Разрешение инвестиционных споров
20. В соответствии с общим международным правом инвестор, чьи права были нарушены принимающим государством, должен использовать внутренние средства защиты и после их исчерпания обращаться к своему государству с просьбой о дипломатической защите. Использование внутренних средств сопряжено с большими временными затратами и различными рисками, в т.ч. с риском предвзятости; процедура дипломатической защиты является громоздкой, политизированной и зависит от доброй воли государств. В этой связи СПЗИ предусматривают более эффективный механизм разрешения споров, в рамках которого инвестор может напрямую обращаться в международный арбитражный суд (инвестиционный арбитраж) с иском против принимающего государства. Преимуществами инвестиционного арбитража являются независимость, беспристрастность и квалифицированность арбитров, скорость, дешевизна и конфиденциальность разбирательства, а также возможность исполнения решений за границей.
СПЗИ обычно содержат условие, в соответствии с которым инвестор имеет право выбора между различными органами: внутренним судом принимающего государства, центром международного коммерческого арбитража (Лондонский третейский суд, Стокгольмский арбитражный институт и т.д.), арбитражным судом ad hoc, арбитражным судом МЦУИС или ППТС.[26] С точки зрения международного публичного права данное условие закрепляет обязательство участников СПЗИ признавать юрисдикцию арбитражного суда и исполнять его решения. С точки зрения частного права оно является офертой, которую принимающее государство адресует иностранному инвестору. Данная оферта акцептуется посредством обращения инвестора в конкретный суд. Арбитражное условие СПЗИ должно быть точно сформулировано; в противном случае оно может быть не признано офертой. Юрисдикция арбитражного суда может также устанавливаться внутренним законодательством и инвестиционными контрактами.
|
|
|
Ст. 11 Конвенции СНГ о защите прав инвестора 1997 г. гласит: «Споры по осуществлению инвестиций в рамках настоящей Конвенции рассматриваются судами или арбитражными судами стран – участников споров, ЭС СНГ и/или иными международными судами или международными арбитражными судами». Сославшись на эту статью, инвесторы предъявили иски к Киргизии в арбитражный суд при Московской ТПП. В Решении от 23 сентября 2014 г. ЭС СНГ счел, что ст. 11 ограничивается лишь установлением возможных типов институтов, рассматривающих инвестиционные споры. Рассмотрение данных споров в международном арбитражном суде возможно, если его компетенция оговорена в национальном законодательстве, международном договоре или инвестиционном контракте. Ст. 11 не может рассматриваться как арбитражное соглашение, т.к. она не указывает на конкретный арбитражный суд или порядок его определения. Ее признание арбитражным соглашением, предусматривающим возможность рассмотрения спора в любом арбитражном суде, противоречило бы позиции государств, которым при заключении Конвенции было небезразлично, какой именно суд будет рассматривать споры с их участием.
|
|
|
21. Вопрос об исчерпании внутренних средств не решается однозначно. Во-первых, некоторые СПЗИ требуют, чтобы до обращения в арбитраж инвестор попытался разрешить спор при помощи внутренних средств, ограничивая эту попытку определенным сроком (как правило, 18 месяцами). Во-вторых, некоторые СПЗИ закрепляют условие “ the fork in the road ”, согласно которому инвестор должен сделать выбор между внутренними судами и международным арбитражем; этот выбор признается окончательным.[27] В-третьих, исчерпание внутренних средств иногда рассматривается как необходимое доказательство нарушения международного стандарта (прежде всего, ССРО), - т.е. как относящееся к существу дела, а не к юрисдикции.
