Статус медиатора и требования к медиатору
Лекция 1. Понятие и содержание процедуры медиации
План:
1. Понятие медиации в российском праве
2. История становления и развития медиации
3. Виды медиации
4. Сферы применения процедуры медиации
5. Стадии и этапы медиации
6. Порядок проведения процедуры медиации
7. Требования к медиатору
8. Документы для проведения процедуры медиации
1.* Понятие медиации в российском праве
Как отмечается в Постановлении Совета судей РФ от 19.12.2012 г. «О состоянии судебной системы Российской Федерации и основных направлениях ее развития», одним из приоритетных направлений совершенствования существующих механизмов урегулирования споров и защиты нарушенных прав граждан является развитие примирительных процедур, в том числе посредничества (медиации).
Понятие «медиация» имеет латинское происхождение. При этом одни исследователи указывают на термин «mediare», что означает «посредничать», другие указывают на «medius», «medium», что обозначает «посередине»
Современное понимание медиации начало формироваться во второй половине ХХ века в странах англо-саксонского права — США, Австралии, Великобритании. Сам термин «медиация» впервые появляется в 1947 году в названии американского федерального центра по урегулированию конфликтов между работодателями и профсоюзами «Federal Mediation and Conciliation Service»
Как отмечает Калашникова С. И., в зарубежной литературе выделяют два подхода к определению понятия медиации: концептуальный и описательный.
|
|
|
1.Концептуальный подход предполагает определение понятия через основные принципы, цели и задачи примирительной процедуры с участим посредника.
К типичным определениям концептуального характера можно отнести следующее: медиация — это добровольная конфиденциальная процедура урегулирования спора, в ходе которой нейтральное лицо (медиатор) содействует сторонам в проведении переговоров в целях заключения взаимоприемлемого соглашения.
Концептуальные определения носят теоретический характер и позволяют получить представление скорее об идеальной модели медиации, нежели о том, что в действительности происходит во время примирительной процедуры
2.Описательный подход, напротив, в большей степени приближен к практике. Например, известный в Великобритании специалист по семейной медиации М. Робертс предлагает следующее определение: «Медиация — это процедура урегулирования конфликта, при которой спорящие стороны встречаются с медиатором и разговаривают, после чего делают попытку разрешить противоречия»
В толковых словарях русского языка рассматриваемый термин трактуется применительно к международному праву и определяется как посредничество, содействие третьей стороны в мирном разрешении споров, преимущественно в международных отношениях международное посредничество, мирный способ разрешения международных споров при содействии государства, не участвующего в споре
|
|
|
В российской научной литературе также нет единого подхода к определению понятия медиации. Ряд исследователей, давая понятие медиации используют его в качестве синонима посредничества.
Так, Т. А. Савельева полагает, что посредничество (медиация) — это способ урегулирования конфликта между сторонами на основе переговоров с участием нейтрального посредника с целью выработки обязательного для сторон соглашения по спорному вопросу.
На наш взгляд, медиацию и посредничество необходимо рассматривать как часть и целое, так как посредничество включает в себя и другие виды посредничества, наряду с медиацией, в зависимости от функций и роли посредника в разрешении конфликта.
Давая определение понятию медиации, ученые вкладывают в него различное содержание.
Одни исследователи под медиацией понимают форму примирения сторон, в ходе которой нейтральное лицо, избранное добровольно сторонами или способ урегулирования правового спора.
|
|
|
Другие авторы под медиацией понимают процесс переговоров, деятельность специалиста по урегулированию спора: медиация представляет собой деятельность специалиста по урегулированию споров в рамках переговоров спорящих сторон в целях заключения между ними мирового соглашения.
Следует отметить, что Федеральный закон от 27.07.2010 г. N 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» дает понятие не медиации, а «процедуре медиации». Согласно п. 2 ст. 2 названного закона, процедура медиации — способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения.
К качествам, характеризующим медиацию, относятся:
экономичность процедуры; участие третьего незаинтересованного лица; активная роль сторон в урегулировании спора; конфиденциальность; контроль сторон за ходом процедуры; определение позиций сторон и правил доказывания; материальный результат процедуры; ориентация разбирательства на прошлое или будущее; эмоциональный результат.
Принципиальными отличиями медиации от иных способов альтернативного разрешения споров являются следующие:
|
|
|
• самая высокая оперативность при разрешении коммерческого спора даже по сравнению с мини-судами, а тем более третейским разбирательством. Она достигается через реализацию принципа мобильности в деятельности медиатора;
• максимально упрощенная процедура разбирательства, правила которой определяют сами стороны;
• возможность сторон в любой момент прекратить процедуру;
• строжайшая конфиденциальность деятельности медиатора;
• сравнительно низкий уровень расходов на медиацию;
• невысокий процент невыполнения условий достигнутого сторонами соглашения;
• высокая вероятность сохранения деловых отношений после завершения процедуры медиации;
• руководители конфликтующих сторон имеют возможность самого активного участия в разрешении конфликта;
• исключение самой возможности вынесения неожиданного и неблагоприятного для стороны решения по спору.
