VII . Так что из этого? Какое это имеет значение?

Предисловие автора

 

В научном сообществе эстетика обычно понимается как имеющая отношение к искусству, красоте и вкусу. Что касается эстетики как дисциплины, то она обычно понимается как направленная на решение следующих вопросов:

Что такое искусство?

Какова природа красоты?

Каковы философские основания суждений о красоте?

Существуют ли различные виды красоты?

И т. д.

Эта традиционная и действительно господствующая концепция эстетики имеет мало общего с той, которая излагается в представленной статье.

Вместо этого концепция действующей эстетики, представленная в публикуемой ниже работе, является гораздо более широкой (а также гораздо менее формализованной). В рамках этой концепции эстетика имеет отношение к формам, образам, тропам, перцепции и чувственному восприятию, которые участвуют в оформлении восприятия, создания и даже сущности человеческих стремлений, а именно права.

В данной статье я описываю четыре такие эстетики, которые представляются наиболее распространенными и важными для определения и формирования американского права: право как сетка, состоящая из четко определенных, точно отграниченных пространственных областей («эстетика сетки»); право как взаимодействие движущих сил («эстетика энергии»); право как перемещающиеся перспективы и контексты («эстетика перспективы»); право как неустойчивое соединение несоизмеримых элементов («разобщающая эстетика»). Это интегрированные эстетики в том смысле, что каждая из них является прототипным слиянием:

— образов и схем,

— риторических форм,

— метафор и других тропов,

— перцепционных средств и чувственного восприятия,

— драматической напряженности,

— сенсорных впечатлений, и

— эмоций и чувств.

Но особенно интересно в каждой из этих эстетик не только то, что она участвует в формировании сущности права (наделяя ее целостностью, присущей этому виду явлений), но и то, что каждая из эстетик участвует в выработке интеллектуальных и риторических задач, образов профессии, интеллектуальной проблематики, важных научно-исследовательских программ различных направлений правоведения. Другими словами, многое из того, что мы считаем результатом сознательной и продуманной правовой мысли, уже предопределено и введено в действие на (обычно бессознательном или, по крайней мере, оставшимся незамеченным) уровне форм — на уровне эстетики.

Впрочем, это очень краткое описание проекта.

Его достоинства, если таковые имеются, заключаются в детальной разработке. На пути мы будем сталкиваться с основными подходами в правоведении, среди которых: правовой формализм, правовой реализм, экономический анализ права, нормативная теория, контекстуализм, политический анализ и др.

Пьер Шлаг

Боулдер, Колорадо, США.

8 июня 2011 г.

 

 

«Нет, нет, — сказал бы он, —

вы не размышляете,

вы только придерживаетесь логики».[1]

 

Право является эстетическим предприятием. Еще до того, как этические мечты и политические стремления права могут быть ясно сформулированы, уже не говоря об их реализации, эстетика права уже сформировала среду, в пределах которой эти проекты должны будут делать свою работу.[2]

Может показаться, что этот упор на эстетический характер права неуместен. Эстетика обычно сводится к сфере восприятия искусства и красоты.[3] Гегель определял эстетику как «все царство красивого; более определенно... Изобразительное искусство».[4] Кант рассматривал эстетическое суждение как обособленное «незаинтересованное».[5] Многие мыслители рассматривают эстетические суждения как субъективные и необоснованные, невосприимчивые к рациональным аргументам. Между тем право находится «в области боли и смерти».[6] Поэтому предположение о том, что право — эстетическое предприятие, может показаться высокомерным, этически несостоятельным или даже жестоким. Мы сталкиваемся с пугающей вероятностью того, что право распространяет свой порядок боли и смерти на людей без какого-либо этического оправдания или рационального основания, подобно художнику, который наносит краску на холст.[7]

Я не спорю с этим, фактически я даже подтвердил бы присутствие здесь этих этических значений и моральных суждений. Но то значение эстетики, к которому я желаю обратиться, не ограничено областью искусства и не занято вопросами красоты. Моя концепция эстетики более широкая и более толерантная, хотя и менее общепринятая. Мое использование термина связано с его греческим происхождением: aisthetikos означает восприятие или переживание. В такой концепции эстетическое относится к формам, образам, тропам, ощущениям и переживаниям, которые делают возможным создание, понимание и даже сущность человеческих усилий, включая, в частности, право.

Данный проект основывается на предшествующих научных открытиях в области права и эстетики.[8] Однако фактически все эти более ранние взгляды основывались на общепринятом понимании эстетики как области красоты и изобразительного искусства. Поэтому указанные исследования были ограничены попыткой отыскать частичку красоты в искусстве или в праве.[9] Чаще всего результатом была моральная идеализация эстетики или романтизация права (или и то, и другое).[10] Почти всегда попытки свести право с эстетикой отводили последней подчиненную или вспомогательную роль.[11]

Здесь не будет ничего подобного. Не будет никакой идеализации эстетики и никакой романтизации права. Более того, предположение о том, что эстетика права должна быть исследована на предмет обнаружения моментов красоты или изобразительного искусства, будет просто исключено.[12]

Далее будет представлено описание тех повторяющихся форм, которые принимают образ создания, понимания и сущности права. Это будет попытка раскрыть эстетики, в пределах которых действует американское право. Всего будет дано описание четырех таких эстетик.

В эстетике сетки право изображено как двумерная область, разделенная на смежные, связанные правовые сферы. Эти сферы разделены на доктрины, правила и т. п. Такие доктрины, правила и прочее далее разделены на элементы и т. д. Предметы, доктрины, элементы и прочее выступают как «объективные формы». Они демонстрируют характерные черты объектов: ограниченность, устойчивость и реальность. У них есть внутренние и внешние части, которые отделены отчетливыми границами. Итоговая структура — сетка — кажется прочной, надежной, определенной. Право запечатлено в камне. Эстетика сетки — эстетика четких правил, абсолютистских подходов и категорических определений.

В эстетике энергии право выступает в образе энергии. Противоречивые значения принципов, политика, ценности и политическая деятельность сталкиваются и объединяются различными способами. Область применения прецедентов расширяется или сокращается сообразно колебаниям политики и принципов. У правовых норм, принципов, политики и ценностей есть величины, которые должны быть определены количественно, измерены и сравнены. Движение и поток — вот что имеет здесь определяющее значение.

В эстетике перспективизма сущности права и законов видоизменяются в зависимости от ракурса рассмотрения. Подобно тому, как изменяются структура, контекст, перспектива или положение деятеля или наблюдателя, факты, и право приобретают другие значения. Соответственно, социальное или политическое значение субъекта права или наблюдателя становится ключевым вопросом права и правового исследования.

В разобщающей эстетике значения разбиваются друг о друга. Ничто не тождественно себе, а всегда является чем-то другим. Любая попытка обратиться к X тщетна, поскольку даже самое минимальное исследование показывает, что X является непостоянным, заимствованным у многих других вещей, которые не могут быть классифицированы или стабилизированы в пределах любой одной вещи. Основные моменты предшествующих эстетик — сетки (и ее устойчивых значений), энергии (и ее измеримых величин) и перспективизма (и ее опознаваемых отношений) — оказываются полностью разрушенными. Никакие определяемые значения, отношения или перспективы не сохраняются.

Эти эстетики являются «правовыми» не в том смысле, что они принадлежат исключительно к области права (это не так).[13] Скорее, они являются правовыми в том смысле, что они содержатся в традиционных правовых материалах, обычных канонических текстах, положениях и проявлениях права: решениях апелляционных судов, правилах, доктринах и т. п. Это интегрированные эстетики[14] в том смысле, что каждая из них является прототипным слиянием:

— образов и схем,[15]

— риторических форм,[16]

— метафор и других тропов,[17]

— перцепционных форм и чувственного восприятия,[18]

— драматической напряженности,[19]

— сенсорных впечатлений,[20] и

— эмоций и чувств.[21]

Каждая из эстетик объединяет в себе аспекты этих различных феноменов.

Эстетика, таким образом, охватывает некоторые знакомые нам научные сферы: лингвистику, психологию, литературную критику и пр. Эстетика опознаваема как таковая, поскольку она демонстрирует определенную согласованность характеристик, которая проявляется во всей империи права.

Но в этом нет ничего абсолютного. Действительно, различные эстетики сочетаются друг с другом различными путями; они объединяются, охватывают и включают друг друга, образуя различные виды гибридов. Ни один правовой текст или мыслитель не является «чистым» примером какой-либо из четырех эстетик.

Правовая эстетика является чем-то, что профессиональный юрист и испытывает, и приводит в действие чаще всего автоматически, не задумываясь. Мы можем выбрать применение эстетики в тот или иной момент. Но в общем и целом эстетика действует через нас — выбирая нас, приводя нас в действие, направляя нас. Тем временем, пока эстетики делают свою работу, осуществляется право.

В формировании нашего понимания, опыта и создания права эстетики оставляют свои знаки. При этом они творят то, что мы называем правом. Действительно, эстетики имеют важный онтологический эффект: они моделируют право как данность, как сущность, как что-то находящееся здесь, как то, что мы имеем, над чем мы можем размышлять и по поводу чего мы можем спорить.

Правовые эстетики также вызывают и побуждают различные виды профессиональной самореализации, по-разному нацеленные на размышление и на создание права. Правовая эстетика является, таким образом, составной частью имеющихся задач и уже начатых проектов самореализации юриста. Как я и пытаюсь показать, эстетики помогают формировать познавательные, эмоциональные, этические и политические интересы, цели, ценности и тревоги профессиональных юристов.

Все эти эстетики отражаются в современном праве, но каждая может также быть замечена как достигшая наиболее развитого состояния в условиях определенного периода американской истории права. Например, наиболее очевидным выражением эстетики сетки является «научная» юриспруденция рубежа XIX–XX вв. (примерно 1870–1920). Эстетика энергии наиболее заметна в появившемся в начале XX в. правовом реализме и в строгом нормативном и экономическом подходах к праву середины XX в. (1920–1990). Эстетика перспективы достигает наиболее яркого своего выражения в критической правовой теории, индивидуалистической политике и постмодернистской юриспруденции (1980–?). Что касается эстетики разобщения, то она является призраком распада, который преследует все перечисленные виды эстетики. Несмотря не то что она появляется время от времени, эстетика разобщения непродолжительна, да и не может длиться долго. В любом случае в целях демонстрации я полагаюсь преимущественно на эти исторические примеры, чтобы обратиться к различным эстетикам и описать их. Однако было бы ошибкой приравнивать эстетику к юриспруденции.[22]

Эти предварительные заключения об эстетике права неизбежно кажутся краткими и схематичными. Отчасти этого и следовало ожидать от исследования всякого аспекта жизни, находящегося так близко к нам, так глубоко вовлеченного в способы нашего восприятия, мышления и, в конечном счете, существования. Много трудностей сопровождает достижение преследуемой здесь цели.[23] Некоторые из них могут быть преодолены через развитие различных эстетик. Другие появляются намного позже, не как трудности, а как интересные сложные сплетения, в пределах которых мы мыслим и творим право. Но некоторые трудности не могут быть устранены: они относятся к признанию того, что право и личность сформированы различными взаимонезаменяемыми, несоизмеримыми эстетикам. Здесь стоит усматривать разногласие, которое следует из данного понимания: чем сильнее понимание, тем большим становится это разногласие.

Мой проект сам по себе эстетический: попытка пробудить в читателе чувствительность к различным эстетикам в праве, добиться их признания. Я не могу дать определение этим эстетикам или доказать их существование, но я могу показать, как можно почувствовать приведение в действие или наполнение определенной эстетики. И я могу попытаться показать, какое значение имеют эти эстетики.

От читателя же потребуется определенное образное сопереживание, определенное допущение. Нужно попытаться вообразить, что значит действовать внутри или посредством мира права, построенного в этих эстетиках. Этот проект будет успешен в той мере, в которой он позволит читателю распознать различные эстетики права и их влияние на право и на профессиональных юристов — включая непосредственно нас самих.

 

I . Эстетика сетки

 

В эстетике сетки право построено как область, территория, двумерное пространство, которое может быть отображено на карте и схематизировано. Эта юридическая картография появляется через подразделение территориальной области права на различные разделы: договоры / деликты. Каждый раздел разделен на подразделы: неосторожные / умышленные деликты. Они далее разделены на еще меньшие подразделы. Этот процесс продолжается, пока не будет достигнута таинственная точка, в которой право заканчивается, и все, что остается, это вопросы факта.

 

А. Сетки

 

Единственный эффект этого неустанного деления состоит в том, что право стабилизировано и объективировано в упорядоченную область ясно определенных, четко отграниченных, тесно соприкасающихся правовых понятий и утверждений.

В качестве примера рассмотрите первую страницу последовательной статьи Кристофера Колумбуса Лэнгделла, иронически озаглавленную «Краткий обзор юрисдикции справедливости». Лэнгделл пишет: «Права являются или абсолютными, или относительными. Абсолютные права — те, которые не подразумевают каких-либо коррелирующих обязанностей. Относительные права — те, которые подразумевают коррелирующие обязанности... Относительные права, так же как их коррелирующие обязанности, называются обязательствами».[24] В видении Лэнгделла, категории четко определены таким образом, что ни одна категория не совпадает с другой.

Привлекательность сетки заключается в ее стабильности, предсказуемости и однородности. В ней есть эстетика, которая обещает устойчивую и точную схематизацию правового мира. У каждой правового понятия есть свое собственное отдельное и ограниченное место, и каждое место занято отдельным и ограниченным правовым понятием.

 

B. Разграничение

 

В этой эстетике одна из ключевых задач апелляционного судьи, и даже больше того — ученого-правоведа, заключается в обнаружении местонахождений правовых понятий, точном определении того, к чему они относятся в пределах юридического подразделения. [25] Если этот контроль должным образом выполняется, то смешения юридических понятий не будет.[26] Будет ясность, последовательность и согласованность. Как уверял Лэнгдэлл, все «должно находиться на отведенном ему месте, и больше нигде».[27]

Часто это требует многократных классификаций, поскольку эстетика сетки воспроизводит себя внутренне, подразделяясь на еще меньшие, более четкие, более точные определения.[28] Можно вообразить, как бы Лэнгдэлл, преобразовал этот текст как таковой:

 

I. Эстетика сетки

A . Сетки

B . Разграничение

1. Классификация

2. Совпадение одной вещи с другой

a ) Правильное

b ) Неправильное

i) И т. д., и т. д., и т. д.

ii) И т. д., и т. д., и т. д.

A ) Разветвление « a »

B ) Разветвление « b »

 

Лэнгдэлл, конечно, был задолго до нас, и ему не нужно ничего делать с этим текстом, чтобы формировать свою точку зрения: мы (вы и я) делаем это за него. До нас многие тоже формировали свою точку зрения. Вот, например, таблица, составленная нью-йоркским судьей, склонным к разработке довольно детальной классификации разделов, подразделов и подподразделов права (см. схему 1).[29]

 

Схема 1. Характерные черты права (по Роденбеку)[30]

 

(схема в приложенном файле)

 

Все это, конечно, требует работы (схема Роденбека[31] продолжается так еще на несколько страниц).

В то время как сетка предпринимает действительно потрясающую попытку созидания, одним из ее главных достоинств и для судей, и для ученых является то, что она делает возможной микромысль (microthought). Ограниченная сфера, определенное понятие (деликты, общественный транспорт, все, что угодно) изолированы и могут рассматриваться в качестве отдельных предметов. Это создание отдельных областей делает возможным разделение труда («я преподаю деликтное право») и специализацию («я эксперт по транспортному праву») и позволяет провести сегментацию отдельных частей того, что могло бы напомнить бесшовное полотно.

Образ сетки не только придает праву пространственную форму, но и позволяет правоведу рассматривать юридические понятия как материальные объекты. Понятия становятся материальными объектами, содержащимися в пределах определенных подразделений, частей и подразделов, которые составляют право.[32] Здесь важно принять во внимание то, что это образ сетки не является просто сознательной концептуальной стратегией. Это эстетика: право понимается, познается уже как делимое таким образом. Как только сетка была установлена, основная роль судьи и ученого будет заключаться в «применении права к фактам» и «выстраивании границ сетки».[33]

 

C . Применение права

 

В эстетике сетки «применение права» является ключевой операцией, посредством которой судья (или другое лицо, принимающее решение) достигает правового решения. Это действие по применению права обращается и к праву, и к фактам как к отдельным, уже известным объектам. Единственная вещь, которую остается сделать для достижения правового решения судьей (или другим лицом, принимающим решение), состоит в том, чтобы просто наложить одно (сетку) на другое (факты) и обратить внимание на результаты.

