Досудебное соглашение о сотрудничестве в уголовном процессе
Какие договорные начала существуют в уголовном процессе с момента принятия АПК? Вообще о сделках в УПП стали говорить с 2002 года, когда появился институт сделок о признании вины (гл 40 УПК). Ее существо в том, что человек отказывается от определенных процессуальных гарантий, не требует доказательства обвинения и только рассмотреть вопрос о наказании. Потому что гл 40 – это гарантированное снижение наказания, так как минус 1\3 от максимальной санкции. Обычно на практике получается наказание, не связанное с лишением свободы. Так как принудить к этому порядку нельзя ни обвиняемого, ни обвинителя – это договорное начало. Если из нескольких подсудимых кто-то не согласен – слушаем полностью.
Так как этот порядок увеличивает шанс судебной ошибки, для его применения нужна статья, по которой макс наказание не превышает 10 лет лишения свободы. И процентов 40 дел так и рассматриваются.
Но нужно больше институтов, нужно больше стимулов. Поэтому появляется в 2009 году глава 40.1 УПК – досудебное соглашение о сотрудничестве. Здесь уже не отказ от гарантий, а помощь расследованию в установлении обстоятельств дела. Сторона обвинения со своей стороны гарантирует снижение наказания. Любая сторона может на заключение соглашения не пойти.
Понятие в п 61 ст 5 УПК.
Почему эта помощь так важна?! Показания обвиняемых – не царица доказательств, но если обвинение правильное, то один из участников осведомлен обо всех обстоятельствах дела: соучастники, сокрытие доказательств и пр. Более того, Положения настоящей главы не применяются, если содействие подозреваемого или обвиняемого следствию заключалось лишь в сообщении сведений о его собственном участии в преступной деятельности (Ч 4 Ст 317.6).
|
|
|
Поэтому и с другой стороны гарантии более значительные: не более 1\2 санкции УК.
Рассказать можно не только о соучастниках, но и других преступлениях, не связанных с рассматриваемым.
У нас нет торга по предмету оснований ответственности. Будь то особый порядок или досудебное соглашение – основание ответственности не является предметом ответственности: вместо квалифицированного убийства рассмотрите неосторожное причинение смерти.
Возможна и иная помощь: участие в ОРД (пошел к сообщнику с диктофоном), выдать конкретное доказательство, участвовать в очных ставках, возмещение вреда по гражданскому иску.
Процессуальный порядок заключения соглашения. Ст 317.1 нам какбе намекает, что требуется ходатайство о досудебном соглашении в письменном виде на имя прокурора через следователя. Там же определяется момент: до конца предварительного следствия. Следователь 3 суток смотрит на ходатайство и либо пишет с согласия своего руководителя на прокурора свое ходатайство на заключение соглашения, либо отказывает. Отказ обжалуется руководителю следственного о-на.
|
|
|
Ст 317.2. Порядок рассмотрения ходатайства следователя прокурором. Тот тоже 3 дня смотрит и либо удовлетворяет следователя, либо нет. Отказ может быть обжалован, аналогично, только вышестоящему прокурору.
Ст 317.3 – порядок составления досудебного соглашения. Срока для этого нет. Подписывается оно там всеми.
Что может оказать как обязательство сторона обвинения?! Можно ли менять меру обеспечения, требовать условного наказания?! Или это решение только суда?!
Ст 317.4. Проведение предварительного следствия в отношении подозреваемого или обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение. Вся макулатура привлекается к делу. При угрозе жизни все это может хранится в отдельном опечатанном конверте. Вместе с обвинительным заключением прокурор описывает соблюдение соглашения со стороны обвиняемого. Если их несколько, то производство в части сотрудничавшего выделяется в отдельное производство.
Ст 317.5 судебное заедание проводится в особом режиме независимо от степени тяжести преступления. Более того, этот порядок направлен именно на тяжкие и особо тяжкие.
|
|
|
Судья еще раз проверяет соблюдение обвиняемым всего и назначает наказание с учетом ст 62 УК.
