Основные термины и определения , используемые в контрактном праве при составлении государственного контракта
Структура государственных и муниципальных контрактов.
01.01.2014 г. вступил силу Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - ФЗ "О контрактной системе"), устанавливающий единые правила заключения гражданско-правовых договоров, предметом которых являются поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг в целях обеспечения государственных и муниципальных нужд.
Согласно п. 8 ст. 3 ФЗ "О контрактной системе", государственным контрактом, муниципальным контрактом является договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.
Главной отличительной чертой типового государственного и муниципального контракта является особая цель использования товаров (услуг, работ), а именно их закупка для государственных или муниципальных нужд, в том числе в государственный резерв. Государственными нуждами (федеральными и региональными) являются потребности Российской Федерации в продукции (услугах, работах), необходимой для решения задач жизнеобеспечения, обороны и безопасности страны, а также для реализации государственных целевых программ. Специфика предмета видов госконтракта, в свою очередь, обусловливает и особый состав его участников, структуру договорных связей, порядок заключения и исполнения.
|
|
|
Проект государственного и муниципального контракта определяет права и обязанности заказчика и поставщика (исполнителя, подрядчика), а так же регулирует отношения поставщика (исполнителя, подрядчика) с заказчиком при исполнении контракта.
Проектом государственного и муниципального контракта могут быть предусмотрены контроль со стороны заказчика за ходом работ по выполнению контракта и оказание консультативной и иной помощи поставщику (исполнителю, подрядчику) без вмешательства в оперативно-хозяйственную деятельность последнего. Порядок и условия изменения, и расторжения контракта устанавливаются ст. 95 ФЗ "О контрактной системе".
В отношении подряда для государственных и муниципальных нужд, для контракта устанавливается специальный правовой режим, в частности, связанный со строительными, проектными и изыскательскими работами, направленными на удовлетворение государственных и муниципальных потребностей и финансируемые за счет государственных и/или муниципальных средств.
|
|
|
Также, важной особенностью государственных и муниципальных контрактов является порядок их заключения - государственный и муниципальный контракт заключается на основе государственных и муниципальных закупок, размещаемых в порядке, предусмотренном законодательством о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.
Из приведенного в ФЗ "О контрактной системе" и ГК РФ определения государственного и муниципального контракта на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд следует, что он является консенсуальным, возмездным и взаимным.
Форма государственного контракта - обязательно письменная.
Опыт заключения государственных и муниципальных контрактов.
Заключить выгодный государственный и муниципальный контракт – цель не только любой организации, но и государства (муниципалитета). Заключенный и выполненный государственный контракт подтверждает конкурентоспособность фирмы и способствует ее финансовой устойчивости. Однако на пути к цели существует множество юридических препятствий, которые иногда достаточно сложно преодолеть. Как указывает законодательство споры рассматриваются в Федеральной антимонопольной службе и арбитражном суде. Небольшая ошибка может привести к попаданию в реестр недобросовестных поставщиков или лишить самого контракта.
|
|
|
-Часто встречающимися основаниями для отказа в допуске к процедурам закупок, на мой взгляд, являются:
-Несоответствие заявки требованиям документации;
-Не предоставление документов, определенных Федеральный закон № 44-ФЗ, либо предоставление недостоверных сведений;
-Несоответствие участника установленным требованиям.
-В соответствии со ст. 31 Федерального закона № 44-ФЗ, существуют еще два основания отказа в участии закупок:
-Наличие у руководителя, главного бухгалтера или членов коллегиального органа судимости за экономические преступления;
-Наличие в реестре недобросовестных поставщиков.
Остроугольным камнем для участников размещения заказа является сильное снижение цены другими участниками, то есть попытки демпинга.
