Вопрос 3. Критерии классификации правовых систем

Лекция №6

КЛАССИФИКАЦИЯ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ

(2 часа)

План

1. Многообразие правовых систем и необходимость их классификации

2. Обзор классификаций правовых систем

3. Критерии классификации правовых систем

4. Основные правовые семьи

Литература:

Алексеев С.С. Право на пороге третьего тысячелетия: Некоторые тенденции мирового правового развития — надежда и драма современной эпохи. —; М.: Статут, 2000.

Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. — М.: Инфра-Норма, 1998.

Васильев Л.С. История Востока: Учебник: В 2 т. Т. 1. — М.: Высш. шк., 1998.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. — М.: Международ, отн., 1998.

Осакве К. Размышление о природе сравнительного правоведения: некоторые теоретические вопросы // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. — 2006. — № 3.

Тихомиров Ю.А. Сравнительное правоведение: развитие концепций и общественной практики // Журнал российского права. — 2006. — № 6. — С. 11.

Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. Т. 1: Основы. — М.: Международ. отн., 1998.

Вопрос 1. Многообразие правовых систем и необходимость их классификации

Как отмечает С.С. Алексеев, в своем развитии право прошло долгую, тысячелетнюю, многоплановую историю. Нередко — причудливую, самобытную в различных регионах мира, порой с дерзкими рывками в будущее или с «поворотами назад» и зигзагами, зависящую от многообразных условий и обстоятельств, по большей части — основополагающих, глобальных, глубинных в том или ином регионе, а подчас — имеющих характер случая, личных свершений великих умов, умудренных профессионалов или просто прихотей отдельных властвующих персон. Право подошло к третьему тысячелетию христианской эры в состоянии поразительного многообразия существующих правовых систем[1].

На сегодняшний день в мире сосуществует большое количество национальных правовых систем. Официальными членами ООН на сегодняшний день являются около 200 государств, и каждое государство имеет свою собственную национальную правовую систему, которая является нормативным отражением исторических, политических, культурных, религиозных и других особенностей каждого народа и общества.

Причины многообразия правовых систем заключаются прежде всего в том, что на форму и содержание правовой системы самым непосредственным образом влияют исторические традиции и условия возникновения и становления исторически конкретного государства и права. Например, причины многообразия правовых систем в Западной Европе заключаются в том, что начиная с XV в., становление европейских государств было связано с развитием рыночных отношений и формированием средних городских сословий, которые длительное время являлись опорой централизации. Образование национальных государств и правовых систем представляло собой не просто очередной этап существования определенных этносов, а акт заключения общественного договора о новом социальном порядке. При этом границы территории, на которой устанавливался этот порядок, зависели от ряда факторов, среди которых этническому составу населения и его четко выраженной воле далеко не всегда принадлежало определяющее место. Каждая из этих систем имеет свои исторические корни и традиции. Несмотря на то, что французская и английская правовые системы уходят своими корнями в средние века, возникновение основных правовых систем связано именно с историческими традициями этих обществ.

Влияние исторических условий и традиций также наглядно проявляется в возникновении традиционных и религиозных правовых систем. В частности, формирование исламской правовой системы обусловлено появлением исламской религии и исламской цивилизации.

Причины многообразия правовых систем также предопределяются спецификой их эволюции и развития. Правовые системы могут формироваться под влиянием одних исторических факторов, однако они могут трансформироваться под влиянием других факторов, повлиявших на ход их развития и функционирования. Например, правовая система Японии формировалась и долгое время развивалась под влиянием китайских правовых традиций. Во второй половине XIX в., в период правления династии Мэйдзи, правовая система Японии подверглась вестернизации, в результате чего изменился облик японского права. После Второй мировой войны японское право, особенно японское законодательство, подвергаются дальнейшим изменениям в сторону его американизации, т.е. заимствованию японским правом многих правовых положений у правовой системы США.

В ряде современных государств Азии и Африки под воздействием новых исторических условий сочетаются элементы различных правовых семей с присущими им особенностями, в частности, в сфере источников права. Так, в настоящее время в правовой системе Индии, наряду с источниками государственного, административного, торгового права, базирующимися не только на законодательстве, но и на прецедентах, действуют религиозные

по своей сути источники права (индусского и исламского права), В африканских государствах традиционные источники (обычаи) различных племен также сочетаются с законодательством и судебным прецедентом, заимствованными у правовых систем бывших метрополий, по мнению Ю.А.Тихомирова, правовые различия могут быть:

а) сущностными — например, некоторые догматы исламского права, в частности, принцип Конституции Ирана «признание Страшного суда»; б) теоретическими, например, преобладание во срранцузском публичном праве понятия публичных услуг; в) разными по построению отраслей права — например, в Германии среди источников трудового права нет трудового кодекса, а в США преобладают процессуальные нормы в административном праве; г) неодинаковыми формами кодификации — например, во Франции кодексы включают и незаконодательные нормы, в Украине сосуществуют Гражданский и Хозяйственный кодексы; д) отражением специфики конкретных правовых институтов и норм, правовых решений — например, в экологическом праве Германии делается акцент на стимулирование, в Уголовном кодексе Швеции предусмотрен электронный контроль за осужденным не строже чем на два месяца тюремного заключения; е) выраженными в особенностях юридической техники и построения законов; ж) разноскоростными нововведениями — например, в Украине уже принят Кодекс административного судопроизводства, в Казахстане действует Закон «Об административных процедурах», в Белоруссии развивается административная юстиция, Госсия лишь планирует новшества; з) контрастными государственными институтами[2].

Как справедливо отмечал Р. Давид, различия между правом разных стран значительно уменьшаются, если исходить не из содержания их конкретных норм, а из более постоянных элементов, используемых для создания, толкования, оценки норм. Сами нормы могут быть бесконечно разнообразными, но способы их выработки, систематизации, толкования показывают наличие некоторых типов, которых не так уж и много. Поэтому, как отмечает Р. Давид, возможна группировка правовых систем в семьи, подобно тому, как это делают и другие науки, оставляя в стороне второстепенные различия и выделяя семьи, как, например, в лингвистике — романские, славянские, семитские языки, в религии— христианство, ислам и т.д., в естественных науках — млекопитающие, пресмыкающиеся, птицы, земноводные и т.д.

