующим их проблемам.

В учебнике учтено новейшее законодательство: Гражданский кодекс РФ (с изм. от 3, 10 января 2006 г.), Налоговый кодекс РФ (с изм. от 10 января 2006 г.), Бюджетный кодекс РФ (с изм. от 3 января 2006 г.), Федеральные законы от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (с изм. от 2 июля 2005 г.), от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (с изм. от 5 января 2006 г.); от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (с изм. от 31 декабря 2005 г.), от 27 декабря 2002 г. N 184-ФЗ "О техническом регулировании" (с изм. от 9 мая 2005 г.), от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (с изм. от 5 января 2006 г.), от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (с изм. от 29 декабря 2004 г.), от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" (с изм. от 8 декабря 2003 г.) и другие нормативные правовые акты.

Учебник учитывает весь спектр правового регулирования от общих вопросов об обеспечении предпринимательской деятельности всем необходимым до реализации собственных продуктов и представления отчетности по итогам этой деятельности, включая отчетность перед государством (его органами).

Во второй части курса, продолжая развитие идей о необходимости правового регулирования предпринимательской деятельности на основе сочетания частных и публичных интересов, изложенных в первой части, авторы последовательно раскрывают правовые формы и виды государственного воздействия на предпринимательскую деятельность. Так, например, в главе "Правовое регулирование инвестиционной деятельности" есть параграф "Государственное регулирование инвестиционной деятельности", где рассматриваются такие направления воздействия, как государственное регулирование инвестиционной деятельности, государственное участие в этой деятельности, государственный контроль и надзор за инвестиционной деятельностью, формы государственной поддержки инвестиционной деятельности, включая предоставление государственных гарантий субъектам инвестиционного процесса. Аналогичные параграфы, отражающие публично-правовой аспект предпринимательской деятельности, есть во многих других главах части второй курса.

Учебник не дублирует материал курса гражданского права. Сами названия освещаемых в учебнике тем говорят о системе рассматриваемых отношений. Например, в курсе гражданского права изучаются договоры на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ. В курсе предпринимательского права в теме о правовом регулировании инновационной деятельности этот договор лишь упоминается как одна из правовых форм создания и использования инновационного продукта. Какие договоры опосредуют процесс создания, использования, внедрения новинок, за счет каких источников финансируются затраты на инновационную деятельность, какие методы государственного регулирования здесь применяются, каково соотношение инноваций и предпринимательства - эти и иные вопросы инновационной деятельности нашли отражение в главе учебника, посвященной правовому регулированию инновационной деятельности.

Рассмотрение различных аспектов деятельности предпринимателя как системы отношений в неразрывном единстве публично-правовых и частных начал способствует более глубокой подготовке студентов к их профессиональной деятельности на юридическом поприще.

В самом деле, вспомним, как работали многие юрисконсульты в советские времена. Молодого специалиста направляли, например, в юридический отдел предприятия. И "сидел" он иногда годами на одном договоре поставки, занимаясь вопросами заключения этого договора, контроля за исполнением обязательств, претензионной работой, представительством в суде опять же в связи с нарушениями дисциплины поставок.

Сейчас же нужны специалисты, которые хорошо представляют не только гражданско-правовые, но и налоговые последствия заключаемых договоров, могут предупредить возможные последствия совершения сделки с партнером, не имеющим лицензии на право заниматься соответствующим видом предпринимательской деятельности, налоговые санкции, например за списание в состав расходов, связанных с производством и реализацией товаров, затрат на приобретение амортизируемого имущества, и прочие неприятные моменты, которые могут последовать, если не соблюдать публично-правовые требования, предъявляемые к предпринимательской деятельности.

Авторский коллектив уверен, что наш учебник окажет помощь не только студентам, но и практическим работникам.

Наверное, наш учебник не лишен недостатков. Авторский коллектив будет благодарен за все критические замечания, предложения как по структуре учебника, так и по содержанию, которые будут с благодарностью изучены и учтены при подготовке учебника к последующему переизданию.

 

Ответственные редакторы:

доктор юридических наук, профессор И.В. Ершова,

кандидат юридических наук, профессор Г.Д. Отнюкова

 

Глава 1. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ О ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОМ ПРАВЕ

 

1.1. Понятие предпринимательского права

 

Понятие "предпринимательское право" может рассматриваться в нескольких значениях: как отрасль права, отрасль законодательства, научная и учебная дисциплины. Рассмотрим последовательно анализируемое понятие в свете названных четырех аспектов.

Предпринимательское право как отрасль права. Любая отрасль права представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих однородные общественные отношения. В научной и учебной литературе представлены различные трактовки понятия предпринимательского права как отрасли. Наиболее общее представление сводится к тому, что предпринимательское право - совокупность норм по регулированию осуществления и организации хозяйственной деятельности <1>.

--------------------------------

<1> Лаптев В.В. Субъекты предпринимательского права: Учеб. пособие. М., 2003. С. 14.

 

Для более детального уяснения понятия предпринимательского права представляется необходимым рассмотреть его предмет, т.е. совокупность общественных отношений, регулируемых данной отраслью права. Эти общественные отношения можно распределить на несколько групп.

1. Центральной и основной группой, несомненно, выступают предпринимательские отношения, т.е. отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности <1> хозяйствующими субъектами. Данная группа общественных отношений отличается несколькими существенными признаками. Во-первых, предпринимательскую деятельность ведут равноправные самостоятельные субъекты, которые свободно выходят на рынок, производя товары, выполняя работы, оказывая услуги. Между такими субъектами складываются отношения, которые в науке предпринимательского (а ранее - хозяйственного) права принято именовать горизонтальными, в отличие от вертикальных, основанных на власти и подчинении. Далее. Рассматриваемая группа общественных отношений является основной, поскольку именно в процессе осуществления предпринимательской деятельности достигается главная ее цель - получение прибыли. Направленность на получение прибыли указывает, в свою очередь, на коммерческий и, следовательно, товарно-денежный характер предпринимательских отношений. Таким образом, первая группа общественных отношений, составляющих предмет предпринимательского права, - это коммерческие, товарно-денежные отношения между равноправными, несоподчиненными хозяйствующими субъектами, ведущими предпринимательскую деятельность.

--------------------------------

<1> Подробно о понятии и признаках предпринимательской деятельности см. параграф 1.2 главы 1.

 

2. Вторая группа включает в себя отношения организационного характера, не имеющие непосредственной целью извлечение прибыли. В частности, такие отношения складываются при осуществлении деятельности по созданию, реорганизации и ликвидации организаций, предпринимательских объединений, получению сертификатов и в ряде других случаев. Такая деятельность носит некоммерческий характер, но создает основу, а зачастую является необходимым условием, предпосылкой будущей предпринимательской деятельности. Именно поэтому отношения, возникающие в указанных случаях, охватываются хозяйственно-правовым регулированием и входят в предмет предпринимательского права.

Создает условия для предпринимательства и деятельность ряда некоммерческих организаций, таких как учреждения, объединения и др. Деятельность товарных и фондовых бирж, основной целью которых является формирование соответствующего рынка, также регулируется нормами предпринимательского права, а складывающиеся при осуществлении этой деятельности отношения включаются в предмет данной отрасли. При этом заметим, что деятельность бирж не всегда носит коммерческий характер, что предопределило установленные законодательством возможности их создания в форме как коммерческих, так и некоммерческих организаций <1>.

--------------------------------

<1> Например, в соответствии с Федеральным законом "О рынке ценных бумаг" фондовые биржи могут функционировать как акционерные общества или некоммерческие партнерства.

 

3. Третью группу отношений, входящих в предмет предпринимательского права, составляют отношения, возникающие в процессе государственного регулирования предпринимательства. Эти отношения, в отличие от первой группы, не характеризуются равенством правового статуса участников. Напротив, они находятся в состоянии подчинения, а сами отношения образно можно представить как вертикальные.

Необходимость вычленения в составе предмета предпринимательского права управленческих отношений очевидна. В соответствии со ст. 34 Конституции РФ каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Будучи субъективным конституционным правом, право на осуществление предпринимательской деятельности представляет собой предоставленную лицу и обеспеченную законом (нормативными актами) меру возможного поведения, направленную на достижение преследуемых субъектом целей. Выражение "мера" в дефиниции субъективного права указывает на определенность содержания и границ дозволенного поведения управомоченного лица. Право на осуществление предпринимательской деятельности не предоставляет субъекту безграничной свободы. Оно должно осуществляться в рамках границ, очерченных нормативными правовыми актами, содержащими как позитивные правила поведения, так и запреты, применяемые в данной сфере.

Государственное регулирование предпринимательской деятельности проводится по многим направлениям. Необходимость такого регулирования обусловлена тем, что в процессе деятельности сталкиваются частные интересы предпринимателей и публичные интересы общества. Эти интересы должны быть уравновешены и не входить в конфликт друг с другом. Достичь баланса интересов можно разными приемами и способами, которые будут рассмотрены далее.

Таким образом, государство в целях реализации публичных интересов общества воздействует на субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность, регулируя эту деятельность разными способами и с применением различных форм. Складывающиеся при государственном регулировании предпринимательской деятельности отношения - неотъемлемая составляющая предмета предпринимательского права.

4. В предмет предпринимательского права включается и четвертая группа общественных отношений. Речь идет о внутрихозяйственных отношениях. Субъектами таких отношений являются, в частности, различные структурные подразделения организаций, которые взаимодействуют как между собой, так и с организацией в целом.

Внутрихозяйственные отношения неоднородны. Так, в структуре внутрихозяйственных отношений выделяют отношения: внутрикорпоративные, основанные на факте участия лица в хозяйственном обществе в качестве акционера (участника); членские, вытекающие из участия в организациях, основанных на членстве (производственный кооператив), и, следовательно, влекущие за собой обязанность личного участия в управлении делами организации <1>. Зачастую такие отношения носят управленческий характер, поскольку возникают в процессе самоорганизации и самоуправления в коммерческих организациях.

--------------------------------

<1> См.: Отнюкова Г.Д. К вопросу о содержании курса предпринимательского права // Предпринимательское право. 2005. N 2.

 

Взаимоотношения структурных подразделений, участников, членов организаций регулируются, помимо законодательства, значительным массивом локальных нормативных актов, являющихся составной частью источников предпринимательского права.

Рассмотрев группы общественных отношений, составляющих предмет предпринимательского права, можно сделать вывод о том, что все они имеют общее стержневое начало - так или иначе складываются в связи с осуществлением предпринимательской деятельности. Осуществление предпринимательской деятельности, ее обслуживание и регулирование - вот то общественное поле, в рамках которого мы можем говорить о едином предмете такой отрасли, как предпринимательское право.

Предпринимательское право как отрасль права представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих предпринимательские отношения, тесно с ними связанные иные, в том числе некоммерческие, отношения, отношения по государственному регулированию предпринимательской деятельности, а также внутрихозяйственные отношения.

Как известно, отрасли права разграничиваются не только по предмету, но и по методу правового регулирования. Под методом правового регулирования, применяемым в отрасли права, понимается совокупность приемов и способов воздействия на отношения, регулируемые данной отраслью.

Как правило, каждая отрасль предполагает лишь специфичные юридические средства воздействия на определенный вид общественных отношений. Однако в ряде случаев отрасли права регулируют не только типичные для них общественные отношения, но и отношения, так или иначе связанные с ними. Тогда и метод правового регулирования включает юридические средства, характерные не только для данной отрасли, но и для других отраслей права. Кроме того, в сложных отраслях, к которым, вне всякого сомнения, относится предпринимательское право, обычно используется не один, а сочетание нескольких методов правового регулирования.

В общетеоретическом плане метод правового регулирования общественных отношений определяется с учетом следующих компонентов:

- порядок установления прав и юридических обязанностей;

- степень определенности предоставленных прав и автономности действий их субъектов;

- подбор юридических фактов, влекущих правоотношения;

- характер правового положения сторон в правоотношениях, в которых реализуются нормы, а также распределение прав и обязанностей между субъектами;

- пути и средства обеспечения субъективных прав.

Исходя из специфики предмета предпринимательского права законодательство в некоторых случаях предусматривает установление прав и обязанностей в силу заключенного договора, в других случаях - в связи с актом применения права (предписание антимонопольного органа), в третьем случае права и обязанности прямо вытекают из закона (обязательная государственная регистрация). Нормы предпринимательского права могут предоставлять возможность более или менее самостоятельно решать вопрос об объеме прав и обязанностей (диспозитивные нормы), могут носить рекомендательный характер, а могут исчерпывающе определить объем субъективного права или обязанности (императивные нормы). Субъекты предпринимательских правоотношений могут находиться в равноправном или подвластном положении (горизонтальные отношения между предпринимателями и вертикальные отношения между предпринимателями и государством). Защита прав и применение санкций при невыполнении обязанностей могут осуществляться разными средствами - гражданско-правовыми, административными, уголовными и в различном порядке.

Мы видим, что в предпринимательском праве используется не один, а несколько методов правового регулирования. Наука предпринимательского права выделяет:

- метод обязательных предписаний, при котором с помощью императивных норм устанавливаются требования к процессу осуществления предпринимательской деятельности, права и обязанности ее участников;

- метод автономных решений (метод согласования), при котором с помощью диспозитивных норм регулируются отношения равноправных хозяйствующих субъектов;

- метод рекомендаций, при котором одна сторона правоотношения предлагает другой стороне определенную модель поведения, которая может быть принята либо отвергнута.