Наибольшую часть заказов сейчас размещают путем проведения открытого аукциона в электронной форме. Согласно ст. 24 п. 3 Федерального закона № 44-ФЗ под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта. Бывают случаи, когда заключение контракта по наименьшей стоимости не является эффективным использованием бюджетных средств.
|
|
|
Кроме того, существует ч. 25 ст. 68 Федерального закона № 44-ФЗ в случае, если при проведении электронного аукциона цена контракта снижена до половины процента начальной (максимальной) цены контракта или ниже, такой аукцион проводится на право заключить контракт. При этом такой аукцион проводится путем повышения цены контракта. Надо отметить наличие определенной специфики заключения государственных контрактов по гособоронзаказу, например в части определения прав на создаваемую интеллектуальную собственность, условия конкурсной документации должны четко прописывать объект и возникновение права на интеллектуальную собственность у государства, с возможностью ее использования в особом порядке авторами.
Федеральный закон № 44-ФЗ вводит ограничения для необоснованного снижения цены и описывает антидемпинговые меры. Так ст. 37 Федерального закона № 44-ФЗ предусматривает, если цена контракта более 15 млн. руб., и она в ходе проведения аукциона снижена на 25% и более, то размер обеспечения контракта увеличивается в 1,5 раза; если цена контракта менее 15 млн. руб., и она так же снижена на 25 % и более, так же как и в первом случае увеличивается размер обеспечения контракта или подтверждается добросовестность участника, обоснование предлагаемой цены.
Эта норма подтверждает, что необоснованное чрезмерное снижение цены может создать проблемы для гос заказчика и успешного выполнения контракта.
На практике возникли трудности с тем, как действовать заказчикам в случае признания аукционов несостоявшимися в связи с тем, что на них была подана единственная заявка или аукционной комиссией принято решение о признании только одного участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, его участником. В силу статей 71 и 93 Федерального закона № 44-ФЗ контракт в этом случае заключается по результатам соответствующего согласования с уполномоченным контролирующим органом. При этом срок согласования не должен быть более чем десять рабочих дней с даты поступления указанного обращения. Однако ст. 70 Федерального закона № 44-ФЗ устанавливает общее правило о том, что в течение пяти дней с даты размещения на официальном сайте протокола подведения итогов аукциона заказчик обязан разместить на официальном сайте без своей подписи проект контракта для подписания со стороны победителя аукциона. При этом никаких специальных норм о продлении этого пятидневного срока на случай заключения контракта по результатам соответствующего согласования с контролирующим органом в законе не приведено. В результате это создает следующее противоречие – с одной стороны, заказчики обязаны направить контракт и иные документы в контролирующий орган, который согласовывает заключение контракта в десятидневный срок, а, с другой стороны, у заказчика имеется лишь пять дней для размещения контракта на официальном сайте для подписания победителем аукциона.
Данное законодательное противоречие вновь вынуждено было разъяснять Минэкономразвития России в своих частных письмах. В частности, в Письме 19 августа 2014 г. № Д28И-1616 экономическое ведомство отметило, что в сложившейся ситуации, исходя из системного единства норм ст. 70 и п. 25 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ заказчик обязательно должен предварительно согласовать заключение такого контракта с контрольным органом. Только после этого он вправе начинать процедуру заключения контракта, предусмотренную ст. 70 Закона. В противном случае заказчик, направив проект контракта, заключение которого не согласовано с контрольным органом, участнику, может ввести его в заблуждение, обязывая преждевременно нести финансовые расходы на получение обеспечения исполнения контракта.
Еще одна юридико-техническая ошибка законодателя обнаружена в норме, устанавливающей требования к членам комиссий по осуществлению закупок. В соответствии с ч. 5 ст. 39 Закона № 44-ФЗ заказчик включает в состав комиссии преимущественно лиц, прошедших профессиональную переподготовку или повышение квалификации в сфере закупок, а также лиц, обладающих специальными знаниями, относящимися к объекту закупки.
Прежде всего у многих заказчиков возник вопрос с толкованием в приведенной норме слова «преимущественно». Минэкономразвития России в Письмах от 8 ноября 2013 г. № ОГ-Д28-15539, от 31 декабря 2013 г. № Д28и-2420 пояснило, что слово «преимущественно» означает, что не менее 50 процентов (т. е. большинство) состава комиссии должны пройти профессиональную переподготовку или повышение квалификации в сфере закупок, а также лиц, обладающих специальными знаниями, относящимися к объекту закупки.
