Gefahr der Auswertung einer blutkontaminierten Abstrich-Probe

⇐ ПредыдущаяСтр 3 из 3

Sobald die Abstrich-Probe Blut enthält, ist sie außerdem kategorisch unverwertbar, weil ihre Auswertung spätestens dann kein aussagekräftiges Ergebnis mehr hervorbringen kann. Die Schulleitung hätte auch dies in die Gefährdungsbeurteilung aufnehmen müssen. Sie hätte insbesondere in der gemäß § 21 SGB VII in Verbindung mit § 6 ArbSchG vorgeschriebenen Dokumentation niederlegen müssen, wie sie die fachliche Qualifikation des Personals sicherstellt, das auf dem Schulgelände oder an einem anderen Ort für die Probenentnahme zuständig ist. Wie bereits ausgeführt, bin ich als Lehrer/in nicht in der Lage, einen sachgerechten Gebrauch der Test-Kits zu gewährleisten.

Gurgel-, Spuck- und Lolli-Tests: Keine belastbaren Angaben

Das OVG Bautzen hatte in seinem bereits zitierten Beschluss vom 19.3.2021 – 3 B 81/21 die Gefahren, die von den Testungen für die Schulkinder ausgehen, mit dem Bemerken zu relativieren versucht, die eingesetzten Testsysteme erforderten nur ein Eindringen in den vorderen Nasenraum oder beschränkten sich auf ein Speichelentnahme (Gurgel- oder Spucktests). Benutzungsanleitungen zu solchen Testsystemen sind zwar im Internet auffindbar, enthalten aber keine Hinweise auf die eingesetzten Testreagenzien. Ohne Chemie wird es auch bei ihnen nicht abgehen. Also wäre die Schulleitung verpflichtet gewesen, die potentiellen Gefahren durch solche Testsysteme zu ermitteln und zu dokumentieren.

V. Datenschutz

1. Die Bedeutung des Datenschutzes für die Testungen im Schulwesen

Bei der Durchführung von Tests (gleich welcher Art) zur Feststellung einer Infektion mit SARS CoV-2 handelt es sich um eine Verarbeitung (Erhebung) von Gesundheitsdaten und damit eine Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten gemäß Art. 4 Nrn. 1 und 2, 9 Abs. 1 der Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (im Folgenden: DSGVO).

Die Verarbeitung besteht zum einen in der Erhebung von Daten, die eine Infektion mit dem SARS-CoV-2 Virus nachweisen sollen, folglich um Daten, die einen Rückschluss auf den Gesundheitszustand einer natürlichen Person ermöglichen sollen (Gesundheitsdaten im Sinne von Art. 9 Abs. 1 DSGVO), sowie um deren Weiterverarbeitung. Verweigern ein Schulkind bzw. dessen Eltern die Erhebung bzw. Verarbeitung dieser Daten, wird er vom Präsenzunterricht ausgeschlossen und damit in seinem Recht auf Schulbesuch verletzt.

Das Recht auf Teilnahme an dem Präsenzunterricht über den Zutritt zum Schulgebäude ist daher nach dem Willen des Verordnungsgebers davon abhängig, dass dieser eine Erhebung von Gesundheitsdaten durch die Schule duldet. Will eine Schülerin oder ein Schüler also am Präsenzunterricht teilnehmen, ist er bzw. sie gezwungen, gegenüber der Schule Gesundheitsdaten offenzulegen. Insofern wird auf ihn oder sie mittelbaren Zwang zur Preisgabe von besonderen Kategorien personenbezogener Daten ausübt, will er oder sie keine Nachteile erleiden.

Keine Einwilligung in die Testung

Damit eine solche Rechtsfolge überhaupt eintreten kann, müsste jedoch zunächst einmal eine datenschutzkonforme Erhebung der genannten Gesundheitsdaten durch die Schulen selbst erfolgen können, also eine Rechtsgrundlage seitens der Schulen vorhanden sein, um die qualifizierten Selbstauskünfte und/oder Testergebnisse verarbeiten zu dürfen. Andernfalls kann an das Fehlen einer solchen Datenverarbeitung auch keine für eine Schülerin oder einen Schüler nachteilige Rechtsfolge geknüpft werden.