Таким образом, взаимосвязь свободы при осуществлении частных интересов с государственным властным воздействием там, где это диктуется публичными интересами, а также учет рекомендаций сторон - это основные характеристики метода правового регулирования предпринимательского права.

Предмет и метод правового регулирования являются квалифицирующими признаками деления системы права на отрасли. Именно по предмету и методу отрасли отграничиваются одна от другой, и именно наличие самостоятельного предмета и специфического метода дает возможность говорить об отдельной отрасли.

Следует отметить, что вопрос о предпринимательском праве как самостоятельной отрасли права является весьма дискуссионным. Впрочем, спор о разграничении отраслей права становится уже традиционным для российского правоведения и носит скорее теоретический, нежели прикладной характер. Тем не менее представим краткий обзор основных концепций регулирования предпринимательских отношений и взглядов на предпринимательское право как отрасль права, нашедших отражение в научной и учебной литературе.

Представители взглядов на предпринимательское (хозяйственное) право как на самостоятельную отрасль, занимая монистическую позицию, считают, что входящие в ее предмет отношения должны регулироваться одной отраслью права. Последовательно позиция самостоятельности отрасли предпринимательского (ранее - хозяйственного) права отражена в работах В.В. Лаптева <1>, В.К. Мамутова <2>, В.С. Мартемьянова <3>.

--------------------------------

<1> Лаптев В.В. Хозяйственное право - право предпринимательской деятельности // Государство и право. 1993. N 1; Он же. Введение в предпринимательское право. М., 1994; Он же. Предпринимательское право: понятие и субъекты. М., 1997; Он же. Субъекты предпринимательского права. М., 2003.

<2> Хозяйственное право: Учебник / Под ред. В.К. Мамутова. Киев, 2002.

<3> Мартемьянов В.С. Хозяйственное право: Учебник. М., 1994. Т. 1.

 

Диаметрально противоположную позицию отстаивают некоторые представители цивилистической науки, отрицая возможность рассмотрения предпринимательского права в качестве отрасли права. Такая точка зрения представлена в работах Е.А. Суханова <1>, В.П. Мозолина <2>. Дуалистическая концепция рассматривает предпринимательские отношения главным образом с позиций гражданского и административного права, полагая, что горизонтальные отношения равноправных субъектов в сфере товарно-денежного оборота должны регулироваться гражданским правом, а вертикальные отношения - административным правом и нормами примыкающих к нему отраслей (финансовым, налоговым и др.).

--------------------------------

<1> Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. М., 1998. Т. 1.

<2> Гражданское право: Учебник / Под ред. В.П. Мозолина, А.И. Масляева. М., 2003. Т. 1.

 

Своеобразное представление о предпринимательском праве как отрасли права высказала О.М. Олейник, отмечая, что предпринимательское (хозяйственное) право можно рассматривать в широком и узком смыслах слова. "В широком смысле оно понимается как регулятор поведения, существующий в сложном сочетании различных факторов... В узком смысле предпринимательское право рассматривается как отрасль права второго уровня, сочетающая в себе признаки и методы базовых отраслей. Такое решение вопроса о признании или непризнании предпринимательского (хозяйственного) права самостоятельной отраслью является с точки зрения практического применения лишь предпосылкой исследования в целях усиления регулятивного потенциала этой отрасли" <1>.

--------------------------------

<1> Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник / Под ред. О.М. Олейник. М., 1999. Т. 1. С. 33.

 

Высказываются мнения и о комплексности данной отрасли, так как ее нормы призваны урегулировать разнородные отношения. В частности, о "комплексном, интегрированном характере предпринимательского права" говорят Е.П. Губин и П.Г. Лахно, отмечая, что "предпринимательские отношения имеют сложное содержание и структуру" <1>. Взгляда на предпринимательское право как комплексную отрасль придерживается В.С. Белых, который пишет, что "предпринимательское (хозяйственное) право представляет собой в нашем понимании комплексное образование, сочетающее публично-правовые и частноправовые начала" <2>.

--------------------------------

<1> Предпринимательское право Российской Федерации: Учебник / Под ред. Е.П. Губина, П.Г. Лахно. М., 2003. С. 43.

 

КонсультантПлюс: примечание.

Монография В.С. Белых "Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России" включена в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2009.

 

<2> Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: Монография. М., 2005. С. 32.

 

Как представляется, данная точка зрения в наибольшей степени соответствует реалиям сегодняшнего дня. Будучи комплексной отраслью, предпринимательское право объединяет в своем предмете правового регулирования разнородные общественные отношения, которые лишь на первый взгляд являются несоединимыми в рамках одной отрасли. Вместе с тем эти отношения специфичны. При внимательном изучении проблемы становится очевидным, что нормы предпринимательского права регулируют общественные отношения, объединенные единым цементирующим началом - предпринимательской деятельностью. Воздействие на различные аспекты ее осуществления с помощью норм различных отраслей не может дать результат, адекватный потребностям общества. Только комплексное правовое регулирование в рамках одной отрасли, соединяющей публично-правовые и частноправовые начала, способно обеспечить должное воздействие на столь значимое общественное явление, как предпринимательство. Представляется также, что по мере развития общественных отношений, кодификации хозяйственного законодательства комплексная отрасль предпринимательского права должна перерасти в самостоятельную отрасль. Все предпосылки для этого существуют.

Завершая рассмотрение вопроса о месте предпринимательского права в российской правовой системе, отметим, что каждый имеет право высказывать свою точку зрения и вырабатывать самостоятельную позицию по данному дискуссионному вопросу. Однако следует учесть теснейшее переплетение и взаимосвязь самых разных общественных отношений, подчас отсутствие резкой грани между близлежащими их видами. Поэтому и грань между отраслями права весьма подвижна, сама система права никогда не пребывает в статике, что соответствует развитию общества. Происходит преобразование прежних отраслей права и становление новых, падение значения одних отраслей и рост влияния других. Переход России к рыночным отношениям влечет за собой развитие предпринимательской деятельности, а отсюда - объективная необходимость ее всестороннего регулирования. Нормы по правовому регулированию хозяйственной деятельности существуют в любом государстве. В одних странах эти нормы, составляя предпринимательское законодательство, являются частью гражданского права (Италия, Нидерланды), в других представляют особую отрасль (Франция, Германия, Испания, Португалия). Для обозначения этой отрасли применяются различные термины: торговое право, коммерческое право, предпринимательское право. Терминология определяется условиями развития и историческими традициями того или иного государства. В ряде государств, таких как Франция, Германия, Испания, Япония и др., наряду с гражданским кодексом приняты и действуют торговые кодексы (торговые уложения). В этом случае говорят о дуализме частного права. Несмотря на эти различия, для всех государств характерен единый подход к правовому регулированию предпринимательской деятельности: соответствующие правовые нормы создаются и выделяются в особую сферу правового регулирования. Это дает возможность обеспечить развитие предпринимательской деятельности, создать необходимые правовые условия для ее осуществления, защитить как частные интересы предпринимателей, так и публичные интересы государства и общества в целом.

Рассматривая вопрос о предпринимательском праве как отрасли права, следует провести его отграничение от коммерческого права. При этом нужно отметить, что понятие "коммерческое право" по-разному трактуется в современной доктрине. Так, В.Ф. Попондопуло пишет, что "российская доктрина в определении того, что является коммерческим правом, исходит не из объективного (реального) критерия выделения коммерческих отношений как предмета правового регулирования самостоятельной отрасли права, а из субъективного (личного) признака, из того, что предпринимательские отношения - это отношения, регулируемые гражданским правом, участниками которых являются специальные субъекты гражданского права - предприниматели (лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность)... Коммерческое право - это совокупность общих и специальных норм гражданского права, регулирующих имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников" <1>.

--------------------------------

<1> Попондопуло В.Ф. Коммерческое право: Учебник. М., 2003. С. 15.

 

В качестве подотрасли гражданского права представлено коммерческое право в работах Б.И. Пугинского. Ученый отмечает: "Коммерческое право в содержательном отношении представляет собой обособленную, автономную область гражданского права, ведь торговый оборот может условно рассматриваться как часть имущественного оборота, регулируемого гражданским правом. Сразу же подчеркнем, что коммерческое право регулирует также ряд вопросов организации торговой деятельности, совершенно не относящихся к гражданскому праву" <1>. Позиция относительно отраслевой принадлежности коммерческого права при таком подходе ясна. Однако не совсем понятно, в рамках какой отрасли права должны рассматриваться вопросы, которые регулируются коммерческим правом, но не укладываются в прокрустово ложе гражданского права.

--------------------------------

<1> Пугинский Б.И. Коммерческое право России: Учебник. М., 2005. С. 7 - 8.

 

Очевидно, что в настоящее время коммерческое право, регулирующее торговую деятельность, не может быть адекватно обеспечено с помощью лишь частноправового инструментария гражданского права. Наличие в торговых отношениях как частноправовых, так и публично-правовых элементов, связанных с организацией торговли, предопределяет отнесение коммерческого права к предпринимательскому праву. В связи с этим мы присоединяемся к подходу, выработанному в доктрине Л.В. Андреевой, которая отмечает, что "коммерческое право является обособленной частью предпринимательского права, оно регулирует отношения по оптовым закупкам и реализации товаров оптово-посредническими фирмами, по оказанию различных услуг, связанных с продвижением товаров на рынке от изготовителей к оптовым потребителям" <1>.

--------------------------------

<1> Андреева Л.В. Коммерческое право России. М., 2004. С. 29.

 

Позиции относительно того, что коммерческое право является частью предпринимательского права, придерживаются и другие ученые. Так, В.С. Белых отмечает: "С нашей точки зрения, коммерческое право есть составная часть предпринимательского права; та часть (совокупность правовых норм), которая осуществляет регулирование коммерческого оборота" <1>.

--------------------------------

 

КонсультантПлюс: примечание.

Монография В.С. Белых "Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России" включена в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2009.

 

<1> Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: Монография. М., 2005. С. 59.

 

Оригинальное представление о месте коммерческого права высказано К.К. Лебедевым. Оно основано на том, что "предпринимательское и коммерческое право являются единой отраслью права, нормы которого регулируют предпринимательскую деятельность и опосредующие ее предпринимательские отношения с участием предпринимателей..." <1>. Исходя из такого понимания коммерческое право рассматривается как подотрасль предпринимательского и коммерческого права. Не ставя перед собой цели анализа представления предпринимательского и коммерческого права как единой отрасли, заметим, что коммерческое право рассматривается в качестве составной части данной отрасли, а не отрасли гражданского права. Такой подход видится наиболее приемлемым.

--------------------------------

<1> Лебедев К.К. Предпринимательское и коммерческое право. СПб., 2002. С. 136.

 

Подводя некоторые итоги исследования, отметим, что:

- предпринимательское право представляет собой комплексную отрасль права, имеющую тенденцию перерастания в самостоятельную отрасль;

- коммерческое право является подотраслью предпринимательского права.

В учебной и научной литературе наряду с понятием "предпринимательское право" применяется понятие "хозяйственное право". При этом в ряде случаев эти понятия отождествляются, о чем свидетельствуют уже сами названия курсов <1>, а в других проводятся разграничения анализируемых понятий <2>. Как представляется, с переходом России к рынку и легализацией предпринимательской деятельности хозяйственное право, пронизанное административно-плановыми началами, преобразуется в предпринимательское право, основанное на иных принципиальных началах: свободе предпринимательской деятельности, многообразии и равной защите всех форм собственности, многообразии организационно-правовых форм осуществления предпринимательской деятельности, конкуренции и др. Как пишет академик РАН В.В. Лаптев, "при переходе к рыночной экономике сущность хозяйственного права изменяется, оно становится правом предпринимательской деятельности. В связи с этим появляется новый для нашей страны термин "предпринимательское право". Исходя из этих позиций построен предлагаемый читателю данный курс предпринимательского права.

--------------------------------

<1> См., напр.: Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник: В 2 т. / Под ред. О.М. Олейник Т. 1. М., 1999; Т. 2. М., 2002.

<2> На данной позиции стоят авторы учебника: Хозяйственное право / Под ред. В.К. Мамутова. Киев, 2002.

 

Как указывалось ранее, понятие "предпринимательское право" может рассматриваться как отрасль права, отрасль законодательства, научная и учебная дисциплины. Рассмотрев понятие предпринимательского права как отрасли права, кратко остановимся на иных его ипостасях.

Предпринимательское право как отрасль законодательства - это совокупность правовых норм, содержащихся в источниках права (нормативных правовых актах, обычаях делового оборота) и определяющих порядок осуществления предпринимательской деятельности. Нормы предпринимательского права формируются по принципу единства регулирования предпринимательской деятельности в различных ее формах и проявлениях. Изучение предпринимательского законодательства предполагает также анализ судебно-арбитражной практики в целях достижения единообразия в понимании и применении норм, содержащихся в источниках права.

Предпринимательское право как научная дисциплина, наука представляет собой систему знаний, совокупность представлений ученых о данной отрасли, ее предмете и методе, источниках, месте в системе иных отраслей права. Влияние различных объективных и субъективных факторов с неизбежностью предопределило изменение этих представлений на разных этапах существования нашего государства. Наука предпринимательского права познает истоки его зарождения, этапы становления и прогнозирует, опираясь на сумму накопленной информации, направления развития.