В сравнении с традиционными судебными способами разрешения споров медиация имеет свои существенные отличительные особенности:
1. Доступность: Медиатор может посредничать при разрешении любых споров, основываясь не только и не столько на требованиях закона, сколько на интересах сторон, нормах морали и нравственности и личного жизненного опыта.
2. Конфиденциальность: Медиация ограничена рамками общения оппонентов и медиатора, что важно для сторон в случае, если спор затрагивает коммерческие интересы или личные взаимоотношения сторон и их разглашение может повлечь убытки или иные неблагоприятные последствия.
3. Эффективность: Стороны сохраняют нормальные личные или деловые отношения, избегают публичной огласки конфликта в судебных инстанциях, разрешают спор, затрагивающий деликатные вопросы.
4. Оперативность: В отличие от судебного процесса медиация не связана длительными бюрократическими процедурами, особенностями документооборота и сложными процессуальными нормами. В медиации стороны настроены на быстрое и взаимовыгодное разрешение конфликта и предпринимают все возможные усилия для скорейшего разрешения спора.
5. Экономичность: Деятельность медиатора может осуществляться как на платной, так и на бесплатной основе. Стороны существенно экономят на судебных расходах. Результативность. Медиатор учитывает интересы всех оппонентов и решает вопрос таким образом, чтобы они остались довольны исходом конфликта. Медиатор не ищет правых и виноватых, а направляет стороны по пути нахождения взаимоприемлемого решения.
6. Управляемость: В отличие от суда, в котором спор конфликтующих сторон рассматривает назначенное должностное лицо - судья, в процедуре медиации стороны добровольно заключают соглашение, самостоятельно выбирают медиатора и определяют порядок проведения медиации.
Медиация в России заключаются в следующих основополагающих моментах:
· 1. Медиация носит добровольный характер (т.е. отсутствуют законодательно закрепленные категории дел, по которым проведение примирительной процедуры является обязательным).
· 2. Процедура медиации реализуется на основании взаимного волеизъявления сторон, принципов добровольности, конфиденциальности, сотрудничества и равноправия сторон, беспристрастности и независимости медиатора (ст. 4 Закон № 193-ФЗ).
· 3. Применяется к спорам, возникающим из гражданских, семейных, трудовых, экономических и иных связанных с предпринимательской деятельностью отношений (ч. 2 ст. 1 Закон № 193-ФЗ), а в случаях, предусмотренных федеральным законом, и иного рода отношений (ч. 3 ст. 1 Закон № 193-ФЗ).
· 4. Проводится на основании заключенного в письменной форме соглашения сторон о применении процедуры медиации до (медиативная оговорка) или после возникновения спора, до начала или во время рассмотрения спора в суде (п. 5 ст. 2 Закон № 193-ФЗ). Если процедура медиации (на основании заключенного соглашения о проведении процедуры медиации (ст. 8 Закон № 193-ФЗ)) проводится во время рассмотрения спора в суде, то судья по ходатайству сторон может отложить судебное разбирательство на срок, не превышающий шестидесяти дней (ч. 1 ст. 169 ГПК РФ).
· 5. Процедура примирения проводится медиатором (независимым физическим лицом (лицами)), привлекаемым сторонами в качестве посредника в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора (п. 3 ст. 2, ст. 9 Закон № 193-ФЗ).
2*История становления и развития медиации в России
История медиации уходит своими корнями в глубокую древность. Еще в древнем Китае Конфуций призывал граждан использовать медиацию, вместо того, чтобы идти в суд. Он рекомендовал сторонам встретиться в присутствии миротворца, который поможет им достичь согласия.
Россия прошла четыре этапа в формировании института медиации
1. Так, начальным этапом формирования является 1381 — 1864 годы.
На данном этапе следует отметить процедуру, под названием «Мировой ряд» и существовавшие с 1775 по 1862 год Совестные суды.
Что касается процедуры «Мировой ряд», известно, что она существовала в Новгородской республике и представляла собой подобие процедуры медиации. Так, при данной процедуре рядцы приглашались сторонами для урегулирования спора и по согласованию между собой разрабатывали условия мира и доносили их сторонам.
Таким образом, можно сказать, что процедура мирового ряда является прототипом процедуры медиации, а медиаторов, в свою очередь, можно сравнить с рядцами, которые как раз и играли роль посредников, примирителей.
Губернские совестные суды, также, в свою очередь, являются одним из способов разрешения споров мирным путем, которые существовали во время правления Екатерины Второй, по указу которой они и были созданы. Совестные суды, рассматривая дела, разрабатывали самостоятельно или через посредников условия для примирения сторон. Таким образом, лица могли обратиться в Совестные суды для того, чтобы разрешить сложившуюся между ними ситуацию мирным путем.
2. Следующим этапом формирования института медиации является 1864 — 1917 годы. Этот этап характеризуется масштабным прорывом в понимании значения мирного урегулирования споров.
В Уставе гражданского судопроизводства 1864 года имелась целая глава «О примирительном разбирательстве». Стороны могли закончить спор по взаимному соглашению, при этом обязанность суда заключалась в содействии к примирению сторон. В соответствии с судебной статистикой большинство споров в этот период времени решалось мирным способом, посредством заключения мировых соглашений.