Действительно, судья Робертс описал роль суда точно таким образом:

 

(петит со втяжкой. начало)

 

Когда закон Конгресса в надлежащем порядке оспаривается в судах как не соответствующий Конституции, у судебной власти Государства есть только одна обязанность: соотнести статью Конституции, которая предшествует оспариваемому закону, и решить, совпадает ли с ней последний.[34]

 

(петит со втяжкой. конец)

 

Ученые тоже участвуют в применении права. Но положение ученых, желающих соотнести право и факты, незавидно (у них нет никаких фактов). И все же действие эстетики продолжается. Оно перемещается на другие явления. Следовательно, ученые-правоведы часто применяют теорию к доктрине, иными словами они применяют чуждую научную дисциплину к праву.[35] Названия явлений могли измениться, но действие остается тем же самым.

 

D . Выстраивание права

 

Другая важная роль судьи в эстетике сетки заключается в выстраивании сетки. Он должен контролировать различные границы, чтобы обеспечивать сохранение беспробельности, определенности и непересечения. К существующей сетке должны быть добавлены новые положения. В правовом научном сообществе обычный ученый-правовед терпеливо ждет новых материалов судебной практики для внесения их в его специфическую сетку (договоры или сделки с обеспечением). Он надеется, что новые материалы будут приносить только дополнительные изменения, причем таким образом, чтобы не разрушить структуру его сетки (и не вызвать массивную архитектурную реконструкцию в его записях). Или, наоборот, он надеется, что новое прецедентное право разрушит существующую сетку, так что потребуется новая сетка, а именно его собственная.

Эта юриспруденция пограничного контроля сопровождается определенной особенностью, относящейся к эстетике. Сторонник эстетики сетки озабочен надлежащим расположением и соблюдением границ: «Где мы проводим разграничение?», «Будет ли оно сохраняться?», «Как мы избегаем наклона?», «Действительно ли различия достаточно ясны и точны?». Кроме того, должны быть соблюдены определенные эстетические требования (мало чем отличающиеся от требований современной нормативной теории права или аналитической юриспруденции). Многие из этих достоинств могут рассматриваться как относящиеся к этой функции выстраивания и к желаемому образу идеальной сетки. Четкость, точность и ясность описывают признаки отлично сформированных границ. Непротиворечивость, согласованность и полнота могут рассматриваться как достоинства идеального расположения смежных секторов права, четко отмеченных на плоскости.[36]

 

E . Обольщение

 

Многие из нас испытывают определенное удовольствие, работая в пределах сеток. Речь идет об удовольствии построения аргументов, которые являются или правильными, или неправильными, а если они правильны, то неопровержимы. Речь идет и о той радости, которую испытывают некоторые мыслители, доказывая, что что-то является бесспорным, не подлежащим пересмотру.

Кроме того, сторонник эстетики сетки работает над созданием права. Может оказаться, что его вклад — только немного простой отделочной работы над одной маленькой деталью, но все же он высекает ее в камне, и в знании права (в пределах его внутренней компетенции) он — хозяин своего угла сетки.[37] Образ права, высеченного в камне, позволяет стороннику эстетики сетки полагать, что своими размышлениями и работами он производит что-то, что выдержит испытание временем.

Помимо этого еще существует отстраненность при принятии решения, предоставленная сеткой. Правовой субъект оставлен за ее пределами. Как будет показано позже, это упущение приводит к эстетическим и юридическим проблемам, но в нем также есть и положительные ценности для сторонника эстетики сетки. Находясь за рамками сетки, судья или ученый может созерцать право с условно независимой и незаинтересованной позиции: его задача состоит в том, чтобы просто применять право и выстраивать его границы. Его независимость позволяет ему быть как будто бы нейтральным. Он освобожден от ответственности за житейские последствия его действий.

В праве эта отстраненность в определенной степени привлекательна. Право имеет дело со множеством грязи.[38] Французский правовой мыслитель Пьер Лежандр, например, жалуется, что юристы являются «сборщиками мусора» и что «право представляет собой свалку».[39] Чарлз Фрид, например, описывает «образ юристов, не как творцов общества, но как его мусорщиков».[40] Довольно примечательно, что герой юриспруденции Дворкина, сверхчеловек Геркулес, оказывается конюхом, чистящим Авгиевы конюшни.[41] Эти красочные изображения, будучи наименее лестными для юридической профессии, тем не менее, являются подходящими. Юристы получают хлам, который никто более — ни стороны, ни социальные работники, ни законодательные органы — не в состоянии разобрать. Юристы убирают грязь. Вымытая в кислоте цинизма, империя права является хламом общества.

Понятно, что постоянные контакты с социальной неопрятностью порождают в профессиональных юристах желание антисептического права. Сетка может быть рассмотрена как попытка защитить юриста, судью и непосредственно само право от заразы. В этом свете сетка может быть рассмотрена как попытка отразить заразу.[42] Самые престижные участки права — самые антисептические, наиболее четко отделенные от хлама. Прототипом является навороченная юридическая фирма, занимающаяся корпоративным правом на тридцать восьмом этаже, где неземные, идеально сформулированные слова безупречно одетых юристов оказывают весьма опосредованное, во многом невидимое влияние на грязное тело человечества, находящееся внизу. В крайнем случае цели клиента достигаются просто путем перестраивания чрезвычайно абстрактных и технических слов на странице: юристу не нужно и часто он не может видеть фактические следствия работы, которую он делает.

И апелляционный судья, и ученый могут быть приведены в восторг поддержанием или совершенствованием сетки благодаря ее вниманию к житейским проблемам. Это и есть очарование права, уподобленного геометрии.[43]

Подобная ориентация в основном преисполнена формализма: господство интереса с поддержанием надлежащей формы и порядка права с точки зрения его собственных критериев.[44]

 

F . Отчуждение

 

Однако у многих мыслителей сетка вызывает отторжение. Для них эстетика сетки является неподвижной, бескомпромиссной и негибкой.[45] И в противоположность образу сетки, кажущейся ее стороннику единой, ее критики рассматривают ее как непрочную, нереальную, беспочвенную, отделенную от фактической действительности.[46]

Между тем независимый, незаинтересованный и нейтральный сторонник эстетики сетки рассматривается как холодный, равнодушный, невнимательный, лишенный сострадания, даже как человеконенавистник или латентный садист. Главным обвинением в сторону приверженцев эстетики сетки (обоснованным или нет) является то, что они поглощены поддержанием эстетики сетки независимо от ее влияния на взаимоотношения в реальном мире.[47] Говорят, что мыслители сетки заботятся больше о праве, чем о том, какое это право оказывает воздействие на людей.[48]

Тем не менее сама сетка не вызывает сильно негативной эмоциональной реакции.[49] Причина отчасти в том, что эстетическая уязвимость сетки кроется в ее притязаниях: сетка является неприступной главным образом потому, что она представляется пушинкой для строительных конструкций, в том смысле что сетка скорее создает замешательство или провоцирует нелепость, чем вызывает любую сильную реакцию, подобную презрению или ненависти. Однако есть и другая причина тому, что сетка не вызывает сильную отрицательную реакцию. Сетка в своей независимости и незаинтересованности кажется эмоционально скудной. Ее отрицательным качеством является отчуждение.

Сетка проста, пока эстетика развивается. Она кажется прочной. Однако она может разрушаться и иногда разрушается. В американском праве эстетическая уязвимость сетки, как правило, появляется (и повторяется вновь) в связи с тремя взаимосвязанными проблемами: стремительным увеличением числа систем классификации, проблемами изменения права и заботой об ограничении судебного произвола.

 

G . Мания классификации

 

Одним их парадоксальных побочных продуктов стремления выстраивать и поддерживать сетку является то, что эта деятельность заканчивается произведением множества сеток — большого количества различных систем классификации. Процесс стремительного увеличения различных систем классификации был интенсивным в начале XX в. Фактически сама классификация стала предметом исследования, спора и в итоге, разумеется, собственно классификации.[50]

Одна из проблем, вызванных умножением систем классификации, проста: что случается, когда некоторые разделительные линии из одной схемы временами отмечаются в какой-то другой схеме, а временами нет? Какая схема классификации обладает приоритетом над другими — или все они являются равнозначными?

В статье 1934 г., касающейся юридической классификации, которая в любом другом случае была бы легко забыта, Альберт Кокурек столкнулся именно с этой проблемой.[51] Он разработал одну систему классификации для таких юридических понятий, как умысел, небрежность, прямой умысел, обман, случайность и ошибка. Он также разработал другую систему классификации для таких правовых вопросов, как имущество, нематериальные активы, действия и отношения. Очевидно, что между ними было некоторое отношение. Он объяснял это так: «Когда мы приступим к задаче распределения правовых норм по этим различным линейным отделениям, мы обнаружим, что определенные идеи подходят для всех отделений; а другие идеи, менее фундаментальные, подходят для двух или более отделений, но менее, чем для всех (курсив мой. — П. Шлаг)».[52] Это означало, что Кокурек не мог начертить четкую сетку. Вместо этого он предлагает довольно неэлегантную картину, которая располагает горизонтальные отделения следом за вертикальными. Эта картина является наглядным признанием того, что оси права не всегда пересекаются — ни на плоскости, ни где-либо еще. Чертеж Кокурека (см. табл. 1) является графическим допущением того, что некоторые места в сетке пусты, а согласованность представляет собой непостоянную вещь. Всеобъемлющий порядок беспробельного разделения правового пространства утрачивается.[53]

 

Таблица 1. Классификация Кокурека

 

Общая часть	Особенная часть
Персональность	Орган	Страна	Движимое имущество	Нематериальные активы	Исполнение	Отношения	Приобретение прав	Правовые условия	Общие преимущества
Возможность
Акты
Несторожность
Прямой умысел
Обман
Случайность
Ошибка
Принуждение
Неприкосновенность
Разрешение
Отвод
Отказ
Утверждение
Гарантия
Расторжение
Аннулирование
Обстоятельство
Отречение
Представительство
Прочее

 

Многие из современников Кокурека испытали похожие трудности. Столкнувшись с множественными противоречащими системами классификации в различных областях, многие потеряли веру в сетку.[54] С увеличением числа различных систем классификации стало очевидно, что каждая из схем проистекает из различных отношений, интересов и ценностей.[55] В конечном счете, мы сталкиваемся со своего рода эстетическим кризисом (озарением), который ведет к эстетике энергии и перспективы.[56]

Поскольку разграничение и классификация входят в число немногих операций, допустимых в пределах эстетики сетки, сторонники эстетики сетки склоняются к тому, чтобы делать это как можно больше. Иногда среди них прослеживается тенденция подразделять и разграничивать бесконечно. Мышление в рамках сетки может, таким образом, выйти из-под контроля. Во имя большей точности, ясности и строгости сетки могут иногда развиваться в необычно запутанные конструкции, не имеющие очевидной ценности ни для кого, кроме тех, кто вовлечен в усовершенствование сетки. Разногласие может произойти на уровнях важнейших деталей. С одной стороны, это дисциплинарный защитный механизм: если сторонники сетки озабочены мелочными спорами, то общая картина остается бесспорной — она действительно вне обозрения.[57] Однако в то же время это патология: сетка и ее хранители становятся все более и более изолированными и отделенными от других предприятий, так что, когда они, в конце концов, сталкиваются с реальностью, у них наступает кризис.

 

H . Изменения в праве

 

Старый и, судя по всему, извечный вопрос: если суды должны искать, а не создавать право, как же тогда право изменяется?[58] Для права, выступающего в образе сетки, этот вопрос является эстетической проблемой. Сетка инертна. Она не двигается. Понимание или отражение права в терминах сетки удается хорошо, пока нет потребности отобразить движение, изменение или действие. Но как только становится необходимым описать право как динамичное явление, образ сетки становится неадекватынм. Это та эстетическая проблема, которая поднимает (вновь и вновь) более «сущностные» или «политические» вопросы о правомерности или законности судебного изменения.

Существуют четыре очевидных эстетических решения этой проблемы.

Прежде всего, можно остаться лояльным к эстетике сетки и просто отрицать то, что право изменяется. Очевидные примеры обратного, конечно, могут представить проблему, но эти несоответствующие судебные решения могут быть просто отклонены как патологии — «не истинное право». Уязвимость такого эстетического решения в том, что встречаясь с ускоряющимся изменением, нужно отклонить все большее количество судебных решений как патологических.[59] Напротив, оказывается, что то, что сторонники эстетики сетки описывают в качестве патологии, все остальные называют правом.

Второе решение состоит в том, чтобы дополнить сетку некоторым эстетическим устройством, которое сделает возможным изменение права. Неясно, однако, как этого можно было бы достичь. Векторы на сетке? Стрелки через сектора? Откуда? В каком направлении? Заметьте, что эстетическая проблема здесь кроется не в отражении изменения на сетке;[60] реальная проблема в том, что отражение изменения на сетке подвергает сомнению ее фундаментальную эстетическую целостность: видимость порядка, стабильности и устойчивости. Отражение изменения на сетке было бы эстетическим признанием проблем правоведения, а не решением этих проблем.

Эстетическая неадекватность сетки в отражении изменения проявляется в сущностных проблемах правоведения. Действительно, эта неадекватность лежит в основе многих тупиков современной теории права.[61]

Третий вариант состоит в дополнении сетки с некоторым внешним механизмом, позволяющим изменение. Но это решение также разрушает эстетическую целостность сетки. Это само по себе демонстрирует, что отражение права сеткой не является ни всесторонним, ни универсальным. Короче говоря, это и есть признание того, что право — не только сетка.

Четвертая эстетическая возможность состоит в том, чтобы просто позволить изменениям в сетке тайно происходить. Но это решение также подвергает сомнению эстетическую целостность сетки. В действительности это признание того, что некое непостижимое начало может в любое время и по неустановленным причинам разрушить порядок сетки. В общих словах это равнозначно провозглашению того, что разумная упорядоченность права может быть нарушена некоторой неизвестной внешней силой. В таком видении, конечно, нет ничего неправильного или невозможного. Но все же оно несовместимо с усмотренными достоинствами эстетики сетки: полнота, стабильность, ясность и т. п.

Ни одно из этих четырех решений не является эстетически удовлетворительным. Действительно, они могут быть рассмотрены как признаки упадка. Парадоксально, что даже поставить проблему изменения права означает уже ослабить сетку.[62]

 

I . Забота об ограничении

 

Поскольку сетка не может удовлетворительно отражать силу, движение или действие, она не способна обеспечить то, что ей будут следовать судьи. Если право инертно как объект и статично как структура и если субъект права выброшен за пределы сетки, как тогда право сдерживает или контролирует судебные решения? У такого права нет никакой силы или авторитета.[63]

Поскольку сетка размещает право внутри дискретных правовых артефактов — таких объективных форм, как материалы дел, имущество, законы, принципы, ценности, стратегии и пр. — может возникнуть вопрос: какова связь между этими артефактами и принятием судебного решения? В пространстве, разграниченном термином «связь», появляется непривлекательная перспектива того, что судьи могут быть не в состоянии «правильно» применить объективные правовые материалы. В современном представлении существует страх того, что они могут навязывать свои собственные ценности через свои решения.

Для сторонника эстетики сетки эта перспектива может привести к навязчивому вопросу о судейском ограничении — как лучше обуздать заблудших судей.[64] Этот вопрос сбивает с толку сторонника сетки, потому что судья выброшен за пределы сетки; он избегает отражения и, таким образом, контроля. В результате поиск направлен на то, чтобы найти что-то, что сдержит судью. Эта дилемма выражается во многих классических проблемах правоведения: судебном контроле, судейском ограничении, неопределенности и пр. Попытка ограничить судью порождает своего рода донкихотскую юриспруденцию: повторяющиеся попытки найти источник сдерживания проваливаются, потому что правоведы не имеют особого понимания о том, кого или что они пытаются сдерживать.[65] Действительно, имеется крайне мало литературы, касающейся психологии, институционального воздействия и политических предпочтений судей, да и она пренебрегается как в юридическом образовании, так и в науке права.