В Решении по делу “Waste Management против Мексики” от 30 апреля 2004 г. Суд указал: «Понятие исчерпания внутренних средств инкорпорировано в материальный стандарт и не является всего лишь процедурной предпосылкой международного иска» (пар. 97). В Решении по делу “Generation Ukraine против Украины” от 16 сентября 2003 г. Суд указал: «Международный суд может счесть, что отказ от попытки добиться от национальных властей восстановления прав дисквалифицирует международный иск, - не потому что существует требование исчерпания внутренних средств, а потому что сам факт поведения, равноценного экспроприации, является сомнительным в отсутствии разумной, не обязательно исчерпывающей, попытки инвестора добиться исправления ситуации» (пар. 20.30).
|
|
|
В-четвертых, некоторые инвестиционные контракты содержат условия о выборе местных судов, которые государства интерпретируют как отказ от права на обращение в арбитраж. Суды обычно не поддерживают такую интерпретацию, разграничивая контрактные иски и иски по СПЗИ (хотя одно и то же поведение может одновременно нарушать и контракт и СПЗИ). Государства, однако, часто утверждают, что иск затрагивает только контрактные права, - это вынуждает инвесторов подавать одновременно сразу два иска (по контракту и по СПЗИ) в две разные инстанции (внутренний суд и арбитражный суд).
|
|
|
В Решении по делу “Compa ñ i á de Aguas and Vivendi против Аргентины”от 3 июля 2002 г. (отмена) комитет ad hoc указал: «Государство может нарушить договор, не нарушая контракт, и vice versa… Вопрос о том, был ли нарушен СПЗИ, и вопрос о том, был ли нарушен контракт, являются разными вопросами. Каждое из данных требований должно рассматриваться при помощи отсылки к его собственному или применимому праву… Существование условия об исключительной юрисдикции в контракте между истцом и государством-ответчиком или одним из его органов не может препятствовать применению договорного стандарта… Суд МЦУИС, обладающий юрисдикцией на основе СПЗИ в отношении иска, основанного на материальном положении данного СПЗИ, не вправе отклонить иск в связи с тем, что он может или должен рассматриваться национальным судом… Государство не может ссылаться на контрактное условие об исключительной юрисдикции для того, чтобы избежать квалификации своего поведения как международно-противоправного на основании договора» (пар. 95, 96, 101, 102, 103).
22. Арбитражное разбирательство регулируется международными договорами, внутренним правом страны суда и регламентами арбитражных судов. Соответствующими договорами являются СПЗИ, Нью-Йоркская конвенция о признании и исполнении иностранных арбитражных решений 1958 г., Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 г., Конвенция 1965 г. (МЦУИС) и Гаагская конвенция о мирном решении международных столкновений 1907 г. (ППТС).
Большинство СПЗИ требуют, чтобы перед обращением в арбитраж была предпринята попытка переговорного урегулирования, ограничивающаяся 3-12 месяцами.[28] Как уже отмечалось, некоторые СПЗИ требуют исчерпания внутренних средств защиты.
Арбитражный суд может состоять из одного, трех или пяти арбитров. Стороны назначают равное количество арбитров, затем выбранные ими арбитры или сами стороны назначают нечетного арбитра. Если сторона не назначает своего арбитра или назначенные сторонами арбитры не назначают нечетного арбитра, данные назначения осуществляются компетентным должным лицом, в качестве которого может выступать Председатель ТПП, Генеральный секретарь ППТС и др.
Разбирательство состоит из письменной и устной стадий. Слушания обычно являются закрытыми для публики. Судебные решения публикуются только с согласия сторон.[29] Арбитражный суд применяет право, указанное в СПЗИ или контракте, а в отсутствие такого указания - право, которое он сочтет применимым. Обычно суды руководствуются международным правом, внутренним правом принимающего государства и положениями контракта[30]; при этом международному праву отдается приоритет.
