Г.Ф. ШЕРШЕНЕВИЧ. ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА

Тема 2

МЕТОДОЛОГИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ НАУК

Ш.Л. МОНТЕСКЬЕ (1689-1755)

[основные черты концепции - рационализм, историзм, компаративизм; «дух законов» как закономерное в общественной жизни]

Автор «Духа законов» Монтескье в поиске закономерного в законах апеллировал к рацтионалистическим представлениям о разумной природе человека и природе вещей стремился постигнуть факторы и причины, влекущие изменение позитивных законов. Закономерное в тех или иных отношениях означает у него paзумное и необходимое, противопоставляемое им случайному, произвольному и фатальному. Применительно к человеку законы природы (естественные законы) трактуются Монтескье как законы, которые «вытекают единственно из уст­ройства нашего существа». К естественным законам, по которым человек жил в естественном (дообщественном) состоянии, он относит следующие свойства человеческой природы: стремление к миру, к добыванию себе пищи, к отношению с людьми на основе взаимной просьбы, желание жить в обществе¹.

Согласно его учению, на общий дух, нравы и законы нации воздействует множе­ство причин. Эти причины делятся на две группы: физические и моральные. Физические причины определяют общественную жизнь на самых первых порах, когда народы выходят из состояния дикости. К таким причинам относятся: климат, состояние почвы, размеры и положение страны, численность населения и др. Моральные причины вступают в действие позднее с развитием цивилизации. К их числу относятся: принципы политического строя, религиозные верования, нравственные убеждения, обычаи и др. В своем учении Монтескье поднима­ется, таким образом, до осознания того, что историческое развитие общества представляет собой результат сложного взаимодействия объективных и субъективных причин. ...Среди моральных причин важнейшими являются принципы государственного строя².

Ш.-Л. МОНТЕСКЬЕ. О ДУХЕ ЗАКОНОВ

Избр. произв. М.: Госполuтuздат, 1955. С. 159-730

Я начал с изучения людей и нашел, что все бесконечное разнообразие их законов и нравов не вызвано единственно произволом их фантазии.

Я установил общие начала и увидел, что частные случаи как бы сами собою подчиняются им, что история каждого народа вытекает из них как следствие и всякий частный закон связан с другим законом или зависит от другого, более общего закона.

Обратившись к древности, я постарался усвоить дух ее, чтобы случаи, существенно различные, не принимать за сходные и не просмотреть различий между теми, которые кажутся сходными.

 

Принципы свои я вывел не из своих предрассудков, а из самой природы вещей [с. 159] ...

Законы в самом широком значении этого слова суть необходимые отно­шения, вытекающие из природы вещей; в этом смысле все, что существует, имеет свои законы: они есть и у божества, и у мира материального, и у существ сверхчеловеческого разума, и у животных, и у человека. Те, которые говорят, что все видимые нами в мире явления произведены слепою судьбою, утверждают великую нелепость, так как что может быть нелепее слепой судьбы, создавшей разумные существа?

Итак, есть первоначальный разум; законы же - это отношения, сущест­вующие между ним и различными существами, и взаимные отношения этих раз­личных существ.

Бог относится к миру как создатель и охранитель; он действует по этим законам, потому что знает их; он знает их, потому что создал их, и он создал их, потому что они соответствуют его мудрости и могуществу.

Непрерывное существование мира, образованного движением материи и лишенного разума, при водит к заключению, что все его движения соверша­ются по неизменным законам, и какой бы иной мир мы себе ни вообразили вместо существующего, он все равно должен был бы или подчиняться неиз­менным правилам, или разрушиться.

 

1 См.: История политических и правовых учений: Учебник/Под ред. В.С. Нересесянца М., 1996. С. 282-283.

2 См.: История политических и правовых учений: Учебник/Под ред. О.Э. Лейста.

М.: Юрид. лит., 1997. С. 230-231.

 

Таким образом, дело творения, кажущееся актом произвола, предполагает ряд правил, столь же неизбежных, как рок атеистов. Было бы нелепо думать, что Творец мог бы управлять миром и помимо этих правил, так как без них не было бы и самого мира.

Эти правила - неизменно установленные отношения. Так, все движения и взаимодействия двух движущихся тел воспринимаются, возрастают, замед­ляются и прекращаются согласно [с. 163] отношениям между массами и ско­ростями этих тел; в каждом различии есть единообразие, и в каждом измене­нии - постоянство.

Единичные разумные существа могут сами для себя создавать законы, но у них есть также и такие законы, которые не ими созданы. Прежде чем стать действительными, разумные существа были возможны, следовательно, воз­можны были отношения между ними, возможны поэтому и законы. Законам, созданным людьми, должна была предшествовать возможность справедливых отношений. Говорить, что вне того, что предписано или запрещено положи­тельным законом, нет ничего ни справедливого, ни несправедливого, значит утверждать, что до того, как был начерчен круг, его радиусы не были равны между собою.

Итак, надо признать, что отношения справедливости предшествуют ус­тановившему их положительному закону. Так, например, если существует общество людей, то справедливо, чтобы люди подчинялись законам этого общества; если разумные существа облагодетельствованы другим существом, они должны питать к нему благодарность; если разумное существо сотворено другим разумным существом, то оно должно оставаться в той же зависимости, в какой оно находилось с первого момента своего существования; если ра­зумное существо причинило зло другому разумному существу, то оно заслу­живает, чтобы ему воздали таким же злом, и т.д. [с. 164] ...

Как существо физическое, человек, подобно всем другим телам, управ­ляется неизменными законами; как существо, одаренное умом, он беспре­станно нарушает законы, установленные Богом, и изменяет те, которые сам установил. Он должен руководить собою, и, однако, он существо ограничен­нoe; как всякое смертное разумное существо, он становится жертвою неве­дения и заблуждения и нередко утрачивает и те слабые познания, которые ему уже удалось приобрести, а как существо чувствующее, он находится во власти тысячи страстей. Такое существо способно ежеминутно забывать свое­го создателя - и Бог напоминает ему о себе в заветах религии; такое существо способно ежеминутно забывать самого себя - и философы направляют его законами морали; созданный для жизни в обществе, он способен забывать своих ближних - и законодатели призывают его к исполнению своих обя­занностей посредством политических и гражданских законов.

Всем этим законам предшествуют законы природы, названные так пото­му, что они вытекают единственно из устройства нашего существа. Чтобы основательно познакомиться с ними, надо рассмотреть человека во время, предшествовавшее образованию общества. Законы, по которым он жил в том состоянии, и будут законами природы [с. 165] ...

Закон, говоря вообще, есть человеческий разум, поскольку он управляет всеми народами земли; а политические и гражданские законы каждого народа должны быть не более как частными случаями приложения этого разума.

Эти законы должны находиться в таком тесном соответствии со свойст­вами народа, для которого они установлены, что только в чрезвычайно редких случаях законы одного народа могут оказаться пригодными и для другого народа.

Необходимо, чтобы законы соответствовали природе и принципам уста­новленного или установляемого правительства, имеют ли они целью устрой­ство его, - что составляет задачу политических законов, - или только под­держание его существования, - что составляет задачу гражданских законов.

Они должны соответствовать физическим свойствам страны, ее клима­ту - холодному, жаркому или умеренному, - качествам почвы, ее положе­нию, размерам, образу жизни ее народов - земледельцев, охотников или пастухов, - степени свободы, допускаемой устройством государства, рели­гии населения, его склонностям, богатству, численности, торговле, нравам и обычаям; наконец, они связаны между собой и обусловлены обстоятельст­вами своего возникновения, целями законодателя, порядком вещей, на ко­тором они утверждаются. Их нужно рассмотреть со всех этих точек зрения.

