К КОНВЕНЦИИ ПО БОРЬБЕ С ПОДКУПОМ ДОЛЖНОСТНЫХ ЛИЦ
ИНОСТРАННЫХ ГОСУДАРСТВ ПРИ ПРОВЕДЕНИИ МЕЖДУНАРОДНЫХ
ДЕЛОВЫХ ОПЕРАЦИЙ
(21 ноября 1997 года)
Общие положения
1. В данной Конвенции рассматривается явление, которое называется "активной коррупцией" или "активным подкупом" в терминологии национальных законодательств и означает преступление, совершаемое лицом, которое обещает или дает взятку, в отличие от понятия "пассивного взяточничества", под которым подразумевается преступление, совершаемое должностным лицом, которое получает взятку. В Конвенции не используется термин "активное взяточничество", в соответствии с которым подразумевается, что взяткодатель взял на себя инициативу предложения взятки, а ее получатель - лишь пассивная жертва. Разработчики Конвенции сделали это во избежание неправильного толкования данного термина читателями, не имеющими специальных юридических знаний. По существу, в ряде ситуаций взяткополучатель оказывает давление или вынуждает взяткодателя к даче взятки и в этом смысле он проявляет большую активность при совершении преступления.
2. Одной из задач Конвенции является достижение функциональной эквивалентности мер, принимаемых Сторонами в сфере наказания подкупа должностных лиц иностранных государств без выдвижения требований в отношении однородности или изменения фундаментальных принципов правовой системы конкретной Стороны.
|
|
|
Статья 1
Подкуп должностных лиц иностранных государств
как уголовное преступление
К пункту 1:
3. Статья 1 устанавливает стандарт, который должен быть выполнен Сторонами, но она не обязывает Стороны точно использовать приведенную в ней терминологию при определении данного преступления в соответствии с внутренним законодательством. Сторона может использовать различные подходы к выполнению своих обязательств при условии, что осуждение конкретного лица, виновного в совершении данного преступления, не требует доказательства новых элементов наряду с теми признаками состава преступления, которые необходимо будет доказывать в случае, если бы данное преступление определялось в соответствии с данным пунктом. Например, закон, устанавливающий общий запрет на дачу взятки субъектам деловых отношений и конкретно не рассматривающий подкуп должностного лица иностранного государства, и закон, специально посвященный этому преступлению, могли бы соответствовать требованиям этой статьи. Подобным же образом, закон, содержащий определение преступления в терминах платежных сделок или операций "с целью побудить должностное лицо нарушить свои официальные обязательства", мог бы соответствовать данному критерию при условии наличия понимания того, что каждое должностное лицо обязано принимать объективные и беспристрастные решения и оценки и что это было "автономное" определение, не требующее доказательства закона страны конкретного должностного лица.
|
|
|
4. В пределах содержания пункта 1 преступлением является предложение взятки для получения или сохранения деловых выгод или иных ненадлежащих преимуществ, независимо от того, является ли конкретная компания наиболее квалифицированным покупателем или участником торгов или того, что она в любом случае была бы получателем таких деловых выгод или преимуществ.
5. Термин "другие ненадлежащие преимущества" относится к тому, на получение чего конкретная компания не имела четко определенных прав, например, на лицензию на эксплуатацию предприятия, не выполняющего требований действующих законов.
6. Поведение, описанное в п. 1, подпадает под признаки преступления, независимо от того, предложена или обещана взятка, или материальные или иные преимущества предоставляются от имени конкретного лица или от имени другого физического или юридического лица.
7. Такое поведение будет представлять преступление независимо от, inter alia, стоимостного выражения преимущества, его результатов, отношения ко взяточничеству, закрепленного в местных обычаях, терпимости местных властей к такого рода платежам или предполагаемой необходимости совершения платежа в интересах получения или сохранения деловой выгоды или других ненадлежащих преимуществ.
|
|
|
8. Вместе с тем не будет преступлением, если преимущества разрешены или необходимы в соответствии с писаным правом или нормативно-правовой базой страны должностного лица, включая и прецедентное право.