Классификация правовых систем имеет как теоретическое, так и практическое значение. Ее теоретическая значимость заключается в возможности познания и изучения правовой панорамы мира с тем, чтобы выявить содержательные аспекты правовых систем, обеспечивающих их функционирование. Практическая же ее значимость объясняется необходимостью сближения правовых систем и взаимодействия в правовой сфере.

Для классификации правовых систем используются различные критерии — этнические, расовые, географические, религиозные, а также юридическая техника, стиль права и др., что в свою очередь объясняет существование множества классификаций.

Таким образом, в рамках сравнительного правоведения становится возможной классификация национальных правовых систем по различным группам или семьям. При этом критерии классификации могут быть самыми разнообразными.

Вопрос 2. Обзор классификаций правовых систем

Проблема классификации правовых систем находится в центре изучения сравнительного правоведения с момента его возникновения.

Одной из первых классификаций правовых систем считается классификация, предложенная в начале XX в. А. Эсмайном, основным критерием которой служили история развития правовых систем, их структуры и их отличительных особенностей. На этой основе им были выделены следующие правовые семьи: романская, германская, англо-саксонская, славянская и исламская. Несмотря на то, что эту классификацию упрекали в отсутствии четких критериев, однако она, по словам К- Цвайгерта и X. Кётца, является «счастливой находкой» для сравнительного правоведения[3].

Автором следующей классификации был А. Леви-Ульман. В основу его классификации был положен критерий, являющийся одним из важнейших компонентов правовой системы, а именно, правовые источники. На основе роли правовых источников в правовой системе он выделил континентально-европейскую, англо-американскую и мусульманскую правовые семьи.

В сравнительно-правовой литературе встречается и классификация правовых систем, в основу которой положен расовый и языковой критерий. В частности, Н. Созер-Холл на основе этих критериев выделил: индоевропейскую (подразделяющуюся на греко-римскую, германскую, англосаксонскую, славянскую, иранскую и другие подгруппы), семитскую и монголоидную, а также право нецивилизованных народов[4].

Очередной этап в истории классификации правовых систем связывается с именами известных компаративистов А. Арминджона, Б. Нольде и М. Вольфа. В качестве критерия классификации правовых систем они выдвинули такой содержательный принцип, как соотношение общего и особенного, и выделили следующие правовые семьи: французскую, германскую, скандинавскую, английскую, российскую, исламскую и индусскую.

Одной из самых распространенных и обоснованных классификаций правовых систем является классификация, предложенная Р. Давидом. В ее основе лежит идея, согласно которой классификация правовых систем должна быть основана на сочетании двух критериев: идеологического фактора, включающего религиозные, философские особенности, экономические и социальные структуры, и юридической техники, включающей в качестве основной составляющей источники права. На этой основе выделяются три основных правовых семьи, а именно: романо-германская, англо-саксонская и социалистическая, к которым примыкают остальные правовые семьи, а именно: религиозные

и традиционные правовые системы, в частности, мусульманское и индусское право, право стран Дальнего Востока, а также правовые системы стран Африки[5].

Другая распространенная классификация правовых систем принадлежит К. Цвайгерту и X. Кётцу, в основу которой положен критерий «стиля права». Суть этой классификации заключается в том, что отдельные правопорядки и целые группы правопорядков обладают своим определенным стилем, поэтому сравнивая правопорядки, необходимо стремиться выявить этот правовой стиль и провести их группировку в правовые системы. Стиль права складывается, по мнению авторов, из пяти факторов: происхождения и эволюции правовой системы; своеобразия юридического мышления; специфических правовых институтов; природы источников права и способов их толкования; идеологических факторов.

На данной основе К. Цвайгерт и X. Кётц попытались определить, с одной стороны, критерии, лежащие в основе различия правовых семей, а с другой — критерии стиля и его научного толкования, с тем, чтобы выявить характерные черты изучаемых правопорядков, позволяющие установить их принадлежность к той или иной правовой семье. Согласно этой классификации, все национальные правовые системы сгруппированы в восемь правовых семей: романскую, германскую, скандинавскую, общего права; социалистического права; права стран Дальнего Востока; исламского права; индусского права[6].

По мнению С.С. Алексеева, теория «стилей» нуждается в известной корректировке. Он считает, что в порядке развития указанной идеи было бы оправданным сделать акцент на трех ранее указанных правовых семьях — группах качественно своеобразных, контрастных правовых систем, отличающихся особым юридическим строем и имеющих характер основных, «базовых» юридических типов. В качестве критериев основных «базовых» юридических типов правовых систем С.С. Алексеев предлагает «общий фон» или «климат» правовой жизни данной страны, господствующую правовую идеологию и реальную структуру позитивного права, комплекс присущих ему специфических правовых институтов. На этой основе он выделяет классические, базовые семьи права, а именно: романо-германское право, общее, прецедентное право и традиционные неотдифференцированные системы: китайское право, традиционное японское право, традиционное индусское право, исламское право. Сюда же относится и социалистическое право[7].

Заслуживает внимания классификация правовых систем, предложенная К. Осакве, построенная на принципах множества критериев и совокупности объективных и субъективных факторов. Данная классификация правовых систем отражает американскую теорию права, в соответствии с которой классификация должна проводиться на трех уровнях, т.е. на двух уровнях макроклассификации по правовым традициям, и на одном уровне микроклассификации по правовым семьям. На первом уровне макроклассификации по критерию религиозной ориентации религиозные правовые системы отграничиваются от нерелигиозных. К основным религиозным правовым системам относятся мусульманское (исламское) право, еврейское (иудейское) право, каноническое право католической церкви и индусское право. На втором уровне макроклассификации нерелигиозные правовые системы по критерию правопонимания и роли права в обществе подразделяются на две основные традиции: западную и внезападную. На уровне микроклассификации западная правовая традиция (т.е. западное право), в свою очередь, делится на три правовые семьи, а именно: романо-германскую, англо-американскую и скандинавскую (североевропейскую). Понятием внезападной правовой традиции объединены юго-восточное азиатское право, африканское обычное право и племенное право американских индейцев.