Это именно я и предполагаю сделать в настоящей книге. В ней будут исследованы все эти отношения; совокупность их образует то, что называется Духом законов.

В этом исследовании я не отделяю политических законов от гражданских, так как, занимаясь исследованием не законов, а Духа законов, который за­ключается в различных отношениях законов к различным предметам, я дол­жен был сообразоваться не столько с естественным порядком законов, сколь­ко с естественным порядком этих отношений и предметов.

Я начну с рассмотрения тех отношений, в которых законы состоят к природе и принципу каждого правительства, уделяя особое внимание изучению этого принципа, ввиду того что он оказывает решающее влияние на законы. И если мне удастся [с. 168] установить этот принцип, я покажу, что законы вытекают из него, как из своего источника [с. 169] ...

Если справедливо, что характер ума и страсти сердца чрезвычайно раз­личны в различных климатах, то законы должны соответствовать и различию этих страстей, и различию этих характеров ...

Многие вещи управляют людьми: климат, религия, законы, принципы правления, примеры прошлого, нравы, обычаи; как результат всего этого образуется общий дух народа.

Чем более усиливается в народе действие одной из этих причин, тем более ослабляется действие прочих. Над дикарями властвуют почти исключительно природа и климат, китайцами управляют обычаи, в Японии тираническая власть принадлежит законам, над Лакедемоном в былое время господствова­ли нравы, принципы правления и нравы старины господствовали в Риме.

Если бы на свете был народ с общительным нравом, открытым сердцем, веселым характером, одаренный вкусом и способностью легко сообщать свои мысли; если бы это был народ живой, приятный, веселый, иногда ветреный, часто нескромный, и если бы при этом он обладал мужеством, великодушием и определенными понятиями о чести, то не следовало бы стеснять законами его обычаев, чтобы не стеснить и его добродетелей. Если характер в целом хорош, то не беда, если в нем оказываются и некоторые недостатки ...

Законодатель должен сообразоваться с народным духом, поскольку этот дух не противен принципам правления, так как лучше всего мы делаем то, что делаем свободно и в согласии с нашим природным гением [с. 412].

 

 

Л. ГУМПЛОВИЧ (1838-1909)

[социологический подход к изучению общественных явлений]

Л. Гумплович, австрийский социолог и государствовед, говорит об обьективно существующих в обществе законах, которые призвана изучать социология и ко­торые следует учитывать при изучении политических явлений.

Л. Гумпилович. ОСНОВАНИЯ СОЦИОЛОГИИ [ФРАГМЕНТЫ]

 Запално-европейская социология XIX - начала XX веков / Под ред. В.И. Добренькова.

М.: Изд. Международного ун-та бизнеса и управления, 1996. С. 33-94

О закономерности процессов и изменений в области политической ис­тории говорилось много и часто; [с. 80] утверждали даже, что подобная закономерность существует, но насколько нам известно и как мы уже указывали в другом месте, еще никому не удалось конкретным и очевидным образом доказать эту закономерность ....

... Не личность творит: в ней творит поэтическое отражение ее времени и ее социальной группы; не личность мыслит: в ней мыслит дух ее времени и ее социальной группы; ибо в противном случае не могло бы быть и речи об общем развитии; никакой знаток не мог бы определить, принадлежит ли показанная ему картина школе [с. 81] Тинторетто или Рубенса, представляет ли и найденное латинское стихотворение - творение классическое или после­классическое, принадлежит ли философский отрывок веку Аристотеля или аександрийскому периоду.

Что для знатока все это возможно - это служит лучшим доказательством, в какой степени личность в своих мыслях, чувствах и поступках находится под влиянием своего века и определяется им и своей социальной средой.

В этих областях мы признаем всеобщие, никем не отрицаемые факты; но мы не решаемся распространить их необходимые следствия на другие облас­ти. Мы уже видели, однако, что способ (modus) чувствований, мысли и творчества людей является не чем иным, как результатом той степени социального и политического развития, на которой находится настоящее время ... Можно ли еще сомневаться в том, что на одинаковые, вообще, духовные свойства и способности людей оказывает решающее влияние социальное и политичес­кое положение, в котором они находятся?

Таким образом, не подлежит сомнению и признано всеми, что обществен­ное духовное развитие, или, как его еще называют, развитие человеческого духа, или духа человечества, совершается по строгим законам, и что личность, насколько она принимает в этом развитии активное или пассивное участие, должна подчиниться этой строгой закономерности, что она ничего не может создать, даже ничего не может мыслить, что не вытекало бы из данных исто­рических посылок этого развития. Следовательно, здесь совсем нет свободной воли личности, а есть лишь закон, управляющий обществом [с. 82].

 

Г. СПЕНСЕР (1820-1903)

[органический подход]

В работах Герберта Спенсера органический подход к рассмотрению социальных явлений нашел наиболее полное и последовательное выражение. Английский уче­ный, сопоставляя общество с живым организмом, обнаружил и проанализировал некоторые закономерности его строения, деятельности и развития.

r. СПЕНСЕР. ОСНОВАНИЯ СОЦИОЛОГИИ [ФРАГМЕНТЫ]

Западно-европейская социология XIX века: Тексты / Под ред. В.И. Добренькова. М:

Изд. Международного ун-та бизнеса и управления, 1996. С. 279-:-321

214 ... Сравнивая живые существа и общества с так называемыми неоду­шевленными предметами, мы видим, что первые обнаруживают постепенное увеличение в своей массе в столь явно заметной степени, что мы по справед­ливости можем считать это обстоятельство отличительным признаком, ха­рактеризующим эти два разряда агрегатов. Многие организмы растут в про­должение всей своей жизни; и все остальные растут в продолжение весьма значительной ее части. Что касается общественного роста, то он обыкновенно продолжается или до того времени, когда общество распадается на два или несколько других, или до тех пор, пока оно не будет поглощено каким-либо другим обществом.

Итак, вот первая черта, в силу которой общества сходствуют с органи­ческим миром и существенно отличаются от мира неорганического.

215. Другая отличительная черта как обществ, так и живых существ за­ключается в том, что наряду с увеличением в размерах у них наблюдается и увеличение сложности строения [с. 281].

216. Это сходство станет еще более заметным, когда мы обратим внимание на тот факт, что прогресс в структурной дифференциации сопровождается в обоих случаях прогрессивной дифференциацией функций [с. 282] ...

217. Разделение труда, впервые указанное экономистами как обществен­ное явление и вслед за тем признанное биологами явлением органической жизни и названное ими «физиологическим разделением труда», есть именно та особенность - как в обществе, так и в животном - которая делает каждое из них живым целым. Едва ли я могу с достаточной силой настаивать на той истине, что по отношению к этой основной черте общественный организм и индивидуальный совершенно сходны друг с другом. Когда мы видим, что у животного прекращение деятельности легких быстро влечет за собой оста­новку сердца; что с абсолютным прекращением деятельности желудка и все остальные части мало-помалу перестают действовать; что паралич членов ведет к смерти всего тела вследствие неспособности добывать пищу и избегать опасностей; что потеря даже таких маленьких органов, как глаза, лишает остальные такой услуги, которая весьма существенна для их сохранения, ­мы не можем не признать, что взаимная зависимость между всеми частями организма составляет его существенную отличительную особенность. Точно так же, когда мы видим, что и в обществе рабочие по железу должны пре­кратить свою деятельность, коль скоро рудокопы перестают снабжать их нуж­ными материалами; что портные не могут продолжать своего дела при отсут­ствии прядильщиков и ткачей; что мануфактурные округа должны приоста­новить свои работы, коль скоро классы людей, занимающихся производством и распределением пищи, прекратят деятельность; что контролирующая власть - правительство, присутственные места, суды, полиция - перестают быть способными поддерживать порядок, коль скоро содержимые ими в по­рядке части перестают снабжать их всем необходимым для жизни, - мы обя­заны признать, что и в обществе взаимная зависимость между [с. 284] всеми его частями столь же строга, как и в организме. Как ни отличны эти два класса агрегатов в других отношениях, но по отношению к этой основной черте и ко всему, что необходимо вытекает из нее, они вполне сходны друг с другом [с. 285].