3.Следующим этапом, который необходимо выделить, является этап построения социалистической республики 1917 — 1991 года. Это период характеризуется замедлением развития примирительных процедур, так как после 1917 года практика использования медиаторов была ликвидирована по политическим и идеологическим соображениям. Традиции правового регулирования института примирения сторон не были восприняты советским правом, и первые попытки восстановления процедуры медиации начались лишь в 1990-е годы.
В первом советском Гражданском процессуальном кодекса РСФСР, введенного в действие с 1 сентября 1923 года, предусматривалась возможность сторонам окончить дело миром, но большую роль играло усмотрение суда.
Гражданский процессуальный кодекс РСФСР, введенный в действие с 1 октября 1964 года, содержал большее количество норм о мировых соглашениях. Однако советское законодательство предписывало суду лишь разъяснять сторонам право на заключение мирового соглашения, а не обязывало суд склонять их к примирению.
4.И последним этапом формирования института медиации можно указать период с 1991 года до настоящего времени.
В этот период начинается активная деятельность международных и иностранных организаций, с помощью которых происходит реализация проектов, направленных на включение альтернативного разрешения споров в качестве отдельного направления в судебную систему РФ. Так, например, альтернативное разрешение споров в качестве отдельного направления было включено в проект «Правовая реформа», осуществлявшегося в РФ в 1996 — 2004 г.г.
Уже в 2005 году на государственном уровне в России на международной конференции «Медиация. Новый шаг на пути построения правового государства и гражданского общества» заявлено об институте медиации. Именно это мероприятие сделало возможным вовлечение юридического сообщества в работу по интеграции института медиации в российскую правовую систему. [3]
Важным событием в развитии института медиации является вступивший в силу с 1 января 2010 года в России Федеральный закон РФ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» от 27 июля 2010 года № 193-ФЗ, а также Федеральный закон РФ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской федерации в связи с принятием Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» от 27 июля 2010 года. № 194-ФЗ.
К тому же, в разных городах России, в научных и образовательных центрах существует практика подготовки специалистов по разрешению конфликтов. Можно говорить о формировании разных научных школ подготовки медиаторов.
3.*Виды медиации
Различают несколько видов медиации:
· 1. Прямое посредничество: все стороны, включая посредников, одновременно присутствуют на переговорах.
· 2. Косвенное посредничество: сторона, осуществляющая посреднические функции, поочередно проводит консультации или переговоры с каждой из сторон.
· 3. Формальное посредничество: третья сторона имеет закрепленный за собой формальный статус посредника, признаваемый всеми сторонами, участвующими в переговорах. Данный вид посредничества осуществляют специально созданные для этого структуры (специальные центры, число которых стремительно возрастает в США, Великобритании, Австралии).
· 4. Неформальное посредничество: посредник не имеет закрепленного за собой официального статуса. Неформальное посредничество предполагает реализацию не всех посреднических функций, а лишь их части, например, только выяснение точек зрения и мнений. Замечено, что этот вид посредничества в последние годы получает все большее распространение на многосторонних международных переговорах.
· 5. Официальное посредничество: в роли посредника выступает некое лицо, облеченное властью.
· 6. Неофициальное посредничество: не предусматривается наличие обязательных властных полномочий у лица, осуществляющего функции посредника. В качестве неофициального посредника может выступать общественный или религиозный деятель, профессиональный психолог и др.
· По статусу медиатора: 1 - процедура, осуществляемая профессиональным медиатором; 2 - процедура, реализуемая непрофессиональным медиатором.
· По времени реализации: 1 - до передачи спора на рассмотрение в суд; 2 - после передачи спора на рассмотрение в суд.
· По субъекту: 1 - медиация, реализуемая физическим лицом (лицами); 2 - медиация, выполняемая юридическим лицом.
· По форме оплаты: 1 - медиация, проводимая на платной основе (физические и юридические лица). В этом случае стороны оплачивают услуги медиатора в равных долях, если не договорились об ином (ч. 2 ст. 10 Закон № 193-ФЗ); 2 - медиация, осуществляемая на бесплатной основе (физические лица) (на сегодняшний момент опыт применения данного механизма свидетельствует о бесплатном характере данных услуг с целью формирования клиентской базы, накопления опыта примирительных процедур и апробирования процедуры медиации в практической деятельности судов и субъектов гражданских правоотношений)
4.*Сферы применения процедуры медиации
В ст. 1 закона № 193-ФЗобозначены виды споров, к которым может применяться процедура медиации:
· гражданско-правовые;
· трудовые (за исключением коллективных трудовых споров);
· семейные;
· иные предусмотренные федеральным законодательством (за исключением затрагивающих права и законные интересы других лиц, публичные интересы).
Рассматриваемый путь примирения может быть использован, если:
· имеется спор о праве;
· разногласия подлежат рассмотрению в рамках гражданского судопроизводства или в арбитражном суде;
· требуется нормативное регулирование.
ВАЖНО! В законодательстве России, в отличие, например, от стран ЕС (директива ЕС «О некоторых аспектах медиации в гражданских и коммерческих делах» от 21.05.2008 № 2008/52/ЕС), отсутствуют нормы об обязательном применении медиации по каким-либо спорам. Более того, в законе № 193-ФЗ закреплен принцип добровольности ее реализации.