Проблемы
1. Кто определяет ценность информации? Это полномочие прокурора. Его произвольная воля (п.2 какого-то пленума)
2. Как обвиняемый может обжаловать отказ в заключении соглашения? В порядке ст 125 УПК можно в суд, если нарушены процессуальные нормы, например, о сроках.
3. Насколько правильно, что ходатайство полается через следователя?! Почему следователь может отказать, если стороной соглашения является прокурор?!
4. Позиция потерпевшего может быть учтена, но не имеет существенного значения. И КС сообщает нам, что это «кОнституциОннО», ибо публ интерес в важных сведениях о других преступлениях.
5. Позиция самого обвиняемого и признание им вины. Могу я выполнить все условия соглашения и не согласиться с обвинением?! Т.е. без особого порядка? Обязать признать свою вину нельзя.
6. Что делать если обязательства не выполняются?! Можно ли расторгнуть договор?!
7. Препятствия для учета ряда обстоятельств. Если есть отягчающие – максимальный барьер теряет свое значение.
8. Соотношение с принципом справедливости. Совершил больше, но оказал содействие и сел на 2 года, а тот, кто совершил мало, но не сотрудничал – 3.
|
|
|
9. Нет срока для заключения соглашения. Пока заключается соглашение – все доказательства (в т.ч. показания того же самого лица) могут быть получены иным путем.
10. Необходимость выделения в отдельное дело. Следователь справе это делать, но насколько обязан?! Пленум: совсем обязан. Минус – опасность судебной ошибки. Если дело выделяется в отд производство, то приговор постановляется без исследования всех доказательств, ибо особый порядок. Далее. Как принимать решение в отношении одного вещдока, если дело искусственно делится на 2?! Тогда зачем это все?! Не только ради статистики, но и ради безопасности обвиняемого. Но насколько эта цель достигается?! А ни насколько: все же все видят в деле.
11. Возможность досудебного соглашения, если расследование проводится не следствием, а дознанием. Можно ли применять по аналогии?! Может ли там быть настолько важная информация, например, по другим делам?! Но Пленум запретил.
12. Возможность заключения соглашения с несовершеннолетним. При согласии с обвинением сие невозможно, а для досудебного соглашения?! Эти институты тесно связаны => пленум сказал, что сие невозможно.
Дело Политковской. Что такое ложность показаний заключившего сделку со следствием?! Если они не нашли подтверждения в основном деле?! А если участники начинают изобличать друг друга во лжи (не в преступлениях, а во лжи)?! Что такое «борьба между обвиняемыми»?! Требование о расторжении соглашения – способ защиты?! Существует ли такой способ защиты?!
Как вообще оценивать ложь?! Ее же оценивает сторона сделки и эта же сторона будет расторгать договор. Можно ли тогда на суде доказать, что все было выполнено надлежащим образом?!
А как вообще с правом на ложь как инструментом защиты?! «принизил свою роль» - это ведь оно и есть!
Налоговые договорные конструкции
Несколько слов о причинах и пределах договорных начал в налоговом праве. Налоговое право регулирует имущественные отношения, но подчиняется началам императивности, так как добровольно в налоговые отношения никто не вступает. Но и интерес налогоплательщика учитывается, для чего и вводятся некие диспозитивные начала. Договор – это икона диспозитивности, но далеко не только договор является диспозитивным началом в налоговом праве.
Диспозитивность в рамках налогового права отличается от диспозитивности в гражданском праве. Налоговые обязательства – следствие участия граждан в частноправовых отношений. Диспозитивность по реализации имущества в условиях ГП свободы договора с различными налоговыми последствиями – это диспозитивность налоговых отношений?! Вряд ли. Это проявления диспозитивности в рамках иных отношений. Если же основной целью ГП конструкции является только налоговая выгода, то такие действия признаются недобросовестными и налогоплательщик не получает соотв налоговой выгоды (См. ПП ВАС от 12.10.06 № 53).