219. Отношения между жизнями единиц и жизнью всего агрегата пред­ставляют собой еще одну отличительную черту, общую для рассматриваемых нами случаев ... [с. 287].

... Взаимозаменяемые функции различных отделов слагаются каждая из деятельности множества единиц и умирание этих единиц одна за другой и замещение их новыми не влияет сколько-нибудь заметно на ту функцию, в которой они принимали участие ....

Вследствие этого в социальном организме, как и в индивидуальном, выявляется жизнь целого, совершенно отличная от жизней отдельных единиц, хотя и слагающаяся из этих последних.

220. От этих сходств между социальным и индивидуальным организмами мы должны обратиться к рассмотрению трех крайних несходств, которые существуют между ними. Все части животного образуют одно конкретное целое; но части, составляющие общество, образуют такое целое, которое должно считаться раздельным, а не конкретным. Живые единицы, состав­ляющие животное, тесно связаны между собой и находятся в непосредствен­ном или почти непосредственном соприкосновении друг с другом; тогда как живые единицы, составляющие общество, свободны, не находятся в тесном соприкосновении, но рассеяны более или менее далеко друг от друга. Каким же образом можно толковать после этого о каким-либо параллелизме между обществом и организмом?

Хотя это различие имеет ярко выраженный характер и, по-видимому, устраняет всякую возможность сравнения, однако внимательное исследова­ние доказывает, что оно менее важно, [с. 289] чем это может казаться с первого взгляда [с. 290].

222. Вот в чем состоит основное отличие между этими двумя родами организмов. В первом сознание концентрировано в одной небольшой части агрегата. В другом сознание разлито по всему агрегату: все его единицы спо­собны чувствовать наслаждение и страдание, если не в равной степени, то приблизительно одинаково. Следовательно, тут не существует ничего похо­жего на какое-либо «общественное чувствилище», а поэтому благосостояние агрегата, рассматриваемое независимо от благосостояния составляющих его единиц, никогда не может считаться целью общественных стремлений. Об­щество существует для блага своих членов, а не члены существуют для блага общества. Следует всегда помнить, что как бы ни были велики усилия, на­правленные к благосостоянию политического агрегата, все притязания этого политического агрегата сами по себе суть ничто, и что они становятся чем­-нибудь лишь в той мере, в какой воплощают в себе притязания составляющих этот агрегат единиц [с. 294].

 

ДЖ. РОЛЗ (род. в 1921)

[теория справедливости]

Джон Ролз разрабатывает свою теорию справедливости как альтернативу раз­личным формам утилитаризма.

«Джон Ролз попытался определить общие принципы справедливости, которые могли бы лечь в основу хорошо организованного общества, построенного на де­мократических началах, сформулировать теорию, альтернативную утилита­ристским взглядам, ориентирующимся на принцип полезности как критерий оценки всех явлений и основание нравственности .... Значение работ Ролза ... со­стоит прежде всего в попытке разработать социальную и политическую тео­рию, адекватную современной стадии развития капиталистического общества, предполагающую сочетание индивидуальной свободы и справедливого распределения материальных благ»¹.

 

ДЖ. РОЛЗ. ТЕОРИЯ СПРАВЕДЛИВОСТИ Новосибирск: Изд. Новосибирского ун-та, 1995. 536 с.

Предлагаемая мною теория представляет систематическое рассмотрение справедливости, альтернативу традиционно доминирующему утилитаризму, превосходящую его по многим параметрам. Результатом является теория, ко­торая в высшей степени напоминает теорию Канта. И я подчеркиваю, что ни­коим образом не претендую на оригинальность в этом отношении. Основными являются классические идеи, довольно хорошо известные. Мое намерение со­стоит в том, чтобы организовать эти идеи в более широкую схему путем использования некоторых упрощающих приемов, что позволит оценить силу классических идей. Цели книги будут полностью достигнуты, если она позво­лит увидеть более ясно основные структурные особенности альтернативной концепции справедливости, которая содержал ась в неявном виде в договорной традиции, а также укажет пути дальнейшей разработки теории. Из всех тради­ционных теорий эта концепция, я полагаю, наилучшим образом согласована с нашими обдуманными суждениями справедливости и поэтому представляет подходящий моральный базис демократическогo общества [с. 15].

Моя цель состоит в представлении концепции справедливости, которая обобщает до более высокого уровня абстракции знакомую теорию общест­венного договора. Ее мы находим, например, у Локка, Руссо и Канта [с. 25]. Для того чтобы. сделать это, мы не должны думать об исходном контракте как о договоре в каком-то конкретном обществе, заключенном для установ­ления какой-то конкретной формы правления. Скорее, основная идея здесь в том, что принципы справедливости для базисной структуры общества яв­ляются объектами исходного соглашения.

 

1 Антология мировой политической мысли: В 5 т. Т. П. Зарубежная политическая мысль.  XX в. М.: Мысль, 1997. С. 683.

Это такие принципы, которые сво­бодные и рациональные индивиды, преследующие свои интересы, в исход­ном положении равенства примут в качестве определяющих фундаменталь­ные соглашения по поводу своего объединения. Эти принципы должны регулировать все остальные соглашения; они специфицируют виды социаль­ной кооперации, которые могут возникнуть, и формы правления, которые могут быть установлены. Этот способ рассмотрения принципов справедли­вости я буду называть справедливость как честность.

Таким образом, мы должны вообразить, что те, кто занят в социальной кооперации, вместе выбирают, в одном совместном действии, принципы, которые расписывают основные права и обязанности и определяют разделе­ние социальных преимуществ. Люди должны решить заранее, как они будут регулировать свои притязания друг к другу и какова должна быть основная хартия их общества. Точно так же как каждая личность должна решить путем рациональных размышлений, что составляет благо, Т.е. систему целей, рацио­нальную для их преследования, так и группа людей должна решить раз и навсегда, что считать справедливым и несправедливым. Выбор, который дол­жен был бы сделать рациональный человек в этой гипотетической ситуации равной свободы, в предположении, что проблема выбора имеет решение, определяет принципы справедливости.

В справедливости как честности исходное положение равенства соответст­вует естественному состоянию в традиционной теории общественного догово­ра. Это исходное положение не мыслится, конечно, как действительное исто­рическое состояние дел, и в еще меньшей степени, как примитивное состояние культуры. Оно понимается как чисто гипотетическая ситуация, характеризуе­мая таким образом, чтобы привести к определенной концепции справедливос­ти. Одна из существенных особенностей этой ситуации в том, что никто не знает своего места в обществе, своего классового положения, или социального статуса, а также того, что предназначено ему при распределении природных дарований, умственных способностей, силы и т. д. Я даже предположу, что сто­роны не знают своих концепций блага или своих психологических склоннос­тей. Принципы справедливости выбираются за занавесом неведения. Это гарантирует, что никто не выиграет и не проиграет при выборе принципов в pe зультате естественных или социальных случайных обстоятельств. Так как Bce имеют одинаковое положение и никто не способен изобрести принципы для улучшения своих конкретных условий, принципы справедливости становятся результатом честного соглашения или торга. При данных обстоятельствах исходного положения, симметрии отношений среди индивидов, эта исходная ситуация справедливости честна для индивидов как моральных личностей, т.е.; как рациональных существ, смею надеяться, [с. 26] имеющих свои собственные цели и способных к чувству справедливости. Исходное положение, можно сказать, - это подходящий исходный статускво, и, следовательно, фундамен­тальные соглашения, достигаемые в нем, справедливы. Этим объясняется; уместность имени «справедливость как честность»: оно передает идею, принципы справедливости приняты в исходной ситуации, которая честна.