Однако куда больше вопросов вызвало указание в приведенной норме на то, что члены комиссии по осуществлению закупок должны пройти профессиональную переподготовку или повышение квалификации в сфере закупок, т. е. по положениям Закона о контрактной системе. Однако, учитывая, что такая переподготовка и курсы повышения квалификации стартовали лишь в 2014 году, возник логичный вопрос о том, кого включать в состав комиссий до окончания обучения заказчиком своих работников.
Понимая образовавшуюся проблему, Минэкономразвития России в Письме от 23 сентября 2013 г. № Д28и-1070 высказало идею о необходимости расширительного толкования рассматриваемой нормы и применения для этого аналогии закона. Экономическое ведомство предложило до 2017 года предъявлять к членам комиссий по осуществлению закупок такие же требования, которые Закон № 44-ФЗ в ч. 23 ст. 112 установил для работников контрактных служб и контрактных управляющих – ими может быть лицо, имеющее профессиональное образование или дополнительное профессиональное образование в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (т. е. по Закону о размещении заказов 2005 г.).
Однако, хотелось бы отметить необходимость закрепления подобных разъяснений на законодательном уровне. Ведь как неоднократно подчеркивало само экономическое ведомство его письма являются лишь «позицией министерства и носят исключительно рекомендательный характер» (например, Письмо Минэкономразвития РФ от 15 сентября 2011 г. № Д28-375). Кроме того, следует учитывать, что подобные письма являются ответами на конкретные запросы, следовательно, они направляются лишь адресатам и нигде официально не публикуются. В связи с этим ознакомиться с их содержанием большинству участникам отношений по закупке просто не представляется возможным.
В связи с вышеизложенным, предлагаем ч. 5. ст. 39 Закона № 44-ФЗ изложить в следующей редакции: «Заказчик включает в состав комиссии преимущественно лиц, имеющих профессиональное образование, дополнительное профессиональное образование в сфере закупок или прошедших профессиональную переподготовку или повышение квалификации в сфере закупок, а также лиц, обладающих специальными знаниями, относящимися к объекту закупки».
В заключении хочется отметить, что юридические «промахи» имеются и в иных статьях Закон о контрактной системе. Это еще раз свидетельствует о том, что его на сегодняшний день нельзя назвать безупречным по своему содержанию. Очевидно, те изменения, которые рассматриваемый закон претерпел в 2014–2015 году, являются не конечными.
Основные термины и определения , используемые в контрактном праве при составлении государственного контракта
1. При намерении заключить договор (контракт) следует четко знать, какие цели необходимо достичь при его реализации и уточнить наиболее важные моменты, связанные с его оформлением, подписанием и исполнением.
Необходимо предусмотреть главные вопросы предстоящей работы, а затем, переходя от общего к частному, составить примерную поэтапную схему работы и продумать, что и как должно быть сделано на каждом этапе, какие для этого потребуются конкретные действия, прикинуть возможность риска.
2. Проект предстоящего договора желательно разработать самой заинтересованной организацией, а не получать проект от контрагента. При составлении формулировок условий договора лучше всего привлечь специалистов соответствующего профиля. Если же составляется договор партнером, не исключено, что в нем должным образом будут учтены все ваши интересы, и придется подгонять их под "чужой" договор и, таким образом, ваша инициатива может быть упущена.
Кроме того, при этом можно избежать всяких неожиданностей, которые могут исходить от вашего контрагента, и по его замечаниям можно проследить, в чем именно состоят его интересы, и предотвратить включение в договор нежелательных условий.
3. Если предложение о заключении договора поступает от неизвестной организации, необходимо как можно больше получить о ней информации.
За рубежом предприниматели крайне настороженно относятся к предложениям новых партнеров. И это несмотря на то, что там существуют открытые торговые реестры и даже есть фирмы, которые специализируются на сборе и обработке сведений о компаниях и отдельных коммерсантах и по запросу могут дать подробности о фирме как таковой (уставный фонд, специализация, годовой оборот, квалификация персонала, обслуживающий банк и т.д.), и даже о биографиях совладельцев предприятия и его руководителей, оценку их деловой репутации, дать сведения о судебных процессах и конфликтах, в которых они участвовали, сообщить подробности о поставщиках, покупателях, клиентах и др.