В Решении по делу “Amco против Индонезии” от 16 мая 1986 г. комитет ad hoc сформулировал концепцию корректирующей функции международного права: «Ст. 42 (1) Конвенции уполномочивает суд МЦУИС применять нормы международного права только для восполнения пробелов в применимом внутреннем праве и обеспечивать приоритет норм международного права, только когда нормы применимого внутреннего права вступают в конфликт с этими нормами» (пар. 20). В Решении по этому делу от 5 июня 1990 г. суд занял другую позицию: «Ст. 42 (1) указывает на применение права принимающего государства и международного права. Если законы принимающего государства по конкретному вопросу отсутствуют, необходимо искать международные нормы. Когда законы принимающего государства имеются, они должны быть сверены с международными нормами, которые будут преобладать в случае конфликта. Международное право является полностью применимым, оценка его роли как “только” “дополнительной и корректирующей” выглядит искусственной» (пар. 40).
Государство-ответчик часто возражает против юрисдикции арбитражного суда или приемлемости иска, ссылаясь на свое непризнание данной юрисдикции, неподсудность суду конкретного спора, неисчерпание внутренних средств или переговоров и пр. Данные возражения могут быть рассмотрены судом в отдельном решении.
В 2011 г. в результате корпоративной реструктуризации гонконгская компания “Philip Morris Asia Limited” приобрела акции австралийской компании “ Philip Morris Limited ”. После принятия правительством Австралии решения о “полной упаковке” сигарет “ PMAL ” обратилась в суд, утверждая, что данное решение является равноценным экспроприации. В Решении от 17 декабря 2015 г. суд указал, что иск “ PMAL ” представляет собой злоупотребление правом, т.к. инвестор, предвидя конкретный спор, специально изменил свою корпоративную структуру для того, чтобы получить защиту по СПЗИ между Австралией и Гонконгом. В момент приобретения “ PML ” “ PMAL ” была осведомлена о планируемых мерах, т.к. правительство заявило о своем намерении еще в 2008 г. В этой связи суд признал иск “ PMAL ” неприемлемым.
23. Арбитражное решение является окончательным и не подлежит пересмотру. Оно может быть оспорено во внутренних судах только по основаниям, закрепленным в ст. V Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и ст. IX Европейской конвенции 1961 г. К числу данных оснований относятся недействительность арбитражного соглашения, неуведомление стороны о назначении арбитра или непредставление ей возможности предоставить объяснения, выход арбитражного суда за пределы компетенции, несоответствие состава суда или процедуры соглашению сторон или lex fori, неокончательность арбитражного решения, неподсудность спора арбитражным судам и нарушение публичного порядка. По итогам рассмотрения соответствующего ходатайства государственный суд по месту проведения арбитража может отменить арбитражное решение, а государственный суд по месту нахождения имущества ответчика – отказать в его исполнении. В соответствии с Конвенцией 1965 г. вопрос об отмене арбитражного решения рассматривается комитетом ad hoc (ст. 52).
Арбитражное решение исполняется на основании внутреннего законодательства и Нью-Йоркской конвенции 1958 г. Если принимающее государство отказывается его исполнять, инвесторы могут попытаться исполнить его в третьей стране; такое исполнение, однако, может не допускаться в силу государственного иммунитета. Решение, вынесенное под эгидой МЦУИС, исполняется так же, как окончательное решение государственного суда (ст. 54 Конвенции 1965 г.).
24. Помимо условий о разрешении споров между инвестором и принимающим государством, СПЗИ содержат условия о разрешении споров между государствами. Как правило, они также предусматривают арбитражное урегулирование.
В деле “Lucchetti против Перу” чилийский инвестор обратился в арбитражный суд с иском против Перу. Спустя некоторое время Перу начало арбитражный процесс против Чили и направило запрос о приостановлении первого процесса. В Решении от 7 февраля 2005 г. суд, рассматривающий спор с участием инвестора, отклонил этот запрос. Впоследствии Перу отказалось от продолжения межгосударственного процесса.
[1] International Monetary Fund. Balance of payments and international investment position manual. Washington, D.C. 2009. P. 101.
[2] См. Sornarajah M. The International Law on Foreign Investment. CUP, 2010. P. 9.
[3] Камерон Р. Краткая экономическая история мира от палеолита до наших дней. М.: Росспэн, 2001. С. 354-360.