Более узкая классификация правовых систем, входящих в западную правовую традицию, относится к микроклассификации. На этом уровне, по мнению К. Осакве, критерии для классификации правовых систем сводятся к пяти факторам, таким как правовая идеология, правовой стиль, философия процессуального права, архитектура судебной системы и инфраструктура права. Под правовой идеологией понимаются те основополагающие философские принципы права, которые регулируют политические, экономические и социальные отношения в обществе. Понятие правового стиля включает такие факторы, как историческое наследие и развитие, структуру права, форму правового мышления, формы и иерархию источников права, юридические фикции, юридическую технику. К вопросу о философии процессуального права в современной компаративистике существует два подхода. Первый построен на принципе состязательности, второй — на принципе инквизиции. Таким образом, можно выделить два вида судебных процессов — состязательный и инквизиционный. В инфраструктуру права К. Осакве включает такие факторы, как систему юридического образования, структуру юридической профессии и отношение к кодификации права[8].

Следующая многоуровневая классификация правовых систем предложена Е.О. Харитоновым и Е.И. Харитоновой. К критериям классификации первого уровня (макроуровня) относится тип цивилизации, обуславливающий соответствующие традиции права. Критерием классификации второго уровня является особенность мировоззрения в рамках традиции, следовательно, концепции взаимоотношений государства и частного лица, чем, в первую очередь, определяется тип правовой семьи.

Идея биполярности человеческой истории, развивающейся между двумя полюсами, в качестве которых выступают коллективизм и индивидуализм общества, получает все большее признание. Значение коллективистских и индивидуалистских начал в истории развития человеческого общества, признаваемых в качестве определяющего фактора, вывело к разделению всех цивилизаций, существовавших после архаических (первобытных) обществ, на коллективистические и индивидуалистические цивилизации в зависимости от стиля мышления, стиля чувств и своеобразия коллективных действий[9].

Эта идея имеет принципиальное значение и при классификации правовых систем. В сравнительно-правовой литературе распространено выделение отдифференцированных и неотдифференцированных правовых систем (С.С. Алексеев), которое имеет прямой выход на разные типы правопонимания, обусловленные разными правовыми традициями.

В неотдифференцированных правовых системах функционирование права реализуется не просто в тесной связи с религией, моралью, политикой, обычаями, но и под их прямым воздействием. А в рамках отдифференцированных правовых систем право функционирует относительно независимо от политики, религии, морали, традиций.

В рамках отдифференцированных правовых систем выделяются романо-германское и общее право, сформировавшиеся на основе западной традиции права. Как известно, западная традиция права была заложена в конце XI—XII вв. революцией, начатой в 1075 г. Папой римским Григорием VII, сопровождавшейся гражданскими войнами, которая называлась в то время григорианской Реформацией, а позже получила название Папской революции.

Под словом «западный» Г. Дж. Берман понимает исторически развивающуюся культуру народов Западной Европы, разделявших с конца XI до начала XVI веков общую преданность римско-католической папской иерархии, а затем — с XVI по XX в. — переживших ряд национальных революций, каждая из которых имела последствия для всей Европы[10].

Неотдифференцированные правовые системы сформировались не на основе западной правовой традиции. Иногда их объединяют в группу восточных правовых традиций. Восток в данном случае — это не географическое понятие, а скорее историко-культурное, социополитическое, цивилизационное... Речь идет о гигантской всечеловеческой ценности, пусть в чем-то весьма неоднородной и противоречивой, но все же почти монолитно цельной в своей глубинной основе — той самой основе, которая, собственно, и породила в свое время дихотомию Восток—Запад[11].

Нельзя противопоставлять различные правовые традиции, считать одни более совершенными, чем другие. Каждая из них относительно самостоятельна и обладает уникальными свойствами, переходящими из поколения в поколение. Эти свойства создают многообразие правовых систем на правовой панораме мира.

При классификации правовых систем некоторые исследователи выделяли и выделяют социалистическую правовую семью как самостоятельную. По мнению К. Осакве, в настоящее время, социалистическая правовая семья объединяет Китай, Лаос, КНДР, Камбоджу, Анголу, Кубу, Эфиопию, Мозамбик и т.д.[12]

Причины существования социалистической правовой семьи обуславливаются не особенностями юридического мышления, правовой доктрины, источников и структуры права, а господствующей марксистско-ленинской идеологией, принципами политического устройства общества.

Как отмечает Р. Давид, возможна группировка правовых систем современности и по другим критериям, но отсутствует единое мнение о том, каким путем должна быть произведена эта группировка и какие «семьи права» будут выделены в итоге. Только при таком подходе каждая из классификаций имеет свою ценность. Все зависит от того, что хотят изучить, и какие при этом поставлены цели. Нельзя прибегать к одной и той же классификации и тогда, когда изучение идет в общемировом масштабе, и тогда, когда оно ограничено европейскими рамками. Различными окажутся классификации и в зависимости от того, берется за основу частное или публичное право[13].

Стоит отметить, что существующий плюрализм концепций обусловлен прежде всего плюрализмом концепций правопонимания.

Вопрос 3. Критерии классификации правовых систем

Как отмечает С.С. Алексеев, систем столь же много, сколь велико количество и многообразие ныне существующих государственных образований, да к тому же в облике, несущем следы, а подчас ведущие категории и ценности ушедших в прошлое культур и цивилизаций. Это наглядно и убедительно подтверждает то обстоятельство, что именно в праве концентрируется «связь времен», духовные, интеллектуальные достижения человечества, оставляемые предшествующими поколениями, начиная от античности, а быть может, и более древних цивилизаций, своим потомкам, будущим цивилизациям, культурам. Это в значительной мере и предопределяет сам факт существования отдельных ареалов, «группировок», или, по сложившейся в юриспруденции специфической терминологии, — семей юридических систем.