Предпринимательское право как учебная дисциплина - система обобщенных сведений о предпринимательском праве как отрасли, его законодательстве и практике применения, а также о науке. Предпринимательское право как учебная дисциплина имеет свою систему, в соответствии с которой курс делится на общую и специальную части. В первой части освещаются общие вопросы предпринимательского права, такие как его понятие, право на осуществление предпринимательской деятельности, требования, предъявляемые к предпринимательской деятельности, правосубъектность в предпринимательском праве, правовой режим имущества, обеспечение конкуренции и ограничение монополизма на рынке, и ряд других основополагающих проблем. Таким образом, в первой части курса предпринимательского права представлена статика складывающихся отношений.

Вторая часть опосредует динамику предпринимательской деятельности. Она открывается темами, посвященными различным правовым механизмам ресурсного обеспечения предпринимательства. Речь идет о правовом регулировании инвестиционной, инновационной деятельности, финансировании и кредитовании, энергоснабжении, информационном обеспечении предпринимательства.

Далее авторы курса переходят к освещению порядка реализации произведенного продукта, выхода предпринимателя на рынок. Здесь нужно назвать такие темы, как правовые основы рекламы, ценовое регулирование предпринимательской деятельности, правовые основы внешнеэкономической деятельности. Завершается изучение курса рассмотрением вопросов об оформлении финансовых результатов предпринимательской деятельности, формировании бухгалтерской, налоговой, статистической отчетности; аудите, который проводится с целью выражения независимого мнения о достоверности финансовой отчетности предпринимателей.

Как представляется, такая система курса, не претендуя на универсальность, дает возможность студентам составить полное представление о "механизме предпринимательской деятельности" <1>, отразить все наиболее существенные ее элементы и стадии в их становлении и развитии.

--------------------------------

<1> Эту категорию как основу для построения курса "Предпринимательское право" предлагает ввести А.Г. Быков. См.: Быков А.Г. О содержании курса предпринимательского права и принципах его построения // Предпринимательское право. 2004. N 1. С. 10 - 12.

 

1.2. Понятие и признаки предпринимательской деятельности

 

Легальное определение предпринимательской деятельности дано в ст. 2 ГК РФ.

Предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Анализ данного определения позволяет выделить следующие признаки предпринимательской деятельности.

1. Предпринимательская деятельность характеризуется самостоятельностью.

Условно можно выделить имущественную и организационную самостоятельность предпринимателя. Имущественная самостоятельность определяется наличием у предпринимателя обособленного собственного имущества как экономической базы деятельности. Объем имущественной самостоятельности зависит от того юридического титула, на основе которого это имущество принадлежит субъекту. Наиболее велика самостоятельность собственника имущества. Предприятия, действующие на праве хозяйственного ведения, также имеют значительную имущественную самостоятельность, однако уже ограниченную законом и договором с собственником. И наконец, принадлежность имущества на праве оперативного управления дает наименьший простор для проявления предпринимательской инициативы.

Организационная самостоятельность - это возможность принятия самостоятельных решений в процессе предпринимательской деятельности, начиная от принятия решения о занятии такой деятельностью, выбора ее вида, организационно-правовой формы осуществления, круга учредителей и т.п. Самостоятельность предпринимателя проявляется и на стадии реализации результатов предпринимательской деятельности. Таким образом, самостоятельность, будучи волевым, субъективным признаком деятельности предпринимателя, проявляется на всех ее этапах. Предприниматель действует своей властью и в своем интересе, своими действиями реализуя предоставленные ему законодательством права. Поэтому то правоотношение, которое складывается при осуществлении предпринимателем своей деятельности, в науке предпринимательского права квалифицируется как абсолютное <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее о конструкции абсолютного правоотношения, складывающегося при осуществлении предпринимательской деятельности, см. параграф 1.4 главы 1.

 

Вместе с тем самостоятельность предпринимателя небезгранична. Будучи деятельностью социальной, она должна подчиняться тем социальным нормам, которые действуют в обществе. Среди этих норм ведущую роль играют правовые нормы, устанавливая те правила, которыми должен руководствоваться в своей деятельности предприниматель, выходя на рынок.

Следует отметить, что признак самостоятельности отличает предпринимательскую деятельность от трудовой. Заключив трудовой договор, работник должен подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка, выполнять возложенные на него обязанности, соблюдать трудовую дисциплину. Проявление инициативы при осуществлении трудовой деятельности также возможно, однако очевидно, что объем ее несопоставим с самостоятельностью предпринимателя.

2. Предпринимательская деятельность сопряжена с риском. Рисковый характер предпринимательства коренным образом отличает его от хозяйственной деятельности периода административно-плановой экономики, допускавшей существование заведомо убыточных предприятий, которые при плохих результатах хозяйствования могли обратиться за поддержкой к государству. Вполне объяснимо в связи с этим, что такой чисто рыночный институт, как институт несостоятельности (банкротства), возрождается в нашей стране только с переходом к рынку.

Предпринимательский риск - мощный стимул к успешной работе; уменьшения убытков можно достичь путем заключения договора страхования предпринимательского риска, т.е. риска убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения своих обязательств контрагентами или изменения условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риска неполучения ожидаемых доходов.

Следует заметить, что категория риска традиционно являлась предметом исследований экономистов. Так, французский экономист Р. Катильон, который считается отцом самого термина "предприниматель", одним из первых выдвинул концепцию риска как отличительной черты предпринимательской деятельности. А. Смит в своем "Исследовании о природе и причинах богатства народов" характеризовал предпринимателя как собственника капитала, берущего на себя риск хозяйствования. Предпринимательская прибыль, по Смиту, - компенсация собственника за риск. Авторы известного учебника "Экономикс" <1> К. Макконелл и С. Брю рассматривали предпринимательство как особый вид деятельности, в основе которой лежит ряд признаков, среди которых характеристика предпринимателя как человека, идущего на риск. Предприниматель рискует не только временем, трудом, деловой репутацией, но и вложенными средствами - собственными и своих компаньонов или акционеров.

--------------------------------

<1> Макконелл К., Брю С. Экономикс. Принципы, проблемы и политика. М., 1992. Т. 1.

 

В юридической литературе категория риска также вызывает живой интерес, неоднократно предпринимались попытки сформулировать определение данного понятия <1>. Не имея возможности представить всю палитру определений, приведем одно из них, предложенное В.С. Белых, который под предпринимательским риском понимает "потенциальную возможность (опасность) наступления или ненаступления события (совокупности событий), повлекшего неблагоприятные имущественные последствия для деятельности предпринимателя" <2>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Кабышев О.А. Предпринимательский риск: правовые вопросы: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1996. С. 13; Предпринимательское право Российской Федерации: Учебник / Под ред. Е.П. Губина, П.Г. Лахно. М., 2003. С. 34; Попондопуло В.Ф. Коммерческое право: Учебник. М., 2003. С. 17; Лебедев К.К. Предпринимательское и коммерческое право. СПб., 2002. С. 77.

 

КонсультантПлюс: примечание.

Монография В.С. Белых "Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России" включена в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2009.

 

<2> Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: Монография. М., 2005. С. 46.

 

3. Предпринимательская деятельность направлена на систематическое получение прибыли. Получение прибыли, являясь основной целью предпринимателя, придает его деятельности коммерческий характер, который не утрачивается даже в том случае, если в результате получена не прибыль, а убыток. Вместе с тем, если получение прибыли как цель не ставится изначально, деятельность нельзя назвать предпринимательской, она не носит коммерческого характера.

На получение прибыли как цель деятельности предпринимателя обращали внимание исследователи еще столетия назад. Так, французский экономист Ж.Б. Сей, современник Д. Рикардо, определял предпринимателя как экономического агента, комбинирующего факторы производства, перемещающего экономические ресурсы из области низкой производительности и низких доходов в область высокой производительности и прибыльности <1>. Р. Катильоном был выявлен побудительный мотив предпринимательской деятельности - получение более высокого дохода как платы за несение риска. Созвучно Р. Катильону высказывание А.И. Каминки, который отмечал, что прибыль - это лишь стимул коммерческой деятельности. Цель коммерческой деятельности - сама эта деятельность, деятельность, приносящая прибыль <2>.

--------------------------------

<1> Сей Ж.Б. Трактат политической экономии. М., 1896.

<2> См.: Каминка А.И. Очерки торгового права. М., 2002. С. 18.

 

С правовой точки зрения понятие "прибыль" определяется в бухгалтерском, налоговом законодательстве как конечный финансовый результат деятельности хозяйствующего субъекта. Так, в соответствии со ст. 247 НК РФ прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии со ст. 247 НК РФ. При этом доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с положениями НК РФ (ст. 41 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ, - убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком (ст. 252 НК РФ). Таким образом, не ставя перед собой задачи детального рассмотрения вопроса о порядке формирования прибыли, отметим, что законодательством этот порядок определен достаточно точно. За достоверностью формирования финансового результата деятельности предпринимателей осуществляется государственный налоговый контроль. Кроме того, предприниматели могут, а в некоторых случаях обязаны прибегать к услугам аудиторов для подтверждения достоверности формирования ими финансовой (бухгалтерской) отчетности. Можно с уверенностью сказать, что интерес к правильному формированию предпринимательской прибыли носит частно-публичный характер.

Следует заметить, что цель получения прибыли положена в основу разграничения организаций на коммерческие и некоммерческие в ст. 50 ГК РФ.

Нельзя не обратить внимания и на такой квалифицирующий признак предпринимательской деятельности, как систематичность в извлечении прибыли.

К сожалению, четких количественных критериев систематичности законодательством пока не выработано. Законодательный пробел предлагают восполнить, включив в определение предпринимательской деятельности дополнительные квалифицирующие признаки, такие как доля прибыли от этой деятельности в общих доходах лица, "существенность" прибыли, получение ее определенное число раз за конкретный отчетный период и др.

Как представляется, в данном случае арифметические категории не могут быть применимы. Важно то, что предприниматель ставит перед собой цель не разового получения прибыли, а ее извлечения в качестве промысла, на постоянной основе.

Безусловно, систематическое получение прибыли не может рассматриваться в качестве единственной цели предпринимательской деятельности. Вместе с тем чисто теоретической представляется конструкция, предлагаемая в литературе, которая допускает выход на рынок предпринимателя, не ставящего перед собой в качестве стратегической задачи извлечение прибыли как результат своей деятельности.

4. В соответствии с легальным определением предпринимательской деятельности прибыль извлекается субъектами от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Данный признак, как представляется, сформулирован весьма неудачно. Дело в том, что предпринимательская деятельность многогранна, и в рыночной экономике ее направления никак не могут быть представлены закрытым перечнем. Почему, например, нужно вести речь лишь о правомочии пользования в отношении имущества? А если субъектом извлекается прибыль в процессе реализации права распоряжения имуществом? Видимо, не имело смысла в законе перечислять возможные направления предпринимательской деятельности, так как они определяются прежде всего рынком. Стоит отметить, что в понятии предпринимательской деятельности, которое было дано в Законе РСФСР от 25 декабря 1990 г. N 445-1 "О предприятиях и предпринимательской деятельности" <1>, данный перечень отсутствовал. Такой подход представляется более верным.

--------------------------------

<1> Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1990. N 30. Ст. 418 (с изм. от 24 июня 1992 г., 1, 20 июля, 24 декабря 1993 г.).

 

5. Наконец, как сказано в ст. 2 ГК РФ, предпринимательская деятельность осуществляется лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Буквальное толкование законодательной нормы приводит к выводу, что, если деятельность осуществляется лицами незарегистрированными, она не является предпринимательской. Такой вывод представляется неверным. Действительно, как же в таком случае применять ст. 171 "Незаконное предпринимательство" УК РФ, ст. 14.1 "Осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации или без специального разрешения (лицензии)" КоАП РФ, как взыскивать в судебном порядке доходы, полученные от такой деятельности, в доход бюджета? Несовершенство юридической техники приводит к необходимости применения других способов толкования данной нормы: систематического, логического. Такой признак предпринимательской деятельности, как осуществление ее лицами, зарегистрированными в установленном порядке, - формальный признак, т.е. признак, легализующий эту деятельность, придающий ей законный статус. Его отсутствие не приводит к утрате деятельностью качества предпринимательской, однако делает ее незаконной. В отличие от анализируемого формального признака, рассмотренные ранее признаки предпринимательской деятельности являются сущностными (раскрывающими ее сущность), и только их совокупность дает возможность квалифицировать деятельность лица как предпринимательскую. Некоторые исследователи понятия предпринимательской деятельности предлагают трактовать обязательность государственной регистрации не только как признак, но и как условие надлежащего предпринимательства, требование к осуществлению законной предпринимательской деятельности. Думается, что такая трактовка необходимости государственной легитимации предпринимателя уместна.

Следует отметить, что в научной и учебной литературе предлагается рассматривать и иные, не представленные в законодательном определении признаки предпринимательской деятельности. Обратим внимание на некоторые из них.