Ни одна из этих проблем не должна пониматься так, что сетка как образ права как будто бы исчезла. Напротив, эстетика сетки продолжает формировать право и правовую теорию в XXI столетии.[66]

Ларри Крамер метко описывает длительную власть замкнутой мысли (box - thought). Как он писал в последнее время:

 

петит со втяжкой начало

 

Современное признание изначально политической природы и структуры права все еще учитывает фундаментальную предпосылку о том, что право может и должно быть отделено от политики. Право, если хотите, является частью политики, которая должна быть предоставлена судам и судьям. Определение понятия «права» как замкнутой системы (law- box) извращает наши расчеты и представления о возможности толкования. Если Конституция — это закон, тогда те, кто утверждал бы, что суды не должны быть его авторитетным толкователем, несут бремя оправдания, которое присоединяется к исключениям из нашей нормальной практики.[67]

 

петит со втяжкой конец

 

Эстетика сетки откладывается в наших представлениях о праве и в его реализации. И в нашей юриспруденции сохранились такие заслуживающие внимания и уважения фрагменты правового прошлого — обязывающая сила прецедентов, доктрина контроля за судебными делами, соблюдение традиций, удовлетворенные ожидания, обычай и пр. В действительности это не значит, что отжившие формы управляют из прошлого; многое из их содержания до сих пор актуально.[68]

Стоит обратить внимание на то, что большая часть современных исследований в области права и правовая теория все еще несут на себе отпечатки западной пандектной системы — системы, введенной в конце XIX столетия.[69] Западная пандектная система — довольно многоуровневая система индексации, которая делает возможным поиск прецедентного права в условиях систематической иерархии категорий.[70] Эта сетка играет важную роль в расположении и поиске прецедентного права.[71] Она помогает определить, что считается прецедентным правом, имеющим (либо не имеющим) отношение к конкретному делу.[72] С течением времени опора на западную пандектную систему ведет к зависимости сетки, влияние которой выходит далеко за рамки организации стратегии исследований. Западная система в силу своей вездесущности закрепляет и поддерживает образ правовой мысли, который по необходимости подобен сетке, является объективистским и сформированным на началах иерархии. Действительно, можно было бы сказать что практика «разделения прецедентов» и авторитет «прецедентных линий» обязаны многим издательству West Publishing Company .[73] Очевидно, что западная пандектная система не является ни исходной, ни замкнутой. Однако здесь есть важная петля обратной связи: западная сетка сама добывает прецедентное право, которое потом классифицирует.

Важно не переоценить значение западной системы, особенно в свете возможности пользования компьютерным поиском. Но Запад был первым в этой области, и значение его сетки будет преодолено не скоро.

Западная сетка едва ли является единой. Учебный план юридического факультета в значительной степени подобен сетке. Кроме того, есть сетки в студенческих учебных пособиях — схемы и древа решений, напечатанные в Guilbert ’ s, Emmanuel ’ s, Barron ’ s,[74] и пр. Картина знания, представленная в этих учебных пособиях, представляет собой массивную, чрезвычайно дифференцированную сетку. Можно предположить, что у этой картины есть некоторое отношение (по-видимому, сильное) к другому важному детерминанту правовой эстетики — к образу права, который принуждают принимать в целях сдачи выпускного экзамена.[75] Конечно, не все экзаменационные вопросы (или виды аттестации) обращаются к видению права, подобному сетке, или оценивают его. Но классический экзаменатор требует ответа, обусловленного схемой или древом решения.[76] И предметом оценки в обычной системе балльной аттестации, как правило, является именно такой подход.

При этом сетка не принадлежит только низшей культуре юридического образования. Эстетика сетки продолжает процветать в высшей культуре элитарной абстрактной учености. Например, современные споры аналитической юриспруденции об относительных силах и слабостях мягкого позитивизма, положительного позитивизма, отрицательного позитивизма, инклюзивного позитивизма и эксклюзивного позитивизма демонстрируют крайнюю степень концептуального подразделения.[77]

Довольно поразительно, что даже постмодернистская правовая мысль явно развивает пространственное изображение сетки, множественных сфер в пространстве. Плюрализм, столь характерный для постмодернистской чувствительности, приспособлен к сетке посредством идеи наложения.[78] Например, Сантос, выдающийся мыслитель эпохи постмодерна, описывает правовой плюрализм в символах таблиц.[79]

Действительно, Сантос даже утверждал, что если модерн выражен во временных метафорах, то мысль постмодерна должна использовать пространственные метафоры.[80] Но поразительно здесь не то, что мыслители постмодерна прибегали бы к пространственным метафорам как таковым,[81] а то, что они обратились бы именно к концепции пространства, уподобленного сетке. Эта появление сетки порождает странную постмодернистскую переорганизацию права в дискретную объективную форму.

В итоге сетка так хорошо закреплена в качестве одного из наших образов права, что она не может быть преодолена ни в одном отображении права, предназначенном для использования профессиональными юристами. Высмеивать эстетику сетки легко, но, несмотря на свои недостатки или наивность, она демонстрирует определенную эстетическую согласованность. Даже высмеивая Лэнгдэлла, Ллевеллин подтверждает эту согласованность:

 

петит со втяжкой начало

 

 

Правила и понятия... должны держаться вместе; они должны слиться в величественную гармонию; они должны быть структурой. Структурированная красота становится, таким образом, эстетической целью — интеллектуальной архитектурой, ясной, строгой; прежде всего аккуратно выстроенной, чтобы воплощать предопределенный план, в каждом своде, в каждой линии, в каждом углу... Удивительная теория Лэнгделла... является не только самым известным американским примером, но и самым прямолинейным, самым свободным от скрытой для глаз оболочки... Ничто не могло бы быть более доступно изложено, более строго осмыслено, более плотно интегрировано...[82]

 

петит со втяжкой конец

 

Можно смеяться над сеткой; тем не менее она остается частью архитектуры учебного плана, устройства трактатов и учебных пособий, структуры заметок, планов статей юридических сборников и форматирования правового сознания. Она содержится в основе высоко нормативной теории и даже в структуралистских идеях критической мысли. Более того, она не скоро исчезнет; в той мере, в которой наши правовые реалии социально и когнитивно откладываются в этой эстетике, невозможно познать эти реалии хотя бы без мгновенного преклонения перед сеткой.

 

II . Эстетика энергии

 

Эстетика энергии оставляет статику сетки позади. Вместо этого доминирующей метафорой и образом права становится энергия. Энергия и ее проявления — «изменение», «преобразующее изменение», «реформа», «прогресс», «поступательное правовое изменение» — становятся господствующими мотивами. Безоговорочной предпосылкой является то, что право и профессия юриста находятся в движении. Право изображается как стрелка, указующая в будущее.[83]

 

A . Преобразования в движении

 

Поскольку право переконструировано из сетки в энергию, оно приведено в движение.

Следовательно, у прецедентов есть направление; они проходят от одного комплекса эмоционально окрашенных представлений судей к другому. Как у планет или метеоров, у прецедентов есть гравитация или гравитационная сила.[84] Установки и принципы конфликтуют. Они выступают как векторы (на доске и где-либо еще), которые толкают и тянут право в различных направлениях. В более хаотичной системе образов школы критических правовых исследований, установки, принципы и доктрины противоречат друг другу.[85]

Причинность заменяет логику концептуалистов как исходный пункт воплощений и связей. Судебная практика теперь является не просто набором правовых норм (подразделенных на решения по существу и частные определения), a правовой силой, действующей в социальном мире.[86] Именно в космологии правового реализма прецеденты и законы реконструированы как причины, результаты, условия и последствия.[87]

 

B . Миссия права

 

В научной литературе право становится «интерпретируемым предприятием», которое пытается стать как можно лучше.[88] Или же оно становится движущей силой для производства — силой, которая навязывает неумолимое сокращение операционных издержек, логику рыночного воспроизводства Калдора — Хикса от одного субъекта другому.[89] Право осуществляет свою миссию — движимое своими собственными принципами движения, политикой и ценностями. Это активные силы, которые могут по-разному:

— господствовать,

— отвергать,

— требовать,

— распространяться,

— сокращаться,

— ограничивать,

— направлять,

— поощрять,

— достигать,

— отпугивать,

— улучшать и

— представлять все виды иных движений.

Неудивительно, что эстетика энергии и ее обращение к физическим образам — массе, весу, толчку, напряжению, силе и пр. — способствуют социальной инженерии и функционализму как ее более академическому воплощению. Решения отдельных судей рассматриваются как возможности создать предписания для организации общества.[90]

Огромная привлекательность права, рассмотренного в качестве энергии, — в чувстве того, что что-то происходит; право шествует. Оно прогрессирует. Благосостояние растет. Несчастные случаи сокращаются. Реформа находится в пути. Чайник кипит. Профессиональные юристы чувствуют себя частью предприятия, которое куда-то идет или что-то делает. У права есть власть; оно наполнено. И профессиональный юрист может быть заряжен энергией этой власти.[91] Даже студент юридического факультета может быть наделен властью, когда его спрашивают в аудитории, что должен сделать суд, каким должно быть право. По сравнению со скромной и покорной работой сторонника сетки, это величественный образ права.

Но что делает судья или ученый-правовед со всеми этими конфликтами и столкновениями — со всей этой энергией? Действительно, как только право изображается в качестве энергии, встает вопрос о его сущности. Энергия может принять все виды форм, одна взрывоопасней другой.

 

C . Давайте считать и соизмерять

 

Поскольку конфликтующие силы принципов и политика формируют право, вероятно, в процессе принятия судебного решения потребуется оценка их взаимосвязанных ценностей. Для эстетики энергии и для профессии юриста вообще это одно из господствующих представлений о задаче суда. В наиболее повседневном представлении образ судьи, «взвешивающего противоречивые доводы», является современным воплощением Юстиции с ее весами.

Образ права как совокупности доводов, которые должны быть оценены, настолько распространен и кажется таким естественным, что можно было бы увидеть здесь работу лежащей в основе эстетики: образ права как количества. Чтобы ослабить власть этого образа, можно спросить: как получается, что право может быть изображено как поддающееся в первую очередь количественному измерению? И в чем вообще привлекательность такого образа понимания права?

Однако образ права как количества встречается повсюду: юристы обычно спорят о том, что:

— этот довод перевешивает...

— этот фактор превышает...

— довод существенно более значим, чем...

степень...

и т. д., и т. д., и т. д.

В оценке важности факторов, доводов, ценностей и интересов юристы обычно стремятся определить их в терминах направленности, веса, масштаба и тяжести. С позиции проверки конституционных средств / способов политики, направленной на борьбу с правонарушениями, эстетика энергии отражает право как вопрос степени: насколько это правило будет продвигать конкретный государственный интерес или конкретную политику?

Среди судей одним из самых распространенных видов решения спора является попытка уравновесить противоречивые доводы.[92] При таком подходе все внутренне противоречивые энергии права должны быть учтены, определены, оценены и измерены, чтобы установить, какая из них будет преобладать (и насколько).

Правда, что как предмет, относящийся к позитивному праву, уравновешивание доводов[93] почти не является таким уж вездесущим, как думают толкователи. Действительно, Ричард Фоллон указывает, что Верховный Суд редко использует полное уравновешивание доводов в конституционном праве.[94] Однако в то же время уравновешивание чрезвычайно распространено как метод или образ мысли. Судьи уравновешивают свой подход ко всем видам правовых режимов — многофакторные тесты, профилактические правила, правила разрешения дела по существу и т. д.

уравновешивание часто кажется эстетически неполноценным и интеллектуально наивным.[95] Его успехи или поражения кардинально зависят от интеллекта и чувствительности конкретного судьи, который фактически осуществляет эту работу. Уравновешивание эффективно подчиняется судье — решению ключевых трудностей. Он должен решить, какие ценности присоединить к различным интересам, доводам и обстоятельствам.[96] Это осуществление оценки может быть трудной задачей, потому что часто бывает неясно, как различные обстоятельства могут соответствовать одному и тому же масштабу.[97] Кроме того, само соединение условий, которые должны быть уравновешены друг с другом, искажает суждение, которое должно быть сделано.[98] Неудивительно, что в некоторых делах баланс может казаться настолько сомнительным, что, если бы нужно было полностью изменить найденный судом баланс доводов, решение должно было бы быть таким же убедительным.[99]

Для некоторых уравновешивание доводов (в любой форме) будет казаться неадекватным, подходящим только для конкретного случая, беспринципным и непоследовательным. Вместо него должен использоваться более интеллектуально уважаемый метод, который сведет множество сил, ценностей и прочего к некоторому общему показателю или масштабу.

 

D . Измерение ценности

 

Две самые успешные попытки ясно сформулировать единый показатель ценностей в американском праве происходят из утилитаризма и микроэкономики.[100] Оба эти теоретико-правовых подхода обещают привести все ценности к общему показателю: пользе[101] или доллару (включая его эквиваленты). «Единые валюты» утилитаризма и микроэкономики выставляют все в таком виде, как будто все, что угодно, может быть переведено в эти две валюты. Соответственно, оба подхода, по-видимому, обеспечивают рациональную технику для определения ценностей.

В отношениях между утилитаризмом и микроэкономикой последняя, кажется, обеспечивает более надежный метод конкретизации ценности. Утилитаризм, который требует измерения количества производимого человеческого счастья, требует большого количества культурных догадок. По сравнению с ним микроэкономика, по крайней мере, производит впечатление структурированной техники для определения количества и измерения. Отчасти это чувство надежности (кажущееся точным) имеет отношение к формированию самой экономики по образу физики.[102]

Но привлекательность микроэкономики как механизма соизмерения имеет другие источники. Из-за того, что так много ценностей часто монетизируется в условиях современного рынка (или в аналогичных товарных рынках), структуры сравнения легко доступны. И поскольку рынки все более глобализируют обычаи, устоявшиеся правила поведения и другие формы жизни, микроэкономика будет соответственно оказывать большое влияние на социальные и экономические реалии.

Большой проблемой микроэкономического соизмерения является проблема социального восприятия или социального признания. С учетом времени понятен разговор об индивидуальных предпочтениях с позиции оценки доллара, но микроэкономике недостает метода установления фактических долларовых оценок людьми в нетоварных условиях. Это не просто проблема высказывания правильных предположений о долларовых оценках; как будет видно впоследствии, это также эстетическая проблема, являющаяся аналогом, проблемы «что мы уравновешиваем?», рассмотренной выше.[103]

 

Е. Неограниченная энергия

 

Несмотря на свои проблемы, эстетика энергии обольстительна. Она предлагает очарование изменения, движения, прогресса. Одним словом, она динамична. И поскольку каждый является частью потока энергии, присутствует явное душевное волнение в связи с этим образом.

Юристы иногда направляют свою деятельность на высвобождение этой энергии. В научных кругах школа критических правовых исследований, возможно, является парадигмальным примером неограниченной энергии. Поэтому сторонники школы критических правовых исследований однажды посвятили себя «освобождению субъективного потенциала».[104] Цель состояла в усовершенствовании «образа индивида, который выражает и подтверждает свою индивидуальность, вырываясь из ограничений, установленных материализованными структурами социальной жизни (курсив мой. — П. Шлаг)».[105] По словам Дункана Кеннеди, получившим распространение в рамках школы критических правовых исследований 1980-х гг., цель заключается в том, чтобы «заставить чайник кипеть».[106] Школа критических правовых исследований «пыталась высвободить «противоречие», «отчуждение», «желание», «иронию», «двойственность», «отчаяние», «экстаз» и «тоску».[107] Соответственно представители школы критических правовых исследований проявляли острую аллергическую реакцию на любую (подобную сетке) попытку сдержать, ограничить, осмыслить или материализовать эту энергию.[108]

Перспектива неограниченной энергии скрыта в эстетике энергии. Необузданная эстетика энергии предвещает потенциальный водоворот в юридической деятельности. Неудивительно, что предприняты попытки направить ее действие в желательных направлениях. Но коллизии и противоречия остаются реально возможными. И со всем этим действием, движением и энергией ограничение может стать реальной проблемой. Без какого-либо ограничения выброс энергии мог бы произвести хаос.

 

F . Недостающие элементы архитектуры

 

Главная проблема эстетики энергии сводится к следующему: эстетика энергии является гармоничной, только если у нее есть структура; но ни в одном из ее основных направлений (уравновешивание, экономический анализ права, критические правовые исследования) она не может быть представлена.

При уравновешивании проблема возникает в вопросе: «Что мы приводим в равновесие?» Чтобы помочь определить, что должно быть уравновешено, необходима своего рода структура (какая-либо сетка). В противном случае этот процесс может привести к любым решениям, в зависимости от того, что размещено на шкале.[109] Эта проблема хорошо проиллюстрирована в противоречивом наблюдении судьи Стивенса в деле о свободе слова; в частности, он говорит, что «немногие из нас вывели бы наших сыновей и дочерей на войну во имя сохранения права гражданина лицезреть “действия сексуального характера”».[110] Но если вместо «действий сексуального характера» мы абстрагировались бы до разговора о сексе или выражению мнения вообще, решение могло быть другим. Вопрос в том, что должно быть приведено в равновесие. Проблема здесь не в том, что нельзя дать ответ; проблема состоит в том, что эстетика энергии в одиночку не может его дать. Эстетика энергии обязательно паразитирует на некоторой внешней структуре (например, сетке).[111] По-другому ее можно будет установить, если не будет такого явления, как уравновешивание.