Необходимо убедиться, что организация, с которой собираются работать, действительно существует. Для этого следует ознакомиться с ее учредительными документами (уставом, учредительным договором) и свидетельством о регистрации. Рекомендуется обратить внимание на то, кто является ее учредителями, каков размер ее уставного фонда и сформирован ли он, где располагается офис (а не просто так называемый юридический адрес), в каком банке организация обслуживается, ее финансовое положение и коммерческая репутация. Через партнеров, контрагентов, банкиров следует собрать о ней и ее руководителях как можно больше информации.
4. При подписании договора необходимо убедиться, что представитель контрагента имеет юридическое право и полномочия на подписание документа. Поэтому, вступая в переговоры с представителями коммерческой организации о заключении договора, необходимо проверить полномочия представителя.
Отсутствие соответствующих полномочий на подписание договора таким представителем может повлечь впоследствии невозможность получить оплату за поставленные товары или добиться возврата выплаченных сумм за товары, либо товары будут поставлены не в полном объеме или с существенными недостатками.
Как показывает практика, нередко недобросовестные контрагенты, не желая исполнять свои обязательства по договору и нести ответственность, объявляют о том, что лицо, подписавшее договор, соответствующих полномочий не имело (это один из самых распространенных способов мошенничества). Для того, чтобы такого не случилось, необходимо удостовериться в личности представителя, для чего корректно попросить его представить соответствующие документы.
Если представителем контрагента выступает директор предприятия, который действует без доверенности, необходимо ознакомиться с приказом о его назначении (это в основном касается государственных предприятий) либо ознакомиться с протоколом собрания учредителей предприятия (для коммерческих организаций). В отношении последних следует обратить внимание на следующее. В последнее время зачастую на некоторых предприятиях, особенно там, где директор работает по найму, учредители в той или иной степени ограничивают его полномочия и предоставляют ему их только с согласия правления, совета директоров, собрания учредителей и т.д. Например, в уставе организации в разделе "Компетенция директора" может быть указано, что директор вправе совершать сделки на сумму свыше 10 млн. руб. только с согласия Совета директоров предприятия. Поэтому следует ознакомиться с соответствующим разделом устава организации-контрагента и убедиться, что полномочия директора не ограничены.
В том случае, если представитель действует по доверенности, следует проверить, есть ли на доверенности подпись руководителя организации и ее печать, какого числа она выдана (если дата не указана, то доверенность вообще недействительна), срок ее действия, объем полномочий по доверенности.
5. Приступая к работе по формулированию условий договора, нельзя допускать двусмысленности, нечеткости фраз. В договоре имеет значение каждое слово. Если не понятно, что означает тот или иной термин, какой смысл несет то или иное словосочетание, фраза и т.д., надо выяснить это с привлечением специалистов. Следует иметь в виду, что впоследствии в случае спора по условиям исполнения договора контрагент будет пытаться любую неточную формулировку в договоре интерпретировать в свою пользу. Более того, партнер может специально включить в договор неясные (но хорошо понятные ему самому) формулировки и положения, в которых ваши интересы могут быть ущемлены.
6. Весьма часто допускаются неточности при применении в договорах юридических торговых международных терминов, в частности, определяющих базисные условия поставки. Так, нередко применяется предназначенный для водных перевозок торговый термин "СИФ" при использовании сухопутных видов транспорта (железнодорожного, автомобильного) или при смешанных перевозках (несколькими видами транспорта). При отсутствии в договоре положений, разъясняющих, что стороны имели в виду, могут возникнуть трудности при разрешении споров, в частности, по вопросу о моменте, в который товар считается поставленным, и о моменте перехода риска с продавца на покупателя.
7. При формулировании условий об обстоятельствах, освобождающих от ответственности (так называемых "форс мажорных оговорок"), следует учитывать последствия той или иной формулировки, что может привести к снижению или повышению имущественной ответственности стороны договора.