Признак профессионализма предпринимательской деятельности. В качестве признака предпринимательской деятельности профессионализм предлагает выделять, в частности, О.М. Олейник. Раскрывая понятие профессионализма предпринимателя, автор пишет, что данный признак "состоит в:

- ведении этой деятельности людьми, имеющими определенную квалификацию или информацию, необходимую для принятия и реализации решений... В качестве подтверждения профессионализма действующее законодательство в одних случаях признает ранее полученное образование (например, юридическое, экономическое, медицинское), а в других требует сдачи предпринимателем соответствующих экзаменов (например, для аудиторов);

- осуществлении предпринимательской деятельности по определенным правилам и методикам;

- соответствии результатов деятельности определенным требованиям;

- подконтрольности деятельности государственным органам;

- наличии государственных гарантий деятельности..." <1>.

--------------------------------

<1> Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник / Под ред. О.М. Олейник. М., 1999. Т. 1. С. 20 - 21.

 

Не оспаривая желательности присутствия всех приведенных составляющих профессионализма и самого профессионализма как такового в деятельности предпринимателя, подтверждая присутствие профессионализма как условия успешной, конкурентоспособной деятельности, заметим, что на практике предпринимательская деятельность не всегда осуществляется профессионально. Однако это не лишает деятельность квалификации в качестве предпринимательской. Данный признак, как представляется, является необходимым лишь для некоторых видов деятельности. Например, в качестве лицензионных требований и условий наличие специальных знаний, опыта, образования, что подтверждается необходимыми документами, предусматривается для большинства лицензируемых видов деятельности. Для многих других видов предпринимательской деятельности профессионализм не выдвигается в качестве обязательной характеристики. Поэтому представляется более точным признак профессионализма предпринимательской деятельности рассматривать не в качестве обязательного, а в качестве факультативного признака.

Среди факультативных признаков предпринимательской деятельности следует также рассматривать ее новаторский, инновационный характер. Создателем теории предпринимателя-новатора является экономист Й. Шумпетер, который рассматривал предпринимателя как "агента, реализующего все новые и новые комбинации факторов производства (за счет обновления товарной продукции, поиска новых рынков и т.д.)" <1>. Й. Шумпетер сформулировал следующие функции предпринимательской деятельности:

--------------------------------

<1> Шумпетер Й. Теория экономического развития. М., 1982. С. 68.

 

- производство нового, еще незнакомого для потребителя материального блага или прежнего блага, но с новым качеством;

- введение новых методов производства, не применявшихся в нем ранее;

- освоение новых экономических рынков сбыта или широкое и глубокое использование прежних;

- освоение новых источников и видов сырья;

- осуществление новой организации производства и сбыта.

Нельзя не заметить, что выдвинутые Й. Шумпетером признаки находят в настоящее время отражение в формирующемся законодательстве об инновационной деятельности.

Среди признаков предпринимательской деятельности Закон РСФСР от 25 декабря 1990 г. N 445-1 "О предприятиях и предпринимательской деятельности" указывал на имущественную ответственность предпринимателя. В современном легальном определении данный признак не получил закрепления. Вместе с тем, как справедливо отмечается в литературе, это "не означает отсутствия самой юридической ответственности" <1>, данный признак присущ предпринимательской деятельности. Основание и порядок привлечения к ответственности субъектов предпринимательской деятельности определяются действующим законодательством. Более того, ст. 401 ГК РФ, определяя основания ответственности за нарушения обязательств, предусматривает повышенную ответственность предпринимателя: "Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т.е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств" <2>.

--------------------------------

<1> Предпринимательское право Российской Федерации: Учебник / Под ред. Е.П. Губина, П.Г. Лахно М., 2003. С. 39.

<2> Подробно вопросы ответственности при осуществлении предпринимательской деятельности рассмотрены в главе данного учебника.

 

Рассмотрев признаки предпринимательской деятельности, можно привести их классификацию. Как представляется, все признаки предпринимательской деятельности могут быть классифицированы:

- на указанные в законодательном определении предпринимательской деятельности (легальные) и дополнительно предлагаемые в литературе;

- сущностные, характеризующие сущность предпринимательской деятельности, и формальные, характеризующие ее форму;

- обязательные, совокупность которых необходима и достаточна для квалификации деятельности как законной предпринимательской, и факультативные, наличие которых желательно, но не обязательно.

Кроме того, в научной литературе среди признаков предпринимательской деятельности выделяют родовые, присущие любой экономической деятельности (самостоятельность, риск), и видовые (систематичность получения прибыли) <1>. Выдвижение родовых и видовых признаков приводит нас к необходимости определения соотношения предпринимательской деятельности с такими видами общественной деятельности, как экономическая, хозяйственная, коммерческая (торговая). Как представляется, наиболее широким является понятие "экономическая деятельность". Экономическую деятельность можно определить как воспроизводственную деятельность, объединяющую такие стадии, как производство, распределение, обмен, потребление.

--------------------------------

<1> См.: Семеусов В.А., Тюкавкин А.А., Пахаруков А.А. Правовые проблемы предпринимательской (экономической) деятельности. Иркутск, 2001. С. 10.

 

Хозяйственная деятельность, будучи видом экономической деятельности, определяется как порядок ее организации, руководства и непосредственного осуществления.

Понятие предпринимательской деятельности было рассмотрено ранее. Отметим, что предпринимательская деятельность представляет собой разновидность экономической хозяйственной деятельности, обладая таким родовым признаком, как направленность на получение прибыли. Как указывается В.К. Мамутовым, понятие хозяйственной деятельности включает предпринимательство, но не сводится к нему <1>.

--------------------------------

<1> См.: Хозяйственное право: Учебник / Под ред. Мамутова В.К. Киев, 2002. С. 3.

 

Коммерческая, или торговая, деятельность - совокупность действий по продвижению товаров от изготовителей к потребителям. Коммерческая деятельность является разновидностью экономической хозяйственной предпринимательской деятельности <1>.

--------------------------------

<1> Андреева Л.В. Коммерческое право России. М., 2004. С. 28.

 

1.3. Принципы предпринимательского права

 

Принципы предпринимательского права - это его основополагающие начала, пронизывающие весь массив правовых норм. В качестве основных принципов предпринимательского права могут быть названы следующие.

1. Принцип свободы предпринимательской деятельности получил свое закрепление в Конституции РФ (ст. ст. 8, 34, 35, 74, 75 и др.). Так, в силу ст. 34 Конституции РФ "каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности".

Этот принцип получил развитие в ГК РФ и других законодательных актах. Он означает право предпринимателя начинать и вести свое дело в любой сфере предпринимательства, в любой из предусмотренных законом организационно-правовых форм, с использованием любых (не изъятых из оборота) видов имущества и т.д. Данный принцип подтверждается также установлением для большинства коммерческих организаций и индивидуального предпринимателя общей правосубъектности.

Однако эта свобода небезгранична. Федеральными законами она может быть ограничена в интересах общества в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. В частности, свобода предпринимательской деятельности ограничивается широкой практикой лицензирования отдельных ее видов.

Следует отметить, что в законодательстве конституционный принцип свободы предпринимательской деятельности получил развитие и конкретизацию. Для примера приведем закрепленный в ст. ст. 1 и 421 ГК РФ принцип свободы договора.

В силу принципа свободы договора граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ, законом или добровольно принятым обязательством.

Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор).

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой. Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон.

2. Конституционный принцип признания многообразия и юридического равенства форм собственности. Данный принцип закреплен в Конституции РФ (ст. ст. 8, 9, 34, 35). В частности, в соответствии со ст. 8 Конституции РФ "в Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности". Согласно данному принципу законодательством не могут устанавливаться какие-либо привилегии и ограничения для тех или иных форм собственности, для субъектов, ведущих предпринимательскую деятельность с использованием имущества, находящегося в государственной, муниципальной или частной собственности. В отличие от ранее действовавших преимуществ в защите права государственной собственности <1>, действующее законодательство предусматривает для всех субъектов одинаковые правила защиты.

--------------------------------

<1> См., напр., ст. ст. 152, 153 Гражданского кодекса РСФСР 1964 г.

 

Предпринимательская деятельность в настоящее время может осуществляться на основе как частной, так и публичной (государственной и муниципальной) собственности.

Заметим, что имущество, находившееся в личной собственности граждан СССР, могло использоваться ими лишь для удовлетворения своих потребностей. С переходом на рыночные условия хозяйствования и возрождением частной собственности получило широкое развитие частное предпринимательство. Так, ныне и индивидуальные предприниматели, и все коммерческие организации (за исключением государственных и муниципальных унитарных предприятий) являются собственниками имущества, принадлежащего им на основе частной собственности. Возрастанию роли частной собственности в экономике во многом способствует широкомасштабная приватизация, проводимая в стране с начала 90-х гг. XX в.

Вместе с тем достаточно велик еще объем имущества, используемого в хозяйственной деятельности государственными и муниципальными унитарными предприятиями и учреждениями. Составляющими государственного сектора экономики являются также акции акционерных обществ, созданных в процессе приватизации, находящиеся в собственности Российской Федерации или субъектов РФ.

3. Принцип единого экономического пространства, т.е. "свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств" на всей территории Российской Федерации, также относится к числу конституционных (ст. ст. 8, 74 Конституции РФ). Согласно этому принципу на территории Российской Федерации не допускается установление таможенных границ, пошлин, сборов и каких-либо иных препятствий для свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств. Ограничения могут вводиться в соответствии с федеральным законом, если это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей. Ни федеральные органы исполнительной власти, ни органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, ни органы местного самоуправления не вправе вводить такие ограничения по собственной инициативе.

4. Принцип свободы конкуренции и ограничения монополистической деятельности. Данный принцип также нашел закрепление в Конституции РФ, в соответствии со ст. 34 которой "не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию" (ст. ст. 8, 34 Конституции РФ). Соблюдение данного принципа - необходимое условие развития рыночной экономики и осуществления предпринимательской деятельности. Важная роль в поддержании конкуренции, борьбе с недобросовестными формами ее проявления и монополистической деятельностью отводится Закону РФ от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" <1> - первому в истории России антимонопольному законодательному акту.

--------------------------------

<1> Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. N 16. Ст. 499 (с изм. от 24 июня 1992 г., 15 июля 1992 г., 25 мая 1995 г., 6 мая 1998 г., 2 января 2000 г., 9 октября 2002 г., 7 марта 2005 г.).

 

5. Принцип государственного регулирования предпринимательской деятельности. Государственное регулирование экономики, предпринимательства осуществляется в любом государстве. Его различные формы и методы определяются политическими условиями, уровнем экономического и социального развития, историческими традициями, национальными особенностями и другими факторами. Переход России к рыночным условиям хозяйствования потребовал пересмотра системы государственного регулирования экономики, замены прямых административных мер воздействия на косвенные экономические.

Вместе с тем, признавая необходимость государственного регулирования предпринимательства в качестве принципиального положения, необходимо помнить, что в законодательстве устанавливается правило о недопустимости произвольного вмешательства кого-либо (в том числе государства) в частные дела (п. 1 ст. 1 ГК РФ).

Основная цель государственного регулирования предпринимательской деятельности видится в достижении баланса частных интересов предпринимателей и публичных интересов государства и общества в целом. Достижению этой цели и должны способствовать нормы комплексной отрасли предпринимательского права, сочетающей в себе частноправовые и публично-правовые начала.

6. Принцип законности является общеотраслевым, и воплощение его в жизнь - основа построения правового государства. Что же касается законности в предпринимательской деятельности, то здесь необходимо обратить внимание на два аспекта.

Во-первых, сама предпринимательская деятельность должна осуществляться при строгом соблюдении требований законов и подзаконных нормативных правовых актов. Принцип законности проявляется также в обеспечении защиты прав и законных интересов граждан, юридических лиц, охраны правопорядка.

Во-вторых, что не менее важно, государством должна быть обеспечена законность правовых актов, законность деятельности органов государственной власти и местного самоуправления, регулирующих предпринимательство. Некоторые меры по обеспечению законности предусмотрены действующим законодательством. Так, ст. 13 ГК РФ определяет условия и порядок признания недействительным акта государственного органа и органа местного самоуправления.

Завершая рассмотрение вопроса о принципах предпринимательского права, отметим, что в научной и учебной литературе называются и иные, не рассмотренные в настоящем учебнике принципы. Так, В.В. Лаптев относит к числу принципов предпринимательского права принцип "получения прибыли как цели предпринимательской деятельности" <1>. Как представляется, цель получения прибыли не может быть положена в основу формирования отрасли предпринимательского права и предпринимательского законодательства, а относится к признакам самой предпринимательской деятельности. В этой ипостаси - получения прибыли как цели предпринимательской деятельности - данное понятие и было нами рассмотрено.

--------------------------------

<1> Лаптев В.В. Субъекты предпринимательского права. М., 2003. С. 11 - 12; Он же. Предпринимательское право: понятие и субъекты. М., 1997. С. 12 - 13.

 

1.4. Хозяйственные (предпринимательские) правоотношения

 

Под хозяйственными (предпринимательскими) правоотношениями понимаются урегулированные нормами предпринимательского права отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности, тесно с ней связанной деятельности некоммерческого характера, внутрихозяйственные отношения, а также отношения по государственному регулированию предпринимательской деятельности.

Правоотношения каждой отрасли права имеют своих субъектов, специфические объекты и выделяющиеся по своему содержанию и конструкции субъективные права и обязанности.