Следует отметить, что Федеральный закон от 27.07.2010 г. N 193-ФЗ регулирует отношения, связанные с применением процедуры медиации к спорам, возникающим из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также спорам, возникающим из трудовых правоотношений и семейных правоотношений (п. 2 ст. 1 названного закона).
Согласно п. 5 Справки о практике применения судами Федерального закона от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» за период с 2013 по 2018 год (утв. Президиумом Верховного Суда 01.04. 2015 г.), стороны используют медиацию по следующим категориям рассматриваемых судами общей юрисдикции споров:
возникающих из брачно-семейных отношений;
возникающих из земельных правоотношений;
наследственных;
жилищных;
о защите прав потребителей;
о взыскании суммы по договору займа, кредитному договору;
о взыскании платы за жилую площадь и коммунальные платежи, тепло- и электроэнергию;
В соответствии с п. 6 вышеназванной справки, к числу рассматриваемых арбитражными судами категорий споров, в которых стороны использовали процедуру медиации после возбуждения производства по делу, относятся следующие споры:
о неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по договорам купли-продажи, займа и кредита, возмездного оказания услуг, аренды, подряда и другим;
корпоративные;
о нарушении прав собственника, не связанных с лишением владения;
о защите деловой репутации; земельные;
о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования;
о нарушении авторских и смежных прав;
о взыскании компенсации за незаконное использование товарного знака.
5.*Стадии и этапы медиации
Стадии медиации
Теоретически медиация подразделяется на 3 стадии:
1. Подготовка.
Начинается процесс примирения с предложения об урегулировании спора с помощью процедуры медиации, исходящего от одной из сторон или суда. Затем происходит сбор информации, размышление и принятие решения.
Одной из самых распространенных причин отказа от такого способа примирения является недостаточное информирование о его целесообразности и порядке. Иногда отказ вызывается личной неприязнью, нежеланием нести дополнительные расходы (на оплату услуг посредника).
2. Проведение процедуры.
Это основная стадия. Стороны при участии посредника пытаются взаимовыгодно разрешить конфликт путем проведения переговоров в соответствии со своими интересами. Медиатор в процессе урегулирования спора должен создать условия для установления каждой из сторон ее истинного интереса и за счет этого скорректировать отношение к конфликту, затем оказать содействие в поиске способа удовлетворения интересов всех участников.
Для проведения переговоров посредник может встречаться одновременно со всеми сторонами, а может с каждой отдельно (такие встречи именуются кокусами).
Подробнее об этой стадии — в следующем разделе нашей статьи.
3. Завершение.
Заключительной стадией медиации является определение дальнейшего развития в зависимости от итогов проведенной сторонами примирительной процедуры.
Этапы медиации
2-ю стадию процедуры медиации на практике можно разделить на 5 этапов:
1. Вводное слово.
Знакомство сторон с медиатором. Заключается в доведении посредником до участников информации о ходе процесса примирения, его особенностях, организационных мерах и своих задачах по урегулированию конфликта.
2. Изложение сторонами своих позиций.
На этой стадии участники спора выражают свое отношение к конфликтной ситуации. После изложения позиции участника посредник пересказывает услышанное. Это помогает посмотреть на ситуацию со стороны, без эмоций.
3. Утверждение темы переговоров и вопросов.
После того как посредник выявляет моменты единения сторон и расхождения в отношении к конфликтной ситуации, он утверждает план урегулирования разногласий. При этом важным является определение способов разрешения разногласий. Медиатор должен помочь сторонам услышать друг друга, преодолеть эмоции и выявить их истинные потребности.
4. Формирование предложений по разрешению конфликта.
Если предыдущий этап прошел успешно, посредник приступает к оказанию содействия участникам в самостоятельном поиске возможностей урегулировать разногласия. После нахождения нескольких вариантов стороны обсуждают достоинства и недостатки каждого.
5. Составление и подписание медиативного соглашения.
В заключение юридически закрепляются достигнутые договоренности в виде подписания сторонами медиативного соглашения. Данный документ должен включать информацию о сторонах, предмете конфликта, посреднике, проведенной процедуре медиации, утвержденный вариант урегулирования спора, условия и сроки выполнения обязательств. Для оформления такого соглашения могут потребоваться услуги юриста.
6. *Порядок проведения процедуры медиации
Порядок проведения процедуры медиации определяется в соглашении о ее проведении, которое оформляется участниками конфликта письменно. В нем прописывается непосредственно сам порядок или делается ссылка на правила, утвержденные организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению медиации.
Порядок примирения состоит из таких элементов, как:
· виды споров, которые им регулируются;
· процесс выбора посредника и оплаты его услуг;
· права и обязанности участников;
· иные условия, в т. ч. пожелания сторон, предоставление посреднику возможности вносить предложения по разрешению конфликта.
· Срок проведения процедуры медиации не должен превышать 60 дней, если спор передан на рассмотрение в суд; 180 дней, если медиация проводится до обращения в суд (ст. 13 Закон № 193-ФЗ).