Та же самая проблема возникает в экономическом анализе права, хотя это редко бывает заметно. Для того чтобы микроэкономический анализ дал рекомендации для увеличения благосостояния, он должен обязательно обратиться к некоторой идее того, кто хочет вести торговлю и с кем.[112]

В частности, экономист обязан знать, как должен быть определен товарный рынок и кто считается потенциально заинтересованной стороной. Иногда сформулировать такое определение будет относительно легко, потому что существуют явные обмены, зарегистрированные на рынке (или на близком аналоге рынка). Но наиболее интересными и затрагиваемыми экономическим анализом права являются те возможные рынки, в которых операционные издержки делают невозможными явные обмены. При рассмотрении таких рынков экономист должен сделать некоторые предположения относительно и товарного рынка (ставки), и заинтересованных сторон (игроки). Вопрос в том, что позволяет ему так делать.[113] В своем трактате Р. Познер использует обычный, законный и конституционный правовые режимы, чтобы создать структуру рынков. Проблема, конечно, в том, что правые определения игроков и ставок не исследовались в целях эффективности.[114] Можно, конечно, использовать здравый смысл для определения игроков и ставок, но здравый смысл также не исследовался в целях эффективности. Можно использовать эмпирическое исследование, например опрос, чтобы попытаться установить понятие игроков и ставок. Но если такая работа могла бы хорошо показать предпочтения, она не создаст основы для конвертации этих предпочтений в доллар.

Сказав все это, очевидно, можно вести интеллектуальные и полезные переговоры о сущностях игроков и ставок. Идея, содержащаяся здесь, довольно скромна: эстетические суждения будут обязательно вырисовываться в какой-то части этих переговоров,[115] и экономический анализ один не может сгенерировать эти эстетические суждения. Необходимо что-то еще, чтобы обеспечить недостающую архитектуру, — определение игроков и ставок.[116]

Это оставляет эмпирическому исследованию грандиозную задачу раскрытия сущности потенциально заинтересованных сторон и того, чем они желают торговать. Однако в настоящее время эта работа остается слаборазвитым родственником стремлений экономического анализа права. В своем нынешнем виде подавляющая часть работы права и экономики просто паразитирует на здравом смысле или правовом определении рынка.[117]

Та же самая проблема возникает в пределах развертывания эстетики энергии в рамках школы критических правовых исследований. В критических правовых исследованиях проблема рассматривается в политических терминах. Что же будет после демистификации, деконструкции и пр.?[118] Каковы связи (при их наличии) между школой критических правовых исследований и левыми взглядами? Далее: в чем заключаются левые взгляды?[119] В своих наиболее перспективистских идеях сторонники школы критических правовых исследований могут примириться (в действительности, будут даже настаивать на этом) с таким конфликтом.[120] Но для многих миф продвижения, очарование прогресса и причина изменения оказываются живучими.

Если отбросить сложности, то основная идея здесь проста: уравновешиваниие, микроэкономика и школа критических правовых исследований испытывают определенные трудности.

Эти трудности относятся к их общей эстетике. Во всех этих подходах есть недостающие элементы архитектуры, которые не могут быть восполнены одной эстетикой энергии.

 

G . Безопасная энергия

 

Единственная реакция эстетики на эту недостающую архитектуру заключается в том, чтобы заставить эстетику сетки включить в себя движение и энергию. Но применение образов сетки не является полностью удовлетворительным: в определении того, в какое место включать действие, существует произвольность. Характерные для сетки проблемы возвращаются в полной мере. «Где мы проводим разграничение?», «Будет ли оно держаться?». Но теперь, когда эстетика энергии вырвалась на волю, эти проблемы сетки становятся более острыми.[121]

С появлением эстетики энергии стало допустимым и действительно полностью законным открыто оказывать влияние на судей путем применения политики и принципов. Получающаяся напряженность ощутима. Статика сетки «противопоставлена» динамике энергии — неподвижный объект против непреодолимой силы. Здесь возникает вопрос иерархии. Поставим его жестко: разграничивают ли категории объективной формы, присущие сетке (правила, доктрины), сферу охвата сил энергии (принципы, политика), или наоборот? Множество усилий в науке посвящалось и продолжает посвящаться, в явной или неявной форме, этой проблеме.

Цель состоит в том, чтобы объединить две эстетики в какую-либо приятную или последовательную композицию.

Возможно, самой известной теоретической попыткой урегулировать эту напряженность было предложенное Г. Хартом различие «ядра» устойчивого юридического значения и «полутени» неясности. Харт иллюстрирует свое решение ставшей впоследствии известной гипотезой.[122] Харт утверждает, что постановление, запрещающее использование транспортных средств в парке, очевидно, распространяется на некоторые транспортные средства (автомобили) и не так очевидно на другие (велосипеды).[123] Автомобиль находится в пределах ядра стандартных случаев, велосипед же — в пределах периферии.

Эстетическое решение Харта было не оригинальной разработкой, а, скорее, выражением эстетической стратегии, уже используемой судами.[124] В связи с теорией Харта или вне этой связи представление о жестком ядре и неясной периферии появляется так или иначе в рамках прецедентного права. Ядра являются так называемыми «простыми случаями». Политика и принципы «излучаются» из ядра, но только настолько, насколько позволяет их сфера, или охват, или орбита. По краям находятся «эманации»,[125] «полутени»,[126] «сумеречные зоны».[127]

Решение Харта демонстрирует определенное эстетическое мастерство. С одной стороны, оно представляет собой вариацию сетки, своего рода размытую сетку со стертыми границами на перифериях, с другой — это вариация права в образе энергии, сосредоточение энергии в виде концентраций, известных как ядра.

Все же, несмотря на мастерство и на заметную популярность образа ядра / периферии среди судей и ученых-правоведов, решение Харта остается в некотором отношении эстетически неудовлетворительным. Он регулирует напряженность, только воспроизводя ее на более высоком уровне абстракции. Существует ли четкая граница между ядром и периферией, или это подобная политике фальсификация обоих? Если прочитать статью Харта внимательно, кажется, что он действительно отвечает на этот вопрос. Но по иронии судьбы именно тот ответ, который он дает, сводит на нет само решение. Из исходной статьи Харта понятно, что он наделяет привилегией ядро (сетку). Такое предпочтение не является удивительным, при условии что исходная цель Харта состояла в том, чтобы укрепить позиции лингвистического формализма против засилия туманной аргументации, опирающейся на принципы.[128]

Другой известной попыткой примирения, появившейся несколько позже в XX в., было стремление Рональда Дворкина интегрировать несколько различных теоретических соображений в якобы единую теорию права. В частности, Дворкин попробовал соединить энергию (политику) с соблюдением структуры сетки (властью основных правовых материалов) и эстетическими установками (согласованностью, соответствием и целостностью) в криптогадамеровой правовой герменевтике.[129] Дворкин изображал право как неустанное стремление ясно формулировать каждый термин во взаимосвязи с другими, чтобы сделать право как можно лучше. Он доводил свои требования до совершенной балансировки в захватывающем дух неземном уровне абстракции.

Но в этом заложена эстетическая проблема. Дворкин достиг своего изящного решения, лишь поднимаясь на чрезвычайно разреженный уровень абстракции, оставляя мучиться вопросом о том, какую возможную земную роль может играть его решение. Юриспруденция Дворкина часто походит на чистую энергию — никогда не касающуюся земли, всегда вращающуюся в себе. Правовая герменевтика становится прозрачной, поскольку право является простым (т. е. пустым).

Усилия Харта и Дворкина в примирении сетки и энергии иллюстрируют непростую напряженность между ними. Предприятие Дворкина искажено вращением своей собственной энергии, в то время как усилия Харта перевешены ядрами его метафор. В обоих случаях примирение терпит крах, поскольку каждый мыслитель ставит одну эстетику выше другой.

 

H . Истощение

 

Мы уже видели, что эстетика энергии находится под угрозой из-за своей взрывной, неконтролируемой силы. По иронии судьбы ей также угрожает опустошение: расход энергии приводит к ее истощению.[130]

Политика и принципы, которые когда-то сдвинули статичную доктрину или инертные прецеденты, сами становятся инкорпорированными в (статичную) доктрину или (инертный) прецедент. Как только политика и принципы наделяются авторитетом судебного признания в прецедентном праве, они становятся замороженными — словами, не обеспеченными силой.

Эта идея более понятна в случае с уравновешиванием доводов в суде. Когда оно впервые получило признание в качестве процедуры принятия решения, считалось, что в отличие от категорических правил этот новый подход мог бы заставить судей задумываться над обоснованием своих решений.[131]

Однако в течение нескольких десятилетий применения балансирования его техника зачастую сводилась к стандартному и бессмысленному процессу, выбору безопасной и парадоксально инвариантной середины пути.[132] По странному стечению обстоятельств институт мультифактора и балансирующих тестов, будучи господствующей доктриной, эффективно разряжает эстетику энергии. То же самое случается с принципами, политикой и ценностями. Как только они становятся юридически признанными и интегрированными в право, те изменения, которые они когда-то обещали, становятся институционализированными.[133] Вчерашний анализ политики является формулой сегодняшнего дня и обращенным в завтрашний день беспочвенным заклинанием.[134]

 

III . Перспективизм

 

Момент перехода от эстетики энергии к перспективизму был точно схвачен Феликсом Коэном в 1950 г.

Абсолютное пространство неизменных правил и неподвижных прецедентов, которые характеризовали традиционную юриспруденцию, ушло. На его месте мы имеем «жизненное пространство» со многими «областями ценностей». Все, что проходит от одной области к другой (правило, прецедент или изложение обстоятельств дела), изменяет свой вес, форму и направление в соответствии с «положением геодезии» той области.[135]

Согласно Коэну, присущие XIX в. «отвлеченность» сетки и ньютонова пустота «абсолютного пространства» становятся областью силы.[136] Они становится наполненным пространством, которое, по словам Коэна, «направляет поток событий в пространстве, называемом нами правом».[137] В результате «сила и направление прецедента меняются в зависимости от области, в которой он наблюдается»[138](энергия соединяется с перспективой).

Так же «ценность» правового значения зависит от его местоположения в правовом пространстве. Коэн иллюстрирует эту идею, предполагая, что если заголовок в «Wall Street Journal» гласил бы «СОВЕТСКИЕ ВОЙСКА ВТОРГАЮТСЯ В ЮГОСЛАВИЮ», то советская газета «Правда» имела бы заголовок «ГРАЖДАНЕ ЮГОСЛАВИИ ЛИКВИДИРУЮТ МАРИОНЕТОК КАПИТАЛИЗМА».[139] Из-за различного политического наполнения в рамках области («Wall Street Journal» против «Правды», или капитализм против коммунизма) перспективы порождают различные оценки и, соответственно, различные заголовки. Определение права как области силы, данное Коэном, выдвигает на первый план идею контекста. Согласно Коэну, значение или, более радикально, сущность правовых явлений изменяется как функция контекста.[140]

Позже Лоуренс Трайб и Том Грэй предложили похожие описания перспективизма. Трайб явно опирается на пост-ньютонову физику, чтобы создать образ изогнутого правового пространства:

 

петит со втяжкой начало

 

Параллельная концепция в правовой вселенной говорила бы, что, подобно тому как пространство не может исключить себя из последовательной истории физической реальности, так же и право не может вырвать себя из социальных структур; оно не может «шагнуть назад», установить архимедову точку опоры для научной отстраненности и выборочно вторгаться, как будто бы извне, чтобы создать точно настроенные регуляторы чрезвычайно детализированных конфликтов. Каждое решение суда непосредственно реструктурирует право, как и социальные установки, в которых право оперирует, потому что, подобно всей человеческой деятельности, право неизбежно впутано в диалектический процесс, посредством которого общество постоянно воссоздает себя.[141]

 

петит со втяжкой конец

 

Том Грей обращается к поэзии Уоллеса Стивенса, чтобы предложить похожий расчет:

 

петит со втяжкой начало

 

Стивенс признавал, что реальность, преобразованная воображением, могла бы стать в социальной жизни новой реальностью, поскольку образная интеграция соединяет искусство, простую речь и мысль, укрепляясь и присоединяясь к рифу коллективной мысли. Для Стивенса все религии служат примером этого процесса подобно «четырем сезонам и двенадцати месяцам в году». Но в то время как воображение интегрирует целое, которое превышает сумму своих частей, ни в искусстве, ни в жизни не существует ни метода, ни логики, которые гарантируют эти достижения. Мир во многом остается разделенным на отдельные части, элементы, чьи отношения друг с другом, если они есть вообще, являются скорее обособленными и диалогическими, чем гармоничными и синтетическими.[142]

 

петит со втяжкой конец

 

A . Сдвиг оснований / изменение контекстов

 

Идея того, что сущность или значение правового текста изменяется в соответствии с функцией контекста, является признанием важности перспективы выражения права. Взаимодействие между текстом и контекстом позволяет множеству перспектив быть использованными, чтобы воздействовать на выражение и решение правовых вопросов. В праве и правовых исследованиях этот вид взаимодействий текста / контекста организован с точки зрения соответствующих двойственностей:

 

текст / контекст,[143]

передний план / задний план,[144]

решение / основание,[145]

объект / структура,[146] и

образ / основа.[147]

 

Эти двойственности могут быть поняты как версии друг друга. Как бы они ни назывались, они являются концептуальными рычагами, которые делают возможным изменение структуры или ее встряску — преднамеренное изменение контекста в целях создания различных перспектив в правовых вопросах и заключениях.[148]

Одним из первых примеров изменения структуры была предложенная правовым реалистом Робертом Хэйлом инверсия характерной тенденции рассматривать право собственности с перспективы имущих (собственников), а не неимущих (рабочих). Этим поворотом Хэйл показал, что функция права собственности является не просто жалованием прав собственникам, но и лишением несобственников их прав.[149] В качестве другого примера см. широко известную статью Чарлза Рейча 1964 г., касающуюся «Новой собственности», где Рейч утверждал, что с переходом от либерального государства к государству всеобщего благоденствия такие правительственные «привилегии», как разрешения или благотворительные пособия, стали играть ту же роль, что и «собственность» общего права (и должны рассматриваться как таковые в конституционном праве).[150]

 

B . Децентрирование субъекта

 

В перспективизме, рассмотренном в современных условиях, субъект изображается рассматривающим (или шире — переживающим) объект (например, право) с различных точек зрения. Таким образом, Хэйл представляет, что право собственности делает, не просто с перспективы собственников, но с перспективы несобственников. Точно так же Рейч представляет значение правительственных грантов и льгот не просто с перспективы правительства, но с точки зрения тех, кто зависит от этой щедрости. Ни один из этих поворотов в перспективе не требует никакого изменения в сущности наблюдающего субъекта — только то, что данный субъект принимает различные точки зрения.

Теперь представьте, что перспективизм повернулся к субъекту. Другими словами, представьте, что субъект больше не является посторонним или неуязвимым для игры перспектив, зато эта игра перспектив начинает формировать, направлять и даже организовывать субъекта. С этим изменением казавшийся ранее единым, самонаправляемым, последовательным интегрированный субъект теперь становится сущностью, изменяющейся в зависимости от игры перспектив. Любые всеобъемлющие принципы или структуры, которые однажды, казалось, организовывали субъекта (душа, воля, автономия, индивидуальность и все, что угодно), теперь децентрированы.