Одна из особенностей справедливости как честности - в том, что сторо­ны мыслятся в исходной ситуации как рациональные и незаинтересованные

друг в друге [с. 27] ...

Теория справедливости может быть разделена на две основные части: первая - интерпретация исходной ситуации и формулирование различных принципов, которые в ней можно выбрать, и вторая - аргументация, уста­навливающая, какой из принципов мог бы быть на самом деле принят [с. 61] ...

... Существует много форм утилитаризма; теорию эту продолжают разви­вать и сейчас. Я не предлагаю здесь полный обзор этих форм, а тем более тонкостей, которые можно обнаружить в современных дискуссиях. Моя цель заключается в разработке теории справедливости, которая представляет аль­тернативу утилитаристской мысли вообще и, стало быть, ее различным вер­сиям. Я верю, что контраст между договорным взглядом и утилитаризмом остается существенно одним и тем же во всех случаях. Следовательно, я срав­ниваю справедливость как честность со знакомыми вариантами интуитивиз­ма, перфекционизма и утилитаризма для того, чтобы наипростейшим обра­зом выявить расхождения с ними. Рассматриваемый с этой целью утилита­ризм представляет собой строгую классическую доктрину, которая обрела наиболее ясную и доступную формулировку у Сиджвика. Основная идея за­ключается в том, что общество правильно устроено, и, следовательно, спра­ведливо, когда его основные институты построены так, чтобы достичь наи­большего баланса удовлетворения для всех индивидов этого общества [с. 35].

Главные институты [базисной структуры общества] - это институты кон­ституционной демократии. Я не утверждаю, что такое устройство является единственно справедливым. Я, скорее, стремлюсь показать, что эти принци­пы справедливости, которые до сих пор рассматривались в отвлечении от институциональных форм, определяют работоспособную политическую кон­цепцию и являются разумным приближением к нашим взвешенным суждениям и их развитием.

Очевидно, что для того чтобы облегчить применение двух принципов справедливости, необходимо задать какие-то рамки. Рассмотрим три вида суждений, которые приходится выносить гражданину. Во-первых, он должен выносить суждения относительно справедливости законодательства и поли­тики, проводимой В обществе. Но он также знает, что его мнения не всегда совпадают с мнениями других, так как суждения людей имеют тенденцию различаться, особенно когда затронуты их интересы. Во-вторых, следователь­но, гражданин должен решить, какая конституционная организация общест­ва будет справедливой для примирения конфликтующих мнений по поводу справедливости. Можно представить политический процесс в виде машины, принимающей социальные решения, когда на вход поступают точки зрения представителей и их избирателей. Гражданин будет считать одни способы конструирования такой машины справедливее других [с. 177]. Поэтому пол­ная концепция справедливости позволяет не только оценивать законы и по­литику, но и ранжировать процедуры для выбора именно того политического мнения, которое должно быть превращено в закон. Существует и третья про­блема. Гражданин считает ту или иную конституцию справедливой и пола­гает, что определенные традиционные процедуры являются уместными, на­пример ограничение, в некоторых случаях, мажоритарного правления. Но так как политический процесс в лучшем случае - это процесс несовершен­ной процедурной справедливости, то гражданину нужно установить, когда со случаями применения правила большинства нужно соглашаться, а когда от них можно отказаться, не считая их более обязывающими. Короче говоря, он должен быть в состоянии определить основания и границы политических обязанностей и обязательств. Таким образом, теория справедливости вынуж­дена иметь дело с вопросами, по крайней мере, трех типов, что указывает на то, что может оказаться полезным представление о применении этих прин­ципов как последовательности в несколько стадий.

На этом этапе, таким образом, я ввожу понятие исходного положения.

До сих пор я предполагал, что, как только принципы справедливости выбра­ны, стороны возвращаются на свое место в обществе и с этого момента оце­нивают свои притязания к социальной системе на основе этих принципов. ... После того как стороны приняли принципы справедливости в исходном положении, они переходят к конституционному собранию. Здесь они должны принять решение относительно справедливости политических форм и вы­брать конституцию: они, так сказать, являются делегатами такого собрания. Ограниченные уже выбранными ими принципами справедливости, стороны должны разработать систему конституционных полномочий правительства и систему основных прав граждан. Именно на этой стадии они взвешивают справедливость процедур, помогающих справляться с разнообразием поли­тических взглядов. Так как относительно соответствующей концепции спра­ведливости уже было достигнуто согласие, занавес неведения частично под­нимается. Люди, принимающие участие в собрании, не имеют, конечно, ни­какой информации о конкретных индивидах: они не знают ни своего социального положения, ни распределения природных дарований, ни своего представления о благе. Но кроме понимания принципов социальной теории, теперь они знают какие-то общезначимые факты о своем обществе, т.е. его природные условия. и ресурсы, уровень экономического развития и полити­ческой культуры и т.д. Они более не ограничены информацией, неявно со­держащейся в условиях справедливости. Имея это теоретическое знание и соответствующие общие факты о своем обществе, они должны выбрать наи­более эффективную справедливую конституцию, [с. 178] такую конституцию, которая удовлетворяет принципам справедливости и лучше всего рассчитана на то, чтобы привести к справедливому и эффективному законодательству.

На этом этапе нам необходимо различить две проблемы ... Первая про­блема при поисках такого идеала совершенной процедурной справедливости состоит в изобретении справедливой процедуры. Он заключается в том, что общегражданские свободы должны быть включены в конституцию и защи­щены ею. К таким свободам относятся свобода совести и свобода мысли, личная свобода и равные политические права. Без воплощения этих свобод политическая система, которую я представляю в виде некоторой разновид­ности конституционной демократии, не была бы справедливой процедурой.

Ясно, что любая осуществимая политическая процедура может привести к несправедливому результату. На самом деле не существует схемы процедурных политических правил, которая гарантированно препятствовала бы принятию несправедливого законодательства. При конституционном режи­ме, да и при любом политическом устройстве, идеал совершенной процедур­ной справедливости реализовать невозможно. Лучшая из возможных дости­жимых схем - схема несовершенной процедурной несправедливости. Одна­ко некоторые схемы проявляют тенденцию чаще порождать несправедливые законы. Вторая проблема, таким образом, заключается в выборе из различных процедур, являющихся одновременно и справедливыми, и достижимыми, таких, которые с наибольшей вероятностью приведут к справедливому и эф­фективному правовому устройству [с. 179] .... Теперь, в качестве следующего шага последовательности, мы переходим к стадии законодательства. С этой перспективы необходимо дать оценку справедливости законов и политики. Предложенные законопроекты оцениваются с точки зрения репрезентатив­ного законодатели, который, как всегда, не имеет какой-либо конкретной информации о себе самом. Законы должны удовлетворить не только ципам справедливости, но и любым ограничениям, заложенным в конститу­ции. Взаимным приспособлением последовательных стадий конституцион­ного и законодательного собраний находится лучшее решение.

Вопрос о том, справедливо законодательство или нет, особенно в эконо­мической и социальной сфере, часто вызывает значительные разногласия.

В этих случаях суждение нередко зависит от спекулятивных политических и экономических доктрин и от социальной теории вообще. Зачастую самое луч­шее, что мы можем сказать о каком-либо законе или проводимой политике, -  это то, что они, по крайней мере, не являются явно несправедливыми ...