· 7. Медиативное соглашение является итоговым актом и завершает процедуру медиации, заключается в письменной форме и содержит согласованные сторонами обязательства, подлежит исполнению на принципах добровольности и добросовестности сторон (ст. 12 Закон № 193-ФЗ). Медиативное соглашение, достигнутое сторонами после передачи спора на рассмотрение в суд, может быть положено в основу мирового соглашения, утверждение которого влечет прекращение производства по делу (абз. 5 ст. 220 ГПК РФ; ч. 2 ст. 150 АПК РФ).
· В рассматриваемой примирительной процедуре может участвовать не один, а несколько посредников (это допускается ст. 9 закона № 193-ФЗ).
· В случае если медиатором будет установлено, что спор, подлежащий урегулированию, затрагивает права и интересы третьих лиц, которые не участвуют в процедуре медиации, он обязан поставить на рассмотрение вопрос об их привлечении к ней. Третье лицо имеет право отказаться от участия, и в таком случае примирительный процесс должен быть прекращен. Если же приглашение принимается, медиационная сессия возобновляется в новом составе.
· Также стороны вправе пригласить своих представителей или иных помощников (юристов, адвокатов, консультантов, психологов, экспертов и т. д.). У каждого из перечисленных специалистов своя ответственная роль, и медиатор ни в коем случае не может их заменить (ст. 15 закона № 193-ФЗ).
· Следует иметь в виду, что существуют специальные организации, осуществляющие деятельность по обеспечению процедуры медиации. Это юридические лица (в основном в форме некоммерческих партнерств, автономных некоммерческих организаций, обществ с ограниченной ответственностью), основным видом деятельности которых значится деятельность по организации процедуры медиации. Посредники и организации несут ответственность за причинение вреда участникам конфликта в процессе оказания ими услуг по нормам гражданского законодательства.
· Согласно справке о практике применения судами закона № 193-ФЗ за период с 2013 по 2014 год (утв. президиумом Верховного суда РФ 01.04.2015) встречаются случаи, когда деятельность по обеспечению рассматриваемого примирительного механизма осуществляется территориальными палатами Торгово-промышленной палаты РФ, региональными представительствами Российского союза промышленников и предпринимателей и подразделениями вузов.
У процедуры медиации имеются свои особенности:
· Возможно прекращение обязательств одним из способов, предусмотренных гл. 26 Гражданского кодекса РФ (прощение долга, новация, отступное и т. д.).
· Реализация процедуры внесудебной медиации приостанавливает течение срока исковой давности (ст. 202 ГК РФ).
· Участники конфликта сами вправе определить предмет спора и не ограничены в формулировке тем и вопросов при проведении медиации.
· Медиативное соглашение не ограничено пределами требований искового заявления, когда примирение проводится на судебной стадии. Стороны вправе закрепить в соглашении все достигнутые договоренности, в т.ч. не относящиеся к предмету изначального спора.
· В процессе проведения примирительного процесса допускается применение любых, в т.ч. нигде не закрепленных, правил, способов и методов (главное, чтобы такие методы, способы и правила не противоречили законодательству).
· При проведении процедуры соблюдается максимальная конфиденциальность, которая с учетом положений ст. 5 закона № 193-ФЗ может регулироваться по усмотрению сторон.
· В процессе медиации могут принимать участие все истцы и ответчики, участвующие в рассмотрении дела судом, или некоторые из них. Надо учитывать, что соглашение, достигнутое несколькими лицами, не должно мешать рассмотрению требований, производство по которым не окончено вследствие утверждения этого соглашения.
· Третьи лица, как заявляющие самостоятельные требования на предмет спора, так и не заявляющие таких требований, имеют право принимать участие в процедуре медиации, проводимой после возбуждения судебного производства.
Порядок проведения медиации определяется в соглашении о ее проведении с учетом норм закона № 193-ФЗ и правил, утвержденных организацией-медиатором. Участниками выступают в первую очередь посредник и стороны конфликта. Кроме того, могут быть привлечены адвокаты, эксперты и другие помощники.
ВАЖНО! Медиатор вправе в любой т. 14 закона № 193-ФЗ).
Статус медиатора и требования к медиатору
Статус медиатора
С 1 января 2011 года вступили в законную силу два Федеральных закона, направленные на создание института альтернативных (неюрисдикционных) способов урегулирования споров при участии независимых лиц – медиаторов, от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» и №194-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с принятием Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».
Вышеуказанные Федеральные законы регулируют отношения, связанные с применением процедуры медиации к спорам, возникающим из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и правоотношений и семейных правоотношений.
Закон № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» является базовым, институционализирующим медиацию правовым актом, призванным сформулировать основополагающие принципы регулирования медиативной деятельности в нашей стране, создать ориентиры для дальнейшего развития этого института.
В Законе сформулированы положения, которые необходимы для успешной практической реализации примирительных процедур в России.
В большинстве своем Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» рассматривается как положительное явление, но при анализе его отдельных положений был выявлен ряд недостатков.
Законом определяются основные требования к правовому положению медиаторов, их права и обязанности.