Именно этот образ децентрированного субъекта (субъекта без устойчивого центра и субъекта, более не являющегося центром) позволяет постмодернистским философам говорить о случайном, изменчивом и даже о нецелостном характере субъекта.[151] И этот же образ позволяет структуралистам и постструктуралистам говорить с сожалением в сверхдраматических тонах о «смерти» автора,[152] человека[153] и, возможно, даже субъекта.[154]

Однако под угрозой в этих разнообразных утверждениях является не столько ликвидация автора, человека, субъекта, сколько развенчание определенного образа автора, человека и субъекта как единого, самонаправляемого, последовательного и интегрированного. Этот образ, столь обычный для англо-американской мысли и права, представляется культурно санкционированной формой хвастовства, непосредственным эффектом текстов, социальных сил и т. п. В эстетике перспективизма этот важный образ субъекта как автономного деятеля, наделенного свободой выбора, ощущается необыкновенно пустым, своего рода мошенничеством. Действительно, пытаясь уяснить, что мы подразумеваем под словами «автономный» или «наделенный свободой выбора», мы очень скоро начинаем повторять самих себя.[155] Конечно, верно то, что огромные интеллектуальные усилия были посвящены объяснению таких идей, как автономия и выбор, но нисколько не очевидно, что эти понятия более ясны, чем такие понятия, как «пребывание в зоне» или «кармическое совершенство».[156]

В эстетике перспективизма в процессе осуществления различных ролей, бесед, действий и мыслей субъект трансформируется. Это не значит, что последовательность, постоянство или единство субъекта исчезают; это значит только то, что они понимаются лишь как специфические образы или переживания субъекта. Как ни странно, то же касается и восприятия субъектом своей множественности: к счастью, она является таким же непостоянным явлением. Это восприятие множественности субъекта может что-то добавить к собственному интеллектуальному, эстетическому и моральному репертуару.[157] Как только обнаруживается, что субъект вовлечен в игру перспективизма, появляется возможность нести ответственность за его действия. Судья больше не воспринимает право как данность. Он понимает, что его понимание и восприятие права зависят не только от перспективы, с которой он видит право, но и от субъекта, который приводится в действие, рождается, чтобы видеть право.[158] Осмысление права, создание права теперь включают работу над субъектом.

Эта работа над субъектом не является просто внутренним диалогом. Перспективист безоговорочно принимает то, что представления и обязательства других уже формируют право.[159] В эстетике перспективизма право воспринимается как результат совместного производства многих различных деятелей — судьи, законодателя, юриста, бюрократа, гражданина и т. д., — объясняющих право с точки зрения его значения для других.[160]

Эта попытка разглядеть, как выглядит чья-то перспектива с точки зрения перспективы другого человека, неизбежно кажется ошеломляющей. Но, будучи ошеломляющим или нет, такое восприятие является существенным аспектом жизни судьи и юриста (или, по крайней мере, лучших их представителей).

 

C . Недостающие перспективы

 

Введение и развитие эстетики перспективизма в американское право во многом обязано феминистской и критической расовой теориям 1980–90-х гг. В работах многих представителей феминизма и критических расовых теорий перспективизм появляется и как признание, и как ответ на исключение их собственных перспектив из права. Действительно, эти мыслители стремились познакомить научное сообщество юристов с определенными исключенными перспективами, а именно взглядами женщин и «цветных» людей.

Одним из главных препятствий для знакомства с этими взглядами было иногда явное, а чаще скрытое требование объективности, нейтральности и универсальности, исходящее от правовой традиции. Такие требования, согласно теоретикам феминизма и критических расовых теорий, отрицали важность какой-либо точки зрения, в то же время возводя определенную точку зрения (точку зрения белого мужчины) в объективную, нейтральную и универсальную правду.[161]

Укрепление перспективизма разрушало эстетические основания таких требований, превращая правовую традиционность в одну из многих точек зрения. В свою очередь концентрирование внимания на точке зрения привело обратно к исследованию стороны, имеющей эту точку зрения. Как только внимание переключилось на это направление, сразу политически заинтересованная, социально расположенная, подходящая в расовом отношении, гендерная сторона (плоть и кровь) стала как будто бы признанной в качестве некоторого «идеального наблюдателя», формулирующего нейтральную, объективную и универсальную концепцию права. Концентрируя внимание на точке зрения и, в конечном счете, на посредничестве, перспективизм ставит правовую традицию в риторическую оборону. Чемпионы нейтралитета, объективности и универсальности выступали в широко известном качестве, описанном в «Волшебнике страны Оз»:[162] «Не обращайте внимания на человека за занавеской».[163]

Перспективизм не только разрушил эстетические основания во имя требований объективности, нейтральности и универсальности, но и позволил политическим направлениям, известным как мультикультурализм и политика идентичности, занять первое место. Действительно, эти направления так укоренены в эстетике перспективизма, что трудно даже получить представление о них вне связи с этой эстетикой.

Но поиск недостающих перспектив, однажды начавшись, не может быть просто прекращен. Какие же перспективы должны быть обнаружены? Можно ответить, конечно, что те перспективы, которые соответствуют таким важным социальным характеристикам, как раса и пол. Но эти социальные детерминанты не являются несомненно цельными. И, кроме того, существуют другие: класс, экономический статус, возраст, материальная обеспеченность и т. д. Существуют также самые различные их комбинации. И эти социальные категории сами по себе являются перспективистскими конструкциями.

Появились две существенные и взаимосвязанные трудности: первой стал стремительный рост недостающих перспектив (отголосок таксономического роста эстетики сетки); второй — объединение различных перспектив в пределах единственной, эссенциализированной перспективы.

В юридической литературе эти проблемы достигли своего самого острого выражения в феминистской юриспруденции и критической расовой теории под названиями «пересекаемость»[164] и «спор об эссенциализме / антиэссенциализме».[165] В этих спорах перспективизм подвергает сомнению саму попытку придания установленных качеств лицу (например, женщине или «цветной» женщине).[166] Проблема этого сосредоточенного на личности перспективизма в том, что в его наиболее радикальных проявлениях у него есть реальный потенциал, чтобы уничтожить политического деятеля.[167] Действительно, давление, направленное на то, чтобы избежать «эссенциализации» политического деятеля, приводит к четкому разделению деятеля на множество частных и локальных сущностей, до тех пор пока не останется ничего.

Вместе с тем попытка стабилизировать избранные категории — женщин, «цветных» женщин, чернокожих женщин и т. д. — противоречит эстетике перспективизма. Она является сложной комбинацией эстетики сетки и перспективизма.

 

D . Институциональный перспективизм

 

Признание разнообразия перспектив в определенном смысле весьма согласуется с идеями и институтами права. Перспективистский момент позволяет множеству различных политических перспектив и социальных явлений быть верно переведенными на язык права. Также перспективизм может действовать в качестве своего рода проверки принятия правовых решений, наделяя лиц, принимающих решения, возможностью смотреть на сделки со множества различных точек зрения — некоторые из которых будут, в зависимости от контекста, более проницательными, чем другие.[168]

В правовых учениях перспективизм воплощен в институциализированном соединении различных, возможно несоизмеримых, школ правовой мысли: экономический анализ права, критические правовые исследования, критическая расовая теория, аналитическая юриспруденция, доктринализм, феминистская юриспруденция, право и литература, постмодернизм, социология права.[169] Многие узнают в этом списке довольно избитое и грубо конкретизированное описание современной юридической науки. Но эти клише и конкретизации социально очень реальны. Различные сущности этих школ воплощены в их независимых ассоциациях, конференциях, секциях в Американской ассоциации юридических вузов, цепочках цитирования, симпозиумах по обзору судебной практики и в некоторых случаях благотворительный пожертвований.

Как правило, среди ученых-правоведов есть тенденция становиться плохими перспективистами. Несмотря на то что у них есть и время, и свобода испробовать много различных перспектив, которые составляют право, у них почти нет мотивации, чтобы это делать. В конце концов, ученые-правоведы обычно имеют дело с правом в отрыве от ограничений, связанных со спецификой отдельного рассматриваемого дела, свободного от частных забот реального лица и освобожденного от фактической необходимости убедить суд в чем-нибудь. Эта академическая среда по понятным причинам порождает своего рода право в абстракции, право в воздухе — безосновательную юриспруденцию.

Понятная ненадежность, которая происходит от профессиональной жизни, посвященной производству права в воздухе, заставляет многих ученых-правоведов искать убежища сетки. В крайнем случае сгодится любая формализация. Напротив, радикальный перспективизм создает угрозу раскрытия того, о чем многие ученые-правоведы уже знают, но упорно предпочитают не признавать: в действительности здесь нет ничего. В то же время хорошо укоренившаяся форма статьи юридических сборников — четкий формат, риторика защиты, жирный шрифт, явно внушительное множество поддерживающих данную точку зрения авторитетов, строгая иерархия сигналов, единый редукционизм вездесущих пояснительных скобок — не особенно восприимчива эстетике перспективизма.

Основным ритуальным местом перспективистского момента является судебное разбирательство. Именно там множество историй и знаний выражены в продуманной, чрезвычайно стилизованной и все же часто капризной хореографии. Судебное разбирательство сводит воедино доказательства, экспертов, свидетелей, документы, стороны, правила доказывания, ритуальные высказывания, звукозаписи и начальные и заключительные повествования советника. Участники, особенно юристы и судья, состязаются за возможность направлять хореографию судебного разбирательства. Чем менее старательно апелляционные суды пересматривают решения, принятые судом первой инстанции, тем больше почтения оказывается перспективистскому моменту. Это означает в свою очередь то (и это беспокоит столь многих непрофессиональных и профессиональных толкователей), что участник процесса, который устраивает лучшее представление, вероятно, будет оказывать существенное влияние на результат. Этот участник процесса не всегда будет судьей в первой инстанции; он может также быть одним из юристов, клиентов, свидетелей или присяжных заседателей. Нельзя сказать, что судья не может создать подобную сетке структуру судебного разбирательства. Также нельзя сказать, что судебные разбирательства — это хаотические столкновения перспектив. Однако можно сказать, что судебные разбирательства суда первой инстанции допускают перспективизм, выдержать который в апелляционной инстанции будет намного сложнее.

Но даже судебное разбирательство заканчивается на монистической ноте: вердикт, предписание. Решение суда должно закрыться на этой ноте, индивидуальном предписании, определении, правиле или решении. Суд первой инстанции может объявить о нарушении процедуры судебного разбирательства. Апелляционный суд может сказать: «Дело направлено на новое рассмотрение». Или же суд может вынести неопределенные или неокончательные предписания. Но всему есть пределы. Суд первой инстанции не может сказать: «Мы и объявляем, и не объявляем о нарушении процедуры судебного разбирательства». Апелляционный суд не может сказать: «Ну и ну! Все это зависит от перспективы. Мы не знаем, направляем ли мы дело на новое рассмотрение или нет. Решено». Всегда должна быть и, в итоге, всегда есть определенность. Перспективизм, проведенный через всю судебную практику, расстроит достижение единого, монистического решения. Следовательно, перспективизм должен уступить дорогу навязыванию или утверждению правовых последствий. В конце концов, перспективизм оказывается включенным в монизм.[170]

Конечно, это наблюдение самостоятельно, за исключением одной перспективы. Действительно, часто кажется, что последняя черта решения заканчивается в единой или монистической точке, но последняя черта часто менее устойчива или едина, чем кажется. В самом деле, предписание является предметом интерпретации. И эта интерпретация возвращает адресата назад не просто к оглашенному решению и не только к сформулированной доктрине, но и к обоснованию решения, к собранию применяемых властных полномочий, к игре принципов и политики и т. д. Кроме того, само решение должно быть вырвано или переставлено в юридическую область властей, политики и принципов, которые наделяют его значением в бесконечной последовательности передач на рассмотрение и отложений судебных заседаний. Также судебное решение может запросто делегировать полномочия окончательного принятия решения множеству деятелей — сторонам, арбитрам и т. п. Единая форма последней черты — «так предписано» — может запросто быть обманчивой, скорее юридическим идеалом, чем реальностью.

 

E . Стабилизация перспектив

 

Техники, пригодные для снятия напряжения, вызванного перспективизмом, знакомы.[171] Как уже замечено, одним из способов попытаться стабилизировать перспективизм является наложение сетки или эстетики энергии. Потенциальный хаос необузданного перспективизма теснится или проходит через множество стилизованных средств: доместикация, фундаментализм, мета-становление и мини-становление.

Доместикация. Это эстетическое средство делает возможной ассимиляцию перспективизма в пределах доступной версии сетки или эстетики энергии. Непостоянство перспективизма стабилизируется:

— многофакторными стандартами (подобными тем, которые распространены в Сводах права Американского Юридического института);

— повсеместной техникой балансирования; и

— выборочным приоритетом контекста и контекстуализма.

Фундаментализм. Эта техника заключается в яром утверждении превосходства единственной перспективы. Это достигается путем упора на окончательность или убедительность определенных авторитетов:

— экспертной оценки (обучения, свидетельства, происхождения);

— статуса (юридического, научного);

— канонических текстов и фигур (Конституции, судьи Холмса); и

— определенных социальных качеств (пола, этнической принадлежности, сексуальной ориентации).

Стоит отметить, что фактически любая перспектива (включая непосредственно перспективизм) может быть переделана в фундаментализм.[172]

Мета-становление. Это взгляд сверху: попытка охватить множество перспектив во всеобъемлющей (часто абстрактной) теоретической структуре. Мета-становление охватывает совокупность средств, включая использование:

— перспективы необычно одаренного деятеля (Геркулеса, человека в исходной позиции, идеального наблюдателя);[173]

— универсального средства (долларов и их эквивалентов, благосостояния, утилитов);[174] и

— свободных от предрассудков специальных решений (трезвого расчета, традиции, ремесла, практической мудрости).[175]

Мини-становление. В этой стратегии каждый ищет те обязательства и интересы, которые разделяются среди всех изменяющихся перспектив. Только эти разделенные аспекты переводятся в право. Наиболее общие средства здесь включают в себя:

— признание наложения различных перспектив (консенсус наложения);[176] и

— сопротивление выражению любой перспективы для увеличения шансов того, что правовой режим удовлетворит все перспективы (частично теоретизированные соглашения).[177]

Часто эти средства работают, игнорируя или преуменьшая проблему несоизмеримости. Они часто обходят истинно сложные проблемы, созданные несоизмеримостью.[178]

 

F . Маргинализация перспективизма

 

В научном сообществе эстетика перспективизма не имела большого успеха в децентрировании «официальных спикеров» права (судей, законодателей, юристов и ученых-правоведов) в качестве преимущественных авторов правовых норм. И среди этих преимущественных спикеров судьи остаются primi inter pares.[179] Соответственно, правовые исследования, вообще говоря, продолжают сосредоточиваться на апелляционной доктрине и возрастающем согласии с судебными решениями. Даже рост межотраслевых правовых исследований не вытеснил фундаментальную онтологию права как апелляционную доктрину.

Проблема перспективистов заключается не только в том, что они стремятся вытеснить сетку и эстетику энергии, но и в том, что они стараются снять с права как с объекта его интегральность. Кроме того, они делают это довольно бесцеремонным, если не сказать непочтительным, способом: они продолжают относить право к склонностям, верованиям, страхам, надеждам и интересам деятелей, которые якобы производят или интерпретируют это право. Здесь кроется глубокое эстетическое разногласие.[180] Сторонники сетки и энергии провозглашают: «Таково право на самом деле. Таким право должно быть». На что перспективист отвечает: «Как давно к вам приходят подобные мысли?».

Другой проблемой перспективизма является его склонность возводить себя в основание. В патологической версии перспективизм может стать единственной перспективой, которая доминирует над всеми другими. Доведенный до предела, перспективизм посвящает себя изучению перспективы, формы и представления за счет объекта, содержания и референта. Как это ни парадоксально, даже при возведении в основание постоянно увеличивающаяся, постоянно радикальная рефлексивность перспективизма приводит его к распаду. Собственно, это и приводит к разобщающей эстетике.

 

IV . Разобщающая эстетика

 

Разобщающая эстетика является усугублением перспективизма. В своей слабой форме перспективизм описывает правовое явление — скажем, право — как означающее различные вещи в зависимости от перспективы. Следовательно, в слабом перспективизме право оказывается означающим различные вещи в зависимости от того, понимается ли оно выгодным с позиции судьи, стороны, клиента, правоприменителя и т. д.

Но «слабым» этот перспективизм делает то, что, даже когда значение права изменяется в зависимости от перспективы, сущность права остается одной и той же. В более сильном перспективизме само по себе право всегда является конструкцией множества перспектив, каждая из которых частично является отражением других. В этом более сильном перспективизме значение права для одной стороны (например, для судьи) является по крайней мере частью того, что оно означает для другой стороны (например, для юриста), которое в свою очередь... и т. д. Даже более радикальный перспективизм (и это приводит нас к разобщающей эстетике) разделяет устойчивые сущности. Не только уходит образ устойчивой сущности, независимой от перспективы (сильный перспективизм), но и разнообразие перспектив больше не кажется согласованным настолько, чтобы производить устойчивые сущности.

С появлением этой разобщающей эстетики мы переживаем рассеивание формы и распад сущности.