Содержание хозяйственного правоотношения составляют права и обязанности его участников, являющиеся мерой возможного или должного поведения. Для уяснения конструкции правоотношения в теории права обычно прибегают к делению прав на абсолютные и относительные.

В абсолютном правоотношении субъекту права противостоит неопределенное количество обязанных лиц с пассивной обязанностью не препятствовать управомоченному лицу в осуществлении права. Таковы право организации на принадлежащее ей имущество, исключительные права и др.

Относительными являются права с корреспондирующей с ними обязанностью у других субъектов. Такие правоотношения возникают, например, в силу заключенных предпринимательских договоров.

В хозяйственном (предпринимательском) правоотношении участвуют субъекты, ведущие предпринимательскую деятельность, а также государство и муниципальные образования.

Объектами хозяйственных правоотношений могут быть:

1) вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество;

2) действия обязанных субъектов;

3) собственная деятельность субъекта права;

4) неимущественные блага, используемые при ведении хозяйственной деятельности (фирменное наименование, товарный знак, коммерческая тайна и др.).

Основанием возникновения хозяйственных прав и обязанностей являются юридические факты. Поскольку нормами предпринимательского права регулируется прежде всего деятельность, постольку правопорождающими фактами здесь предстают преимущественно действия участников хозяйственных правоотношений. События выступают чаще всего в роли правоизменяющих и правопрекращающих обстоятельств. Правопорождающими события могут быть, к примеру, в отношениях страхования имущества и предпринимательских рисков.

Действия участников подразделяются также на правомерные и неправомерные. Например, решение органа государственной власти, принятое с превышением его компетенции, должно быть отнесено к числу неправомерных действий.

В науке предпринимательского права хозяйственные (предпринимательские) правоотношения по их конструкции, объектам и содержанию классифицируются следующим образом <1>:

--------------------------------

<1> См.: Танчук И.А., Ефимочкин В.П., Абова Т.Е. Хозяйственные обязательства. М., 1970; Мартемьянов В.С. Общие положения хозяйственного права. М., 1983.

 

1) абсолютные вещные правоотношения (отношения собственности);

2) абсолютно-относительные вещные правоотношения (хозяйственного ведения, оперативного управления);

3) абсолютные правоотношения по ведению собственной предпринимательской деятельности;

4) абсолютные неимущественные хозяйственные правоотношения;

5) обязательственные хозяйственные правоотношения.

Абсолютные вещные правоотношения. Для вещного правоотношения характерно, что субъект в нем реализует право на имущество в соответствии с законом, определяющим ему меру возможного поведения по владению, пользованию и распоряжению. Объектом правоотношения, по поводу которого оно складывается, выступает вещь.

В предпринимательском праве регулируемые вещные отношения связаны с производством, обменом, распределением и производственным потреблением. Ввиду этого объектами вещных правоотношений здесь выступает то, что участвует в этих воспроизводственных процессах. Предметы, служащие удовлетворению личных потребностей вне производства, не являются объектами хозяйственно-правовых вещных правоотношений.

Абсолютным вещным правом, не корреспондирующим ни с одним конкретным субъектом, является право собственности. Право собственности дает его субъекту возможности владения, пользования и распоряжения имуществом по своему усмотрению в соответствии с законом. Это право используется для осуществления хозяйствования на базе собственного имущества государством, муниципальными образованиями, субъектами частной собственности.

Абсолютно-относительные вещные правоотношения. К их числу относятся правоотношения, складывающиеся при реализации права хозяйственного ведения, оперативного управления.

Они являются абсолютно-относительными, потому что субъект такого права реализует свои возможности вне взаимодействия с другими субъектами. Он владеет, пользуется и распоряжается имуществом "абсолютно", не сообразуя своих возможностей ни с кем, кроме собственника, с которым он состоит в относительном правоотношении.

Правоотношения такого рода складываются при предоставлении государственного и муниципального имущества предприятиям, учреждениям. Объем таких прав по владению, пользованию и распоряжению закрепленным имуществом определяется соответствующим юридическим титулом.

Абсолютные правоотношения по ведению собственной хозяйственной деятельности <1>. Для таких правоотношений характерно, что они складываются по поводу ведения собственной деятельности, которая выступает в качестве объекта правоотношения. Конструкция же правовой связи такова, что у субъекта, осуществляющего хозяйствование по установленным законом правилам, нет конкретных обязанных лиц. Все другие субъекты обязаны считаться с возможностью ведения предпринимательской деятельности данным субъектом и не препятствовать ее реализации, а в соответствующих случаях - содействовать ей. Мера возможного поведения при осуществлении такой деятельности очерчена законом. Если ее нормальное течение прерывается под влиянием третьих лиц или в результате нарушения установленного порядка ведения такой деятельности самим субъектом права, абсолютное правоотношение превращается в относительное: предприятие получает право устранить незаконное нарушение его права либо, наоборот, обязано по требованию уполномоченного субъекта прекратить нарушение закона.

--------------------------------

<1> Конструкция абсолютного правоотношения по ведению собственной хозяйственной деятельности, впервые предложенная В.С. Мартемьяновым (см.: Мартемьянов В.С. Хозяйственное право. М., 1994. Т. 1. С. 42 - 43), является дискуссионной и признается не всеми учеными - представителями науки предпринимательского (хозяйственного) права.

 

Например, если организация осуществляет свою деятельность с соблюдением норм по ведению бухгалтерского, налогового учета, представлению бухгалтерской, налоговой и статистической отчетности, положений технического регулирования, лицензирования, в соответствии с экологическими требованиями, противопожарными правилами и другими установленными нормативными правовыми актами требованиями, складывающееся при этом правоотношение имеет конструкцию абсолютного. Если субъект нарушает установленные нормы, компетентные государственные органы вправе потребовать пресечения допущенных нарушений и возмещения убытков, наступивших для государства. Правоотношение при этом трансформируется в относительное.

Неимущественные хозяйственные правоотношения складываются по поводу неимущественных благ, используемых субъектами хозяйствования в своей деятельности, таких как фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара, коммерческая тайна и др. Никто, кроме субъекта - носителя этих прав, без его разрешения не может воспользоваться фирменным наименованием, товарным знаком и знаком обслуживания, менять наименование места происхождения товара, приобретать информацию, составляющую коммерческую тайну, и разглашать и использовать ее в своей деятельности. В ходе нормальной реализации неимущественных прав складывающееся правоотношение является абсолютным.

При нарушении таких прав возникает конкретное обязательство по их защите от нарушения, и из неимущественного правоотношение трансформируется в имущественное. Потерпевший, защищая свои неимущественные права, может требовать возмещения убытков от нарушителя. Можно сделать вывод, что хозяйственные отношения неимущественного характера несут в себе изначально имущественный потенциал и защищаются мерами имущественного характера.

Хозяйственные обязательства. В обязательственных правоотношениях один участник вправе требовать от другого совершения соответствующих действий. Обязанный субъект обязан их исполнить, т.е. передать имущество, выполнить работы, оказать услуги.

Хозяйственные обязательства, в зависимости от того, какую сферу взаимодействия субъектов предпринимательского права они обслуживают, подразделяются на четыре основных вида:

1) хозяйственно-управленческие;

2) внутрихозяйственные;

3) территориально-хозяйственные;

4) оперативно-хозяйственные.

При рассмотрении четырех основных видов хозяйственных обязательств необходимо обратить внимание:

- на основания возникновения;

- участников хозяйственных правоотношений;

- их содержание;

- источники правового регулирования.

Хозяйственно-управленческие обязательства порождаются актами государственных органов, органов местного самоуправления, которыми осуществляется регулирование предпринимательской деятельности. Например, такие обязательства могут возникать в результате издания антимонопольным органом актов о разделении (выделении) хозяйствующего субъекта, издания акта налоговым органом и т.п.

Источниками правового регулирования отношений указанного характера является весь массив нормативных актов, устанавливающих меры государственного руководства и контроля за деятельностью хозяйствующих субъектов и возможность применения мер для обеспечения публичного интереса.

Внутрихозяйственные обязательства возникают по горизонтали между подразделениями хозяйствующих субъектов, а также по вертикали между ними и самой организацией. Обязательства могут устанавливаться в силу актов хозяйственного руководства, издаваемых организацией в адрес своих подразделений, и на основе внутрихозяйственных договоров между цехами, участками, бригадами, звеньями.

Во внутрихозяйственных обязательствах для одной стороны характерна обязанность выполнения работ, оказания услуг, а для другой - обеспечения условий их выполнения. Обязательства могут быть и взаимными. Например, один цех предприятия взамен на получение услуги по ремонту оборудования обязуется оказать другому цеху иные услуги.

К числу внутрихозяйственных следует также отнести правоотношения, основанные на факте участия (членства) лица в хозяйственном обществе, хозяйственном товариществе, кооперативе. Данные правоотношения в силу их многообразия носят различный характер. В частности, предлагается выделять управленческие внутрихозяйственные отношения, складывающиеся в процессе самоорганизации и самоуправления в коммерческих организациях <1>.

--------------------------------

<1> См.: Отнюкова Г.Д. К вопросу о содержании курса предпринимательского права // Предпринимательское право. 2005. N 2. С. 3 - 6.

 

Источниками правового регулирования обязательственного внутрихозяйственного отношения являются локальные нормативные акты.

Территориально-хозяйственные обязательства представляют собой отношения территориальных субъектов (Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований) между собой и с организациями. Это обязательственные отношения горизонтального характера на макроуровне.

Территориально-хозяйственные обязательства в подавляющем большинстве случаев имеют основанием возникновения договор и только в случаях, прямо предусмотренных законом, - акт органа власти или местного самоуправления. Согласно заданию или договору хозяйствующий субъект обязуется произвести для данного публичного образования конкретное количество продукции или товаров, оказать определенный объем услуг, а соответствующее территориальное образование имеет право требовать выполнения обязательств и, в свою очередь, обязуется финансировать их выполнение.

Эти обязательства не всегда имеют товарно-денежную форму, но носят стоимостной характер, поскольку все намечаемое в них имеет количественное и стоимостное выражение.

Оперативно-хозяйственные обязательства возникают между несоподчиненными субъектами хозяйствования в силу хозяйственных договоров, ибо основным средством сотрудничества в рыночных условиях стал договор. Плановые увязки встречаются в особых случаях, прямо указанных в нормативных актах. Например, директивное планирование может применяться в отношении казенных предприятий.

Участниками оперативно-хозяйственных обязательств являются индивидуальные предприниматели и организации, ведущие хозяйственную деятельность. Источниками правового регулирования оперативно-хозяйственных обязательств являются ГК РФ и акты специального законодательства.

 

1.5. История развития предпринимательского

(хозяйственного) права

 

Узкие рамки учебника, к сожалению, не позволяют заглянуть в глубь веков и проследить все этапы становления науки предпринимательского, хозяйственного, а ранее торгового права России. Ограничимся лишь кратким экскурсом в историю.

В дореволюционной России развивалось международное и частное торговое право <1>. Существование частного торгового права явилось результатом возникновения внутри государства многочисленных и сложных юридических отношений между частными лицами по поводу торговли. Торговое право определялось как совокупность норм частного права, имеющих ближайшее соприкосновение с торговым оборотом <2>. В качестве источников русского торгового права можно назвать Устав торговый, Устав о промышленности, Устав кредитный, Устав о векселях, Общий устав российских железных дорог, Положение о государственном промысловом налоге, Устав судопроизводства торгового <3>.

--------------------------------

<1> Подробнее об истории торгового права см.: Андреева Л.В. Коммерческое право России. М., 2004. С. 9 - 20; Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М., 2005. С. 17 - 30.

<2> См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по изданию 1914 года). М., 1994. С. 27 - 29.

<3> См.: Источники русского торгового права: Сборник извлечений из Свода законов, уставов, полисных условий и договоров. М., 1914.

 

В дореволюционной российской науке не было единого мнения о месте торгового права среди иных отраслей. Так, несмотря на существование самостоятельных источников и специфичность предмета правового регулирования, торговое право дореволюционной России Г.Ф. Шершеневичем рассматривалось не в качестве самостоятельной отрасли, а как специальная часть гражданского права. При этом Г.Ф. Шершеневич отмечал "стремление торгового права к обособлению в научном и законодательном отношении" <1>. Вместе с тем такие виднейшие ученые, как П.П. Цитович <2> и А.И. Каминка <3>, признавали торговое право самостоятельной отраслью российского права.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по изданию 1914 года). М., 1994. С. 27.

<2> Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права. М., 2001. С. 50 - 52.

<3> Каминка А.И. Очерки торгового права. М., 2002. С. 63 - 73.

 

После Революции 1917 г. экономическая и политическая ситуация в стране коренным образом изменилась. Начала складываться плановая экономика, хозяйственная деятельность осуществлялась в основном государственными предприятиями. Возникла необходимость формирования принципиально нового типа законодательства, адекватного крайне специфическим социально-экономическим условиям. Зародилась и начала развиваться концепция хозяйственного права. Однако наука хозяйственного права неодинаково трактовала правовое регулирование хозяйственной деятельности в разные периоды существования Советского государства <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Исаев И.А. Становление хозяйственно-правовой мысли в СССР (20-е годы). М., 1986.