[4] Рикардо Д. Начала политической экономии и налогового обложения // Сочинения. В 3 т. Т. 1. М.: ГИПЛ, 1955.
[5] Hymer S.H. The international operations of national firms, a study of direct foreign investment. PhD Dissertation. Massachusetts Institute of Technology, 1960.
[6] К . Маркс и Ф . Энгельс писали: «Потребность в постоянно увеличивающемся сбыте продуктов гонит буржуазию по всему земному шару. Всюду должна она внедриться, всюду обосноваться, всюду установить связи. Буржуазия быстрым усовершенствованием всех орудий производства и бесконечным облегчением средств сообщения вовлекает в цивилизацию все, даже самые варварские, нации. Дешевые цены ее товаров — вот та тяжелая артиллерия, с помощью которой она разрушает все китайские стены и принуждает к капитуляции самую упорную ненависть варваров к иностранцам. Под страхом гибели заставляет она все нации принять буржуазный способ производства, заставляет их вводить у себя так называемую цивилизацию, т. е. становиться буржуа. Словом, она создает себе мир по своему образу и подобию» (Манифест коммунистической партии // Сочинения. Т. 4. М.: ГИПЛ, 1955. С. 427-428).
[7] Дус Сантус Т. Структура зависимости // Скепсис. 2008. № 5.
[8] Типовое соглашение РФ было одобрено Постановлением Правительства РФ от 9 июня 2001 г.
[9] ДЭХ был подписан, но не ратифицирован Россией, и некоторое время в соответствии со ст. 45 действовал для нее на условиях временного применения. В 2009 г. в связи с исками компаний группы ЮКОС Россия приняла решение не участвовать в ДЭХ.
[10] Иногда принятие нового закона порождает только обязанность ренегоциации, т.е. проведения новых переговоров с целью обеспечить справедливый баланс интересов государства и инвестора.
[11] Максимальная сумма компенсации была присуждена в Решении по делу “Huley и др.против России” от 18 июля 2014 г. и составила 50 млрд. долл. 20 апреля 2016 г. это решение было отменено Гаагским окружным судом.
[12] См. Advisory Council on International Affairs. International Investment Dispute Settlement from ad hoc arbitration to a permanent court. April 2015. № 95. P. 27-29.
[13] Примером широкого подхода является формулировка ст. 1 (а) СПЗИ между СССР и Великобританией 1989 г.: «термин "капиталовложение" означает все виды имущественных ценностей, и в частности, но не исключительно: i) движимое и недвижимое имущество и соответствующие имущественные права, такие как право залога; ii) акции, вклады, облигации и любые другие формы участия в компаниях и предприятиях; iii) денежные требования и права требования по исполнению договорных обязательств, имеющих экономическую ценность; iv) права на интеллектуальную собственность, технологические процессы, ноу-хау и любые другие привилегии или преимущества, связанные с предпринимательской деятельностью; v) основывающиеся на законодательстве или предоставляемые по контракту права на осуществление экономической деятельности, включая разведку, разработку, добычу или эксплуатацию природных ресурсов».
[14] Здесь и далее, если не указано иное, имеются в виду международные арбитражные инвестиционные суды.
[15] Ст. 17 (1) ДЭХ гласит: «Каждая Договаривающаяся Сторона оставляет за собой право отказывать в преимуществах… (1) юридическому лицу, если такое юридическое лицо принадлежит гражданам или подданным третьего государства или контролируется ими и если это юридическое лицо не ведет существенной деловой деятельности на Территории той Договаривающейся стороны, на которой оно создано…».
[16] В Решении по делу “Mondev против США” от 11 октября 2002 г. суд указал, что «суждение о том, что является справедливым и равным, не может быть вынесено абстрактным образом; оно должно зависеть от фактов конкретного дела» (пар. 118). Р. Долцер и К. Шреер выделяют три подхода к толкованию ССРО: его формулирование путем абстрактных умозаключений, решение ad hoc о том, соответствует ли ему конкретное поведение, и следование предшествующей практике (Dolzer R ., Schreuer C . Principles of international investment law. OUP, 2008. P. 133).