Статья 3 Закона определяет посредника следующим образом: «Физическое лицо, содействующее сторонам в достижении соглашения по спору. В качестве посредника может выступать как единоличный посредник, так и группа посредников». И далее – в ст. 8 Закона:
«1. Посредником может быть любое физическое лицо, обладающее полной дееспособностью и не имеющее судимости, давшее согласие на выполнение функции посредника.
2. Посредниками не могут быть лица, замещающие государственные должности Российской Федерации или государственные должности субъектов Российской Федерации, а также государственные служащие.
3. Соглашением сторон или правилами проведения примирительной процедуры могут устанавливаться дополнительные требования к посреднику.
4. Деятельность посредника не является предпринимательской деятельностью» (54).
Статья 10 Закона предусматривает, что посредник избирается сторонами по их взаимному согласию, если стороны не договорились об ином; стороны или одна из сторон вправе обратиться в организацию, обеспечивающую проведение примирительной процедуры, с просьбой о рекомендации посредника.
При этом в п. 3 ст. 10 Закона допускается, что правилами проведения примирительной процедуры может предусматриваться назначение посредника с согласия сторон непосредственно организацией, обеспечивающей проведение примирительной процедуры.
Таким образом, Закон дает определение посредника (хотя оно отнюдь не безупречно), устанавливает специальные требования к посреднику и предусматривает положения о порядке его назначения (55).
Осуществлять деятельность медиатора на непрофессиональной основе могут лица, достигшие возраста 18 лет, обладающие полной дееспособностью и не имеющие судимости.
Осуществлять деятельность медиатора на профессиональной основе могут лица, достигшие возраста 25 лет, имеющие высшее профессиональное образование и прошедшие курс обучения по программе подготовки медиаторов, утверждаемой в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации (56).
Процедура медиации по спорам, переданным на рассмотрение суда или третейского суда до начала проведения процедуры медиации, может проводиться только медиаторами, осуществляющими свою деятельность на профессиональной основе.
Деятельность медиатора не является предпринимательской деятельностью. Лица, осуществляющие деятельность медиатора, вправе также осуществлять любую иную деятельность, не запрещенную законодательством Российской Федерации.
Медиаторами не могут быть лица, замещающие государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной гражданской службы и должности муниципальной службы, если иное не предусмотрено федеральными законами.
Если это не предпринимательская деятельность, то почему бы не привлечь к данной работе судей в отставке, прокуроров, то есть лиц, которые могут правильно, с правовой позиции разрешить спорные вопросы, находя для сторон приемлемые варианты решения.
Также необходимо установить какой-то определенный стаж для медиатора: ведь наличие житейского, а больше практического профессионального стажа лучше поможет разрешить кому-то проблемы без судебных затяжных процессов (57).
Соглашением сторон или правилами проведения процедуры медиации, утверждаемыми организацией, осуществляющей оказание услуг по проведению процедуры медиации, могут устанавливаться дополнительные требования к медиатору, в том числе к медиатору, осуществляющему свою деятельность на профессиональной основе (58).
В зависимости от сложившейся ситуации привлекаться в качестве примирителя могут специалисты в различных областях (и вовсе не обязательно, чтобы в этом качестве выступал юрист). Это могут быть как примирители-профессионалы, обладающие квалификацией в той или иной сфере, так и лица, для которых деятельность примирителя случайна и осуществляется от случая к случаю. Например, в одной ситуации спорящим сторонам поможет заключение опытного специалиста в той сфере, в которой возник спор (например, специалиста в финансовой, технической или иной области).
В другой ситуации, когда возник, например, правовой спор, будет необходима экспертная оценка юриста – авторитетного специалиста в конкретной области права, который может дать заключение в отношении правовых позиций сторон, их шансов на успех в случае судебного процесса. В третьем случае сторонам необходима помощь опытного психолога для сглаживания возникшего у каждой из сторон негативного представления о другой стороне, преодоления их враждебности для цели их дальнейшего сотрудничества и т.п (59).
Таким образом, круг лиц, которые вправе осуществлять примирение, весьма широк: это могут быть и специалисты в технической сфере, юристы, психологи, экономисты, руководители компаний, частные лица и проч. Действительно значимым является лишь то, чтобы привлекаемое в качестве примирителя стороннее лицо пользовалось у спорящих сторон авторитетом как профессионал; чтобы оно обладало необходимым опытом и знаниями (в некоторых случаях соответствующей специализацией), что могло бы помочь сторонам ликвидировать возникший правовой спор (или иной конфликт) к их взаимному удовлетворению.
Из числа юристов полномочиями медиатора наиболее часто наделяются адвокаты, нотариусы.
Показателен опыт Германии, где нотариус выступает в качестве медиатора, там он наделен не только правом управления переговорами, но и правом оформлять результаты переговоров (решения, соглашения) в юридическую форму путем нотариального их удостоверения (60).
На основе принципов беспристрастности, нотариальной тайны и ответственности за результат нотариусы осуществляют функции медиатора как при удостоверении актов, так и при проведении специальных примирительных процедур (например, при некоторых категориях споров, связанных с вещными правами, наследованием, при выступлении в роли посредника по досудебному урегулированию спора, в том случае, если это устанавливается законодательством земли Германии, и т.п.) (61).