 

В 1920-х годах, в период нэпа, берет свое начало двухсекторная теория. Основоположник этой теории П.И. Стучка считал, что из двух существовавших в нашей экономике секторов - социалистического и частного - первому суждено развиваться и упрочиваться, а второму уготовано скорое отмирание. Данное положение базировалось на известном постулате В.И. Ленина: "мы ничего "частного" не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное" <1>. Следовательно, должно было развиваться хозяйственное право, обслуживающее социалистический сектор. Поскольку частному сектору было уготовано отмирание, то, соответственно, должно было отмереть и обслуживающее этот сектор гражданское право.

--------------------------------

<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 44. С. 398.

 

В целом теория правильно оценивала роль хозяйственного права в деле регулирования хозяйственных социалистических отношений. Что же касается гражданского права, то оно ошибочно связывалось лишь с производственными отношениями в частном секторе экономики и переставало рассматриваться в связи с гражданином и его имущественными потребностями. Сторонники двухсекторной теории неоправданно умаляли роль гражданского права в регулировании имущественных отношений.

Поэтому, когда в 1930-е гг., в период уже безраздельного господства социалистического сектора в экономике, наука снова стала рассматривать вопрос о хозяйственном праве и его оформлении, упорядочении, введении в обиход правовых начал хозяйствования, возникла проблема: куда же поместить гражданина с его домом и другим имуществом, наймом жилого помещения и наследованием (в это время уже отказались от упразднения института наследственного права как буржуазного)? Ведь гражданское право, рассчитанное на нэповский период развития общества, как будто закончило свое существование вместе с частным сектором.

Появляется новая школа единого хозяйственного права, в соответствии с которой гражданин должен занять место в системе хозяйственных связей. Все имущественные отношения как между гражданами, так и между социалистическими организациями должны регулироваться нормами единого хозяйственного права, основным источником которого призван был стать Хозяйственный кодекс. Основоположники данной школы Л.Я. Гинцбург и Е.Б. Пашуканис считали хозяйственное право специфической формой политики пролетарского государства в области организации управления хозяйством. Предлагалось принятие Хозяйственного кодекса <1>, закона о планировании. Отстаивался также тезис о недопустимости деления единого хозяйственного права на две самостоятельные части - хозяйственно-административное и гражданское право. Хозяйственное право должно было включать гражданско-правовые нормы и регулировать все горизонтальные и вертикальные имущественные отношения <2>. Школа единого хозяйственного права правильно отстаивала необходимость формирования особой отрасли советского права - хозяйственного права. "Главная же ошибка этой теории состояла в том, что регулирование всех отношений с участием гражданина предусматривалось в системе единого хозяйственного права, в то время как регулирование их должно было составлять в основном предмет гражданского права" <3>.

--------------------------------

<1> Гинцбург Л.Я. О Хозяйственном кодексе СССР. Доклад, прения и заключительное слово. М., 1933.

<2> Курс советского хозяйственного права. М.: Советское законодательство, 1938. Т. 1.

<3> Мартемьянов В.С. Хозяйственное право. М., 1994. Т. 1. С. 19.

 

Обвинение в попытке ликвидации гражданского права станет центральным в адрес ученых хозяйственной школы. Школа закончила свою жизнь вместе с авторами. Именем Союза ССР хозяйственная концепция была объявлена вредительской, а ее авторы - репрессированы <1>. Однако необходимость защиты гражданского права послужила лишь красивым поводом. Основной причиной гонений явилось то, что хозяйственная концепция пыталась обосновать необходимость правовых начал в области экономики, что представляло угрозу административно-командной системе. Под влиянием лидера правоведения того времени академика А.Я. Вышинского регулирование хозяйственных отношений в основном было решено рассредоточить в отраслях гражданского и административного права. Зародился дуалистический подход к регулированию экономики, отголоски которого слышны и сегодня.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Мартемьянов В.С. Юридическая трагедия // Предпринимательское право. 2004. N 2.

 

Хозяйственно-правовая мысль возродилась после XX съезда КПСС. В 1960-е гг. получила развитие третья школа хозяйственного права, концепция которой была представлена в работах академика РАН В.В. Лаптева <1>, академика НАН Украины В.К. Мамутова. Преодолев заблуждение предшественников, новая теория "вернула гражданина в лоно гражданского права". Гражданскому законодательству отводилась роль регулирования имущественных неплановых отношений с участием граждан. Такое регулирование должно было осуществляться отдельно от хозяйственно-правового регулирования народнохозяйственного комплекса страны.

--------------------------------

<1> Лаптев В.В. Предмет и система хозяйственного права. М., 1969; Он же. Хозяйственное право. М., 1983.

 

Концепция исходила из необходимости единства правового регулирования хозяйственных отношений, складывающихся как при осуществлении хозяйственной деятельности (отношений горизонтального характера), так и при руководстве ею (вертикальные отношения). Фундаментальные предпосылки данной теории состояли в том, что существующие в обществе товарно-денежные отношения находятся под определяющим воздействием планового начала, имеющего властный характер. Поэтому правовое регулирование этих отношений должно представлять синтез начал частного и публичного права и иметь двойственный частно-публичный характер.

На этих же началах должен был быть построен Хозяйственный кодекс СССР, проекты которого создавались в Институте государства и права АН СССР. "В противовес идеям дуалистического гражданско-административного направления, продолжающего отстаивать идеи частичного, фрагментарного совершенствования хозяйственного законодательства в рамках гражданского и административного права, была выдвинута монистическая концепция, позволяющая последовательно и системно усовершенствовать важнейшую часть советской правовой системы" <1>.

--------------------------------

<1> Мартемьянов В.С. Хозяйственное право. М., 1994. Т. 1. С. 21.

 

Хозяйственный кодекс СССР, как и другие предлагавшиеся законы (например, закон о планировании), так и не был принят, поскольку это не входило в планы бюрократического аппарата.

Отрицание общих начал хозяйственно-правового регулирования крайне усложняло устранение недостатков хозяйственного законодательства - его бессистемность и фрагментарность. И все же хозяйственно-правовая концепция получила значительное развитие в период проведения экономической реформы 1965 г. <1>, направленной на расширение прав предприятий, повышение роли хозяйственных договоров.

--------------------------------

<1> Постановление ЦК КПСС и Совета Министров СССР от 4 октября 1965 г. N 729 "О совершенствовании планирования и усилении экономического стимулирования промышленного производства" и др.

 

В 90-е гг. XX в. в России начался переход от плановой экономики к рыночной, от одной экономической системы к другой. Придание законного статуса предпринимательской деятельности, многообразие форм собственности, в том числе возрождение частной собственности, появление различных организационно-правовых форм предпринимательской деятельности, возведение свободы договора в ранг принципов, в противовес директивному планированию, - все это потребовало изменения сложившейся ранее концепции. Основоположником современной школы хозяйственного (предпринимательского) права стал профессор В.С. Мартемьянов, в трудах которого нашли отражение отвечающие потребностям времени представления о предмете данной отрасли и ее системе, были разработаны основные институты. Курс современного предпринимательского (хозяйственного) права впервые был издан в 1994 г. в виде двухтомного учебника "Хозяйственное право", первый том которого написан В.С. Мартемьяновым, а второй, под редакцией В.С. Мартемьянова, подготовлен коллективом авторов, преподавателей кафедры хозяйственного права Московской государственной юридической академии <1>. В предисловии к учебнику В.С. Мартемьянов писал: "В настоящем курсе лекций представлены общие положения российского хозяйственного права... Курс лекций исходит из объективного единства хозяйственных отношений, определяемого едиными правилами ведения предпринимательской деятельности и ее государственного регулирования в защиту интересов государства и общества. Неразрывное сочетание публичных и частных интересов в предпринимательстве делает необходимым единое регулирование всех отношений этой сферы независимо от того, касается ли это непосредственного ведения хозяйственной деятельности или государственного воздействия на такие отношения" <2>.

--------------------------------

<1> Хозяйственное право: Учебник / Под ред. В.С. Мартемьянова. М., 1994.

<2> Мартемьянов В.С. Хозяйственное право. М., 1994. Т. 1. С. V.

 

На таких же началах - единого регулирования предпринимательской деятельности на основе сочетания частных и публичных интересов - основываются и сегодняшние представления о предпринимательском праве, получившие освещение в предлагаемом учебнике.

 

1.6. Правовое регулирование предпринимательской

деятельности в зарубежных странах

 

1.6.1. Возникновение и развитие

торгового права зарубежных стран

 

В развитых странах предпринимательство является важнейшим фактором экономического роста. Это активная хозяйственная деятельность, связанная с личной инициативой, риском, новаторством и ведущая к положительному социально-экономическому эффекту в виде роста производительности, доходов, удовлетворения общественных потребностей. Такая хозяйственная деятельность называется в западном правоведении коммерческой, торговой, предпринимательской. Нормы, регулирующие отношения предпринимателей между собой, с потребителями и государством при производстве товаров и оказании услуг, составляют особую сферу правового регулирования. Для обозначения совокупности таких норм используются термины "торговое право", "хозяйственное право".

В развитии современного торгового права можно выделить два периода: исторический и современный. Согласно классификации известного русского правоведа Г.Ф. Шершеневича исторический период развития торгового права подразделяется на три этапа: итальянский, французский и германский.

Первый период обычно называют итальянским. В XI - XIV вв. в Италии успешно развивалась торговля. Купцы подразделялись на гильдии, в рамках которых формировались обычаи. Решения консульских судов, разрешавших споры между членами гильдий, записывались в особые книги, пересмотр которых приводил к систематизации судебных прецедентов.

Второй период - французский - связывают с превращением Франции в одну из ведущих торговых держав, в которой государственная власть оказывала покровительство купечеству. Именно во Франции были предприняты первые попытки кодификации торгового права. В 1673 г. был издан Ордонанс о торговле, а в 1807 г. - Торговый кодекс, оказавший огромное влияние на развитие торгового права в других странах.

Третий период - германский. К началу XIX в. Германия состояла из множества княжеств, герцогств, свободных городов, в которых действовали свои нормативные акты. В 1861 г. было принято Торговое уложение, переизданное в 1897 г. Оно способствовало созданию единого немецкого рынка. В конце XIX в. понятие торгового права стало охватывать не только торговлю, но и промышленность, транспорт, банки. В XX в. завершился процесс распространения норм торгового права практически на все сферы хозяйствования. Но традиционно сохраняется термин "торговое право".

Во многих зарубежных странах нормы торгового права регулируют хозяйственную деятельность и в сфере обращения товаров, и в сфере производства товаров. В Англии и США торговое право не выделяется из гражданского права в качестве отдельной отрасли, однако гражданское право содержит обширную группу правовых норм, регулирующих хозяйственную деятельность. Идет процесс изменения отдельных норм гражданского права под влиянием коммерческой практики, названный в западной юридической литературе коммерциализацией гражданского права.

Современный период развития торгового права связывают с торговой революцией, охватившей во второй половине XX в. США и страны Западной Европы и выражавшейся в резком и постоянном увеличении объема продаж, изменении методов организации производства и сбыта товаров, новом качестве жизни людей. Она сопровождалась бурным развитием торгового права. Это проявилось прежде всего во внесении изменений в торговые кодексы, принятии законодательных мер в государствах общей системы права, заключении большого числа международных соглашений по различным вопросам торговой деятельности, а также заключении региональных соглашений, в частности Римского договора 1957 г. об учреждении Европейского экономического сообщества <1>.

--------------------------------

<1> См.: Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М., 2000. С. 21, 22.

 

На торговое право оказывает значительное влияние процесс глобализации. Одной из основных черт торгового права является интернационализация, т.е. усиление влияния внешних факторов на развитие национальных правовых систем. Интернационализация проявляется в сближении источников права, понятийного аппарата, унификации торгового права <1>.

--------------------------------

<1> См.: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М., 2002. С. 43.

 

1.6.2. Источники правового регулирования

предпринимательской деятельности зарубежных стран

 

Нормативные правовые акты, отражающие особенности правового регулирования предпринимательских отношений, могут быть кодифицированными и некодифицированными.

В странах континентального права хозяйственно-правовые акты систематизированы в торговых кодексах, наряду с которыми применяются другие нормативные акты, регулирующие хозяйственную деятельность. Специальные законы, регламентирующие предпринимательство и не включенные в торговые кодексы, настолько значительны, что они, по мнению западных юристов, превратили Торговые кодексы Франции и ФРГ в "почти пустую скорлупу".

К числу специальных (иногда их называют текущими) относятся такие важнейшие законы, как законы о приватизации, конкуренции и ограничении деятельности монополий, инвестиционной деятельности и т.д. Большое место в специальном законодательстве отведено законам, регламентирующим правовое положение субъектов предпринимательской деятельности.

Во второй половине XX в. в Англии и США было принято множество законов с целью упрощения и модернизации права, отменивших многие устаревшие прецеденты. В иерархии источников англо-американского права закон стоит впереди прецедента. Тем не менее прецедент остается главным источником английского права. Это объясняется рядом причин:

во-первых, многие сферы гражданских отношений остаются целиком предоставленными на откуп судам, т.е. прецедентному праву;

во-вторых, законная норма, будучи единожды истолкована и применена судом, превращается в судебный прецедент;

в-третьих, законные нормы создаются на базе судебных прецедентов <1>.