Jegliche Verarbeitung personenbezogener Daten erfordert gemäß Art. 5 Abs. 1 lit. a DSGVO das Vorhandensein einer tragfähigen Rechtsgrundlage (Verbot mit Erlaubnisvorbehalt). Die Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten – und insbesondere von Gesundheitsdaten – kann dabei nur auf Art. 9 Abs. 2 DSGVO gestützt werden.

Zunächst käme hier die Einwilligung nach Art. 9 Abs. 2 lit. a DSGVO in Betracht. Eine Einwilligung in die Verarbeitung seiner Gesundheitsdaten (Art. 9 Abs. 2 lit. a DSGVO) im Zusammenhang mit der Durchführung von Tests auf eine Infektion mit dem SARS-CoV-2 Virus liegt jedoch nicht vor, und zwar selbst dann nicht, wenn das betreffende Schulkind oder dessen Eltern eingewilligt haben. Denn eine solche Einwilligung gegenüber der Schule ist unwirksam, da diese nicht freiwillig erfolgen würde, wie dies Art. 4 Nr. 11 DSGVO verlangt. Eine Einwilligung, die unter dem Druck abgegeben wird, dem Präsenzunterricht ohne Abgabe der Einwilligung nicht beiwohnen zu dürfen, wird nämlich bei objektiver Erwartungshaltung nicht freiwillig abgegeben, sondern unter Ausübung mittelbaren Zwangs. Sie kann mithin keine gültige Rechtsgrundlage für die Erhebung von Gesundheitsdaten gemäß Art. 9 Abs. 1 lit. a, 4 Nr. 11 DSGVO sein. Ganz abgesehen davon ist die Einwilligung nicht einmal dann unwirksam, wenn dem Schüler oder der Schülerin die Teilnahme am Präsenzunterricht gestattet wäre. Denn angesichts der durch mediale Angsterzeugung aufgeheizten Stimmung in der Bevölkerung ist der soziale Druck, die Einwilligung „freiwillig“ zu erteilen, immens. Wer nicht mitmacht, wird sofort als Seuchenbringer abgestempelt werden.

Sämtliche erhobenen Einwilligungen in die Durchführung von Tests seitens der Schüler wären bzw. sind damit bei objektiver Betrachtung von Vorneherein unwirksam. Sie stellen damit keine ausreichende Rechtsgrundlage nach Art. 5 Abs. 1 a, 9 Abs. 2 DSGVO dar.

Die vorstehenden Ausführungen gelten namentlich für Testungen auf dem Schulgelände, ebenso aber für alle Durchführungsvarianten, die zuhause zur Anwendung gelangen, aber die Pflicht von Eltern und Kindern auslösen, sich gegenüber der Schule über das Testergebnis zu erklären.

3. Rechtfertigung ohne Rücksicht auf eine erteilte Einwilligung

Damit stellt sich die Frage, ob für die Erhebung von Testergebnissen und/oder qualifizierten Auskünften durch die Schulen und unabhängig vom Vorliegen einer Einwilligung eine andere tragfähige Rechtsgrundlage gegeben ist.

Mangels einer erteilten Einwilligung der betroffenen Person (Art. 9 Abs. 2 lit. a DSGVO) und aufgrund der grundsätzlichen rechtlichen Bedenken gegen eine Freiwilligkeit bei der Abgabe solcher Einwilligungserklärungen kommen für die Erhebung der Gesundheitsdaten von Schülerinnen und Schülern durch die Schule als Rechtsgrundlagen nur die folgenden Rechtfertigungsgründe der DSGVO in Betracht:

· Art. 9 Abs. 2 lit. g (erhebliches öffentliches Interesse),

· Art. 9 Abs. 2 lit. h (Versorgung im Gesundheitsbereich),

· Art. 9 Abs. 2 lit. i (Verarbeitung aus Gründen des öffentlichen Interesses im Bereich der öffentlichen Gesundheit) und

· Art. 9 Abs. 2 lit. j (Verarbeitung ist auf der Grundlage des Unionsrechts oder des Rechts eines Mitgliedstaats für statistische Zwecke).