Все это, без сомнения, кажется несколько обрывочным. Как с примера можно начать с краткого утверждения Дункана Кеннеди, воображающего себя судьей, решающим судебное дело. Кеннеди видит себя работающим в области права — области прецедентов, властных полномочий и доктрины. Таким образом, он спрашивает:

 

(петит со втяжкой начало)

 

Чем является эта область? Сообщения, которые составляют [правовую] область, на одном уровне представляют собой только ряд словесных формул. На другом они являются речью, которую я в воображении приписываю «древним». На третьем уровне, «сопротивление области» является еще одним названием моей неопределенности.... На вопрос «чем является эта область?» ответом в конечном счете должно быть то, что область — это я, противостоящий себе.[181]

 

(петит со втяжкой конец)

 

В этом, казалось бы, раздробленном расчете область дел, доктрин и властных полномочий проявляется в нескольких различных обликах:

— ряде словесных формул (правовая доктрина);

— речи, приписанной нашим воображением древним (речь древних);

— судьи, противоречащего себе (работающего над субъектом).

На первый взгляд, этот подход может быть воспринят как пример довольно серьезного правового кубизма: кажется, что расчет Кеннеди предлагает три резко расходящиеся перспективы сущности права. Но также можно получить и противоположное понимание. Другими словами, можно истолковать это в том смысле, что «речь древних» является своего рода «работой над субъектом», который в свою очередь является конструкцией «правовой доктрины», и так далее в различных сочетаниях. Через некоторое время будет трудно сказать, что во что включено. На самом деле, если хорошо подумать (возможно, даже слишком), обыденное чувство уверенности, которое только и может отделить «речь древних» от «работы над субъектом» и от «правовой доктрины», начинает испаряться.

Такой крах различий характерен для разобщающей эстетики. Это движение к потере формы. Оно является одной из причин, по которой так трудно описать данную эстетику. Это также является причиной, по которой указанная эстетика может казаться такой разрушительной, по крайней мере сторонникам сетки или энергии. В конце концов, именно их формы распадаются. Но отклонить эту эстетику как разрушительную, на основании, например, того, что она делает право невозможным, означает отстраниться от необходимого восприятия права и его творческих аспектов.[182] Давайте рассмотрим пример.

 

A . Что такое корпорация?

 

В 1935 г. Феликс Коэн привлек какой-то несчастный нью-йоркский суд к решению вопроса: «Где находится корпорация?».[183] Суд поставил этот вопрос при попытке определить допустимое распространение режима личного закона юридического лица на иностранную корпорацию. Ответ Коэна был возмутительным: корпорация не находится «где-то». Она не является ни предметом, ни человеком. Она не путешествует из государства в государство.[184]

Хорошо, тогда что такое корпорация? Коэн никогда полностью не прояснял этого. Он, казалось, думал, что корпорация была не материальным явлением, а, скорее, совокупностью правовых отношений.[185] Если так, то он был неправ. Если корпорация является просто совокупностью правовых отношений, тогда невозможно никаким рациональным способом определить, куда к ней нужно предъявлять иск. Это могло бы быть любое место. Суть дела в том, что корпорация является более или менее изменчивым соединением физических воплощений (штаб, фабрики, сборочные заводы), рыночной экономики (фирма, формирование капитала), форм занятости (корпоративная культура, борьба), метафор сущности (корпорации как люди, юридические лица), различных правовых отношений (обыденные договорные отношения, фидуциарные обязательства директоров, ограниченная ответственность акционеров) и т. д.

Итак, что такое корпорация? Проблема состоит в том, что корпорация является в значительной степени всеми или некоторыми из этих предметов во множестве различных комбинаций. Корпорация является не чем-то одним, а представляет собой более или менее объективированное соединение возможных значений, практик и привычек, которые в определенные моменты интегрированы в единство индивидуализированной вещи.

Кратковременное единство «корпорации-вещи», «корпорации-понятия», «корпорации-организации», «корпорации-знака» или «корпорации-фикции» является своего рода эффектом — назовем его коротко «текстовым эффектом». Этот текстовый эффект одновременно и реален, и иллюзорен: реален, потому что мы успешно пользуемся им и полагаемся на него для выполнения юридической работы; иллюзорен, потому что как только мы начинаем исследовать его целостность, она начинает распадаться.

Идентичность текстового эффекта как единого, объединенного организма выглядит надуманной, искусственной и, в конечном счете, несостоятельной, поскольку мы больше не знаем, о чем говорим.

Так вернемся к вопросу: «Что такое корпорация?». В разобщающей эстетике мало того, что от нас ускользает ответ; сам вопрос начинает казаться странным. Что мы спрашиваем? Спрашиваем ли мы о праве и правовом понимании «корпорации»? Спрашиваем ли мы об определенном виде общественной организации, известном как корпорация? Спрашиваем ли мы что-то о языковом значении слова «корпорация»? Или мы спрашиваем что-то о своем реальном или идеализированном образе корпорации? О чем мы все-таки спрашиваем?[186]

Обычно эти вопросы не поднимаются; наши различные образы или понимания корпораций не разделены. Напротив, корпорация-понятие, корпорация-событие, корпорация-знак и корпорация-фикция уже соединены вместе в единой корпорации-вещи. Но в иных случаях корпорация-вещь отпадает, и мы испытываем своего рода онтологический крах — мы потеряли сущность предмета, о котором мы, кажется, говорили.[187]

Это рассеивание текстовых эффектов не является просто своего рода «деконструкцией» понятий здесь, на этой странице. Оно не является своего рода «аргументом» применительно к вопросу о том, почему распадаются понятия. Это есть описание некоего восприятия — того, которое я пытаюсь вызвать в вас.

 

B . Что такое право?

 

Другой пример, который может помочь, всем знаком. Рассмотрим вездесущее слово «право». Вот о чем нам говорили.

 

Петит со втяжкой начало

 

Платон говорил нам, что право является формой социального контроля, инструментом хорошей жизни, путем к открытию действительности, истинной реальностью социальной структуры; в представлении Аристотеля оно является правилом поведения, соглашением, идеалом разума, правилом принятия решения, формой решения; в представлении Цицерона оно является соглашением разума и природы, различием между справедливым и несправедливым, приказом или запретом; с точки зрения Фомы Аквинского, право есть веление разума во имя общей пользы, сделанное тем, кто заботится о сообществе, и обнародованное; согласно Бэкону, определенность является первичной потребностью права; в представлении Гоббса право — это приказ суверена; согласно Спинозе, право — это план жизни; Лейбниц считал, что его характер определен структурой общества; согласно Локку, право — это норма, установленная содружеством наций; Юм полагал, что право — источник предписаний; а Кант, что оно есть согласование воль посредством универсальных правил в интересах свободы; Фихте считал право отношением между людьми; а с точки зрения Гегеля, это разворачивание или реализация идеи права.[188]

 

Петит со втяжкой конец

 

Теперь настолько, насколько обобщающей может быть эта компиляция, она все еще сильно преуменьшает сферу, которая могла бы с долей правдоподобности быть рассмотрена как право или как его конститутивный аспект. Вероятно, право также является:

— коллекцией стилизованных пометок в юридических книгах,

— понятийной системой,

— социальной практикой,

— способом мысли,

— формой поведения,

— принудительным аппаратом, и

— комбинацией некоторых частей или всего вышеупомянутого (и еще больше).

Так что такое право?

На этот вопрос может быть дано много ответов.[189] Один из них состоит в том, что право — это немного того и немного этого. Данное представление так удобно устроено, что можно легко упустить тот факт, что это не столько ответ, сколько переформулировка вопроса. Несомненно, право — это немного того и немного этого, но насколько немного? И каковы конкретные отношения между «немного того» и «немного этого» — иерархия, включение, проникновение, напряженность, симбиоз или что-то еще?

И какая эстетика (это была сетка) позволила нам автоматически предположить, что «немного того» так или иначе отделимо от «немного этого»? В разобщающей эстетике сущности не организованы в образ сетки по принципу целый / часть. Здесь нет никакой суммы, которая должна быть сложена: каждый аспект права (право как понятийная система, право как поведение, право как принудительный аппарат) уже соединен с другими.

Рассмотрим, например, позитивистское представление о праве как о приказе — о том, что право является приказом государства, обеспечиваемым силой. Сначала это походит на благоприятное начало. Даже если вы не соглашаетесь с этим определением, оно на первый взгляд кажется понятным.

Но тогда, конечно, захочется спросить о сущности того, что скрывается под словом «государство». Государство, как оказывается, является многими вещами сразу: автором, деятелем, институциональной сетью, рядом согласующих средств, наградой, общественной организацией, сводом юридических правил и т. д.

Все эти термины сами по себе требуют разъяснения. Начнем с «юридических правил». Можно было сказать, что юридическое правило — это норма, установленная в общем порядке. У этого термина есть относительно устойчивое значение в связи с тем, что он по обычаю должен означать примерно одно и то же, что связано с его соблюдением и принудительным осуществлением.

Но что такое обычай? Обычай может быть описан как своего рода modus operandi,[190] который стал обычным для определенной группы людей. Это устоявшийся образ действий, который получил внешнее выражение в определенной социальной группе как часть психологических установок каждого ее члена.

Обратите внимание, что это скольжение может проходить из одной концепции права в другую. Каждая концепция с высокой долей вероятности может разбиться на следующее. Вот, например, итог скольжения, описанного выше:

— право как приказы, продиктованные государством,

— государство как свод юридических правил,

— юридические правила как обычаи,

— обычаи как общие психологические установки,

— психологические установки как...

и т. д.[191]

Одно понятие переходит в следующее, как только различия рассеиваются. В разобщающей эстетике государство, юридические правила, обычаи и психологические установки не являются внешними друг для друга; они уже опираются друг на друга. В разобщающей эстетике признается, что различные сущности — знание, право, государство, правила, обычаи, психологические установки и т. д. — уже настолько соединены, что никакая концептуальная работа не сможет разделить их. Восприятие здесь связано концептуальным застоем с различиями, которые рассеиваются, — это своего рода виртуальная правоведческая реальность, в которой сущности трансформируются друг в друга.

Восприятие разобщения могло бы быть описано как развертывание устойчивой сущности до точки, в которой мы уже действительно больше не знаем, что она из себя представляет. Но эта дезинтеграция не является бессмыслицей. Идея о том, что государство является автором, деятелем, институциональной сетью, рядом согласующих средств, наградой, общественной организацией, сводом юридических правил, может быть трудной для разумного восприятия, но она не бессмысленна.

То, что «корпорация» является более или менее изменчивым соединением физических воплощений, рыночной экономики, форм занятости, метафор сущности, различных правовых отношений, — понятно. И это восприятие, как показано выше, не является просто распадом. В более конструктивном направлении обнаруживается много ассоциаций, которые составляют сущность «корпорации» или «государства». Для юриста или судьи в этом есть практическое значение: признавая определенные ассоциации, выдвигая на передний план одни, а другие — отодвигая на задний, он может представить «государство» или «корпорацию» способами, соответствующими его точке зрения. Это проявление обратной стороны разобщающей эстетики.

Во всем этом есть другой практический аспект для юриста и судьи: учет способов, которыми правовые тождества могут распасться на множество ассоциаций, позволяет защитнику или судье восстановить эти тождества желательными способами. Подобные распад и реконструкция, возможно, являются самым интенсивным эстетическим моментом в праве — точка, в которой профессиональный юрист создает право.[192]

В некотором смысле юристы и судьи уже знают это. Участник судебного процесса, например, знает, что «право» и «факты» созданы в свете друг друга. Практикующие юристы знают, что в определенном смысле «факты» являются эффектами различной деятельности: воспоминаний, утверждений, поступков, аффектов, языковых актов клиентов, свидетелей, экспертов и пр.[193] Они знают также, что право (и это очень важно) является слиянием знаков, верований, событий, языковых выражений, привычек, ощущений и предубеждений, которые юрист помогает составить для определенного случая: для клиента, судьи и другой важной аудитории.[194] Юрист знает, что и право, и факты в определенном смысле являются продукцией. В восприятии изменчивости права и факта юрист использует разобщающую эстетику. Конечно, это часто является его работой — когда он пишет свое заключение по делу или представляет неоспоримый довод, чтобы свести подобную изменчивость к кристальной ясности сетки или к движущей силе энергии. Однако в запутанном деле, скорее всего, лучшее заключение и лучший неоспоримый довод возникнут в том случае, если он воспринял разобщающую эстетику (прежде чем приступил к этому редуцированию).

 

C . Но является ли это правом?

 

После всего сказанного следует отметить, что разобщающей эстетикой является не то, что мы можем ожидать увидеть сознательно представленным в обзоре судебной практики США в скором времени. Напротив, если судья должен прийти к единственному, единому решению, значительно лучше будет начать формулировку мнения с места, в котором правовые сущности и их отношения уже сформированы (в противоположность, скажем, распаду). Но не следует путать логику открытия с логикой оправдания.[195] Ритуальное обязательство судьи вынести решение, выраженное в определенной форме, не направляет его мыслительный процесс.

Как и юрист, он прибегает к «мозговому штурму». В адвокатском кабинете, в офисе, при составлении письменного мнения о сложной стороне того или иного дела — вот, где можно найти разобщающую эстетику в действии.

Да, но является ли это правом? Стремление рационализировать — сделать право последовательным — чрезвычайно сильно среди профессиональных юристов, что понятно: если сторона представляет свои доводы в суде, это имеет целью воздать хвалу праву, особенно праву, которое покровительствует ее клиенту. Если судья пишет решение, то, как правило, для того чтобы показать, что его решение соответствует добродетели, великодушию, мудрости, каноническому авторитету и более всего тому, чего требует право. Когда ученый-правовед критикует право, эта критика обычно в качестве предпосылки имеет то, что оно может быть преобразовано желаемым образом — как правило, образом, который ученый уже выбрал сам.[196]

Эта деятельность, конечно, не благоприятствует разобщающей эстетике и ее раскрытию сущностей.

Все же, возвращаясь назад, [отметим, что] то, что мы называем «правом» сегодня, является срастанием различных видов концептуальных и социальных форм: феодальных организационных принципов, облаченных в форму дискурса общего права, систематизированных в юридической науке XIX в., выявленных позитивистской философией правового реализма, возникшего на рубеже веков, возвращенных в правовой процесс 1950-х гг. и рационализированных экономической и нормативной теорией конца XX в. Заметьте, что это эклектичное и неустойчивое взаимодействие различных исторических наследий совместимо с разобщающей эстетикой. С одной стороны, последовательные акты рационализации служили для минимизации исторического сращивания несоответствия, с другой — они сами способствовали разнородности исторического соединения.[197]

Неудивительно, что эта довольно разнородная и порочная смесь правоведческих жанров невольно выражена в судебной практике. Верно, конечно, что мы находимся далеко от анализа феодальной политики, но судьи, как известно, переключились от юридического формализма к юридическому реализму очень легко. Действительно, судебное решение остается форумом, где в ракурсе правового реализма можно найти субъектов судебного процесса, юридически напрямую воздействующих на тот или иной неодушевленный предмет — все это может быть выражено в одном предложении.

Однако в то же время трудно вообразить судей, сознательно применяющих разобщающую эстетику в судебной практике. И на вопрос «Является ли это правом?» было бы трудно дать положительный ответ. Разобщающая эстетика кажется угрожающей и, в конечном счете, несовместимой с другими эстетиками права (и в этом смысле — с правом непосредственно).

Подобная несовместимость может означать, конечно, что судебная практика будет важным ограничением на пути распространения разобщающей эстетики. Но это не единственная рассматриваемая возможность. До той степени, в которой разобщающая эстетика становится важной организующей эстетикой в социальной и экономической жизни, именно судебная практика должна будет ей следовать или потеряет авторитет. Можно легко вообразить ситуацию, в которой определенные экономические и социальные отношения организуются в изменчивых и быстро перестраивающихся формах разобщающей эстетики. Деловые мероприятия, сделки, связанные с интеллектуальной собственностью, средства накопления капитала, даже информационное распространение могли бы трансформироваться так быстро, что явления, принадлежащие другой эстетике (такие как судебная практика), стали бы в значительной степени несоответствующими — устарелыми, неуклюжими, более не устрашающими как механизмы социального контроля.[198] Судебная практика будет в меньшей степени функционировать как власть, регулирующая сделки, и в большей степени как незначительный раздражитель, который можно обойти.[199] Чтобы исследовать эту возможность, нужно проделать большую работу. Но наблюдение предостерегает против самодовольных предположений, возникших вследствие несовместимости господствующей эстетики с разобщающей эстетикой, в результате чего последняя не соответствует судьбе права.

Что касается научной правовой теории, то она теперь широко плюрализирована: ее претензия на выражение того, что есть право, — не слишком грандиозная для начала — теперь должна быть великодушно разделена с общественными и гуманитарными науками. Эта плюрализация исследования права влечет за собой стремительное увеличение идиом, методов и т. п. В классическом научном сценарии «новая» форма знания «обнаружена». Разработан новый метод. Конференции проведены. Симпозиумы организованы. И несколько лет спустя никто этого не помнит. Все, что осталось, — это полки книг, аккуратно сложенных в юридической библиотеке. Разграничения произведены. Но они испытывают недостаток пребывания в силе.