Далее я воображаю разделение труда по стадиям, на каждой из которых, решаются различные вопросы социальной справедливости. Такое разделение примерно соответствует двум частям базисной структуры. Первый принцип равной свободы является первичным стандартом для конституционного со­брания. Его главные требования - защита фундаментальных личных свобод, свободы совести и свободы мысли, а также и в том, чтобы политический процесс в целом был справедливой процедурой. Таким образом, конституция устанавливает надежный общий статус равного гражданства и реализует по­литическую справедливость. Второй принцип начинает работать на стадии законодательства. Он требует, чтобы социальная и экономическая политика была нацелена на максимизацию долговременных ожиданий' наименее преуспевших в условиях честного равенства возможностей, при сохранении рав­ных свобод. На этом этапе нужно учитывать весь спектр общеэкономических и социальных факторов. Вторая часть базисной структуры содержит различия и иерархии политических, экономических и социальных форм, необходимых для эффективного и взаимовыгодного социального сотрудничества... Таким образом, приоритет первого принципа справедливости над вторым отражен в приоритете конституционного собрания над стадией законодательства.

Последняя стадия - это стадия конкретного применения правил судьями и администраторами и следования им гражданами вообще [с. 180] .... Справед­ливость как честность окажется стоящей теорией, если она задаст диапазон справедливости в большем соответствии с нашими обдуманными суждениями, чем это делают существующие теории, и если она с большей резкостью выделит наиболее серьезные пороки, которых должно избежать общество [с. 182] ...

Я теперь хочу привести заключительную формулировку двух принципов справедливости для институтов ...

Первый принцип

Каждый индивид должен обладать равным правом в отношении наиболее общей системы равных основных свобод, совместимой с подобными систе­мами свобод для всех остальных людей.

Второй принцип

Социальные и экономические неравенства должны быть организованы таким образом, что они одновременно

а) ведут к наибольшей выгоде наименее преуспевших, в соответствии с принципом справедливых сбережений, и

б) делают открытыми для всех должности и положения в условиях чест­ного равенства возможностей.

Первое правило приоритета (приоритет свободы)

Принципы справедливости должны располагаться в лексическом поряд­ке, и, следовательно, основные свободы могут быть ограничены только во имя самой свободы. Существуют два случая:

а) менее широкие свободы должны укреплять всю систему свободы, раз­деляемую всеми; и

б) свобода, меньшая, чем равная, должна быть приемлемой для граждан, обладающих этой меньшей свободой.

Второе правило приоритета (приоритет справедливости над эффектив­ностью и благосостоянием)

Второй принцип справедливости лексически предшествует принципу эф­фективности и принципу максимизации суммы выгод; а честное равенство возможностей предшествует принципу различия. Существуют два случая:

а) неравенство возможностей должно увеличивать возможности людей с меньшими возможностями;

б) чрезмерная ставка сбережений должна в итоге уменьшать бремя тех, на ком оно лежит.

В порядке комментария заметим, что эти принципы и правила приори­тета, без сомнения, неполны. Безусловно, необходимо внести [с. 267].и дру­гие модификации, но я не буду далее усложнять формулировку этих прин­ципов [с. 268].

 

Ф.В. ТАРАНОВСКИЙ (1875-1936)

[особенности методологии исторической школы]

В «Учебнике энциклопедии права» (1917) Ф.В. Тарановского подробно рассмат­ривается исторический метод в юридической науке. Вехой в развитии этого метода является историческая школа права, представленная работами немец­ких ученых Ф.К Савиньи, Г. Гуго, Г.Ф. Пухты. Ф.В. Тарановский указывает на принципиальные методологические нововведения исторической школы права.

ТАРАНОВСКИЙФ.В. УЧЕБНИК ЭНЦИКЛОПЕДИИ ПРАВА

 Юрьев, 1917. 534 с.

То новое, что внесла историческая школа в юриспруденцию, может быть сведено к нижеследующим четырем основным положениям: 1) она внесла идею эволюции права; 2) придала этой эволюции спиритуалистический ха­рактер, так как выводила происхождение и развитие права из общего сознания народа, которое было определено Пухтой как народный дух; 3) она ус­мотрела в праве продукт исключительно национального развития и исходила из духовной самобытности каждого отдельного народа; 4) она характеризо­вала процесс правового развития как безболезненный и мирный, движимый в тиши действующими силами народного духа [с. 310-311].

 

Л.И. ПЕТРАЖИЦКИЙ (1867-1931)

[психологическая теория права]

В начале XX в. Л.И. Петражицким была создана оригинальная психологическая теория права, сразу же вызвавшая в свой адрес обширную критическую литера­туру. Все юридические явления здесь рассматриваются сквозь призму индивиду­альной психики человека, насколько они отражаются в нашем индивидуальном сознании.

ЛЛ. ПЕТРАЖИЦКИЙ. ТЕОРИЯ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА В СВЯЗИ С ТЕОРИЕЙ НРАВСТВЕННОСТИ

2-е изд., испр. и доп. СПб., 1909-1910. 1: 1-2. 758 с.

Предложенное выше учение об элементах правовых явлений касается реальных Элементов правовых явлений; господствующее же учение из проекционной точки зрения и сообразно с этим представляет себе подле­жащие элементы находящимися не там, где они действительно имеются, ­в сознании переживающего правовые явления и соответственные проек­ции, - а рассеянными в пространстве, во внешнем по отношению к пере­живающим правовые явления мире [с. 320] ...

Вообще для надлежащего познания позитивного права и отдельных его видов: обычного, законного права и т.д., следует, как везде в области права, иметь в виду и изучать не какие-либо внешние по отношению к пережива­ющим правовые акты сознания явления и их свойства, а то, что имеет место в психике субъекта правовых переживаний; надлежащим методом изучения обычного, законного права и других видов позитивного права является метод самонаблюдения и соединенный метод внутреннего и внешнего наблюдения [с. 527].

 

В.И. ЛЕНИН (1870-1924),

[отдельные методологические положения марксизма]

в 1917 г. В.и. Ленин пишет работу «Государство и революция», в которой из­лагает с обширным цитированием некоторых работ К. Маркса и Ф. Энгельса развитие взглядов марксизма на государство. Необходимость в такой работе была обусловлена, по мнению В.И. Ленина, забвением и извращением многих по­ложений классического марксизма. «Государство и революция» представляет собой, таким образом, произведение, в котором компактно изложены многие аспекты политической теории К. Маркса, Ф. Энгельса и В.и. Ленина - воззре­ния на сущность государственности, историю ее развития, характеристика современного буржуазного государства, необходимость насильственного сверже­ния политической власти капиталистов, отношение к государственному аппа­рату после социалистической революции, взгляды на дальнейшее развитие общества и государственности.

 

 

 В.И. ЛЕНИН. ГОСУДАРСТВО И РЕВОЛЮЦИЯ. УЧЕНИЕ МАРКСИЗМА О ГОСУДАРСТВЕ И ЗАДАЧИ ПРОЛЕТАРИАТА В РЕВОЛЮЦИИ

М.: Политиздат; 1983. 160 с. (Печатается пo.~ Ленин в.и псс. т. 33.с. 1-120)

Первые произведения зрелого марксизма, «Нищета философии» И «Ком­мунистический Манифест», относятся как раз к кануну революции 1848 года. В силу этого обстоятельства, наряду с изложением общих основ марксизма, мы имеем здесь до известной степени отражение тогдашней конкретной революционной ситуации, и поэтому целесообразнее будет, пожалуй, рассмот­реть то, что говорится авторами этих произведений о государстве, непосред­ственно перед их выводами из опыта 1848-1851 годов.