Da die Testpflicht im Schulwesen nicht der individuellen Gesundheitsvorsorge dient, sondern öffentliche Gesundheitsinteressen verfolgt, kommt vorliegend ausschließlich Art. 9 Abs. 1 lit. i DSGVO als Rechtsgrundlage für die Verarbeitung von Gesundheitsdaten von Schülerinnen und Schülern in Betracht. Daran ist jegliche Vorschrift zu messen, welche den Zutritt zum Schulgelände vom Nachweis eines negativen Tests abhängig macht.

Art. 9 Abs. 1 lit. i DSGVO stellt an die Datenschutzkonformität einer Rechtsvorschrift folgende Anforderungen:

„(…) die Verarbeitung ist aus Gründen des öffentlichen Interesses im Bereich der öffentlichen Gesundheit, wie dem Schutz vor schwerwiegenden grenzüberschreitenden Gesundheitsgefahren (…), auf der Grundlage des Unionsrechts oder des Rechts eines Mitgliedstaats, das angemessene und spezifische Maßnahmen zur Wahrung der Rechte und Freiheiten der betroffenen Person, (…), vorsieht, erforderlich (…)“

Das Zutrittsverbot ohne negativen Test soll dem öffentlichen Interesse im Bereich der öffentlichen Gesundheit Rechnung tragen und kommt daher als „Recht eines Mitgliedstaats, das angemessene und spezifische Maßnahmen zur Wahrung der Rechte und Freiheiten der betroffenen Person vorsieht“ grundsätzlich in Betracht. Es müsste sich bei der Vorschrift, welche ein solches Zutrittsverbot statuiert, um das Rechts eines Mitgliedstaats handeln, das angemessene und spezifische Maßnahmen zur Wahrung der Rechte und Freiheiten der betroffenen Person vorsieht (vgl. § 9 Abs. 1 lit. i DSGVO). Andernfalls wäre eine Erhebung der beabsichtigten Gesundheitsdaten durch die Schulen auf der Grundlage von Corona-Schutzverordnungen datenschutzwidrig und es könnte eine Untersagung der Teilnahme am Präsenzunterricht nicht von dem Fehlen einer solchen datenschutzwidrigen Datenerhebung abhängig gemacht werden.

Gemäß Erwägungsgrund 75 der DSGVO sind die Rechte und Freiheiten betroffener Personen unter anderem verletzt im Falle von

Diskriminierung (Kinder mit positivem Testergebnis oder Kinder, die eine Einwilligung in die Durchführung von Tests verweigern werden z.B. ausgegrenzt und stigmatisiert)
Identitätsdiebstahl oder -betrug (z.B. missbräuchliche Verwendung etwaiger unzulässig erhobener genetischer Sequenzierungen)
finanziellem Verlust (z.B. Verdienstausfälle bei positiv Getesteten und Kontaktpersonen von positiv Getesteten aufgrund der Anordnung von Quarantäne)
Rufschädigung (z.B. Verleumdung als sog. „Corona-Leugner“ bei Verweigerung einer Einwilligung in die Durchführung von Tests oder als „Seuchenbringer“, falls auf jemand auf dem Schulgelände in einer für andere Schulangehörige sichtbaren Weise positiv getestet wird)
Verlust der Vertraulichkeit (z.B. Bekanntwerden von Gesundheitsdaten über den Kreis von zur Verarbeitung Berechtigten hinaus),
Verlust der Kontrollmöglichkeit von Gesundheitsdaten (z.B. unzulässige Weiterverarbeitung von positiven Testergebnissen durch Unbefugte)
anderen wirtschaftlichen oder gesellschaftlichen Nachteilen (z.B. Untersagung der Teilnahme an Präsenzunterricht bei unzutreffenden Testergebnissen,

die sich aus Datenschutzverletzungen ergeben können.