При включении в договор оговорки, предусматривающей конкретный перечень обстоятельств, наступление которых освобождает от ответственности при нарушении обязательства, арбитражные суды, как правило, принимают решения о взыскании со стороны убытков, явившихся следствием обстоятельств, находившихся вне контроля, если они не предусмотрены перечнем, содержавшимся в договоре.
8. Когда проект договора будет готов, его необходимо еще раз просмотреть для того, чтобы уловить двойной смысл какой-либо фразы или увидеть какое-нибудь упущение и т.д.
Любой договор - правовой документ, и нельзя составлять его без участия компетентных специалистов. А юрист должен разъяснить правовые последствия тех или иных его условий, предложить новые варианты какого-либо пункта и т.д.
Поэтому до подписания договора необходимо, чтобы его просмотрел и завизировал юрист.
9. Многие предпринимательские структуры широко используют различные формы договоров, образцы которых предлагаются в настоящее время в различных сомнительных сборниках и рекомендациях.
Наряду с очень краткими договорами, содержащими минимум условий (предмет договора, включающий наименование и количество товара, цена с указанием базиса поставки, требования к качеству, срок поставки, условия платежа), нередко заключаются многостраничные очень подробные договоры, предусматривающие значительное число дополнительных условий. Заключение кратких договоров требует от организации четкого представления о том, чем будут восполняться пробелы договора. Арбитражная практика показывает, что об этом, к сожалению, часто забывают и это приводит к нанесению ущерба. В то же время анализ многостраничных подробных договоров не всегда приводит к положительным результатам.
Во-первых, нередко такие договоры составляются по трафарету, недостаточно учитывающему вид товара, являющегося предметом купли-продажи или другого вида сделки. Практически одинаковые условия предусматриваются как в отношении всех видов массы продовольственных и промышленных товаров, так и в отношении машин и оборудования.
Во-вторых, договоры примерно одинакового содержания составляются независимо от того, с каким партнером они заключаются.
В-третьих, стремление предусмотреть в договоре условия на все случаи, которые могут возникнуть при его исполнении, осложняет, с одной стороны, переговоры при заключении договора, а с другой приводит к отягощению договора большим числом общих и порой не лучших положений. К тому же, как показывает практика, все предусмотреть в контракте невозможно. Надо учитывать, что универсальной формы, способной надежно обезопасить себя и ваш бизнес, не существует. Договор - акт строго индивидуальный, и составлять его надлежит для каждого случая отдельно.
Структура договора
Любой договор условно можно разделить на четыре части:
1. Преамбула (или вводная часть);
2. Предмет договора;
3. Дополнительные условия договора;
4. Прочие условия договора.
1. Преамбула (или вводная часть).
1. Наименование договора (договор купли-продажи, поставки, комиссии, транспортных услуг, аренды, совместной деятельности и пр.).
Точное название договора дает понять, какие он определяет правоотношения. Однако необходимо помнить, что сущность договора вытекает не из названия, а из его содержания. Но если название отсутствует, договор сначала следует прочитать, чтобы понять, о чем он, а уж затем разбираться с ним по существу.
2. Дата подписания договора. Она включает число, месяц и год подписания. Со всеми этими реквизитами связано правильное установление момента заключения договора и окончания срока его действия, а значит, и определенные юридические последствия.
3. Место подписания договора (город или населенный пункт).
Указание на место совершения сделки - не простая формальность, оно имеет иногда большое юридическое значение. По законодательству того места, где совершается сделка, определяются: а) правоспособность и дееспособность лиц, заключивших сделку, б) форма сделки), в) обязательства, возникшие из сделки.
4. Полное фирменное наименование контрагента, под которым последний зарегистрирован в реестре государственной регистрации, а также сокращенное название сторон по договору ("Заказчик", "Покупатель", "Арендатор" и пр.).
5. Должности, фамилии, имена и отчества лиц, подписывающих договор, указания на их полномочия на подписание договора.
2. Предмет договора
Данная часть договора содержит его существенные условия:
1. Предмет договора, т.е. о чем конкретно договариваются стороны.
2. Обязанности и права стороны по договору.