« ... РабочиЙ класс, - пишет Маркс в «Нищете философии», - поставит, в ходе развития, на место старого буржуазного общества такую ассоциацию, которая исключает классы и их противоположность; не будет уже никакой собственно политической власти, ибо именно политическая власть есть офи­циальное выражение противоположности классов внутри буржуазного обще­ства»¹.

Поучительно сопоставить с этим общим изложением мысли об исчезновени и государства после уничтожения классов то изложение, которое дано в, написанном Марксом и Энгельсом несколько месяцев спустя, - именно, в! ноябре 1847 года, - «Коммунистическом Манифесте»:

« ... Описывая наиболее общие фазы развития пролетариата, мы прослеживали более или менее при крытую гражданскую войну внутри существующего общества вплоть до того пункта, когда она [с. 23] превращается в открытую революцию, и пролетариат основывает свое господство посредством насильственного ниспровержения буржуазии ...

... Мы видели уже выше, что первым шагом в рабочей революции является превращение» (буквально: повышение) «пролетариата в господствующий класс, завоевание демократии.

Пролетариат использует свое политическое господство для того, чтобы: постепенно вырвать у буржуазии весь капитал, централизовать все орудия производства в руках государства, Т.е. организованного, как господствующий класс, пролетариата, и возможно более быстро увеличить сумму производительных сил»² [с. 24] ...

Государство есть особая организация силы, есть организация насилия для подавления какого-либо класса. Какой же класс надо подавлять пролетариату? Конечно, только эксплуататорский класс, т.е. буржуазию. Трудящимся нужно государство лишь для подавления сопротивления эксплуататоров, а руководить этим подавлением, провести его в жизнь в состоянии только пролетариат, как единственный до конца революционный класс, единственный: класс, способный объединить всех трудящихся и эксплуатируемых в борьбе;, против буржуазии, в полном смещении ее.

 

1 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд.Т. 4. С. 184

2 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд.Т. 4. С. 435, 446

 

Эксплуататорским классам нужно политическое господство в интересах поддержания эксплуатации, т.е. в корыстных интересах ничтожного меньшинства, против громаднейшего большинства народа. Эксплуатируемым классам нужно. политическое господство в интересах полного уничтожения:: всякой эксплуатации, т.е. в интересах громаднейшего большинства народа, против ничтожного меньшинства современных рабовладельцев, т.е. помещиков и капиталистов [с. 25] ...

Свержение господства буржуазии возможно только со стороны пролетариата, ,как особого класса, экономические условия существования которого подготовляют его к такому свержению, дают ему возможность и силу совершить его. В то время как буржуазия раздробляет, распыляет крестьянство и все мелкобуржуазные слои, она сплачивает, объединяет, организует пролетариат. Только пролетариат, - в силу экономической роли его в крупном производстве, - способен быть вождем всех трудящихся и эксплуатируемыx масс, которые буржуазия эксплуатирует, гнетет, давит часто не меньше, а сильнее, чем пролетариев, но которые не способны к самостоятельной борьбе за свое освобождение.

Учение о классовой борьбе, примененное Марксом к вопросу о государстве и о социалистической революции, ведет необходимо к признанию политического господства пролетариата, его диктатуры, т.е. власти, не разделяе­мой ни с кем и опирающейся непосредственно на вооруженную силу масс. Свержение буржуазии осуществимо лишь превращением пролетариата в гос­подствующий класс, способный подавить неизбежное, отчаянное сопротив­ление буржуазии и организовать для ового уклада хозяйства все трудящиеся и эксплуатируемые массы.

Пролетариату необходима государственная власть, централизованная ор­ганизация силы, организация насилия и для подавления сопротивления экс­плуататоров, и для руководства громадной массой населения, крестьянством, мелкой буржуазией, полупролетариями в деле «налаживания» социалисти­ческого хозяйства [с. 26] ....

В письме [Маркса к Вейдемейеру от 5 марта 1852 года] содержится, [с. 33] между прочим, следующее замечательное рассуждение:

«Что касается меня, то мне не принадлежит ни та заслуга, что я открыл существование классов в современном обществе, ни та, что я открыл их борьбу между собою. Буржуазные историки задолго до меня изложили ис­торическое развитие этой борьбы классов, а буржуазные экономисты - эко­номическую анатомию классов. То, что я сделал нового, состояло в доказа­тельстве следующего: 1) что существование классов связано лишь с опреде­ленными историческими фазами развития производства, 2) что классовая борьба необходимо ведет к диктатуре пролетариата, 3) что эта диктатура сама составляет лишь переход к уничтожению всяких классов и к обществу без классов ... »

В этих словах Марксу удалось выразить с поразительной рельефностью, во-первых, главное и коренное отличие его учения от учения передовых и наиболее глубоких мыслителей буржуазии, а во-вторых, суть его учения о государстве.

Главное в учении Маркса есть классовая борьба. Так говорят и пишут очень часто. Но это неверно. И из этой неверности сплошь да рядом полу­чается оппортунистическое искажение марксизма, подделка его в духе при­емлемости для буржуазии. Ибо учение о классовой борьбе не Марксом, а буржуазией до Маркса создано и для буржуазии, вообще говоря, приемлемо. Кто признает только борьбу классов, тот еще не марксист, тот может ока­заться еще невыходящим из рамок буржуазного мышления и буржуазной политики. Ограничивать марксизм учением о борьбе классов - значит уре­зывать марксизм, искажать его, сводить его к тому, что приемлемо для бур­жуазии. Марксист лишь тот, кто распространяет признание борьбы классов до признания диктатуры пролетариата. В этом самое глубокое отличие марк­систа от дюжинного мелкого [с. 34] (да и крупного) буржуа. На этом оселке надо испытывать действительное понимание и признание марксизма. И не­удивительно, что когда история Европы подвела рабочий класс практически к данному вопросу, то не только все оппортунисты и реформисты, но и все «каутскианцы» (колеблющиеся между реформизмом и марксизмом люди) оказались жалкими филистерами и мелкобуржуазными демократами, отри­цающими диктатуру пролетариата. Брошюра Каутского «Диктатура пролета­риата», вышедшая в августе 1918 г., т.е. много спустя после первого издания настоящей книжки, есть образец мещанского искажения марксизма и подлого отречения от него на деле, при лицемерном признании его на словах (см:! мою брошюру: «Пролетарская революция и ренегат Каутский», 1918 г.^¹) .

Сущность учения Маркса о государстве усвоена только тем, кто понял, что диктатура одного класса является необходимой не только для всякого: классового общества вообще, не только для пролетариата, [с. 35] свергнувшего буржуазию, но и для целого исторического периода, отделяющего капитализм от «общества без классов», от коммунизма. Формы буржуазных государств чрезвычайно разнообразны, но суть их одна: все эти государства являются так или иначе, но в последнем счете обязательно диктатурой буржуазии. Переход от капитализма к коммунизму, конечно, не может не дать громадного обилия и разнообразия политических форм, но сущность будет при этом неизбежно одна: диктатура пролетариата [с. 36] ... ]

« ... Между капиталистическим и коммунистическим обществом, - продолжает Маркс, - лежит период революционного превращения первого во второе. Этому периоду соответствует и политический переходный период, и государство этого периода не может быть ничем иным, кроме как революционной диктатурой пролетариата ... »²

Этот вывод покоится у Маркса на анализе той роли, которую играет пролетариат в современном капиталистическом обществе, на данных о развитии этого общества и о непримиримости противоположных интересов пролетариата и буржуазии.

Раньше вопрос ставился так: чтобы добиться своего освобождения, пролетариат должен свергнуть буржуазию, завоевать политическую власть, установить свою революционную диктатуру. Теперь вопрос ставится несколько иначе: переход от капиталистического: общества, развивающегося к коммунизму, в коммунистическое общество невозможен без «политического переходного периода», и государством этого периода может быть лишь революционная диктатура пролетариата [с. 87] ...