Здесь есть своего рода эстетическая логика в действии. Ускорение разграничения (перспективизм) превышает способность интеграции, проводя гипертрофированное разграничение. И рано или поздно наступит момент, когда скопление разграничений потерпит крах, оставляя правового субъекта крутящимся в интеллектуальном месиве.[200]

 

V . Эстетики в действии

 

Как говорилось ранее, представленный здесь обзор затрагивает каждую эстетику. Действительно, читатель (в зависимости от его эстетики) может извлечь различный опыт из этой работы. Классическая схема статьи юридического сборника, используемая здесь, обнаруживает эстетику сетки — ту, которая оформляет каждую эстетику в определенную отдельную объективную форму. Хотя мы во многом можем недооценивать сетку, но отказаться от нее невозможно. И в понимании, действующем в рамках сетки, есть ценность. Распознавание четырех эстетик позволяет провести определенную диагностику: как только мы учимся узнавать эстетику в рамках конкретного правового режима или в работе конкретного правоведа, мы узнаем, чего можно ожидать, что искать дальше. Тем временем читатель, более расположенный к эстетике энергии, распознает движение, ход повествования, который подсказывает, как каждая эстетика появляется из предшествующих. Что касается перспективизма, то в этой статье читатель найдет намеки на то, что каждая эстетика является всего лишь одним способом понимания и восприятия права. Кроме того, он интуитивно поймет, что каждая эстетика в этой статье сама по себе понята и воспринята внутри других эстетик. Мыслитель, который принимает во внимание разобщающую эстетику, придет к пониманию того, что одновременное соединение и распад правовых сущностей изображает проект, проводимый здесь, или в принципе любой серьезный интеллектуальный правовой проект в некотором смысле как невозможный. Наконец, для тех, кто воспринимает право в терминах всех эстетик, множество проблем правоведения становится сразу понятным, рационально неразрешимым и перестает быть безумно интересным.[201] Хотя каждое прочтение создает уникальную точку зрения на эту работу, которая, будучи изолированной, обязательно станет неполной и перекошенной. Пока, конечно, верно, что любая из этих эстетик может быть безжалостно развернута, чтобы подчинить все другие, это подчинение возможно. (Оно работает, пока она может.)

Восприятие каждой эстетики тем способом, который соответствует ее собственной форме, представляет собой непростую задачу. Это не та вещь, которую просто хочется делать. Правовая эстетика является чем-то, что профессиональный юрист испытывает и приводит в действие, чаще всего автоматически, бессознательно. Правовая эстетика помогает составить не только способ, которым думают, но и право, с которым сталкиваются имеющиеся дела и уже начатые проекты уже созданного правового субъекта. Это не те вещи, которые обычно «выбираются».[202] Можно, конечно, попробовать (и со временем даже преуспеть в этом) отказаться от одной эстетики ради другой. Вскоре можно даже научиться использовать тропы и образы инородной эстетики. Но нельзя просто дать себе распоряжение стать сторонником сетки или перспективистом и ждать, что к утру наступят изменения. Нельзя сменить форму мышления, восприятие или чувствительность так же просто, как можно отказаться от кукурузных хлопьев на завтрак или от правовых теорий.

Эстетики формируют способ, которым мы мыслим право, делаем право и воображаем будущие направления права. Они формируют самую его сущность. Это верно и для самой утонченной теории права, и для самого практичного правового аргумента. И в формировании понимания, восприятия и создания права эстетики оставляют позади, как правовые артефакты, свои знаки — правила, принципы, доктрины. Эстетики придают форму права тому, что имеется в наличии, как сущности, над которой мы можем размышлять.

Каждая эстетика наиболее заметно проявляется в особой юридической деятельности. Эстетики сетки и энергии наиболее очевидно проявляются в решениях судов апелляционных инстанций, научных трактатах и т. п., в то время как основной сферой перспективистской эстетики является судебное разбирательство в суде первой инстанции. Что касается разобщающей эстетики, то это восприятие, рожденное главным образом в офисе — например, юристом, с помощью «мозгового штурма» пытающимся понять сущность дела, студентом юридического факультета, следующим по ссылке в поисковых системах Lexis или Westlaw. Действительно, может вполне оказаться, что главная сфера разобщающей эстетики находится в той области, которую профессиональные юристы обычно называют «фактами». Возможно, она находится в фактах все более кибернетической, капиталистической культуры и ее прогрессирующих реконфигураций ранее стабилизированных социальных онтологий, согласно которым право противостоит разобщающей эстетике.

Эстетики часто бывают перекрещены и объединены различными образами. Одна эстетика может

— подчинять,

— охватывать,

— разрывать,

— абстрагировать, и

— иным образом «глаголить»

другую эстетику.

Часть этого перекрещивания может быть понята с точки зрения роли власти в праве. Действительно, послушание власти заставляет профессиональных юристов иметь дело с эстетиками давно ушедших поколений (независимо от того, являются ли эти эстетики полезными или вводящими в заблуждение, вразумительными или бессмысленными).[203] До некоторой степени власть согласуется с прошлым в силу «методологических» правовых предписаний — обязывающей силы судебных прецедентов, доктрины контроля за судебными делами, аргументирования прецедентом. Иногда право отдает дань прошлому более открытыми «самостоятельными» способами — уважением к традиции, зависимостью интересов, ожиданиями. Этих откровенных требований послушания правовой власти самих по себе достаточно, чтобы создать комбинацию различных эстетик. Но даже независимо от таких откровенных правовых обязательств эстетики права вписаны в намного более стойкие и прочные материальные объекты: явления, виды деятельности, привычки, профессиональные объединения, институциональные инфраструктуры, архитектуру и т. п.

Существует другая причина, по которой эстетики редко могут быть рассмотрены в чистом виде. В регулировании своих различных объектов право должно по необходимости работать через формы, стили, образы и тропы, которые соответствуют его объекту. Поэтому любое данное право интегрирует или впитывает некоторые эстетики, которые будут связанны с его объектами (даже в том виде, в котором оно представляет эти объекты с точки зрения правовой эстетики). Существует своего рода «выскальзывание» из формы фактов. Простым примером является судебное дело Роу против Уэйда:[204] научная метафора, использованная судьей Блэкманом, чтобы распространить конституционные стандарты на закон штата об абортах, основана на росте эмбриона.[205] С точки зрения классического конституционного теста средств / целей, необычно, когда государственный интерес увеличивается в прямой зависимости от роста его объекта. Это перетекание от форм фактов к формам права можно увидеть всюду, во всем, начиная с регулирования коммерческой деятельности,[206] заканчивая правовыми нормами, регулирующими употребление наркотиков.[207]

Важно понимать, что действует также обратный процесс. Часто факты, на которых основаны судебные дела, пребывают уже полностью «юридизированными». Это означает, что сущность фактов или судебного дела уже вылеплена в легалистскую эстетику.[208] Это важно потому, что соперничество эстетик разыгрывается не просто относительно сущности права, но относительно характеристики фактов.

Правовые эстетики организовывают общественную жизнь отчасти посредством способов, которыми право постигает факты и таким образом формирует «области факта», где правят эстетики. Эта идея становится, возможно, наиболее очевидной в аудитории юридического факультета. Когда профессор придумывает правовую гипотезу и спрашивает: «Что судья должен сделать в ситуации X?», мы часто забываем, что ситуация X уже имеет эстетическую нагрузку. Способ, которым профессор конструирует правовую гипотезу — эстетики фактов, так сказать, — делает более или менее трудным доказательство гипотезы в пределах той или иной эстетики. Например, профессор может описать определенную сделку способом, характерным для сетки, таким образом, способствуя характерным для сетки решениям; или он может обратиться к перспективизму в описании фактов, в случае чего выбор режима будет неразрывно связанным с контекстом или точкой зрения. Конечно, этот урок эстетики может быть только частью основной идеи: функция правового воспитания не может заключаться просто в передаче действующего знания права, но зато через эту попытку она может тайно внушать определенную эстетику социальных и экономических отношений.

 

VI . Состязание эстетик

 

Несмотря на то что эстетики могут сливаться, образуя гибриды, они также могут конфликтовать. Действующие как в сфере фактов, так и в сфере права, эти конфликты эстетик реализуются в стилизованных и чрезвычайно сложных (хотя часто подавляемых) спорах. Действительно, очень много юридических аргументов в апелляционных судах стремятся недвусмысленно развиться в эти сильно запутанные эстетические споры. Хотя можно создать множество различных комбинаций в противоборстве эстетик, две из них поражают меня как наиболее развитые, устойчивые и важные.

 

A . Противоборство эстетик: сетка против энергии

 

Коллизия эстетики сетки и эстетики энергии хорошо известна из различных бинарных оппозиций:

— правовой формализм против правового реализма,[209]

— правила против стандартов,[210]

— формальное рассуждение против функционализма,[211] и

— формализм против инструментализма.[212]

Оппозиция двух эстетик, кажется, повторяется в каждой области права, в контекстах, столь узких, что они напоминают охоту на лис, и столь широких, как конституционная структура федерального правительства.[213]

Неудивительно, что правовые споры (в апелляционных судах и юридических сборниках) должны быть оформлены в этих сложных эстетических терминах.[214] Можно было бы ожидать, что со временем представление юридических аргументов стало бы организованным в условиях тех привычных оппозиций, которые наиболее трудно преодолеть.[215] Конечно, они зачастую будут иметь эстетический характер. Действительно, как только спор становится явно эстетическим, рациональный аргумент достигает своего рода конечной остановки. Когда же спор становится явно состязанием эстетик, ничего не остается сказать, кроме: «Ну, это только мое видение предмета». Возможно, стоит попробовать дать очевидный ответ: «Но вы должны видеть так, как я», но он, вероятно, встретится с ответом: «Я попробовал, но только я не могу увидеть его так, как вы».[216]

 

B . Противоборство эстетик: сетка и энергия против перспективизма

 

Эстетика перспективизма бросает вызов образу права как объективному, нейтральному и универсальному. Действительно, перспективизм раскрывает образы объективности, нейтральности и универсальности как оживленные замкнутой спецификой, пристрастием и уклоном.

Для многих сторонников эстетики сетки и эстетики энергии перспективизм является извращенным, перевернутым видением права. Сторонники эстетики сетки и даже многие сторонники эстетики энергии требуют права, которое исключает или подавляет пристрастие, индивидуальность и личность. В отличие от них перспективисты появляются только для того, чтобы разрушить весь результат этой тяжелой работы по самоуничижению.

Неудивительно, что приверженцы эстетик сетки и энергии демонстрируют острую аллергическую реакцию на эстетику перспективизма. Их чувство возмущения сродни протестам консервативного искусствоведа, который смотрит на абстрактный экспрессионизм и заявляет: «Это не искусство!». В юридических учебных заведениях криком будет: «Это не право!».

Тем временем перспективисты отвечают на любезность. С их точки зрения, и эстетика сетки, и эстетика энергии кажутся наивным. Для сторонников сетки четкое осуществление понятийного подразделения должно быть воспринято как «точность». Но с точки зрения эстетики перспективизма, эти тщательно отделанные различия являются бесцельным выходом за рамки разумного. С учетом разнообразия системы взглядов никакая сетка не является твердой и быстрой. Зачем тогда тратить время, совершенствуя сетки? Дальнейшая спецификация не порождает большую точность; она просто порождает более тщательно отделанные понятийные подразделения.[217] Поскольку никакая сетка не задерживается очень долго в мире перспективизма, создание и освоение этих подразделений кажется, с интеллектуальной точки зрения, плохим выбором для инвестиций. То же самое можно было бы сказать о более изысканных попытках обуздать энергию. Надо признать, понятийное подразделение в пределах эстетики энергии является более трудным и менее успешным.

С точки зрения перспективизма, упор на понятийной обработке может легко походить на эстетическую фиксацию. И профессионалы, связанные с эстетиками сетки и энергии — хозяин сетки и властелин энергии — могут легко сойти за фигуру Дон Кихота. Что касается научного спора, порожденного эстетиками сетки и энергии, он также может легко показаться бессмысленным. На вопрос, однажды заданный сторонником сетки: «Это верно?», перспективист поинтересуется (с большей или меньшей степенью скептицизма): «Верно по отношению к чему?». Наиболее существенный вопрос для эстетики энергии «Куда нам нужно идти?» перспективист подвергает сомнению: «Что вы подразумеваете под “нами”?» или более радикально: «Что заставляет вас думать, что мы куда-то идем?».

Типичные вопросы сторонников сетки и энергии порождают «споры о правильности» — вид ритуализированной научной полемики, которая предполагает, что цель исследования состоит в определении в рамках коллективного обсуждения, кто прав, а кто нет.[218] Но для перспективиста такой критерий общего дискурса часто недоступен.[219] Отсутствие критерия придает гнетущий эффект ценности споров о правоте так же, как мотивации участвовать в таких спорах.

Кроме того, прицельное сосредоточение на спорах о правильности имеет тенденцию омрачать и даже подавлять любое количество других, возможно, более многообещающих интеллектуальных предприятий, среди которых можно назвать наставление, демонстрацию и создание. Эти предприятия не пойдут очень далеко, если они будут непрерывно привлекаться к обсуждению того, почему они «правильны» или «верны». Если каждый должен будет предъявить эпистемологические основния своей интеллектуальной деятельности, то мы окажемся перед действительно сомнительной перспективой того, что все постоянно будут заниматься эпистемологией.[220]

 

C . Правильность

 

Какая эстетика является правильной? Такая постановка вопроса сама по себе не может быть правильной. Вдумайтесь, что возможность быть правильным, если она вообще существует, зависит от действующей в конкретном месте эстетики. Правильность — эта потребность или желание все понимать правильно — является чем-то, что может быть удовлетворено в пределах эстетики сетки («Реальным значением транспорта общего пользования является...») и даже в довольно скромном виде в пределах эстетики энергии («Но неосторожность обвиняемого была намного больше, чем...»). Но как только мы добираемся до эстетики перспективизма и разобщающей эстетики, вопрос о правильности становится проблематичным. Как только мы оказываемся в пределах эстетики перспективизма, общий критерий для определения того, кто прав, имеет раздражающую тенденцию к исчезновению. В пределах разобщающей эстетики проблема правильности становится еще более сложной: прав в чем? Весьма очевидно, что мыслителям, приверженным последним двум эстетикам, придется нелегко, доказывая, что их эстетики являются «правильными» (в любом глубоком смысле слова). Кроме того, если они будут верны своей форме, они намного меньше будут заинтересованы в этом процессе.

Действительно, подход к праву с позиции правильности или правды сам по себе является односторонней точкой зрения, той, которая затмевает другие подходы к праву (включая эстетику как наиболее актуальный подход). Поставленная в условия, в меньшей степени присущие сетке, правильность является не только «требованием», но и положением дел или тем состоянием ума, в условиях которого мы действуем.[221] Заявление о том, что игры правильности односторонни, едва ли будет потрясающим аргументом. Но вместе с тем перспективисты очень далеки от мысли, что в праве может быть построено множество интересных потрясающих аргументов. Фактически, с точки зрения перспективизма, часто существует инверсивное отношение между логической необходимостью аргумента и его значением: чем более потрясающий аргумент появляется в правовых исследованиях, тем больше он будет основан на настолько формализованной эстетике, которая представит аргумент, несоответствующий и/или неинтересный. Чем больше мы склоняемся в сторону перспективизма и разобщающей эстетики, тем менее интересными и менее насущными становятся вопросы о правильности.

Но какая эстетика является правильной? Понятно, что этот вопрос не может быть просто разрешен. Эстетики сетки и энергии с учетом тех ролей, которые они играют для профессионального юриста, глубоко укоренились в правовой культуре и облике права, в нашем праве и правовом субъекте. Вот почему в противоположность, скажем, поэзии или живописи правильность не может так просто быть оставлена в стороне.

Но какая эстетика является правильной? Каждая эстетика обогащает или принижает наше понимание, восприятие и представление о праве. Существует самореализующаяся истина для каждой эстетики: реализация каждой эстетики создает основания для ее оправдания. Даже эстетика сетки, которая может показаться наивной, тем не менее, делает вклад в важное фактическое структурирование современного права и правового субъекта. В этом смысле она не может просто быть отброшена как неправильная. Конечно, в то же время нет эстетики, которая полностью заключает в себе любые другие или возвышается над ними (кроме, конечно, эстетик в пределах ее собственного мира).