3. Обязанности и права второй стороны по договору.
4. Цена договора и порядок расчетов и др.
5. Срок выполнения сторонами своих обязательств.
Конкретное содержание этих условий зависит от вида договора и от конкретной ситуации его заключения.
3. Дополнительные условия договора
Настоящий раздел включает в себя условия, которые не обязательно предусматривать в каждом договоре, но которые, тем не менее, существенно влияют на реализацию прав и обязанностей сторон.
1. Срок действия договора.
Его необходимо указать, даже если названы сроки выполнения сторонами обязательств. Это обусловлено тем, что надлежит знать, когда договор прекращает свое действие и когда можно будет предъявить соответствующие требования к контрагенту.
2. Ответственность сторон.
Она обеспечивает исполнение обязанностей сторонами в случае нарушения условий договора одной из них. Обычно здесь определены различного рода санкции в виде пени, неустойки, штрафа, уплачиваемых контрагентом, не выполнившим своих обязательств в отношении одного из согласованных условий.
При составлении договора можно предложить следующую методику определения ответственности: против каждой обязанности стороны должна быть предусмотрена соответствующая ответственность, в основном в виде штрафной неустойки. Это означает, что убытки при ненадлежащем исполнении обязательств контрагента могут быть взысканы с него сверх неустойки. Помните, что если такой вид ответственности отсутствует, неустойка является зачетной и убытки с контрагента можно будет взыскать в части, не покрытой неустойкой (ст. 394 ГК РФ).
3. Способы обеспечения обязательств (гл.23 ГК РФ).
Российское гражданское законодательство предусматривает следующие основные способы обеспечения обязательств (ст.329 ГК РФ): неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия, задаток. Кроме этого могут быть предусмотрены и другие способы, предусмотренные законом или договором.
4. Основания изменения или расторжения договора в одностороннем порядке (гл. 29 ГК РФ).
5. Условия о конфиденциальности информации по договору.
6. Порядок разрешения споров между сторонами по договору.
Все споры между сторонами разрешаются в соответствии с законодательством Российской Федерации в арбитражном суде. Однако стороны могут установить и иное положение, в частности, предусмотреть разбирательство споров не в арбитражном, а в третейском суде, создаваемом либо самими сторонами, либо в соответствии с регламентом какого-либо постоянно действующего третейского суда.
7. Особенности перемены лиц по договору.
В этом пункте можно предусмотреть, что уступка права требования по договору может быть осуществлена только с согласия должника (ст. 388 ГК РФ).
4. Прочие условия договора
Эти условия могут включать следующие вопросы:
1. Законодательство, регулирующее отношения сторон (особенно это важно для внешнеторговых контрактов).
2. Особенности согласований связи между сторонами.
Здесь для каждой стороны указываются:
а) лица, полномочные давать информацию и решать вопросы, относящиеся к исполнению договора. Это может формулироваться двумя способами: с персональным указанием полномочного лица (лиц) или с указанием должностей,
б) сроки связи между сторонами. Например: "...каждый вторник с ________ ч.",
в) способы связи: телефон, факс, телекс, телеграф, телетайп с указанием их номеров и иных данных.
3. Судьба преддоговорной работы и ее результатов после подписания договора.
Данный пункт содержит положение, в соответствии с которым стороны устанавливают, что после подписания настоящего договора все предварительные переговоры по нему, переписка, предварительные соглашения и протоколы о намерениях теряют силу.
4. Реквизиты сторон:
а) почтовые реквизиты;
б) местонахождение (адрес) предприятия;
в) банковские реквизиты сторон (номер расчетного счета, учреждение банка, код банка, МФО или данные РКЦ);
г) отгрузочные реквизиты (для железнодорожных отправок, для контейнеров, для мелких отправок).
Особое внимание уделите наличию и правильности сведений, касающихся банковских реквизитов вашего контрагента, так как без них вам очень трудно будет взыскать убытки.
5. Количество экземпляров договора.
6. Подписи сторон с приложением каждой организации (предприятия).
Дата добавления: 2018-08-06; просмотров: 2262; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!