На вопрос о том, по каким критериям следует классифицировать правовые системы, компаративисты, как уже было отмечено, отвечают по разному. Некоторые исследователи предлагают один-единственный критерий для классификации правовых систем. Например, А. Леви-Ульман в основу своей классификации положил один компонент правовой системы, а именно, роль правовых источников.

Другие обосновывают необходимость использования нескольких критериев. Так, по мнению X. Коха, У. Магнуса, П. Винклера фон Моренфельса, при проведении более глубоких сравнительно-правовых исследований критерии классификации должны быть расширены. В этом случае каждый правопорядок следует изучать также в аспекте культурно-исторического развития и влияния глобальных правовых идей, с точки зрения особенностей правовой системы в целом (ее устройство и механизм функционирования органов юстиции), правового образования и участников правового оборота, основных процессуальных принципов (принципов судопроизводства) и источников права. Разумеется, список вышеприведенных критериев не является исчерпывающим, и для отдельных областей правового регулирования можно выделить и другие отличительные черты и тем самым увеличить число критериев уже существующих правовых семей или формировать их иначе, группируя критерии по другому принципу[14].

Кроме того, принципиальное значение имеет то обстоятельство, что, как правило, среди основных критериев классификации правовых систем имеют место как общецивилизационные, так и сугубо правовые факторы. Однако, по поводу приоритетности этих факторов отсутствует единство мнений. Если, по мнению X. Коха, У. Магнуса, П. Винклера фон Моренфельса, приоритетными являются общецивилизационные факторы, то С.С. Алексеев при классификации правовых систем приоритет отдает критериям юридического порядка[15].

В компаративистской литературе при классификации правовых систем выделяют романо-германскую правовую семью и семью общего права как классические, базовые семьи. Что касается остальных правовых систем, то к ним относятся как к второстепенным, не главным.

На самом деле нельзя недооценивать значение и роль всех правовых семей, формирующих правовую панораму мира. Как известно, заимствование правовых положений в рамках правовой аккультурации, в основном, происходило в одностороннем направлении, а именно, традиционные и религиозные правовые системы воспринимали многие правовые положения у романо-германского и общего права. Однако, заимствованные правовые положения не смогли заменить правовые принципы, определяющие функционирование данных правовых систем. Удельный вес заимствованных правовых норм, институтов и даже отраслей в рамках национальных правовых систем, относящихся к традиционной либо религиозной правовой семье, иногда значительнее по сравнению с нормами «собственного» права. Однако отнесение этих национальных правовых систем к романо-германской правовой семье либо к семье общего права не соответствует реальному состоянию их функционирования.

Объективное изучение правовой панорамы современного мира требует отказа от идей европоцентризма при сохранении должной и заслуженной оценки вклада западной правовой традиции, которая является фундаментом формирования и функционирования романо-германского и общего права, в истории общеправового развития человечества.

Отмечая узость традиционных западных концепций права Г. Дж. Берман предлагает создать интегрированную, единую юриспруденцию, объединяющую традиционные школы и выходящую за их пределы. Эта новая юриспруденция (социальная теория права) должна основываться не только на разуме, но и на чувствах, интуиции и вере, на идее, что в право надо верить, иначе оно не будет работать. Социальная теория права должна продвинуться далее от изучения западных систем права и западной правовой традиции к изучению систем и традиций права, не принадлежащих Западу, т.е. вопросам взаимодействия западного и не западного права и, таким образом, к выработке общего правового языка человечества, к преодолению кризиса западной традиции права[16].

Таким образом, для проведения научно обоснованной классификации правовых систем, учитывающей как объективные, так и субъективные факторы, необходимо выделить следующие группы критериев классификации правовых систем: общецивилизационные критерии и правовые критерии.

Общецивилизационные критерии, в широком понимании, отражают идеологические, политические, религиозные, культурные особенности формирования и развития общества, самым непосредственным образом оказывающие влияние на процесс возникновения, развития и функционирования правовых систем.

Общецивилизационные критерии отражают основополагающие принципы, показывающие закономерности и динамику развития правовых систем в тесной связи с развитием политической, духовной, религиозной и культурной жизни общества на разных этапах его трансформации. Таким образом, данные критерии показывают генетические корни правовых систем, их диалектическую связь с такими составляющими факторами цивилизации, как религия, мораль, политика, экономика, социальная структура, даже этнография и экология.

Важнейшим компонентом общецивилизационных критериев является религиозный фактор. Благодаря правовому регулированию, не в последнюю очередь, обеспечивается структурирование общества и сохраняется его единство, а религиозные мировоззрения и догмы способствуют объединению людей в рамках единых канонов, столь необходимых для общественного развития. Роль религии в разные периоды развития общества, государства и права, а также правовой системы, трудно переоценить. Вместе с тем, в зависимости от степени влияния религиозного фактора классификация правовых систем становится более объективной.

Сложившиеся на протяжении столетий и даже тысячелетий традиции и обычаи играли и продолжают играть определяющую роль в формировании образа жизни и поведения людей, проживающих в разных обществах. Более того, в некоторых обществах традиции и обычаи по-прежнему формируют поведение человека и в правовой сфере. Например, правовой менталитет китайцев по-прежнему определяется традициями, уходящими своими корнями в конфуцианство. Поэтому степень воздействия традиций и обычаев как компонентов общецивилизационных критериев на общественную, в том числе и правовую жизнь, служит основанием для классификации правовых систем.

История развития различных обществ является важнейшим фактором, объясняющим закономерности их трансформации на разных этапах. Исторические особенности имеют свои проявления и в правовой жизни, иными словами, тип правовой системы не в последнюю очередь определяется именно особенностями исторического развития обществ. Соответственно, исторический фактор, входящий в общецивилизационные критерии, служит основанием для классификации правовых систем.