[17] UNCTAD. Fair and Equitable Treatment. UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II. UN. NY and Geneva, 2012.
[18] Аналогичный эффект достигается, если в определение инвестиций включены права по инвестиционным контрактам.
[19] Зонтичные условия содержатся в некоторых СПЗИ, заключенных Россией. Ст. 2 (2) СПЗИ между СССР и Великобританией 1989 г. гласит: «Каждая из Договаривающихся Сторон будет соблюдать любое обязательство, которое она может принять на себя в соответствии с настоящим Соглашением в отношении капиталовложений инвесторов другой Договаривающейся Стороны». См. также ст. 3 (4) СПЗИ с Нидерландами 1989 г., ст. 8 СПЗИ с Францией 1989 г., ст. II (2с) СПЗИ с США 1992 г., ст. 2 (4) СПЗИ с Данией 1993 г., ст. 3 (3) СПЗИ с Японией 1998 г.
[20] См. UNCTAD. Expropriation. Series on Issues in International Investment Agreements II. UN. NY and Geneva. 2012. P XI.
[21] Ibid. P. 11-12.
[22] В Решении по делу Feldman Karpa против Мексики от 16 декабря 2002 г. суд указал: «Правительства должны иметь возможность действовать в широком публичном интересе, защищая окружающую среду, вводя или изменяя налоговые режимы, предоставляя или приостанавливая правительственные субсидии, уменьшая или увеличивая уровень тарифов, устанавливая зональные ограничения и т.п. Такого рода разумное правительственное регулирование не сможет осуществляться, если любой негативно затронутый бизнес будет требовать компенсацию, и можно с уверенностью сказать, что это установлено в обычном международном праве» (пар. 103).
[23] См. Типовой СПЗИ США 2004 г. и СПЗИ, составленные на его основе.
[24] Ставка ЛИБОР (London Interbank Offered Rate) представляет собой среднюю ставку по межбанковским кредитам лондонского финансового рынка, фиксируемую Британской банковской ассоциацией.
[25] The World Bank. Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment. 1992.
[26] Так, ст. 7 (2) СПЗИ между Россией и Кипром 1997 г. гласит: «Если спор не будет разрешен путем переговоров в течение шести месяцев с момента его возникновения, он может быть передан по выбору инвестора на рассмотрение в: а) компетентный суд или арбитраж Договаривающейся Стороны, на территории которой капиталовложения осуществлены, либо б) Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты, либо в) арбитражный суд ad hoc в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ)».
[27] Данное условие закреплено в нескольких СПЗИ с участием РФ. Так, ст. 9 (3) СПЗИ с Китаем 2006 г. гласит: «Когда инвестор передает спор на рассмотрение компетентного суда Договаривающейся Стороны, являющейся стороной спора, МЦУИС или арбитража ad hoc, выбор одной из трех процедур является окончательным». См. также ст. VI (3) СПЗИ с США 1992 г., ст. 11 (4) СПЗИ с Японией 1998 г.
[28] Так, ст. 9 (1-2) СПЗИ между Россией и Китаем 2006 г. гласит: «1. Любые споры между одной Договаривающейся Стороной и инвестором другой Договаривающейся Стороны, возникающие в связи с капиталовложениями, разрешаются по возможности в ходе переговоров. Если спор не может быть разрешен в ходе переговоров в течение шести месяцев с даты его возникновения, то он может быть передан на рассмотрение…».[29] В 2014 г. была подписана Конвенция ООН о прозрачности в контексте арбитражных разбирательств между инвесторами и государствами на основе международных договоров (Маврикийская конвенция). В октябре 2017 г. Конвенция вступила в силу, пока между ограниченным количеством государств (Канадой, Маврикием и Швейцарией).
Дата добавления: 2020-11-15; просмотров: 76; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!