Um solchen Rechts- und Freiheitsverletzungen infolge von Datenschutzverletzungen vorzubeugen, müsste die einschlägige Corona-Schutzverordnung gemäß Art. 9 Abs. 2 lit. i DSGVO also angemessene und spezifische Maßnahmen für den Datenschutz vorsehen.

Die Verordnung müsste also spezifisch regeln, wie bei der Erhebung von Gesundheitsdaten den datenschutzrechtlichen Grundsätzen nach Art. 5 Abs. 1 DSGVO entsprochen wird, um Datenschutzverletzungen und infolge dessen Verletzungen von Rechten und Freiheiten der Betroffenen auszuschließen. Dabei handelt es sich um die Grundsätze

der Rechtmäßigkeit (Verbot mit Erlaubnisvorbehalt) gemäß Art. 5 Abs. 1 lit. a DSGVO,
von Treu und Glauben gemäß Art. 5 Abs. 1 lit. a DSGVO,
der Transparenz gemäß Art. 5 Abs. 1 lit. a DSGVO,
der Zweckbindung gemäß Art. 5 Abs. 1 lit. b DSGVO,
der Datenminimierung gemäß Art. 5 Abs. 1 lit. c DSGVO,
der Richtigkeit gemäß Art. 5 Abs. 1 lit. d DSGVO,
der Speicherbegrenzung gemäß Art. 5 Abs. 1 lit. e DSGVO,
der Integrität und Vertraulichkeit gemäß Art. 5 Abs. 1 lit. f DSGVO.

Diese Schutzvorkehrungen werden durch die Corona-Schutzverordnungen und durch die Schulträger in ganz erheblichem Umfang nicht bereitgestellt (hier muss die konkrete VO ausgewertet werden; die wahrscheinlichsten Versäumnisse werden nachfolgend aufgelistet). So fehlt es bereits an der Benennung einer Rechtsgrundlage, auf die die Erhebung der Gesundheitsdaten von Schülerinnen und Schülern nach der DSGVO gestützt werden soll (Art. 5 Abs. 1 lit. a DSGVO). Es sind ferner keine spezifischen Maßnahmen vorgesehen, wie Betroffene ausreichend transparent über die beabsichtigten Datenverarbeitungen nach den Art. 13, 14 DSGVO informiert werden sollen (Art. 5 Abs. 1 lit. a DSGVO). Soweit solche Informationen im Rahmen der Einholung von Einwilligungserklärungen erteilt werden, ist dies nicht ausreichend, da entsprechende Einwilligungserklärungen mangels Freiwilligkeit unwirksam wären/sind. Nicht benannt werden ferner die konkreten Verarbeitungszwecke der erhobenen Gesundheitsdaten und auch keine Maßnahmen, wie einer zweckwidrigen Verarbeitung vor Durchführung der Löschung vorgebeugt werden soll (Art. 5 Abs. 1 lit. b DSGVO). Der Grundsatz der Datenminimierung erfordert, dass ausschließlich solche personenbezogenen Daten verarbeitet werden dürfen, deren Verarbeitung für den angestrebten Zweck unbedingt erforderlich ist (Art. 5 Abs. 1 lit. a DSGVO). Hier müsste in der einschlägigen Corona-Schutzverordnung hinreichend bestimmt geregelt sein, welche konkreten Daten erforderlich sind und erhoben werden sollen, um die Datenschutzkonformität bei der Verarbeitung der personenbezogenen Daten der Betroffenen sicherzustellen. Aufgrund der hohen Fehleranfälligkeit von Schnelltests müsste in der Verordnung auch geregelt sein, wie gleichwohl eine Richtigkeit der erhobenen Gesundheitsdaten sichergestellt werden soll (Art. 5 Abs. 1 lit. d DSGVO).