Важно обратить внимание и на геокультурный фактор как составляющий компонент общецивилизационных критериев, выступающий своеобразным макрокритерием классификации, отличающим западные системы права от незападных, определяющий правовую культуру и правовое сознания населения, проживающего в рамках этих правовых систем. Геокультура выступает как система устойчивых культурных реалий и представлений, формируется на определенной территории в результате сосуществования, переплетения, взаимодействия, столкновения различных вероисповеданий, культурных традиций и норм, ценностных установок, направленных на восприятие особенностей функционирования общества. Геокультурный фактор является основанием для отнесения различных правовых систем и культур к различным правовым традициям. Например, благодаря этому фактору становится возможным установление генетической связи романо-германского и общего права с западной традицией права.

Таким образом, роль общецивилизационных критериев весьма существенна для научно обоснованной диагностики современной правовой панорамы мира. Их дополнение правовыми критериями позволяет провести объектовую классификацию правовых систем, отражающую специфику их функционирования.

Правовые критерии классификации правовых систем заключаются в связанности правовых элементов одним общим правопорядком специфического типа. Основными критериями правового характера, являющиеся универсальными для классификации правовых систем, являются следующие.

Правовые традиции являются критерием правового характера. Однако они производны от общецивилизационных критериев, поскольку правовые традиции отражают не столько сугубо правовые особенности развития общества, сколько в них отражаются общецивилизационные факторы и их роль в формировании и функционировании правовых систем. Правовые традиции отражают сущностно-содержательную сторону правовых систем и являются главным основанием отнесения национальных правовых систем к той или иной правовой семье.

Под словом «традиция» Г. Дж. Берман понимает идею непрерывности между прошлым и будущим. То есть, не простое повторение прошлого, не формальную приверженность ему, а использование прошлого опыта для решения новых проблем, ощущение исторической непрерывности и развития[17].

В юридической литературе выработаны понятия «западной традиции права» и «незападной традиции права», что является основанием выделения разных типов правопонимания, т.е. под влиянием правовых традиций формируются те или иные типы правопонимания, выступающих как правовой критерий классификации правовых систем.

В понятие правопонимания входит система правовых идей, представлений, теоретических концепций, отражающих закономерности возникновения, эволюции и функционирования права. Кроме того, именно правопонимание отражает познание, восприятие и оценку права и его реальной роли в жизни общества.

Важное место среди правовых критериев занимают особенности происхождения и эволюции различных правовых систем, отражающие особенности функционирования правовых систем на разных этапах их развития. На основе данного критерия можно выявить специфику правовых систем не только в прошлом, но и рассматривать их современное состояние. Эти факторы являются важнейшими критериями для классификации правовых систем.

Система источников права, закрепляющих правовые нормы, служит материализованными формами их выражения. Практически во всех классификациях правовых систем источники права служат важнейшим критерием, поскольку именно в них наиболее ярко выражаются особенности разных правовых систем, а также в них содержатся основные правовые принципы их функционирования. Например, Коран является основополагающим источником исламского права, отражающим всю специфику данной правовой системы. Что касается общего права, то основные принципы его формирования и функционирования содержатся в его главном источнике — судебном прецеденте.

Структура права, а также специфические институты разных правовых систем являются следующими правовыми критериями классификации правовых систем. Структура права отражает наличие определенных уровней изложения правового материала в рамках правовых отраслей, институтов и норм. Данный критерий придает классификации правовых систем объективный характер. Например, стержнем структуры романо-германского права является деление права на публичное и частное права. Данное положение может служить критерием для отнесения национальных правовых систем к данной правовой семье. Например, специфическим институтом исламского права является институт вакфа[18], а индусского права — институт священной собственности[19], романо-германского права — обязательственное право.

Юридическая техника, представляющая собой совокупность приемов и правил, используемых не только при разработке содержания и структуры нормативно-правовых актов, но и их реализации. Данный критерий также является достаточно востребованным при классификации правовых систем. Юридическая техника состоит из юридической терминологии и юридических конструкций. Например, логическая структура норм романо-германского права в этом плане является достаточно показательной.

Итак, благодаря аккумулированию особенностей общецивилизационного развития, в частности исторического, культурного, религиозного, духовно-этического и политического развития, и правовых критериев, обусловливающих специфику формирования и развития правовой жизни общества, характерные для той или иной правовой системы, становится возможным проведение объективной их классификации.

Вопрос 4. Основные правовые семьи

На основе вышеуказанных критериев можно выделить следующие правовые семьи:

—семья традиционного права: семья обычного права;

—семья традиционно-этического права: дальневосточное право;

—семья религиозного права: иудейское право, индусское право и исламское право;

—семья законодательного права: романо-германская правовая семья;

—семья прецедентного права: семья общего права;

—семья смешанного права: латиноамериканская правовая семья и скандинавская правовая семья.

Семья традиционного права включает в себя древнейшие правовые системы, связанные с понятием традиционного общества с его укладом жизни и своеобразным взглядом на право в системе регуляторов общественной жизни.

Обычное право — это правовое образование, которое состоит из совокупности социальных норм, имеющих форму обычаев, действующих не только в раннеклассовых, но и в современном обществе, где формируется образ мышления и поведение населения. Обычное право считается правом общин, а не правом индивидов, поскольку все права и обязанности принадлежат социальным общинам. В эту правовую семью входят: юго-восточное азиатское обычное право, обычное племенное право американских индейцев. Однако, традиционное право наиболее полно получило отражение в африканском обычном праве.

Семья африканского обычного права представляет собой существующие в странах Африки и на Мадагаскаре формы регламентации общественных отношений, которые основываются на государственном признании сложившихся естественным путем социальных норм и обычаев, превратившихся в привычку населения.

Поскольку в течение длительного времени нормы обычного права носили устный характер, имеющий форму поговорок, пословиц, мифов, то запись этих обычаев является первым шагом к его унификации и систематизации. Африканское обычное право подверглось сильному влиянию в колониальный период. Выбор африканскими государствами той или иной модели правового развития был продиктован правовыми системами бывших государств метрополии.