9. Мелкие "поощрительные" платежи не относятся к категории платежей, совершаемых с целью "получения или сохранения бизнеса или иных ненадлежащих преимуществ" в контексте п. 1 и, соответственно, тоже не относятся к категории преступления. Такие платежи, которые совершаются в некоторых странах для того, чтобы стимулировать выполнение своих функций должностными лицами, таких как, например, выдача лицензий или разрешений, как правило, незаконны в данном иностранном государстве. Другие страны могут и должны стремиться устранить это аморальное явление, используя такие средства, как оказание поддержки программам эффективного административного и корпоративного управления. Вместе с тем криминализация такого поведения другими странами не представляется эффективным или практичным дополнительным подходом.
|
|
|
10. В соответствии с правовой системой некоторых стран преимущество, обещанное или предоставленное любому лицу в предвосхищении того, что он или она будут назначены на государственную должность в иностранном государстве, попадает под признаки преступления, описанные в ст. 1, п. п. 1 или 2. Согласно правовым системам многих стран, такое поведение считается отличным от преступлений, охваченных настоящей Конвенцией, в некоторых технических деталях. Вместе с тем наблюдаются общая озабоченность этим явлением и стремление найти пути решения этой проблемы в процессе дальнейшей работы.
К пункту 2:
11. Преступления, описанные в п. 2, истолковываются с точки зрения их обычного содержания в национальных правовых системах. Соответственным образом, если санкционирование, принуждение или одно из перечисленных действий, которые не приводят к дальнейшим действиям, не наказуемы согласно правовой системе Стороны, то тогда от Стороны и не будет требоваться применения уголовного преследования в отношении подкупа должностного лица иностранного государства.
К пункту 4:
12. "Государственные функции" означают любую деятельность в государственных интересах, полномочия в отношении проведения которой делегированы лицу иностранным государством, например, выполнение заданий в сфере государственных закупок.
13. "Государственный орган" - это структура, созданная в соответствии с публичным правом для выполнения конкретных задач в интересах государства.
14. "Государственное предприятие" - это любое предприятие любой юридической формы, на которое правительство или правительства могут прямо или косвенно осуществлять решающее влияние. Считается, что так обстоит дело, inter alia, когда правительство или правительства владеют большей частью выпущенного по подписке акционерного капитала, контролируют большинство акций, дающих право голоса и выпущенных предприятием, или могут назначать большинство членов административного, управляющего или надзорного органа предприятия.
15. Если предприятие работает на обычной коммерческой основе на соответствующем рынке, то есть на основе, которая по существу эквивалентна основе деятельности частного предприятия без избирательного предоставления субсидий и других льгот, то в соответствии с Конвенцией не считается, что должностное лицо государственного предприятия выполняет государственную функцию.
16. В особых обстоятельствах государственная власть может находиться в руках лиц, которые формально не являются должностными лицами государства (например, руководителей политических партий в однопартийных государствах). Такие лица, благодаря фактическому исполнению государственных функций могут рассматриваться в качестве должностных лиц иностранных государств в соответствии с правовым принципами некоторых стран.
17. "Государственные международные организации" включают любые международные государства, создаваемые государствами, правительствами или другими государственными международными организациями, независимо от формы организации и сферы компетенции, включая, например, организации региональной экономической интеграции, такие как Европейский Союз.
18. "Иностранное государство" не ограничивается государствами, но включает любые организованные иностранную территорию или территориальное образование, например, автономную территорию или отдельную таможенную зону.
19. Один пример взяточничества, который рассматривался согласно определению, данному в п. 4 "с", состоит в том, что вице-президент компании дает взятку высокопоставленному должностному лицу правительства для того, чтобы это лицо использовало свои должностные возможности, хотя и выходящие за пределы его компетенции, в целях оказания влияния на другое должностное лицо и вынуждения его предоставить контракт данной компании.
Статья 2
Ответственность юридических лиц
20. В случае, когда уголовная ответственность неприменима к юридическим лицам по правовым условиям Стороны, Сторона будет обязана установить такую уголовную ответственность.
Статья 3
Санкции
К пункту 3:
21. "Доход" от подкупа - это прибыль или иные блага, которые получает взяткодатель от совершения сделки или иные ненадлежащие преимущества, получаемые или сохраняемые посредством дачи взятки.
22. Термин "конфискация" означает потерю, когда это применимо, и означает постоянное лишение имущества по решению суда или другого компетентного органа. Этот пункт не наносит ущерба правам потерпевших.
23. Пункт 3 не исключает установления соответствующих пределов финансовых санкций.
К пункту 4:
24. Гражданские или административные санкции, отличные от неуголовных штрафов, которые могут применяться к юридическим лицам за акт подкупа должностного лица иностранного государства, могут включать: лишение права на получение государственных льгот или содействия; временное или постоянное исключение из числа участников государственных закупок или запрещение заниматься другими видами коммерческой деятельности; установление судебного надзора; принятие судебного приказа о прекращении деятельности компании.
Статья 4
Юрисдикция
К пункту 1:
25. Территориальная основа для юрисдикции подлежит широкому толкованию для того, чтобы не требовалось установление всесторонней физической связи с актом дачи взятки.