Vergeblich sucht der Rechtsanwender in der Verordnung nach ausreichend spezifischen Maßnahmen, wie die Integrität und Vertraulichkeit im Rahmen der Datenverarbeitung sichergestellt werden soll. Jene Verordnung sieht insofern nicht in dem erforderlichen Umfang spezifische Maßnahmen vor, um die Rechte und Freiheiten der betroffenen Personen ausreichend zu schützen. Eine Prüfung der Angemessenheit solcher Maßnahmen ist daher noch nicht einmal möglich.

Für die Erfassung und Dokumentation von qualifizierten Rechtsauskünften und Testergebnissen durch die Schulen fehlt es daher bereits an einer den Anforderungen des Art. 9 Abs. 2 lit. a DSGVO entsprechenden Rechtsgrundlage.

Rechtliche Konsequenzen

Da der Staat das Recht der Schülerinnen und Schülern auf Teilnahme am Präsenzunterricht nicht von einer datenschutzwidrigen Datenerhebung durch die Schulen über unwirksame Einwilligungen (Art. 9 Abs. 2 lit. a DSGVO) abhängig machen kann und weder mit der einschlägigen Corona-Schutzverordnung noch an anderer Stelle eine Rechtsvorschrift vorhanden ist, die eine Verarbeitung der genannten Gesundheitsdaten durch die Schulen nach Art. 9 Abs. 2 lit. i DSGVO datenschutzkonform ermöglicht, kann vom Fehlen einer solchen Datenerhebung auch nicht die Teilnahme am Präsenzunterricht abhängig gemacht werden. Da die DSGVO in der Normenhierarchie über den nationalen Rechtsverordnungen steht, welche auf der Grundlage von § 32 IfSG erlassen werden, ist das hier vorliegende Zutrittsverbot nichtig.

VI. Abschließende Bemerkung

Ich fordere Sie hiermit auf, bis zum ____ verbindlich zu erklären, dass Sie von jeglicher Weisung, wonach ich an der Testung von Schülerinnen und Schülern auf SARS CoV-2 mitwirken soll, Abstand nehmen. Sollten Sie mir gleichwohl eine solche Weisung erteilen, werde ich den Rechtsweg beschreiten, und zwar auf zweierlei Art und Weise: Zum einen werde ich die Weisung – die ich dann als eindeutig rechtswidrig erachte – vor den Verwaltungsgerichten angreifen. Zum anderen weise ich Sie darauf hin, dass wir beide in Fällen, in denen einem Schulkind durch unsachgemäße Ausführung eines Tests oder durch unzulässige Verarbeitung von Gesundheitsdaten ein Schaden entsteht, haftbar sind – nicht nur ich als ausführende Person, sondern auch Sie als Schulleiter/in. Die Haftungsfreistellung nach § 104 SGB VII BGB wird uns nicht helfen. Denn wir beide wissen, dass gegen die Schädigung der Schülerinnen und Schüler keine angemessene Vorsorge getroffen wurde. Wir wissen, dass die Schule keine Gesundheitsdaten erheben darf. Man wird daher sowohl Ihnen als Weisungsgeber als auch mir als die Weisung ausführende Person vorsätzliche Begehung vorwerfen. Zwischen Ihnen und mir besteht daher bereits jetzt ein latentes Gesamtschuldverhältnis (§ 840 Abs. 1 BGB), kraft dessen Sie mir gemäß § 426 Abs. 1 BGB dem Grunde nach ausgleichspflichtig ist. Bei dieser Ausgleichspflicht handelt es sich bereits jetzt um ein gemäß § 256 Abs. 1 ZPO feststellungsfähiges Rechtsverhältnis. Um es in aller Klarheit auszusprechen: Sollten Sie mich anweisen, an der Testung von Schülerinnen und Schüler auf eine Infektion mit SARS CoV-2 mitzuwirken, bzw. sollten Sie an einer bereits erteilten Weisung festhalten, werden Sie dies eines Tages in Ihrem eigenen Geldbeutel zu spüren bekommen.

Mit freundlichen Grüßen

________

Дата добавления: 2022-11-11; просмотров: 22; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

⇐ Предыдущая 1 23

Мы поможем в написании ваших работ!