Наконец, только коммунизм создает полную ненадобность государства, ибо некого подавлять, - «некого» В смысле класса, в смысле систематической борьбы с определенной частью населения. Мы не утописты и нисколько не отрицаем возможности и неизбежности эксцессов отдельных лиц, а равно необходимости подавлять такие эксцессы.

1 См.: Ленин В. И. ПСС. Т. 37. С. 235-238

2 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд.Т. 19. С. 27

Но, во-первых, для этого не нужна особая машина, особый аппарат подавления, это будет делать сам вооруженный народ с такой же простотой и легкостью, с которой любая толпа цивилизованных людей даже в современном обществе разнимает дерущихся или не допускает насилия над женщиной. А во-вторых, мы знаем, что коренная социальная причина эксцессов, состоящих в нарушении правил общежития, есть эксплуатация масс, нужда и нищета их. С устранением этой главной причины эксцессы неизбежно начнут «отмирать». Мы не знаем, как быстро и в какой постепенности, но мы знаем, что они будут отмирать. С их отмиранием отомрет и государство [с. 92] ....

Маркс продолжает:

« ... На высшей фазе коммунистического общества, после того как исчезнет порабощающее человека подчинение его разделению труда; когда исчезнет вместе с этим противоположность умственного и физического труда; когда труд перестанет быть только средством для жизни, а станет сам первой по­требностью жизни; когда вместе с всесторонним развитием индивидуумов вырастут и производительные силы и все источники общественного богатства польются полным потоком, - лишь тогда можно будет совершенно преодо­леть узкий горизонт буржуазного права, и общество сможет написать на своем знамени: «Каждый по способностям, каждому по потребностям»¹.

Только теперь мы можем оценить всю правильность замечаний Энгельса, когда он беспощадно издевался над нелепостью соединения слов: «свобода» и «государство». Пока есть государство, нет свободы. Когда будет свобода, не будет государства [с. 96].

Экономической основой полного отмирания государства является такое высокое развитие коммунизма, при котором исчезает противоположность умственного и физического труда, исчезает, следовательно, один из важней­ших источников современного общественного неравенства и притом такой источник, которого одним переходом средств производства в общественную собственность, одной экспроприацией капиталистов сразу устранить никак нельзя [с. 97].

 

Г.Ф. ШЕРШЕНЕВИЧ (1863-1912)

[о методологии юридических наук]

В четвертом выпуске «Общей теории права» (1912) г.Ф. Шершеневич специально рассматривает проблемы методологии юридической науки. Им анализируются догматический, исторический, социологический и критический метод.

Г.Ф. ШЕРШЕНЕВИЧ. ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА

Вып. 1-4. м., 1910-1912, 805 с. (Вьт. 4)

Социальные науки вообще ставят себе три задачи: 1) установить научные факты, 2) объяснить процесс их образования и 3) оценить их с точки зрения человеческих интересов. Очевидно, задачи правоведения как социальной науки сводятся также к этим трем задачам: установлению, объяснению и оценке норм права.

 

1 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд.Т. 19. С. 20

 

Первые две задачи имеют теоретический характер, ис­следуют то, что есть, третья задача носит практический характер, потому что определяет то, что должно быть [с. 764] ...

Различие задач, какие ставит себе правоведение, определяет и различие методов, принятых в юридических науках. Задача установления норм права обслуживается догматическим методом, задаче объяснения служат методы исторический и социологический, наконец, оценка норм достигается при помощи критического метода.

Первая задача правоведения состоит в познании правовых явлений, т.е. в установлении фактов, имеющих свойства норм права. Конечно, многие из норм этого рода усваиваются путем жизненного опыта, подобно тому как усваиваются и другие факты окружающей обстановки: горы, реки, растения, животные и т.п. В начальный период господства обычного права это даже единственный способ познания. Но недостаточность такого знания обнару­живается весьма скоро - вместе с многочисленностью, сложностью и зако­нодательною формою норм права. Помощь науки становится неизбежной. Научное установление правовых явлений отличается от житейского опыта двумя основными чертами: полнотою и систематичностью. Наука не только собирает весь материал, но она классифицирует его, придавая ему форму, в которой нормы права легко обозреваются и познаются не только единично, но и во взаимной их связи. В этом отношении правоведение выступает как всякая классифицирующая описательная наука, напр., вроде зоологии, изо­бражающей рыб Черного моря, или ботаники, дающей картину сибирской флоры. Правоведение, работая догматическим методом, дает историческое правовое развитие какого-нибудь народа в разрезе данного момента. Его цель - представить, что есть право в данную историческую минуту [с. 765] ...

Эта первая и основная задача правоведения вполне самостоятельна и независима от двух других задач. Напротив, объяснение и оценка норм права предполагают уже систематизированное знание их. Задача установления норм права ставится самою жизнью, диктуется интересами человека, И, как бы свысока ни смотрели на нее те, кто в научном знании признают только открытие законов, все же масса научных сил не перестанет работать над этою задачею.

Но если научное изучение права может остановиться на этой стадии без потери научного достоинства, это еще не значит, что оно должно бросить здесь якорь.

Вторая задача правоведения заключается в объяснении процесса образо­вания права, Т.е. отдельных норм, правовых институтов как групп норм, на­конец, правового порядка как совокупности норм права. Побуждением к отысканию такого объяснения служит не только научная пытливость, не до­вольствующаяся констатированием факта, но также стремление раскрыть те силы, которые способны были вызвать данные правовые явления, так как, при некотором постоянстве их действия, возникает основание предполагать, что одинаковые или сходные причины будут порождать одинаковые или сход­ные последствия. Здесь уже открывается возможность предвидения. Объяс­нение образованию права можно найти или в условиях всего предшествовав­шего развитию данного права или в общих условиях правового развития вне конкретной обстановки, в которой протекало данное историческое развитие. В первом случае пользуются историческим методом, во втором - социоло­гическим. В совокупности нравственных, политических, экономических, ре­лигиозных, культурных условий прошлого данного народа следует искать причины, почему явились такие-то нормы государственного, уголовного или гражданского права. Если у других народов мы наблюдаем иные правовые явления, то, очевидно, причина тому кроется в различии предшествующих, данныx. С другой стороны, исследуемые правовые явления встречались, [С. 766] может быть, ранее у других народов или даже наблюдаются сейчас, и сопоставление различных конкретных обстановок, в которых получились одинаковые явления, способно привести к открытию той общей социальной причины, которая дает подобный результат.

Эта вторая задача находится в тесной связи с первою. Объяснить суще­ствующее можно, только предварительно познав его, а знание существующе­го права предполагает научную его обработку, т.е. установление, обобщение и систематизацию материала. Связь обеих задач обнаруживается не только в том, что достижение второй задачи невозможно помимо первой, но и в том, что выяснение причин образования права способствует познанию его. Но и в этом научное правоведение. не останавливается. Если даже при наблюде­нии явлений внешнего мира у человека прорывается наклонность оценивать их целесообразность, то тем более понятно такое стремление, когда речь идет о социальных явлениях, в которых человеческая воля, человеческие интересы и грают такую выдающуюся роль. Самое отчетливое знание правового порядка и самое глубокое понимание причин его образования оставляют все же не­удовлетворенной творческую потребность человека. Не случайное, а научное знание действующего права, знание сил, вызывающих право вое явление, и действия норм права дают почву для научной критики того, что сложилось в результате борьбы человеческих интересов вопреки целесообразности, и к систематической выработке правовых средств передвижения права по пути к ясно сознанной и общественно оцененной цели. Здесь наука, по своей задаче и методу, переходит от существующего к долженствующему [с. 767].