Классическое обычное право входит в структуру современных правовых систем африканских государств, которые включают в себя и элементы, заимствованные у различных правовых систем.

Семья традиционно-этического права. Специфическое правопонимание является главным критерием отнесения правовых систем к семье традиционно-этических правовых систем, несмотря на имеющиеся существенные различия между ними. В данную группу правовых систем входит дальневосточная правовая семья. Важнейшая специфика дальневосточных правовых систем, позволяющая объединить их в одну правовую семью, заключается в особом подходе к праву как регулятору общественных отношений, основанных на конфуцианских философских воззрениях и конфуцианской морали. Право в этих обществах не считается главным средством обеспечения справедливости и порядка, и занимает подчиненное положение по отношению к идеальному порядку, обеспеченному высшей силой, независимой от воли человека. Предназначение права заключается в том, чтобы соответствовать этому идеальному порядку и стремиться к его обеспечению.

Согласно традиционно-этической доктрине права, в своем поведении человек должен руководствоваться не юридическими мотивами, а стремлением к гармонии, к согласию и миру. В случаях, когда возникала необходимость разрешения имущественного или иного бытового спора, в силу вступали согласительные процедуры.

Именно они представлялись в глазах конфликтующих сторон гораздо более справедливыми и эффективными средствами в разрешении возникающих конфликтных ситуаций, чем юридические процедуры.

Дальневосточная правовая семья имеет многовековую историю. Даже «вестернизация» (т.е. «европеизация» и «американизация») правовых систем дальневосточных государств не смогла коренным образом изменить ее природу. К дальневосточной правовой семье относятся правовые системы Китая, Японии, Кореи, Монголии, Малайзии, Мьянмы (до 1989 г. — Бирмы) и др. Из них наиболее характерные черты, присущие остальным правовым системам, отражаются в китайском и японском праве.

Китайское право отличается своим мировоззренческим подходом к праву, основанного на философских концепциях даосизма, конфуцианства и легизма. Для китайцев право — это, прежде всего, средство или инструмент юридически согласованных правил социального обустройства общества. Согласно конфуцианским учениям, общественные отношения являются частью общественного мнения. Тем самым подчеркивается второстепенность регулирования общественных отношений перед вечными природными законами. Вследствие чего можно говорить о преобладании норм морали над правовыми нормами.

Современная правовая система КНР по своим внешним признакам, т.е. по своей структуре и системе источников и др., напоминает романо-германское право. Некоторые отрасли современной правовой системы по прежнему испытывают влияние социалистического права. Вместе с тем, традиционно-этические концепции китайского правопонимания, сформировавшиеся на идеях конфуцианства (которое до 1911 г. было официальной идеологией китайских императоров), по-прежнему определяют правовой менталитет, правовую культуру и правовое поведение населения Китая.

Японское право сформировалось под влиянием концепции китайского правопонимания. Со второй половины XIX в. наступил период «вестернизации» японского права. Под влиянием романо-германского права были приняты конституция, Гражданский кодекс, Уголовный кодекс, Торговый кодекс, а также ряд других важных нормативно-правовых актов. После Второй мировой войны японское право испытывает сильное давление со стороны американского права, в результате чего оно начинает перестраиваться, во многом по его образцам. Вместе с тем, несмотря на заимствования правовых положений у романо-германского и американского права, сфера правового регулирования остается не столь широкой, поскольку японцы по-прежнему следуют традициям, нормам, исторически предписанным для разных слоев населения. Мировые соглашения часто предпочитают судебным процедурам разбирательства споров. Цель японских судов состоит, прежде всего, в примирении сторон.

Семья религиозного права формируется на основе собственного специфического правопонимания, основанного на его религиозном происхождении. Право формируется и действует на основе религиозных догм и доктрин. Главным субъектом права, согласно религиозно-правовой доктрине, выступает божественная воля.

Важнейшая особенность религиозного права заключается в том, что сфера его распространения зависит от принадлежности к религиозной общине (либо, в силу лояльности, определенным принципам, как в индусском праве) независимо от места проживания и нахождения.

Особенностью религиозного права, отличающего его от других правовых систем, является сочетание в нем религиозного и собственно юридического начал, отразившееся на специфике его источников и структуре, механизме действия и правопонимании. Данная особенность проявляется и в том, что для реализации правовой нормы необходимо ее соответствие не только основополагающим правовым, но и, прежде всего, религиозным принципам.

В эту группу правовых систем входят иудейское право, индусское право и исламское право.

Иудейское право, как разновидность религиозного права, является совокупностью религиозных, нравственных и правовых норм, принципов и правил, сложившихся на основе религии иудаизма, поддерживаемых еврейским государством (хотя долгое время иудейское право функционировало в отсутствие еврейского государства).

Особенности иудаизма как религии вообще, и иудейского права в частности, объясняются сложной исторической судьбой еврейского народа, который уже в древние времена утратил не только свое государство, но и землю предков, и вынужден был жить на территории других государств. Приспосабливаясь к культуре иных народов, он сохранил свою самобытность, веру и самосознание, а также правовую систему.

Основные источники иудейской религии выступают и источниками иудейского права, главным из которых являются Божественное откровение — Библия. Первые пять книг Библии — Пятикнижие (Тора) среди источников иудейского права имеют особое значение.

Иудейское право выступает в качестве права общины, так как распространение его норм зависит от принадлежности к еврейской общине, сформировавшейся на основе иудаизма. Оно является важной составляющей правовой системы Израиля, образовавшейся в 1948 г. как светская правовая система.

Индусское право является разновидностью права религиозного типа, основанного на индуизме как совокупности философских, религиозных и социальных воззрений.

История развития индусского права связана с историей возникновения его источников, прежде всего это веды, смрити, а также дхармашастры и нибандхазы.

Индусское право, прежде всего, регулирует частный статус индусов, в частности, семейные правовые отношения, наследственные правовые отношения, некоторые институты гражданских правовых отношений и др.