К пункту 2:
26. Юрисдикцию в отношении национальности следует устанавливать в соответствии с общими принципами и условиями правовой системы каждой Стороны. Эти принципы касаются таких вопросов, как "двойная преступность". Вместе с тем требование "двойной преступности" следует считать выполненным, если деяние незаконно в том месте, где оно произошло, даже если здесь действует иной уголовный закон. Для стран, применяющих юрисдикцию в отношении национальности лишь к отдельным типам преступлений, ссылка на "принципы" подразумевает те критерии, согласно которым делается подобный выбор.
Статья 5
Правоприменение
27. Статья 5 признает фундаментальную природу национальных режимов усмотрения обвинительной власти. Она также признает, что для защиты независимости судебного преследования подобное усмотрение должно осуществляться на основе профессиональных мотивов и не должно быть предметом ненадлежащих влияний политического характера. Статья 5 дополняется п. 6 Приложения к пересмотренным Рекомендациям ОЭСР в сфере борьбы с подкупом в международных деловых операциях, C(97)123/FINAL (далее по тексту "Рекомендации ОЭСР 1997 года"), который, inter alia, рекомендует всестороннее расследование компетентными органами жалоб на подкуп должностных лиц иностранных государств, а также предоставление национальными правительствами адекватных ресурсов для эффективного судебного преследования такого подкупа. Стороны примут эти Рекомендации, включая текущий контроль за их осуществлением и проведение последующих необходимых мероприятий.
Статья 7
Отмывание "грязных" денег
28. В статье 7 намеренно предлагается широкое определение "подкупа должностного лица иностранного государства" для того, чтобы подкуп должностного лица иностранного государства можно было бы на аналогичных условиях квалифицировать как одно из преступлений в законодательстве о борьбе с отмыванием "грязных" денег, когда Сторона объявляет подобным преступлением как активное, так и пассивное взяточничество среди своих должностных лиц. Когда Сторона объявляет преступлением лишь пассивное получение взятки своим должностным лицом в целях борьбы с отмыванием "грязных" денег, то эта статья требует, чтобы "отмывание" взятки подлежало рассмотрению в рамках законодательства об отмывании незаконных доходов.
Статья 8
Учет
29. Статья 8 связана с разделом V Рекомендаций ОЭСР 1997 года, которые были приняты всеми Сторонами и которые подлежат дальнейшей доработке Рабочей группой по борьбе со взяточничеством в международных деловых операциях. Это пункт содержит систему рекомендаций в отношении требований к учету, проведению независимого внешнего аудита, установлению внутренних механизмов контроля деятельности компаний, реализация которых будет иметь важное значение для обеспечения общей эффективности борьбы со взяточничеством в международных деловых операциях. Вместе с тем одним из непосредственных следствий реализации этой Конвенции Сторонами будет то, что компании, к которым предъявляется требование представления финансовой отчетности с раскрытием сведений о потенциальных материальных обязательствах, должны будут учесть все потенциальные обязательства в соответствии с данной Конвенцией, в частности ст. ст. 3 и 8, равно как и прочие потери и убытки, которые могут быть следствием осуждения компании или ее агентов за дачу взятки. Это порождает и другие следствия для исполнения профессиональных обязанностей аудиторами в отношении признаков подкупа должностных лиц иностранных государств. Кроме того, нарушения в сфере учета, которые рассматриваются в ст. 8, как правило, имеют место в стране происхождения конкретной компании, тогда как преступление взяточничества может быть совершено в другой стране; это может способствовать заполнению "пробелов" в сфере эффективного применения Конвенции.
Статья 9
Взаимная правовая помощь
30. В соответствии с содержанием п. 8 Согласованных общих элементов, включенных в Рекомендации ОЭСР 1997 года в качестве Приложения, Стороны должны будут также прийти к согласию в отношении необходимости поиска и применения средств улучшения эффективности взаимной правовой помощи.
К пункту 1:
31. В контексте п. 1, ст. 9, Стороны должны по просьбе другой Стороны оказывать содействие или поощрение в обеспечении присутствия или наличия лиц, включая лиц, находящихся под стражей, которые дали согласие сотрудничать в проведении расследования или судопроизводства. Стороны должны принять меры, чтобы в случае необходимости иметь возможность временной передачи лиц, находящихся под стражей, в распоряжение запрашивающей Стороны, и чтобы зачесть время нахождения под стражей в запрашивающей стране в срок лишения свободы в стране, к которой поступила просьба о временной выдаче данного лица. Сторона, желающая использовать данный механизм, должна также принять меры к тому, чтобы в случае, когда она выступает в качестве запрашивающей Стороны, она имела возможность содержать передаваемое лицо под стражей и могла вернуть это лицо, не проводя никаких процедур экстрадиции.