В налоговом праве присутствуют собственные элементы диспозитивности. Это изъятие из общих правил в интересах налогоплательщика. Например, специальные режимы налогоплательщика: упрощенная система, которая может быть выбрана налогоплательщиком. Это право, а не обязанность. Тем самым, элементы диспозитивности в НП реализуются односторонней волей налогоплательщика.
Есть в налоговом праве и конструкции, которые могут быть привязаны к понятию договора как соглашения, где есть взаимное волеизъявление сторон. Это:
1. Соглашение о ценообразовании. Для целей налогообложения налоговая база определяется на основании цены сделки. Но этим ценами сторонами могут манипулировать с целью сокращения своих налоговых обязательств. Поэтому установлены правила трансфертного ценообразования, которые позволяют налоговому о-ну скорректировать эту цену для целей налогообложения (для сторон цена договора не меняется). Налогоплательщик может даже не предугадать такого изменения. Чтобы обеспечить правовую определенность налогоплательщику, была введена конструкция соглашения о ценообразовании. Это публично-правовой договор, где на одной стороне налогоплательщик или налогоплательщики, а с другой – публ субъект. Предмет соглашения – как к определенным видам товаров определяется публичная цена: откуда берутся источники информации (например, данные какого агентства, какой биржи). При этом стороны могут согласовать любые источники => диспозитивность. Проект соглашения разрабатывается налогоплательщиком. Инициатива заключения договора может исходить только от него. Для государства заключение такого договора обязательно. Обращение должно сопровождаться проектом договора и уплатой гос пошлины (полтора миллиона рублей). Налоговый о-н может мотивированно отказать, если условия договора противоречат закону. Несогласный налогоплательщик вправе обратиться в суд и требовать заключения такого соглашения. Нормы гражданского законодательства к этому институту по общему правилу не применимо. Расторжение возможно в одностороннем порядке по решению налогового о-на, на основании нарушения условий соглашения налогоплательщиком, что повлекло за собой неуплату налогов. Гарантией налогоплательщика является срок: до 3 лет. Налоговое законодательство может претерпевать различные перемены, но законодатель гарантирует, что любые изменения не будут иметь обратной силы для этого соглашения.
Соглашения являются элементами конкурентной борьбы. Например, с налогоплательщикам-конкурентами заключены разные соглашения. Можно ли обжаловать соглашение конкурента? В суде или в ФАС?
2. Договор о создании консолидированной группы налогоплательщиков. Налогоплательщик – это хозяйствующий субъект, имеющий ГП правосубъектность. Но не всегда выделение ЮЛ позволяет определять границы хоз деятельности. Для хоз деятельности могут быть задействованы несколько взаимозависимых ЮЛ, которые контролируются одним собственником. Как определять объект налогообложения по объекту на прибыль?! Ну, доходы минус расходы. Каждого ЮЛ. Но насколько это соответствует принципам налогообложения, например, учет способности уплаты налога? И экономической природе отношений, которые лишь обслуживаются правом?! Антимонопольное законодательство знает понятие «аффилированная группа лиц». Теперь аналог есть и в НК.
Правила рассчитаны на российские организации, уставный капитал которых более чем на 90 % состоит из вклада одного участника. Они вправе заключить договор о создании консолидированной групп налогоплательщиков. И платят налог на прибыль (и только его) по месту нахождения ответственного налогоплательщика. А там могут быть льготы. Поэтому некоторые субъекты очень полюбились налогоплательщикам.
Договор о создании консолидированной группы налогоплательщиков – договор между налогоплательщиками в целях совестного исчисления и уплаты налога на прибыль в целях совокупного исчисления и уплаты налога на прибыль без создания ЮЛ. Субъектами права остаются ЮЛ, группа не становится налогоплательщиком как таковая. Участники группы определяют ответственного налогоплательщика, на которого возлагаются обязанности всех.