 

Г. КЕЛЬЗЕН (1881-1973)

[нормативизм за методологическую чистоту юридической науки]

В соответствии со своими взглядами на предмет юридической науки Ганс Кельзен выступает и за методологическую «чистоту» правоведения. Он призывает ос­вободить юриспруденцию от исследовательских приемов, заимствованных из других наук. В целях создания объективной науки о государственно-правовых явлениях предлагается и деидеологизация правоведения, безоценочное описание се предмета. С методологических позиций нормативизма задача юридической науки сводится лишь к изучению действующих правовых норм.

ЧИСТОЕ УЧЕНИЕ О ПРАВЕ ГАНСА КЕЛЬЗЕНА. К XIJI КОНГРЕССУ МЕЖДУНАРОДНОЙ АССОЦИАЩfИ ПРАВОВОЙ И СОЦИAlIЬНОЙ ФИЛОСОФИИ (Токио, 1987)

Сб. переводов / Пер. с нем. С.В. Лёзова. Отв. ред. В.Н Кудрявцев, НН Разумовuч. Вып. 1. М.: ИНИОН АН СССР, 1987. 195 с. (Серия: «Проблемы государства и права за рубежом»

Чистое учение о прав е есть теория позитивного права: позитивного права вообще, а не какого-либо конкретного правопорядка. Это общее учение о праве, а не интерпретация отдельных национальных или международных пра­вовых норм. Но оно дает теорию интерпретации.

Будучи теорией, оно стремится лишь к одному: познать свой предмет.

Оно пытается ответить на вопрос, что есть право и как оно есть, но не на, вопрос, как оно должно быть или создаваться. Оно есть правоведение, но не политика права.

Это учение о праве называется «чистым» потому, что оно занимается одним только правом и «очищает» познаваемый предмет от всего, что не есть право в строгом смысле. Другими словами, оно стремится освободить пра­воведение от всех чуждых ему элементов. Таков основной принцип его ме­тодики. И он кажется самоочевидным. Однако даже беглого взгляда на тра­диционное правоведение, сложившееся в XIX-XX вв., достаточно, чтобы убедиться в том, сколь мало оно отвечает требованию чистоты. Юриспруденция совершенно некритично «расширилась» за счет психологии и социологии, этики и политической теории. Такое расширение можно объяснить тем, что эти науки имеют дело с предметами, которые, несомненно, тесно связаны, с правом. И если чистое учение о праве желает отграничить познание права от смежных дисциплин, то вовсе не потому, что оно не [с. 7] замечает или даже отрицает эту связь, но потому, что оно хочет избежать методологического синкретизма, который затемняет сущность правоведения и смазывает границы, предназначенные ему природой его предмета [с. 8] ...

Требование отличать право от морали и правоведение от этики означает, что с точки зрения научного познания позитивного права его легитимация[с. 96] с помощью морального порядка, отличного от правопорядка, иррелевантна, так как правоведение призвано не осуждать или одобрять свой предмет, но лишь изучать и описывать его. Хотя правовые нормы как предписания, должного и составляют ценности, все же функция правоведении ни в коем случае не оценка, но безоценочное описание своего предмета [с. 97] .

... Правоведение вовсе не должно заниматься легитимацией права, оно вовсе не обязано оправдывать изучаемый и описываемый им нормативный порядок - ни с помощью абсолютной, ни с помощью относительной [с. 98].

 

Р. ДАВИД (1906-1990)

[сравнительное правоведение как методологическое направление]

Известный французский компаративист Рене Давид в своей ставшей классической и переведенной на многие языки работе «Основные правовые системы современности», впервые опубликованной в начале 6О-х гг. ХХ в., раскрывает сущность сравнительного права как самостоятельной научной дисциплины и метдологического направления.

Р. ДАвид, К. ЖОФФЖЕ-СПИНОЗИ. ОСНОВНЫЕ ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ СОВРЕМЕННОСТИ

Пер. с фр: В.А. Туманова. М.: Международные отношения, 1996. 400 с.

2. Развитие сравнительного права. Сравнение правовых систем, соседствующих на географической карте, - дело такое же давнее, как и сама правовая наука. Изучение 153 конституций греческих и варварских городов лежит в основе трактата Аристотеля о политике; Солон, как говорят, дейст­вовал так же, создавая афинские законы, а децимвиры, как гласит легенда, составили Законы 12 таблиц лишь после изучения законов городов Великой Греции. В средние века сравнивали римское право и право каноническое, а в Англии ХУI века также обсуждали в сравнительном плане достоинства канонического права и общего права. Позднее на сравнении обычаев основы­вались труды тех, кто пытался создать во Франции общее обычное право, в Германии - немецкое частное право. Наконец, Монтескье стремился путем сравнения изучить дух законов и определить принципы хорошей системы правления.

Можно привести еще множество примеров из прошлого; тем не менее зазвитие сравнительного права как науки относится к недавнему времени. Только в последние сто лет важность сравнительного изучения права была признана, методы и цели сравнительного права систематически изучались и сам термин «сравнительное право» был признан и вошел в научный оборот [с. 7] ...

3. Дебют сравнительного права. Его современное значение. Сравнительное правоведение, сложившееся на рубеже нашего века, развивал ось быстрыми темпами. Еще четверть века назад оно рассматривалось как узкая сфера, где подвизались несколько дилетантов. В наши же дни в нем видят необходимый элемент науки и право вой культуры.

Первые шаги сравнительного правоведения отмечены дискуссиями, на­правленными на определение и уточнение его сущности и предмета, место среди других отраслей правовой науки, его методов, возможной сферы при­менения сравнительного изучения права, целей такого изучения. Дискути­ровалось, следует ли рассматривать сравнительное право как самостоятель­ную отрасль науки права или как метод - сравнительный метод, - исполь­зуемый этой наукой; сравнительное право стремились разграничить со сравнительной историей права, общей теорией права, социологией права; уточняли, в какой отрасли права сравнение особенно эффективно, какие системы права полезно; целесообразно или просто возможно сравнивать между собой; подчеркивались и опасности, подстерегающие юристов на пути изучения сравнительного права. Эти дискуссии составляют [с. 8] основу пер­вых трудов по сравнительному праву, появившихся в различных странах, и именно эти проблемы стояли на повестке дня первого Международного кон­гресса по сравнительному праву, состоявшегося в Париже в 1900 году ...Сегодня, когда сравнительное правоведение прочно стоит на ногах, проблемы ли утратили актуальность.

Но остается необходимым снова подчеркнуть значение, которое, вопреки мнению скептиков, сравнительное право представляет для юристов.

В сжатом виде можно выделить три основные позиции, раскрывающие значение сравнительного права. Оно полезно для изучения истории права и его философского осмысления, для национального права, для взаимопони­мания народов и создания лучших правовых форм отношений, складываю­щихся в международном общении [с. 9] ....

9. Роль компаративистов. Сравнительное право призвано сыграть огром­ную роль в обновлении правовой науки и в выработке нового международ­ного права, отвечающего условиям современного мира. Однако для компа­ративистов недостаточно выявить ту роль, которая принадлежит сравнитель­ному праву. Вторая их цель - сделать юристов способными выполнить, каждому в своей отрасли, возложенные на них задачи. Сравнительное право - это не область деятельности отдельных юристов, интересующихся данной областью права. Все юристы должны заинтересоваться сравнитель­ным правом, для того чтобы лучше выполнить стоящие перед ними задачи [c.14].

 

---

Дата добавления: 2021-03-18; просмотров: 111; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

---

---

Мы поможем в написании ваших работ!