За свою многовековую историю индусское право подвергалось сначала исламскому влиянию (XIV—XVII вв.), затем английскому колониальному воздействию (XVII — первая половина XX вв.). Если в первом периоде не произошло исламизации индусского права, то во втором периоде можно говорить о формировании англо-индусского права. На этом этапе происходит формирование национальной правовой системы Индии. Появляются новые отрасли права, а также формируется ее современная судебная система. И, наконец, с колониальным периодом связано появление первых кодексов и основополагающих законов, регулирующих различные отрасли права.

Важным этапом на пути развития как индусского права, так и национальной правовой системы Индии (эти понятия не синонимы), является провозглашение независимости Индии в 1947 г., а также принятие Конституции Индии в 1950 г.

В структуру современной правовой системы Индии входит классическое индусское право, исламское право, а также так называемое территориальное право, т.е. симбиоз территориального и персонального типов права.

Исламское право является еще одной правовой системой. Нормы, содержащиеся в исламском праве, распространяются на индивидов, принадлежащих к исламской общине. Исламское право полностью базируется на религии ислама, поэтому провести грань между правовыми и религиозными нормами достаточно сложно. Основными источниками исламского права являются Коран и Сунна, которые по сути есть основа всей исламской религии и цивилизации.

Согласно исламской религиозной доктрине, правовые предписания рассматриваются в качестве составляющих единого, божественного порядка и закона, которым управляется весь мир. Субъектом права является лишь Аллах, а мусульманин считается носителем установленных богом обязанностей.

Нормы исламского права регулируют в основном личный статус мусульманина, т.е. сферы частного права, хотя и вопросы публичного права тоже находятся в фокусе исламского права.

В XIX—XX вв. под влиянием изменений, происходящих в мире, проводится реформирование исламского права, в результате чего происходит его адаптация к современным условиям.

Понятия «исламское право» и «правовая система исламских государств» в своей основе не совпадают, поскольку правовая система этих государств признает дуализм, т.е. существование, наряду с положениями классического исламского права, заимствованных положений из других правовых систем.

Семья законодательного права имеет длительную историю и сформировалась в результате рецепции римского права. Их называют законодательными, поскольку именно закон является основным источником права, именно в нем содержатся основные правовые принципы, определяющие функционирование этих правовых систем. И наконец, кодификация стала завершающим этапом становления этих правовых систем.

Западная традиция права уходит корнями в частное римское право, складывалось под воздействием канонического права, имеет высокий уровень правовой культуры, выстраивается в соответствии с концепцией правового государства. Законодательные правовые системы являются продуктом западных правовых традиций и им присущи вышеназванные признаки. Именно по этим признакам романо-германское право называется законодательным правом.

Романо-германское право представлено всеми правовыми системами государств континентальной Европы. Романо-германское право является продуктом рецепции римского права, т.е. оно сформировалось в результате оживления и модернизации римского права, которое имело место в эпоху Ренессанса в XII—XIII вв. Кодификация, проведенная в XVIII в. во Франции и в Германии, завершила процесс формирования романо-германского права и стала стержнем этой правовой системы.

Сущность романо-германской концепции права состоит в том, чтобы выработать общий идеальный принцип, а затем с его помощью регулировать общественные отношения.

Основным источником романо-германского права является закон, а среди законов особое место занимают кодексы. Нормы в кодексе развертываются от общих к частным, от абстрактных к конкретным. Вся система законодательства возглавляется конституцией. Судебная практика, если и признается источником права, то только в узких рамках, применительно к тем отношениям, которые не урегулированы или не полностью урегулированы законом. Задача судебных органов заключается не в правотворчестве, а в разрешении конкретных юридических дел на основе закона. Суды имеют право толковать законы. На основе толкования и решения судов складывается определенная практика. Издаются сборники, справочники судебной практики, оказывающие влияние на практику судов.

Структура романо-германского права характеризуется делением права на частное и публичное, а также на отрасли и отдельные институты. Юридическая техника, терминология, толкования во многом заимствованы из римского права.

Семья прецедентного права также сформировалась и базируется на основе западных правовых традиций. Однако, она сформировалась не на основе рецепции римского права, а в результате деятельности судебных органов, точнее, в результате принятия судебных решений, которые затем обрели прецедентный характер, обязательный для применения в дальнейшем при рассмотрении аналогичных дел. Главная особенность данных правовых систем заключается в том, что судебный прецедент выступает в качестве основного источника права, содержащий основополагающие принципы функционирования данных правовых систем. По этим важнейшим признакам общее право называют прецедентным правом.

Общее право возникло в Англии и впоследствии распространилось преимущественно на бывшие доминионы и колонии Англии. Как единая система она начала складываться с момента захвата Англии Вильгельмом Завоевателем в 1066 г. Наибольшие изменения в английское общее право были внесены в США. Поэтому данная правовая система получила название англо-американской.

Закон в семье общего права не играет той роли, которая ему присуща в романо-германском праве. Прежде всего, отсутствуют кодифицированные акты гражданского законодательства — кодексы. Законы принимаются в отношении отдельных институтов — юридических лиц, права собственности, купли-продажи и т.д. Однако, необходимо отметить, что его роль в функционировании правовой системы постепенно растет.

Решающее значение в общем праве принадлежит судебным прецедентам как совокупности решений судов высших инстанций, подлежащих применению в будущем к аналогичным делам.

В общем праве традиции развивались постепенно, путем накопления опыта судебных решений. Его исторические корни лежат не в писаных законах, а в прецедентах. В то время как юристы романо-германского права мыслят абстрактно, понятиями правовых институтов, юристы общего права — конкретно, с точки зрения отношений сторон, их прав и обязанностей. Это различие в стилях характерно для всей сферы права в целом.

В структуре общего права выделяют две ветви права — английскую и американскую. Английская ветвь системы общего права охватывает правовые системы Англии, Ирландии, Канады, Австралии, Новой Зеландии, Индии, Нигерии и многих других государств Британского содружества. Американская ветвь системы общего права включает в себя правовую систему США и правовые системы штатов США. Английское общее право оказало решающее воздействие на развитие правовой системы США, несмотря на то, что она в настоящее время во многом отличается от правовой системы Англии, но входит вместе с ней в семью общего прецедентного права.