Что делать, если ответственный не исполнил?! Взыскание тогда обращается сначала на его ден средства, а если их недостаточно – на все прочие средства налогоплательщиков в этой группе. Как они потом между собой разбираются?!
Это зависит от отраслевой природы соглашения. Это не публичный договор, так как заключается не с публичным органом. Раздатка 11. Ст. 25.3 НК. Предмет договора – создание консолидированной группы. Какие это отношения?! Отношения между налогоплательщиками или отношения с государством?! Государство в этом договоре не участвует. Но устанавливается порядок уплаты налогов. Который государству может быть даже невыгоден ($$$ уходит в другой регион).
Ответственный участник признается представителем, который действует на основании договора. Т.е. договор – это надлежащая передача полномочий. Но сами полномочия, их объем, императивно определен законом. Но можно передать дополнительные полномочия, за неисполнение которых наступает ответственность. Налоговая?! Нет. Речь идет о том, что стороны определяют порядок исполнения прав и обязанностей друг перед другом, чтобы ответственный участник смог все исполнить: порядок предоставления первичной документации, бухгалтерские документы и пр. И ответственность одного участника перед другими. Императивно. При том, что соглашение заключается между родственными организациями. А почему такая фигня получается?! Потому что договор носит смешанный частно-публичный характер. В области публичного права договор является юр фактом, который влечет применение публ норм. Можно было бы обойтись и заявлениями вместо договора. П 3 ст 25.3: применяется и частное, и публичное законодательство. Минфин: договор установлен НК => имеет налоговую природу.
Договор подлежит регистрации в налоговом о-не, но это не гос регистрация. Однако вступает в силу до нее, а в случае отказа в регистрации – договор прекращается в конце этого налогового периода. Зачем тогда вообще регистрация?! Это инструмент контроля.
Как между собой налогоплательщики пилят распределение налогов?! Это остается на усмотрение авторов договора.
Новое на «Нашем». Обзорчик от Шварца.
Аналогия
Аренда крыши – да легко! ПП ВАС № 64. Такой договор по аналогии закона подлежит государственной регистрации.
И это неожиданная аналогия. Регистрации подлежит аренда посредством регистрации договора. Регистрация договора – только инструмент регистрации права, сам по себе договор здесь вторичен. И статья так называется. Вопрос: можно ли регистрировать право по аналогии?! Как должна выглядеть такая регистрационная запись? Нормы об аналогии состоят в том, что аналогия имеет место при применении нормы. Значит, аналогию применяет правоприменительный о-н, т.е. суд. Поэтому мы можем применить норму при разрешении спора по аналогии. Но всякий ли правоприменитель применяет нормы по аналогии?! А сами стороны договора способны выступать субъектами аналогии?! Например, а такой-то вопрос в договоре мы по аналогии подчиняем такой-то статье. Например, регистрацию. Мол, завтра и суд так может потому что посчитать. И регистрирующий о-н может ли быть субъектом аналогии?!
ГК убеждает нас в том, что аналогию применяет суд. Восполнение пробелов – удел не всяких субъектов отношений. Шварц: регистрировать право по аналогии нельзя. А применить регистрационную процедуру?! Ведь это административные отношения, регистрация-то. Поэтому аналогично ничего регистрировать, по Шварцу, нельзя.
Теперь про правила расторжения договора СПб и Мск (локальное договорное регулирование): отдельные существенные нарушения. Как-то это неконституционно, ведь ГП относится в ведению РФ и должно быть единым в РФ. Помимо дикости самой ситуации, в п. 22 ФЗ О введении в действие ЗК, добавляется существенное нарушение – расторжение иного договора. Может ли такое принципиальное (по сути - договорное) условие получить обратную силу?! Закон от декабря 2011 года, а распространен на договоры, заключенные до 01 января 2011 года. На самом деле, это ситуационное регулирование под «Большую Москву».
Таки что такое существенное изменение обстоятельств?!