--------------------------------

<1> См.: Богатых Е.А. Гражданское и торговое право: Учеб. пособие. М., 2000. С. 26.

 

Во всех странах кроме законов действует множество подзаконных нормативных правовых актов, при этом в количественном отношении они превосходят нормативные акты в ранге законов, поскольку обусловлены динамичностью экономических процессов. Подзаконные нормативные правовые акты, которые называют еще делегированным законодательством, содержат более подробную регламентацию установленных в законе правил, должны основываться на законе и не могут ему противостоять. С подзаконными актами связано, как правило, оперативное регулирование экономики государством. При перепроизводстве товаров, например, изменяется кредитная и налоговая политика, а также политика в области ценообразования, что находит выражение в принятии соответствующих подзаконных нормативных правовых актов.

В странах романо-германской системы судебная практика официально не является источником права, но фактически нормы, созданные в судах, играют важную роль в регулировании предпринимательских отношений.

Одним из источников права признан обычай. Он применяется в большинстве стран в дополнение к закону, но в регулировании коммерческих отношений его роль не только велика, но и самостоятельна. Обычаи как правила поведения, сложившиеся в хозяйственной практике, применяются зачастую по причине несоответствия нормативных актов требованиям сегодняшнего предпринимательства. С обычаями связаны такие присущие современному предпринимательству понятия, как "добросовестность" ("добросовестная конкуренция"), "разумный срок" и др. В торговом праве обычаи отражают повседневную практику, которая считается нормой в хозяйственной деятельности. В английском праве существует термин "торговый обычай", но под ним понимаются торговые обыкновения, которые применяются лишь как подразумеваемые условия договора. Суд рассматривает общеизвестные правила поведения в определенной сфере деловой жизни в качестве составной части заключенного контракта. Многие торговые обыкновения превращаются постепенно в нормы прецедентного права.

Глубоко специфично хозяйственное законодательство США, которое состоит из федерального законодательства и законодательства штатов. США в свое время позаимствовали у Англии метод судебного прецедента, однако создали свое прецедентное право. Общее право является правом отдельного штата, но не федерации. Законодательная деятельность также относится в основном к компетенции штатов. Законодательство одного штата, как правило, отличается от законодательства других штатов. Это создает неудобства в юридической практике и зачастую противоречит интересам развития предпринимательства в стране.

С конца XIX в. в США принимаются меры по унификации законодательства штатов, направленные на устранение противоречий между отдельными законами разных штатов. Значительный вклад в дело унификации законодательства штатов вносит Национальная конференция, в состав которой входят уполномоченные представители штатов. Ею был выработан официально одобренный в 1962 г. Единообразный торговый кодекс, который в последующие годы был принят с небольшими поправками всеми штатами, за исключением Луизианы. Одна из важнейших целей принятия Кодекса - унифицировать законодательство штатов о коммерческих операциях и сделать законы о коммерческих операциях более простыми и доступными.

Среди кодифицированных актов зарубежного предпринимательского законодательства особо следует отметить Хозяйственный кодекс Украины, который вступил в силу с 1 января 2004 г. Согласно ст. 1 "Предмет регулирования" Хозяйственного кодекса Украины данный акт "регулирует хозяйственные отношения, которые возникают в процессе организации и осуществления хозяйственной деятельности между субъектами хозяйствования, а также между этими субъектами и другими участниками отношений в сфере хозяйствования".

Хозяйственный кодекс Украины состоит из девяти разделов.

Первый раздел посвящен основным принципам хозяйственной деятельности. Он включает главы об общих положениях, основных направлениях и формах участия государства и местного самоуправления в сфере хозяйствования. В первом разделе помещены также нормы антимонопольно-конкурентного законодательства.

Во втором разделе сосредоточены правила, определяющие правовое положение субъектов хозяйствования: государственных и коммунальных унитарных предприятий, предприятий коллективной собственности, частных и других видов предприятий; хозяйственных обществ; объединений предприятий; граждан как субъектов хозяйствования.

В третьем разделе Хозяйственного кодекса Украины помещены нормы, устанавливающие имущественную основу хозяйственной деятельности.

Четвертый раздел Кодекса объединяет нормы, посвященные хозяйственным обязательствам. Здесь помещены общие положения о хозяйственных обязательствах, о хозяйственных договорах. Отдельными главами регламентируется порядок ценообразования в сфере хозяйствования, банкротства и др.

Пятый раздел Хозяйственного кодекса Украины включает нормы об ответственности за правонарушения в сфере хозяйствования.

Нормами шестого раздела Кодекса осуществляется правовое регулирование отдельных отраслей и видов хозяйственной деятельности: перевозки грузов, капитального строительства, поставки, энергоснабжения, инновационной деятельности и др.

Седьмой раздел Хозяйственного кодекса Украины содержит нормы о внешнеэкономической деятельности, в том числе об иностранных инвестициях.

В восьмом разделе сосредоточены специальные режимы хозяйствования: в специальных экономических зонах, на территориях приоритетного развития, в исключительных (морских) экономических зонах, на Государственной границе, в Вооруженных силах, в условиях чрезвычайного и военного положения, в охраняемых зонах и др.

В последнем, девятом, разделе приведены заключительные и переходные положения. В частности, там говорится об отмене законов, нормы которых нашли отражение в Кодексе. Речь идет в первую очередь о принятых в 1991 г. Законе Украины "О предпринимательстве" и Законе Украины "О предприятиях в Украине".

Как указывает В.К. Мамутов, "структура Хозяйственного кодекса удобна для того, чтобы он мог выполнять роль стержня в дальнейшем правотворчестве в сфере хозяйствования. Стержень может "обрастать" новыми нормами таким образом, чтобы наращивалась нормативная база системно и компактно по всем институтам правового регулирования хозяйственной деятельности" <1>.

--------------------------------

<1> Мамутов В.К. Хозяйственный кодекс в системе правового регулирования экономики Украины // Предпринимательское право. 2004. N 1. С. 17.

 

К числу основных институтов торгового права зарубежных стран относятся субъекты предпринимательской деятельности, несостоятельность (банкротство), торговое представительство, вещные права предпринимателей, договоры в сфере предпринимательства, регулирование рынка ценных бумаг и др.

 

1.6.3. Субъекты предпринимательской деятельности

 

В западном правоведении нет четкой классификации субъектов предпринимательской деятельности. Их могут представлять как торговцев, коммерсантов, предпринимателей, бизнесменов, работодателей.

Единообразный торговый кодекс США содержит следующее определение коммерсанта: это тот, кто совершает операции с товарами определенного рода или каким-либо другим образом по роду своих занятий ведет себя так, как будто он обладает особыми знаниями или опытом в отношении операций или товаров, являющихся предметом сделки, а также тот, кто может рассматриваться как обладающий такими знаниями или опытом вследствие того, что он использует услуги агента, брокера или личного посредника, который ведет себя так, как будто он обладает такими знаниями и опытом.

Понятие коммерсанта содержит Торговый кодекс Франции. Коммерсантами являются лица, которые совершают сделки в процессе осуществления своей обычной профессии. Согласно германскому Торговому уложению коммерсантом является лицо, которое занимается торговой деятельностью, при этом последняя охватывает не только приобретение и перепродажу товаров и ценных бумаг, но и обработку и переработку товаров для иных лиц.

Индивидуальное предпринимательство - самая простая форма организации бизнеса. Создание индивидуумом собственного дела не ограничено формальностями, а потребности в начальном капитале, как правило, невелики. Велика, однако, его личная ответственность, и индивидуальный предприниматель серьезно рискует, привлекая кредитные средства. Как мелкий собственник, индивидуальный предприниматель пользуется определенными льготами, в частности в сфере налогообложения. Зачастую он выступает в роли и менеджера, и наемного работника.

В Германии индивидуальные предприятия распространены в розничной и мелкооптовой торговле, а также в местной промышленности. Владелец такого предприятия отвечает по его обязательствам всем своим имуществом. Аналогичная форма есть во Франции - предприятие с ограниченной ответственностью, записанное на одного владельца.

Положения о юридических лицах содержатся в гражданских и торговых кодексах, отдельных законах. В странах романо-германского права юридические лица подразделяются прежде всего на публичные и частные. Хозяйственной деятельностью могут заниматься юридические лица не только торгового, но и гражданского права. Так, согласно германскому Гражданскому уложению гражданские союзы могут создаваться с хозяйственными целями. В странах, где нормы торгового права содержатся в гражданских кодексах, юридические лица подразделяются на хозяйственные и нехозяйственные.

В праве Германии среди юридических лиц частного права особо важное место занимают торговые товарищества. Германское Торговое уложение предусматривает два вида торговых товариществ: полное торговое товарищество и коммандитное товарищество. Они не имеют статуса юридического лица, но наделены некоторой правоспособностью.

Правовое положение обществ с ограниченной ответственностью определяется Законом об обществах с ограниченной ответственностью, принятым в 1892 г. и ныне действующим с некоторыми изменениями, а правовое положение акционерных обществ - нормами германского Гражданского уложения, германского Торгового уложения и Законом об акционерных обществах 1965 г.

В истории мирового капитализма особое место принадлежит английским предпринимательским корпорациям. Именно в Англии впервые возникли такие корпорации, послужившие образцами для других стран. Закон о компаниях был принят в Англии в 1985 г. (изменения были внесены Законом 1989 г.). В современной Англии компании являются наиболее распространенной формой осуществления предпринимательской деятельности. Научная доктрина Англии следующим образом определяет понятие "юридическое лицо" (или "компания"):

1) участники компании несут ответственность по обязательствам компании в пределах стоимости принадлежащих им паев;

2) имущество компании отграничивается от имущества ее участников;

3) компания существует независимо от ее участников;

4) компания как самостоятельный субъект права от своего имени может заключать сделки и выступать в суде в качестве истца в ответчика <1>.

--------------------------------

<1> См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств. М., 2004. Т. 1. С. 149.

 

В США первыми формами организации предпринимательской деятельности были партнерства. Партнерства не являются юридическими лицами. Учредительным документом в партнерстве является только так называемый товарищеский договор.

В праве США все юридические лица - корпорации. В зависимости от характера деятельности корпорации подразделяются на предпринимательские, непредпринимательские и правительственные (публичные). К последним относятся государственные и муниципальные органы (города, округа).

Аналогом американской предпринимательской корпорации в европейском праве является акционерное общество. Предпринимательской корпорации присущи следующие признаки:

- ограниченная ответственность участников корпорации по ее долгам;

- свободное отчуждение акций участниками при установленных для закрытых корпораций ограничениях на передачу акций;

- централизованное управление;

- признак "вечного существования", т.е. независимость от состава участников корпорации <1>.

--------------------------------

<1> См.: Сыроедова О.Н. Акционерное право США и России (сравнительный анализ). М., 1996. С. 21.

 

В 1969 г. в США был принят Примерный (Модельный) закон о предпринимательских корпорациях. На основании этого Закона штаты могут принимать свои законы. Первый в истории законодательства Закон о предпринимательских корпорациях был принят в 1811 г. в штате Нью-Йорк. В последующем такие же законы были приняты и в других штатах, при этом шла своеобразная конкуренция между штатами. Сложилось даже понятие конкуренции законодателей, а именно: компания создавалась в штатах, где законы были наименее строгими. Победителем оказался штат Делавэр, создавший самое либеральное законодательство о компаниях. Так, по данным на 1995 г., 40 процентов всех котирующихся на нью-йоркской бирже компаний были зарегистрированы в штате Делавэр, равно как и большинство из 500 наиболее крупных корпораций США <1>.

--------------------------------

<1> См.: Дубовицкая Е. Европейское корпоративное право: свобода перемещения компаний в Европейском сообществе. М., 2004. С. 86.

 

В целях защиты интересов и координации действий юридически самостоятельные субъекты создают объединения, так называемые связанные предприятия, системы компаний, группы компаний или просто группы. В развитых странах формируется законодательство о группе компаний, оказывающих значительное влияние на развитие мировой экономики. За основу при составлении актов Европейского сообщества в данной области принято законодательство Германии. Согласно Акционерному закону 1965 г. связанными считаются такие юридически самостоятельные предприятия, когда одно из них имеет большинство долей в капитале другого или большинство голосов, когда одно предприятие является зависимым, а другое головным, когда предприятия входят в состав концерна, когда предприятия связаны взаимным участием или являются сторонами предпринимательского договора. Объединения могут базироваться на началах субординации (вертикальные группы) и на началах координации (горизонтальные группы).

 

1.6.4. Правовое регулирование

несостоятельности (банкротства) в зарубежных странах

 

Современные предприниматели, в том числе добросовестные и компетентные, могут оказаться в положении несостоятельных должников. Несостоятельность может быть фактической, означающей отсутствие у должника средств, и юридической, т.е. установленной судом неспособностью должника к полной оплате денежных требований кредиторов. Часто вместо термина "несостоятельность" употребляется термин "банкротство" (например, в американском праве).

Вообще, под банкротством понимается процедура по удовлетворению требований кредиторов и разделу в их пользу имущества должника.

Первые законы, регулировавшие вопросы несостоятельности, относятся к середине XIV в. Их отличали жесткие санкции, налагаемые на несостоятельных должников. Постепенно менялись цели законодательства о несостоятельности. Сегодня оно предусматривает комплекс мер, направленных на сохранение предприятия должника.