К пункту 2:
32. Пункт 2 касается вопроса о тождестве правовых норм в контексте двойной преступности. Стороны, имеющие широкий разброс законов - от закона, содержащего общий запрет на подкуп субъектов деловых отношений, до закона, конкретно направленного против подкупа должностных лиц иностранных государств - должны иметь возможность всестороннего сотрудничества по делам, обстоятельства которых соответствуют определению преступлений, приведенных в данной Конвенции.
Статья 10
Выдача преступника
К пункту 2:
33. Сторона может рассматривать данную Конвенцию в качестве правовой основы для экстрадиции, если по одной или нескольким категориям дел, соответствующих данной Конвенции, она требует наличия договора об экстрадиции. Например, конкретная страна может рассматривать это в качестве базы для экстрадиции своих граждан, если она требует договора об экстрадиции по этой категории преступлений, но не требует экстрадиции неграждан.
Статья 12
Текущий контроль и последующие мероприятия
34. Текущие полномочия Рабочей группы ОЭСР по борьбе с коррупцией, имеющие уместное отношение к задачам текущего контроля и последующего сопровождения реализации Конвенции, изложены в разделе VIII Рекомендаций ОЭСР 1997 года. Они предусматривают:
i) прием извещений и другой информации от [участвующих] стран;
ii) проведение регулярных обследований шагов, предпринимаемых [участвующими] странами в интересах реализации Рекомендаций, а также выработки необходимых предложений об оказании помощи [участвующим] странам в реализации Рекомендаций; указанные обследования будут основываться на следующих дополнительных системах:
- системе самооценки, в соответствии с которой ответы [участвующих] стран на вопросы анкеты станут базой для оценки хода реализации Рекомендаций;
- системе взаимной оценки, при которой каждая [участвующая] страна будет в свою очередь обследована Рабочей группой по борьбе со взяточничеством и на базе отчета, содержащего объективную оценку программы реализации Рекомендаций [участвующей] страной;
iii) исследование конкретных аспектов взяточничества в международных деловых операциях;
v) регулярное информирование широкой общественности о ее работе и мероприятиях по выполнению Рекомендаций.
35. Издержки текущего контроля и проведения последующих мероприятий, понесенные странами - членами ОЭСР, будут покрываться в ходе нормального бюджетного процесса ОЭСР. Что касается стран, не входящих в ОЭСР, то существующие нормы и правила позволяют создать систему эквивалентного участия в покрытии затрат; характеристика такой системы дана в Резолюции Совета в отношении взносов для стран, являющихся регулярными наблюдателями, и стран, не входящих в ОЭСР, но обладающих статусом полных участников вспомогательных органов ОЭСР, C(96)223/FINAL.
36. Последующие мероприятия по любому аспекту Конвенции, которые не связаны с мероприятиями по реализации Рекомендаций ОЭСР 1997 года или любого другого документа, принятого всеми участниками Рабочей группы ОЭСР по борьбе со взяточничеством в международных деловых операциях, будут выполняться Сторонами, подписавшими Конвенцию, а в других целесообразных случаях - участниками, подписавшими другие соответствующие документы.
Статья 13
Подписание и присоединение
37. Конвенция будет открыта для нечленов, которые становятся полноправными участниками Рабочей группы ОЭСР по борьбе со взяточничеством в международных деловых операциях. Поощряется полное участие нечленов, которое обеспечивается простыми процедурами. Соответствующим образом, требование полного участия в Рабочей группе, которое вытекает из отношения Конвенции к другим аспектам борьбы со взяточничеством в международных деловых операциях, не следует рассматривать как препятствие для тех стран, которые желают участвовать в этой борьбе. Совет ОЭСР призвал нечленов выполнять Рекомендации ОЭСР 1997 года и принимать участие в любых институциональных механизмах последующего сопровождения реализации Рекомендаций, то есть в деятельности Рабочей группы. Текущие процедуры полноправного участия нечленов в деятельности Рабочей группы содержатся в Резолюции Совета в отношении участия стран, не входящих в ОЭСР, в работе Вспомогательных Органов Организации, C(96)64.REV1/FINAL. Наряду с принятием пересмотренных Рекомендаций Совета по борьбе со взяточничеством, полноправный участник также принимает Рекомендации в отношении вычитаемости взяток должностным лицам иностранных государств из суммы налогооблагаемого дохода, принятые 11 апреля 1996 года, C(96)27/FINAL.
ПЕРЕСМОТРЕННЫЕ РЕКОМЕНДАЦИИ
Дата добавления: 2018-02-18; просмотров: 360; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!