Второе замечание. П. 4 ст. 18 ФЗ Об инвестиционной деятельности устанавливает, что возмещение убытков не допускается. Это к вопросу о соотношении публичного и частного. Власть оговорила себе право одностороннего расторжения договора в связи с тем, что она изменила свои градостроительные правила.
А могут ли у сособственников быть требования о возмещении убытков друг к другу?! Все, что я вложил, материализовалось в право собственности => убытков нет. Поэтому п. 4 после п. 3 – не убытки, а выкуп права собственности. Убытков изначально нет. А долю у меня выкупают сообразно тому, сколько она стоит, при этом приплачивая проценты по 395.
Квалификация договоров
ПП ВАС от 11 июля 2011 № 54 по будущей недвижимости.
По п.8 – может ли ПП ВАС устанавливать правила квалификации договоров? Например, уплату задатка по предварительному договору ВАС искоренить не смог. Хотя хотел. А теперь решил такие предварительные договоры превратить в основные. Что значат последствия прецедента?! Если по одному только признаку договор превращается в основной безотносительно остальных его условий?!
Проект ГК в статью о предварительном договоре вносится изменение: от требования всех существенных условий законодатель в Проекте ГК отказывается, только предмет и случайные. А как он тогда может стать основным, без всех существенных-то?! Почему мы забываем о правилах притворной сделки с исследованием каузы?!
Кстати, ФКЗ О судах общей юрисдикции, в отличии от ФКЗ Об арбитражных суда, не говорит об обязательности постановлений пленума.
П 6 того же постановления. Один договор легким движением руки опять становится другим.
В общем, это постановление поставило под сомнение первоначальное приобретение право на недвижимости дольщиками. Наша система инвестиционных договоров работает не всегда, и теперь многие из них превращены в договоры КП будущей недвижимости. Т.е. первоначальный способ превратился в производный. Подрядчик сможет отдать право собственности на квартиры только после нескольких его регистраций: возникновения ПС у собственника ЗУ, переход его застройщику, переход покупателю.
Постановление изменило, тем самым, каузу договора.
В п.4 постановление как раз переводит стрелки. А далее «если не установлено иное»?! как установлено?! В законе?! Или в процессе выявляется воля сторон?!
Установление возникновения права у собственника противоречит ФЗ Об инвестиционной деятельности на 2 субъектах РФ, где возникает право общей долевой собственности. Преодолел ли тем самым законодатель позицию ВАС?!
П 7 Постановления. Существование договора простого товарищества допущено. Но только если участок поступает в долевую собственность товарищей.
П 9 Постановления о том, что весь Пленум не касается ФЗ 214 О долевом участии в строительстве. Таким образом, только он остается основанием первоначального возникновения права собственности. Всех остальных застройщиков ВАС обязал регистрировать свое право собственности.
Однако практика общей юрисдикции позволяет подавать иски о признании права собственности. ВАС эту практику своим постановлением перечеркнул. Кроме простого товарищества при общей долевой на землю, которых полтора на всю страну.
Ну и наконец п 5 Постановления. Какие же иски надо предъявлять, если построенную на мои деньги квартиру мне не передают?! Сугубо обязательственные. На 398 ГК (обязание передать, если право ответчика зарегистрировано), а если имущество отсутствует – только убытки.
Но регистрирующие о-ны собирались на это постановление плевать.
В общем, Постановление – пример абсолютно допустимый подход к тому, что такое квалификация договора. Особенно если договор заключен за 10 лет до него, а инвестиционные договоры – они длительные.
Какая разница дольщику?! Опасность иных актов распоряжения со стороны застройщика.
Тупо новеллы Проекта
1. Акционерное соглашение появилось в 2009 (ст 32.1 ФЗ «Об АО») и вот его перерождение в Проекте ГК.