Использование правовых процедур в отношении несостоятельного предприятия требует прежде всего выяснения причин его неплатежеспособности. Основными причинами невозврата кредитов могут быть: 1) недостаточный размер собственного капитала; 2) долгосрочные вложения краткосрочного капитала; 3) высокий уровень издержек производства; 4) недостаточная прибыльность; 5) утрата имущества или снижение его стоимости.

Исследователи данной проблемы стараются определить значение отдельных факторов банкротства предприятий. Считается, в частности, что внешние причины, например трудности со сбытом, уступают по значимости внутренним факторам. Анализ банкротства зарубежных предприятий-заемщиков выявил интересные факты: почти 80% случаев банкротства обусловлены "человеческим фактором", то есть неопытностью, некомпетентностью, расточительностью и нечестностью самих предпринимателей <1>.

--------------------------------

<1> См.: Востриков П.О. О банкротстве предприятий-заемщиков и банков за рубежом // Хозяйство и право. 1995. N 2. С. 133.

 

Главным источником правового регулирования несостоятельности был и остается закон, даже в странах прецедентного права. В Англии современное законодательство о банкротстве начало формироваться в начале XIX в. В 1914 г. был принят Закон о банкротствах, который в известной мере подвел итог предшествующему развитию законодательства и судебной практики. В 1986 г. был принят Закон о несостоятельности, который отменил Закон о банкротствах 1914 г., а также все положения Закона о компаниях 1985 г. в части, касающейся прекращения деятельности компаний вообще и неплатежеспособных в частности.

Конституция США предоставляет Конгрессу исключительное право на принятие федеральных законов, составляющих единое законодательство по вопросам реорганизации и банкротства на территории страны. Основным источником права в делах о банкротстве в США является Кодекс о банкротстве 1978 г. После принятия в Кодекс были внесены новые положения, в частности: отстранившие судей от управления имуществом должника, сделавшие судебную процедуру более гибкой, касающиеся полномочий кредиторов и должника и др.

В то время как имущественные права должника и кредиторов регулируются законодательством штатов, действительность сделок, совершенных должником в период, предшествующий банкротству, и очередность удовлетворения претензий кредиторов за счет имущества должника определяются федеральным законодательством.

Вопрос о субъектах несостоятельности (банкротства) решается в разных странах по-разному. В Германии, где действует Положение о несостоятельности (Закон о регулировании порядка производства по делам о несостоятельности), введенное в 1999 г., производство по делам о несостоятельности может быть возбуждено в отношении любых физических и юридических лиц, а также товарищества, не являющегося юридическим лицом.

Во Франции согласно Закону о восстановлении предприятий и ликвидации их имущества в судебном порядке 1985 г. процедура восстановления может применяться к любому коммерсанту, ремесленнику, а также к любому юридическому лицу частного права.

В США процедура признания банкротом может быть возбуждена в отношении физических лиц, товариществ, корпораций.

Законодательство о банкротстве США считается "продолжниковым", поскольку оно предусматривает освобождение добросовестных граждан и предприятий от долгов либо предоставление возможности погасить их большую часть. Кодекс о банкротстве ограждает должника от какого-либо давления кредиторов и претензий, позволяет ему получить дополнительный кредит и свободно распоряжаться своим имуществом, если такие действия могут восстановить финансовую самостоятельность. Однако законодательством определены типы задолженностей, от которых должник не может быть освобожден. Исключается освобождение от уплаты долгов, если предприятие утаивало от кредиторов или суда свое имущество, скрывало от кредиторов и суда либо уничтожало финансовые документы и т.д.

Кодекс о банкротстве определяет порядок возбуждения производства по делам о банкротстве, содержит нормы, определяющие права и обязанности должника, права кредиторов и органов управления, порядок подачи претензий, а также положения, регулирующие все типы коммерческих реорганизаций. Кодекс предусматривает возможность разработки и утверждения плана реорганизации, который фактически представляет собой договор между должником и кредитором.

В Англии Закон о несостоятельности 1986 г. предусматривает как реорганизационные (восстановительные) процедуры, дающие возможность физическому лицу или компании продолжать свою деятельность, так и ликвидационные. Английскому законодательству присуще благосклонное отношение к внесудебным соглашениям по урегулированию задолженности.

Банкротство физического лица начинается с подачи в суд ходатайства о признании банкротства в результате непогашения долга, превышающего установленную законом сумму. Такая ситуация может возникнуть в целом ряде случаев:

- непогашение задолженности по ранее принятому решению суда;

- неуплата по предусмотренным законом требованиям;

- ходатайство самого должника;

- неспособность заключить добровольное соглашение;

- уголовно наказуемое уклонение от погашения задолженности.

Процедуры признания несостоятельности компании представляют собой ликвидацию компании в судебном порядке (принудительная ликвидация) и добровольную ликвидацию. Альтернативой последней является назначение судом администратора в том случае, если компания подала ходатайство вместе с проектом соглашения. Возможно административное управление имуществом несостоятельного должника. Вывести должника из неплатежеспособного состояния может добровольное соглашение о частичном погашении долгов, которое компания-банкрот заключает со своими кредиторами под наблюдением представителя исполнительного органа. Существуют другие так называемые добровольные схемы, связанные с заключением с кредиторами соглашений о продолжении деятельности должника.

За рубежом давно поняли, что продажа имущества неплатежеспособного предприятия не компенсирует потерь для кредиторов, акционеров и государства, связанных с ликвидацией этого предприятия, поэтому принимаются самые различные меры по предотвращению банкротства предприятий-должников.

 

1.6.5. Антимонопольное регулирование в зарубежных странах

 

Использование монополиями соглашения о ценах, разделение рынков сбыта в условиях возрастающей монополизации хозяйства угрожают существованию экономической системы, основанной на конкуренции. Только вмешательство государства в деятельность монополий и в конкурентно-рыночные отношения обеспечивает нормальное функционирование капиталистического хозяйства. Оно достигается прежде всего принятием специальных законодательных актов, которые создают условия для развития конкуренции, пресечения ее ограничения и смягчения негативных последствий чрезмерной монополизации хозяйства.

Многочисленные недобросовестные методы в конкурентной борьбе стали общей проблемой для стран, переживших стремительное развитие экономики. Понятие недобросовестной конкуренции возникло в середине XIX в. во Франции, где суды встали на защиту предпринимателей от нечестной конкуренции. При определении недобросовестности в конкурентной борьбе исходят из того, полезны или вредны те или иные действия конкурентов для торгового оборота.

Конкурентные отношения регламентируются законодательством о конкуренции, которое включает антимонопольное законодательство, направленное против ограничения конкуренции, и законодательство о пресечении недобросовестной конкуренции. К предпринимательской деятельности, ограничивающей свободную конкуренцию, иногда применяются нормы, направленные и против ограничения конкуренции, и на пресечение недобросовестной конкуренции. Против антиконкурентной деятельности используются нормы, содержащиеся в законодательных актах о торговле, защите потребителей, контроле над ценами и т.д.

Антимонопольное законодательство именуется в разных странах по-разному. В США это антитрестовское законодательство, в ряде европейских стран - законодательство о борьбе с ограничительной деловой практикой, в Германии - картельное законодательство. Согласно традиционной антимонопольной политике к поведению фирм, которое считается незаконным как таковое, относят следующие типы действий:

1) вертикальные или горизонтальные ограничения конкуренции;

2) связанные продажи;

3) групповой бойкот;

4) недобросовестная реклама и маркировка товара <1>.

--------------------------------

<1> См.: Бутырин А.Я. Теория и практика антимонопольного регулирования в ведущих странах Запада и России. М., 2004. С. 6.

 

Исторически сложились две системы антимонопольного регулирования: американская и европейская. Американская система базируется на принципе запрета монополии как таковой. Европейская система не рассматривает монополистическую практику как неправомерную и борется лишь со злоупотреблениями в этой области. Различия такого рода в действительности непринципиальны, о чем свидетельствует в первую очередь практика разрешения конфликтов между государством и предпринимателями в США и странах Европы.

В США основу антитрестовского регулирования составляют три закона:

- Закон Шермана 1890 г. (Закон, направленный на защиту торговли и промышленности от незаконных ограничений и монополий);

- Закон Клейтона 1914 г. (Закон, дополняющий существующий Закон против неправомерных ограничений монополий, а также преследующий иные цели);

- Закон о создании Федеральной торговой комиссии, принятый в 1914 г. в развитие общих положений Закона Шермана.

В дальнейшем они неоднократно дополнялись. Во второй половине XX в. был принят ряд законов (в том числе Закон Харта - Скотта - Родино 1976 г.), внесших значительные изменения в антимонопольное регулирование. Наряду с федеральными законами в большинстве штатов действуют свои антитрестовские законы.

Вскрытие нарушений входит в компетенцию Федеральной торговой комиссии и суда. В американской судебной практике присутствует "правило разумности", согласно которому суды вправе решать, какие действия доминирующих на рынке компаний отвечают здравому смыслу, а какие - нет. Для современного антимонопольного регулирования характерны гибкость в отношении отдельных случаев монополистической практики, а также смягчение количественных стандартов антимонопольного законодательства. Именно поэтому в стране с жестким, казалось бы, антимонопольным законодательством монополии достигли наибольшего по сравнению с другими странами развития.

В Англии в период интенсивного роста корпоративного предпринимательства действовал Закон о спекуляции 1919 г., который давал Министерству торговли право проводить расследования в отношении цен, издержек и прибыли в производстве. Начало современному антимонопольному законодательству положил Закон о монополиях и ограничительной практике 1948 г. В 1976 г. были приняты Закон об ограничительной торговой практике и Закон о суде по ограничительной практике.

С 1 марта 2000 г. вступил в силу Закон о конкуренции 1998 г., принятый в развитие права ЕС об ограничении монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. Закон устанавливает, в частности, многочисленные требования к условиям и порядку совершения целого ряда сделок, уточняет и вводит новые меры контроля со стороны государства над деятельностью предпринимателей на товарных рынках.

По-прежнему важным законодательным актом, регулирующим деятельность монополий, организаций, имеющих доминирующее положение на рынке определенного товара, остается Закон о добросовестной торговле 1973 г., который, в частности, предусматривает условия и порядок контроля со стороны государства над некоторыми формами концентрации капитала (слияние и др.) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Бушев А.Ю. и др. Коммерческое право зарубежных стран. СПб., 2003. С. 193.

 

Антимонопольное законодательство Германии основывается на двух принципах: принципе запрещения монополии (как в США) и принципе контроля за монополистической практикой (как в большинстве стран ЕС).

Антимонопольный закон, или Закон о картелях, был принят в 1957 г. (в настоящее время действует с изменениями от 26 августа 1998 г.) и запрещал картели, но содержал исключения из этого запрета, мотивированные соображениями экономического характера. В результате среди исключений оказались картельные договоры и решения, отнесенные этим же Законом к числу недействительных.

Германия относится к группе стран, располагающих специальным законодательством о пресечении недобросовестной конкуренции. Основным нормативным актом является Закон о недобросовестной конкуренции 1909 г. (с изменениями от 17 декабря 1999 г.), который содержит определение состава действий, представляющих собой недобросовестную конкуренцию, процессуальные нормы, касающиеся, например, обеспечения иска, а также нормы, связанные с ответственностью за нарушение конкуренции.

Большую группу составляют страны, где нет специальных законов о пресечении недобросовестной конкуренции. В борьбе с ней используются общие нормы права. Во Франции ответственность за недобросовестную конкуренцию представляет собой разновидность деликтной ответственности, предусмотренной ст. ст. 1382 и 1383 Гражданского кодекса Франции. В английской правовой литературе и судебной практике нет общего понятия недобросовестной конкуренции. Основным противоправным конкурентным действием является так называемое ведение дел под чужим именем. К недобросовестной конкуренции английские суды относят ряд других противоправных действий: предумышленную или наносящую вред неправду, ложь, диффамацию, оскорбление суда.

В США в 1964 г. был принят Единообразный закон об обманной торговой практике, на основании которого впоследствии были приняты штатами свои законы. К недобросовестным конкурентным действиям относят ложную и вводящую в заблуждение рекламу, присвоение экономических ценностей конкурентов, вмешательство в деловые отношения конкурентов, недобросовестное установление цен, незаконное деловое поведение.

Экономические связи давно вышли за национальные границы государств, и деятельность по рекламе и сбыту определенного товара затрагивает все большее число стран, отсюда - растет число нарушений в области конкуренции в этих странах. Постоянно возникает вопрос относительно применения в таких случаях законодательства той или иной страны. Западный автор Н. Детлофф отмечает, что право недобросовестной конкуренции в ЕС, в частности, представлено большим количеством вторичных правовых актов, в основном директив, которые охватывают лишь ограниченные области регулирования и содержат минимум общеобязательных требований. Он подчеркивает необходимость унификации конкурентного права как на международном, так и на европейском уровне <1>.

--------------------------------

<1> См.: Право и предпринимательство (зарубежный опыт): Сборник обзоров и рефератов. М., 2003. С. 225, 226.

 

---

Дата добавления: 2018-09-22; просмотров: 838; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

---

---

Мы поможем в написании ваших работ!