Учитывая международный опыт применения восстановительного правосудия, рассуждения юристов России, по мнению автора, в России нотариус может исполнять функции посредника (медиатора), особенно в рамках восстановительной ювенальной юстиции, так как при совершении нотариальных действий он уже выступает от имени государства, так же как и суд, и обладает необходимыми знаниями (62).
Ученым предлагается понимание медиации в нотариальной деятельности как вида оказания нотариусом в процессе совершения нотариального действия квалифицированной правовой помощи, направленной на достижение обратившимися за совершением нотариального действия лицами единой позиции по совокупности их прав и обязанностей, подлежащих удостоверению (засвидетельствованию) нотариальным актом;
Уже не раз многими авторами подчеркивалась необходимость наделения медиаторов (посредников) функциями и полномочиями нотариусов в возможности утверждения медиативного соглашения и придания ему юридической силы, а значит данное соглашения становится основанием для выдочи судом исполнительного листа по конкретному делу, что значительно облегчает применение процедуры медиации в России.
Помимо этого ко всякому примирителю предъявляются требования незапятнанной личной и деловой репутации, независимости и беспристрастности при исполнении его примирительных функций (63).
В литературе все чаще встречаются умозаключения о необходимости формулирования в Законе более четких и подробных требований к посреднику: например, условий о его совершеннолетии, об образовании, профессиональном опыте, а также получении соответствующего аттестата или сертификата и проч. Установление данных требований, по мнению предлагающих их авторов, гарантирует возможность квалифицированного и непредвзятого урегулирования конфликта.
Безусловно, в данных предложениях есть свой резон. Однако, с другой стороны, существует опасность установления чрезмерно большого количества требований к примирителям – частным лицам, оказывающим примирительные услуги (что принципиально отличает их от судей государственных судов, осуществляющих судебную власть), что не всегда может принести положительные результаты на практике и повлечь, в частности, ограничения сторон в выборе примирителя (64).
В Законе отмечается, что процедура медиации не носит характер тяжбы, а медиатор не является арбитром, представителем одной из сторон или посредником между сторонами и не имеет права принимать решения по спору. Предполагается, что он лишь будет способствовать его урегулированию. В этом свете не слишком логичным в буквальном толковании выглядит положение п.5 ст. 11 Закона: «Медиатор не вправе, если стороны не договорились об ином, вносить предложение об урегулировании спора». Сразу возникает вопрос – для чего тогда вообще нужен медиатор?
Его основная функция и состоит в том, чтобы помочь сторонам достичь компромисса, предлагая им различные способы разрешения спора. Да и сам проект определяет, что медиатора как «лицо, привлекаемое сторонами в качестве посредника в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора». Скорее всего, авторы имели в виду немного другое – что медиатор не должен сразу формировать и предлагать сторонам подготовленное окончательное решение.
Но текст звучит так, как будто роль медиатора сводится к тому, чтобы передавать одной стороне предложения другой стороны (для этого есть электронная почта) или сидеть за столом между сторонами и, в случае чего, разнимать. Если стороны способны сами выработать решение, медиатор им не нужен, если только речь не идет о психологической помощи, направленной на минимизацию влияния эмоций на процесс. Это применимо, может быть, в семейных спорах, но намного реже – в деловых. Поэтому формулировка нуждается в уточнении (65).
Правовое положение медиатора определяется задачами, возложенными на него сторонами спора – без судебных или административных тяжб привести конфликтующие стороны к взаимоприемлемому соглашению в рамках конструктивного переговорного процесса – процедуры медиации.
Процедура медиации не является состязательным процессом, а медиатор не выступает арбитром, посредником между сторонами или представителем какой-либо стороны спора, а также не обладает правом принимать решение по спору (66).
Медиатор в случае наличия или возникновения в процессе проведения процедуры медиации обстоятельств, которые могут повлиять на его независимость и беспристрастность, обязан незамедлительно сообщить об этом сторонам, а в случае проведения процедуры медиации организацией, осуществляющей оказание услуг по проведению процедуры медиации, – также в указанную организацию.
Медиатор не вправе:
1) быть представителем какой-либо стороны;
2) оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь;
3) осуществлять деятельность медиатора, если при проведении процедуры медиации он лично, прямо или косвенно, заинтересован в ее результате, в том числе если он состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях;
4) делать без согласия сторон публичные заявления по существу спора (67).
В литературе все чаще поднимается вопрос о необходимости правовых основ деятельности примирителей. Соглашаясь с тем, что правовые основы деятельности примирителей должны существовать, нельзя не отметить, что их деятельность, цель которой состоит в том, чтобы подвести стороны к соглашению, есть деятельность не юриста, но психолога.
Вследствие сказанного нельзя четко урегулировать деятельность примирителя, как нельзя четко урегулировать деятельность врачей или художников, поваров или библиотекарей, – этот созидательный процесс не поддается жесткому регламенту, является многовариантным (68).
Авторы закона полагают, что на сегодняшний день нет необходимости применять в отношении медиаторов такие жесткие инструменты государственного регулирования их деятельности, как, например, лицензирование или аккредитация. Предлагается задействовать механизм саморегулирования.