2. действие договора (ст. 425). По п. 5 этой статьи вопрос о форме договора и может ли она быть изменена. Свидетельство даты заключения – это нотариальное действие?! Что хотели сказать?! Практика поставила вопрос. В залоге активно развивается внесудебное обращение взыскание на заложенное имущество. Чтобы возбудить исполнительное производство на основании исполнительной надписи нотариуса, договор нужно заключать в нотариальной форме. А мы сначала заключаем в простой, но когда начинает пахнуть жареным – идем нотариусу и меняем форму.
В нотариальную форму не облекал по договору передавание?! Тогда теперь #давайдосвидания.
Как соотносятся доказательство существование договора и его форма?!
Возможно ли доп соглашение, предметом которого является изменение его формы?!
Материально-правовой закон может провоцировать стороны к изменению формы. А вот допускает ли это само понятие формы сделки… Форма имеет двоякое значение: конституирующее материально-правовое и доказательственное. Все договоры облекаются в форму, когда есть опасность идти в суд. Можно ли создать квалифицированное доказательство факта, имевшего место в прошлом?! С точки зрения доказательств это возможно.
Или все-таки тут написано, что договор в письменной, а нотариус свидетельствует только дату заключения.
3. недействительность договоров.
П. 5 позволяет сторонам устанавливать последствия недействительности сделки договором. Ср. ПП ВАС № 10 по залогу. Стороны могут установить, что залогом обеспечиваются реституционные обязательства. Т.е. уже в момент заключения договора стороны начинают страховаться от его недействительности.
П. 3 – это конкретизация существующей нормы.
П. 4 – запрет противоречивого поведения, английский «эстопель». Невозможность оспаривать сделки, если принял исполнение, кроме порока воли.
Этому корреспондирует ст 446.1 – институт незаключенности договора сужается. Незаключенным, по общему правилу, является только тот договор, в котором не согласован предмет. В этом тоже выражается запрет противоречивого поведение и повышение стабильности. Все остальное может определять наш суд. В материалах Концепции отмечалось, что незаключенность может характеризовать договор как правоотношение, но не как сделку, не как волеизъявление, не как юр факт. Сделка первична, сначала необходимо волеизъявление. А потом уже заключенность / незаключенность. Волевой акт так или иначе имел место. А вот породило ли оно правоотношение – другой вопрос. Тем самым, меняется концепция «незаключенный договор отсутствует, и поэтому не может быть ни действительным, ни недействительным», теперь эти понятия применяется к разным явлениям.
Ст 429.1 – рамочный договор. Он, в отличие от предварительного, порождает обязательства, хотя общие обязательства нуждаются в уточнении.
Ст. 429.2. право на заключение договора – самостоятельный объект оборота, имущественная ценность. В отличии от предварительного договора, в опционе для заключения договора достаточно воли одной стороны.
Ст 431.1. Заверения контрагента не освобождают от осмотрительности. Например, сказали, что есть лицензия, но не показали, и мы не посмотрели. В п 4 конкуренция отказа от договора и недействительности договора (оспоримости через заблуждение). Это пример того, когда одни и те же юр факты оказываются предусмотренными гипотезами двух принципиально разных норм права: отказ от действующего договора или его изначально не было из-за порока воли?!
434.1 вводит ответственность за недобросовестное ведение переговоров. Опирается на принцип добросовестности. В состав убытков входит утрата возможности заключить договор с 3 лицом. Это особый подход к причинной связи с убытками, жесткий подход уходит.
Национальная платежная система
Яндекс вон уже стал небанковской кредитной организацией, а вот WebMoney – нет. По крайней мере, Шварц так понял. Потому что вообще на их сайтах все очень мутно написано.
Соотношение положений ГК о расчетах с положениями ФЗ О НПС. Вторая грань проблемы – его же соотношение с ФЗ О банках и банковской деятельности.
Сама система – это совокупность субъектов, осуществляющих перевод ден средств. Ее основные игроки – в определениях ст 3 закона. Он регулирует отношения по переводу электронных ден средств без открытия банковских счетов.
Ст. 5-8 закона – правила расчетов. То, что раньше регулировалось только ГК.
Дата добавления: 2022-01-22; просмотров: 21; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!