Семья смешанного права включает в себя правовые системы, имеющие общие закономерности развития и сходные признаки, находящиеся между романо-германским и общим правом. Их еще называют гибридными правовыми системами, сочетающими элементы местных источников права и заимствованные правовые положения как у романо-германского, так и у общего права. Но, несмотря на это, они считаются самостоятельными правовыми семьями. В эти правовые системы входят латиноамериканская правовая семья и скандинавская правовая семья.

Латиноамериканское право возникло на основе традиций и обычаев коренного населения, проживающего на территории Латинской Америки, и развивалось под воздействием романо-германского права, а также американского права. Принципы формирования правовой системы, структуры права и его источников схожи с романо-германским правом. Институты и нормы права также нашли выражение в имевшей место в данных правовых системах кодификации по образцу французского Гражданского кодекса. Поэтому многие считают, что несмотря на географическую близость скандинавского права к романо-германскому, при отнесении латиноамериканского права к романо-германскому возникает меньше вопросов. Если в сфере частного права на латиноамериканскую правовую семью влиятельнее оказалось романо-германское право, то более ощутимое влияние в сфере публичного и особенно конституционного права оказали принципы американского права, прежде всего, американской конституции, а также американской судебной системы. На этой основе имеет место дуализм латиноамериканского права. Вместе с тем, в корнях латиноамериканского права видны исконные народные взгляды и обычаи, которые налагают свой отпечаток на правовые процессы.

Скандинавское право объединяет правовые системы государств Северной Европы: Швеции, Дании, Норвегии, Финляндии, Исландии (в последнее время некоторые авторы в эту семью включают и правовые системы государств Балтии).

Своеобразие географического положения, сходство уклада жизни, теснейшие экономические, культурные и политические связи между северными государствами Европы способствовали Нормированию общего правового мышления и правовой культуры. Все это способствовало тесному правовому сотрудничеству между ними. Необходимо отметить, что правовое сотрудничество между этими государствами началось раньше, чем в континентальной Европе.

На формирование скандинавской правовой семьи римское право оказало опосредованное влияние через романо-германское право. Скандинавское право напоминает конструкции и основные принципы формирования и функционирования романо-германского права. Вместе с тем, кодификационный процесс в этих государствах имеет своеобразие, которое заключается в комплексном подходе к регулированию отраслей права. Это означает, что кодексы скандинавского права регулируют не отдельные отрасли, а направлены на регулирование институтов, входящих в разные отрасли права. Скандинавское право отличается от романо-германского права, прежде всего, особым местом и ролью, которую играет судебный прецедент в системе источников права. Благодаря этому, данная правовая семья имеет родственное отношение с семьей общего права. Это дает основание называть данную правовую семью смешанной.

Постсоветские правовые системы исследуются не всеми учеными-компаративистами, поскольку они не обладают признаками, необходимыми для их выделения в самостоятельную правовую семью. По поводу места постсоветских правовых систем среди основных правовых систем нет единого мнения. Если одни авторы относят данные правовые системы к романо-германской правовой семье, то другие исследователи считают их все еще привязанными к своему социалистическому прошлому. Несмотря на большие различия между национальными правовыми системами постсоветского пространства, у них еще много общего не только в плане их общего исторического прошлого и практически единые принципы функционирования правовых систем, но и тенденции их развития.

[1] Алексеев С.С. Право на пороге третьего тысячелетия: Некоторые тенденции мирового правового развития — надежда и драма современной эпохи. —; М.: Статут, 2000. - С. 52.

[2] Тихомиров Ю.А. Сравнительное правоведение: развитие концепций и общественной практики // Журнал российского права. — 2006. — № 6. — С. 11.

[3] Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. Т. 1: Основы. — М.: Международ. отн., 1998. — С. 100.

[4] См.: Sauser-Hall N. Function et methode du droit compare. — Paris, 1913. — P. 101-115.

[5] См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. — М.: Международ, отн., 1998. — С. 20-28.

[6] См.: Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. Т. 1: Основы. — М.: Международ, отн., 1998. — С. 106-117.

[7] Алексеев С.С. Право на пороге третьего тысячелетия: Некоторые тенденции мирового правового развития — надежда и драма современной эпохи. — М.: Статут, 2000. - С. 55.

[8] Осакве К. Размышление о природе сравнительного правоведения: некоторые теоретические вопросы // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. — 2006. — № 3. — С. 64—65.

[9] См.: Ивин А.А. Введение в философию истории: Учеб. пособие. — М.: ВЛАДОС, 1997.

[10] Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. — М.: Инфра-Норма, 1998. - С. 20, 23.

[11] Васильев Л.С. История Востока: Учебник: В 2 т. Т. 1. — М.: Высш. шк., 1998. — С. 13.

[12] Осакве К. Размышление о природе сравнительного правоведения // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. — 2006. — № 3. — С. 63.

[13] Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. — М.: Междунар. отн., 1998. — С. 20.

[14] Кох X., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение. — М.: Междунар. отн., 2003. — С. 331.

[15] Алексеев С.С. Право на пороге третьего тысячелетия: Некоторые тенденции мирового правового развития — надежда и драма современной эпохи. — М.: Статут, 2000. – С

[16] Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. — М.: Инфро-М-Норма, 1998. - С. 57.

[17] Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. — М.: Инфро-М-1998. - С. 57.

[18] Вакф — совокупность норм, регулирующих вопросы неотчуждаемого имущества, предназначенного для определенных благотворительных целей, право собственности на которое по волеизъявлению учредителя вакфа ограничено пользованием всеми или частью дохода или продукта.

[19] Священная собственность — совокупность норм, регулирующих собственность богов, а также религиозных и благотворительных организаций, в пользу которых поощрялось пожертвование.

Дата добавления: 2021-01-20; просмотров: 1671; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

Мы поможем в написании ваших работ!