В принятой международной практике на сегодняшний день в очень малом количестве стран есть какие-то нормативные акты, вообще регулирующие профессиональную подготовку медиаторов. В принципе медиатором может быть каждый. Понятно, что есть ограничения по дееспособности, психологическому состоянию человека, подобным факторам. Австрия – единственная страна, в которой был принят в 2004 году федеральный закон о медиации, который регулирует подготовку медиаторов и определенные нормативы подготовки.
В большинстве стран существуют сообщества медиаторов, деятельность которых регулируется внутренним актом, который вырабатывается внутри этих же сообществ, т.н. акт саморегулирования. Среди медиаторов есть некоторое разделение. Допустим, медиаторы, которые работают в правовой сфере, те, которые вышли из юристов или совмещают свою деятельность как юристы, к ним предъявляются одни требования. Медиаторам-психологам – другие. Есть медиаторы – социальные работники. Там даже количество часов подготовки медиаторов разнится.
Юристы готовятся в медиаторы меньше, чем, допустим, социальные работники. Во многом это зависит от того образования, которое есть у человека изначально (69).
В Германии, например, на сегодняшний день в большинстве школ права введен постоянный курс медиации. То есть каждый, кто выпускается с юридического факультета, проходит курс медиации. Если человек хочет быть медиатором, не просто называться, а именно быть, специальная подготовка ему нужна обязательно. Есть выверенная методика, которая позволяет обучить медиатора. Понятно, что при определенных личностных, индивидуальных качествах (70).
В литературе все чаще встречаются умозаключения о необходимости формулирования в Законе более четких и подробных требований к посреднику: например, условий о его совершеннолетии, об образовании, профессиональном опыте, а также получении соответствующего аттестата или сертификата и проч. Установление данных требований, по мнению предлагающих их авторов, гарантирует возможность квалифицированного и непредвзятого урегулирования конфликта.
Соглашаясь с тем, что правовые основы деятельности примирителей должны существовать, нельзя не отметить, что их деятельность, цель которой состоит в том, чтобы подвести стороны к соглашению, есть деятельность не юриста, но психолога.
Вследствие сказанного нельзя четко урегулировать деятельность примирителя, как нельзя четко урегулировать деятельность врачей или художников, поваров или библиотекарей, – этот созидательный процесс не поддается жесткому регламенту, является многовариантным (71).
Подводя итоги хотелось бы, чтобы законодатель обратил пристальное внимание на некоторые аспекты, связанные с правовым статусом посредника в процедуре медиации.
Необходимо сформулировать в Законе более четкие и подробные требований к посреднику: например, условий о его возрасте, об образовании, профессиональном опыте в различных профессиях и сферах деятельности, а также получении соответствующего аттестата, лицензии, аккредитации или сертификата и проч.:
- возраст не менее 25 лет;
- образование посредника должно зависит от сферы, в которой проводится процедура медиации. Круг лиц, которые вправе осуществлять примирение, весьма широк: это могут быть и специалисты в технической сфере, юристы, психологи, экономисты, руководители компаний, частные лица и проч.;
- профессиональный опыт медиатора в соответствующей сфере деятельности должен составлять не менее 5 лет;
- посредник для осуществления своей деятельности должен иметь соответствующее разрешение (аттестат, лицензия, аккредитация или сертификат);
- необходимо наделить посредников полномочиями нотариусов для утверждения медиативного соглашения и придания ему юридической силы;
- СРО медиаторов могут быть установлены дополнительные требования для вступления посредника в организацию, например, наличие необходимого количества процедур медиации, внесение денежной суммы на счет СРО, и проч.
Необходимо внести эти изменения в ст. ст. 3 и 8 Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».
Требования к медиатору дифференцируются по статусу. Непрофессиональным медиатором можно стать по достижении возраста 18 лет, имея полную дееспособность, при отсутствии судимости и интереса к делу и при этом не являясь государственным или муниципальным служащим.
Профессиональный медиатор должен достигнуть возраста 25 лет, иметь высшее образование, пройти курсы профессиональной подготовки медиаторов и получить соответствующее свидетельство профессионального медиатора.
Примирение сторон после передачи спора на рассмотрение в суд могут осуществлять только медиаторы, осуществляющие свою деятельность на профессиональной основе и имеющие соответствующий статус (ст. 15 Закон № 193-ФЗ).
Особенности профессии
Медиатору запрещается разглашать сведений о проводимых процедурах.
По соглашению сторон к разрешению спора могут привлекаться несколько медиаторов.
Стоимость услуг медиатора должна быть предусмотрена в соглашении сторон.
Медиатор встречается с каждой из сторон, организовывая процесс переговоров и старается чтобы спор был урегулирован в шестидесятидневный срок.
Деятельность медиатора не может быть предпринимательской.
Государственные и муниципальные служащие не вправе быть медиаторами.
После передачи спора в суд для альтернативных процедур могут привлекаться только медиаторы профессионалы.
Профессия юрист уважаемая и интеллектуальная, но она подходит далеко не каждому человеку. На свете существует много других умных профессий. Среди них есть такие, которые подойдут именно вам.
Дата добавления: 2021-04-05; просмотров: 366; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!