Что потом случается с правильностью в более поздних эстетиках? Она является не столько отвергнутой, сколько пониженной в должности в пользу других предприятий. Правильность отброшена не потому, что она проиграла в «спорах о правильности», а потому, что, будучи когда-то пониженной в должности по отношению к одному интересу среди многих, она утрачивает свои претензии на универсальность и интеллектуальное превосходство.[222]

Понять право как уже оформленное в этих эстетиках означает признать, что никакая эстетика «не имеет правильного представления о действительности» в любом трансцендентном смысле. Каждая эстетика обогащает идейную и материальную конструкции права, которые потом, в свою очередь, понимаются и воспринимаются через различные эстетики (и т. д.).

 

D . Ограничивающая диалектика

 

У споров о правильности и противоборстве эстетик есть своего рода ограничивающий характер. В конечном счете, обнаруживается, что соперники всегда искажают игру, предполагая обоснованность их собственных эстетик.[223] Это не критика, а, скорее, наблюдение неизбежно эстетического аспекта полемики.

Иногда, конечно, диалектика становится ограниченной просто потому, что одна эстетика возвышается над другими. Этот вид «возвышения» позволил нам ранее связать, например, эстетику со специфической юриспруденцией: сетку с формализмом, энергию с правовым реализмом. В некоторый момент (отдельный вопрос — в какой) эстетика приобретает характер патологии.[224]

Вместе с тем, поскольку здесь рассматривается именно право, очень трудно отказаться от идеи понять его правильно. Если сформулировать это по-другому, «правильное понимание» — последовательной или непоследовательной идеи — является неотъемлемой частью того, что означает мыслить или создавать право (при этом не имеется в виду научная работа).

 

VII . Так что из этого? Какое это имеет значение?

 

Ощутить эстетическое измерение права означает понять, что виды права характеризуют не только право, которое мы уже понимаем как уже данное, но и то, как мы мыслим и создаем право, и то, как мы представляем себе его будущее. Это верно и для самой изысканной правовой теории, и для самого конкретного правового спора. Таким образом, в конструировании права существует неизбежно творческий момент (не обязательно ваш или мой), который не зависит от выбора или разума.[225] Это не означает, что мы не можем иногда выбирать или рассуждать об определенной эстетической форме (понятно, что мы можем), но это действительно означает, что любой такой «выбор» или «рассуждение» сами по себе будут сформированы некоторой эстетикой.

Так что из этого?

Если этого все еще недостаточно для вас и для меня, то это отчасти потому, что мы увлечены эстетикой энергии. Требование того, что все это должно «куда-то пойти» в противоположность простому раскрытию того, где мы находимся, является выдающим признаком эстетики энергии — идеи того, что право находится и должно быть в движении. Этот образ — тот, который формирует господствующую нормативную ориентацию правовой мысли, — является таким преобладающим, что склоняет к ответному чувству.

 

А. Политика эстетик: форма и содержание

 

Как уже говорилось, различные эстетики в большей или меньшей степени благоприятствуют различным политическим или этическим тенденциям. Возможно, более понятно будет, если сказать, что политические или этические тенденции сами выражаются с позиции различных эстетик. Было бы трудно, например, выразить то, что мы называем «прогрессивной правовой мыслью», без эстетики энергии и созданных ею образов энергии, движения и изменения, мультикультурализм или политику идентичности — без перспективизма. И точно так же было бы трудно выразить консерватизм, в некоторый момент не опираясь на понятие status quo и на понятие сетки.

Мало того, что политические тенденции зависят от эстетических обязательств; возможно также, что характерным аспектом политической тенденции (прогрессивное изменение, мультикультурализм, консерватизм и т. д.) является отстаивание и подтверждение ее собственной эстетики. Говоря другими словами, ни одна из политических тенденций, упомянутых выше, не безразлична к эстетикам. Быть консервативным или прогрессивным означает не просто занять определенное «содержательное» положение, но быть причастным к какой-либо эстетике социальной и политической жизни.

В то же время политическая тенденция часто обязана играть на чей-то чужой эстетической площадке. Иногда даже настойчивое отстаивание собственной эстетики наталкивается на сопротивление, возможно фатальное. Вспомните предпринятые в конце XX в. неудавшиеся попытки Верховного суда ограничить полномочия Конгресса, касающиеся торговли, путем проведения сеткообразного разграничения между торговлей, с одной стороны, и производством, горной промышленностью и сельским хозяйством — с другой.[226] Или вспомните формулы «осознанной скорости» и «быстрого старта» Брауна II,[227] которые, несмотря на применение эстетики энергии, не смогли призвать энергию, необходимую для преодоления инерцию глубоко укоренившихся, архитектурно вписанных двойных школьных систем.[228]

Другой причиной того, что политическая тенденция не может просто быть присоединена к определенной эстетике, является то, что существуют политические цели, которые каждая политическая тенденция будет стремиться достигнуть (эстетика энергии); определенные положения, от которых она не может отказаться (эстетика сетки); контекстуальные особенности, которые должны быть согласованы (эстетика перспективизма); и вещи, которые должны быть выдуманы, потому что они не могут быть стабилизированы (разобщающая эстетика).[229]

Все это означает, что, несмотря на свою собственную непреодолимую эстетику, каждая политическая тенденция также управляется своими «основными обязательствами». И обслуживая эти обязательства, любая политическая тенденция будет временами, воспользовавшись ситуацией, подвергать риску или даже отвергать собственную эстетику.

Возможно, в пределах любой политической тенденции существуют взаимные уступки, сознательные или нет, между формой и содержанием, эстетикой и политикой.

С точки зрения эстетики разобщения, именно эта идея является подозрительной. Действительно, не совсем ясно, что политика и эстетики достаточно хорошо дифференцированы концептуально или как общественные объединения, чтобы позволить нам убедительно говорить взаимных уступках. Отношение формы и содержания возникает как политическая проблема только тогда, когда форма была так или иначе отделена от содержания.[230]

Ощутимая потребность, как и попытка связать форму с содержанием и право с политикой, зависит от предшествующего их разделения. Просто предположить это беспроблемное разделение означает оставить в тени важный вопрос о политике и силе: если право является эстетической конструкцией, то момент, в который эстетика утверждается или приводится в действие, является моментом приложения силы.[231] Это точка, в которой кто-то утверждает определенное разграничение (как в эстетике сетки) или отстаивает нормативную цель (как в эстетике энергии). Разобщающая эстетика позволяет нам остановиться и посмотреть: почему мы вообще изображаем ситуацию с точки зрения разграничения или цели? Почему эти положения полезны или даже возможны?

 

B . Быть включенным

 

Существует, конечно, риторическое применение эстетик. В той степени, в которой эти эстетики являются узнаваемыми формами права или правовой мысли, возможно охарактеризовать положения, аргументы и представления как образцы той или иной эстетики. Другими словами, «основное положение» может быть характеризовано / искажено, например, как подобное энергии и потом может быть раскритиковано с точки зрения недостатков эстетики энергии. Такие риторические попытки могут работать точно, потому что мы привыкли к видению права, юридических аргументов, теорий и тому подобного в рамках этих эстетик. Сознательно или нет, мы прочитаем «основные положения» с точки зрения этих эстетик.

В той степени, в которой профессиональные юристы невосприимчивы к эстетикам права, они могут быть вынуждены или совращены к принятию политического или морального решения, которое они не приняли бы. Прекрасный пример представлен типичной реакцией на решение по делу Грисволд против штата Коннектикут.[232] Типично, что студенты юридического факультета хотели признания не соответствующим Конституции «необыкновенно глупого закона»,[233] запрещающего продажу контрацептивов. Они также желали признать конституционное право на частную жизнь. Тем не менее, они столкнулись с особым мнением судьи Стюарта, который отрицает существование конституционного права на частную жизнь как твердого и непреодолимого аргумента. Судья Стюарт пишет:

 

(петит со втяжкой начало)

 

Если говорить о Первой, Третьей, Четвертой и Пятой Поправках, я не могу найти ни в одной из них ничего, чтобы лишить юридической силы этот закон штата Коннектикут...

Какое условие... тогда действительно делает этот закон штата не имеющим юридической силы? Суд говорит, что им является право на частную жизнь, «созданное несколькими фундаментальными конституционными гарантиями». При всем уважении я не могу найти такого общего права на частную жизнь в Билле о правах, в любой другой части Конституции или в любом другом деле, когда-либо прежде решенном этим Судом.[234]

 

(петит со втяжкой конец)

 

Почему этот аргумент непреодолим? В частности, почему он кажется непреодолимым профессиональным юристам, включая, возможно, судью Стюарта, который хотел признать этот «необыкновенно глупый закон» неконституционным?

Отвечая на этот вопрос, обратите внимание на эстетическое представление о Конституции в особом мнении судьи Стюарта. Судья Стюарт постоянно делит «Конституцию» на отдельные части: отдельные положения, различные конституционные поправки, самостоятельные судебные дела. Он применяет и приводит в действие сетку. Если аргумент судьи Стюарта кажется непреодолимым, то это потому, что он изобразил Конституцию как инертную вещь, подразделенную на «части» и «положения», ничто из которых не содержит слова «право на частную жизнь». Соответственно, судья Стюарт является воплощением образа идеального судьи для эстетики сетки. Границы права уже были установлены. Сетка находится на месте, и возникает вопрос: может ли судья найти право на частную жизнь где-нибудь в пределах границ какой-нибудь части Конституции? Нет. Посмотрите в любой части Конституции — его просто там нет. Поэтому если окончательное решение судьи Стюарта кажется убедительным, то в значительной степени оттого, что его сеткообразное описание Конституции непреодолимо. Конституция судьи Стюарта и его аргумент ясны, неизменны, статичны и прочны.

Его мнению присуща уравновешенность права.

В отличие от него судебное мнение судьи Дугласа воспринимается скорее как упражнение дилетанта в метафизической поэзии, чем право. Конституция судьи Дугласа находится в движении. Действительно, она настолько в движении, что ее траектории могут показаться несколько запутанными. Согласно мнению судьи Дугласа, специальные гарантии Билля о правах порождают определенные «эманации»; они в свою очередь формируют «полутени».[235] В данном деле эти полутени «создают» (слово, используемое неоднократно судьей Дугласом) «зону частной жизни».[236] Его мнение приводит в действие движение, распространение, размах, свет и тень.

Можно узнать действие эстетики энергии. Конституция судьи Дугласа заряжена энергией: она двигается, она выполняет фактическую работу. Тем не менее поразительно, что его аргумент кажется неубедительным. Причина проста: все это похоже на то, что все рассуждение проводится посредством перемешивания образов и метафор. Читатель практически не может не признать, что образы, используемые судьей Дугласом, делают всю работу (и что эти образы кажутся изобретенными). Это резко контрастирует с мнением судьи Стюарта, в котором эстетика остается скрытой. Трудно быть включенным в эстетику, когда кто-то бросает ее вам в лицо, как это делает судья Дуглас. Однако заметьте, что как только эстетики раскрыты, образы Конституции судьи Стюарта, подобные собранию частей, организованных в инертной сетке, очевидно не являются более непреодолимыми, чем видение Конституции судьи Дугласа как распространения защиты прав. Фактически, как только мы отбрасываем в сторону гиперболы судьи Дугласа, то, что он делает для конституционных прав в Грисволде, не сильно отличается от того, что более изящно сделал председатель Верховного суда Маршалл для полномочий Конгресса в деле Маккалоч против штата Мэриленд.[237]

Дело в том, что можно быть включенным в эстетику права. Положение, которое может казаться суровым или непреодолимым, после размышления может оказаться эффектом действия или мышления в пределах определенной эстетики — той, которая сама по себе не является ни необходимой, ни особенно привлекательной. В деле Грисволда, например, как только мы узнаем применение судьей Стюартом эстетики сетки, его мнение теряет большую часть своего риторического авторитета.[238] Профессиональные юристы могут быть включены в эстетику посредством эстетических образов по той простой причине, что эстетика существует, чтобы быть выражением права непосредственно. И они заканчивают свою карьеру очень часто, работая в пределах эстетики, которая является нисколько не располагающей для их собственных политических или этических представлений. Противоположное положение дел, конечно, также верно: иногда мы захвачены политическим или этическим представлением, которое является нисколько не соответствующим нашей собственнной эстетике.

 

C . Конструирование субъекта

 

Каждая эстетика в своем образе создает субъекта; таким образом, отчетливость или притягательность определенной правовой эстетики является функцией не только области, к которой она могла бы применяться, но и субъекта, который воспринимает правовую эстетику, и его очевидной области применения. Кроме того, в конструировании субъекта различными способами каждая эстетика вовлекает субъекта в различные виды проектов.

Сетка располагает субъекта вне его представлений о праве. Таким образом, она связана со стилем, который вычеркивает субъекта, оставляя только то, что я назову формальным субъектом. Это формальное представление о субъекте остается распространенным сегодня среди судей, юристов, профессоров и студентов юридических факультетов. В их соответствующие формальные окрестности входят мнение, изложение материалов дела, статья в юридическом журнале, аргумент в учебном судебном процессе; эти профессиональные юристы редко применяют «Я». Считается, что «Я» просто не имеет значения. Эффект этого стирания состоит в том, чтобы создать воображаемое и очень абстрактное объединение правовых субъектов, якобы связанных друг с другом общим правом сетки. Предполагается, профессиональные юристы должны мыслить и создавать право, как будто они все видели ту же самую вещь. Ценностью любого формального субъекта является его функция властвования над сеткой. Идеальный формальный субъект — наиболее ценный — тот, что наделен самой усовершенствованной способностью к принятию решения и самой полной властью над сеткой.[239] Индивидуальность и личные особенности формального субъекта должны быть или стерты, или хотя бы подавлены. Понятно, что этот вид субъекта кажется контролируемым, подавляемым и немного холодным.[240] Столкновение с этим субъектом напоминает столкновение с маской. Предполагается, что за маской кто-то есть, но фактически очень часто там никого нет; субъект стал маской. В своем усовершенствованном и недосягаемом состоянии этот субъект был бы точным зеркальным отражением сетки: чистым правом.

В эстетике энергии расположение субъекта неясно. Субъект может быть истоком, движущей силой или даже хозяином энергии права. Эстетика энергии мобилизует субъекта к действию. Субъект в ее пределах является заинтересованным субъектом, тем, кто движим силами права, переживанием влияния ценностей и принципов. Заинтересованный субъект сам по себе является движущей силой. Следовательно, эстетика энергии связана с предписывающей или нормативной мыслью «должного» права». Ценность этого вида субъекта измеряется его энергией и эффективностью: в скольких делах были представлены аргументы или сколько дел было рассмотрено, сколько статей написано, сколько права создано или сколько изменений произведено. Этот профессиональный субъект выполняет свою миссию; это своего рода крестоносец. Столкнуться с этим видом субъекта означает быть сметенным потоком энергии.

Эстетика перспективизма связана с децентрированным субъектом. В условиях пространства можно вообразить субъекта, помещенного во множество пунктов наблюдения, рассматривающего объект в центре. Но описать децентрированного субъекта таким образом означает вновь впасть в эстетику сетки. Более радикальный перспективизм конструирует субъекта, изображающего множество ролей и персон. Нет никакого единственного, целого субъекта, а есть, скорее, множественность действий субъекта. В отличие от заинтересованного субъекта эстетики энергии, очевидно, децентрированный субъект никуда не движется.

Разобщающая эстетика вносит распад субъекта — момент, в который субъект проходит через язык, мысль, письмо и социальное поведение без какого-либо очевидного чувства самообладания. С одной стороны, непонятно, как этот вид субъекта будет связываться с правовой практикой. С другой стороны, конечно, это момент мышления, момент, когда отношение или различие, или решение, которые ранее имели большой смысл, не имеют никакого смысла вообще.

 

D . Патологические эстетики

 

У каждой эстетики есть своя собственная логика, которая, будучи предоставленной самой себе, может выйти из-под контроля. Конечно, решение того, когда та точка была достигнута, будет само по себе inter alia[241] эстетическим вопросом, требующим эстетического суждения. Хотя в некоторый момент каждая эстетика производит иллюзии своих успехов, которые по различным причинам человек или объединение не может вынести.[242]

Например, бесконечное подразделение эстетики сетки может создать впечатление, что конструируется серьезная и точная форма знания. Это впечатление может быть «правильным». Оно также может быть очень ошибочным в том смысле, что единственной сконструированной вещью является объединение работников, которые непрестанно подразделяют все с вся. Патологическое выражение эстетики сетки является именно этим видом гипертрофированного упражнения в создании разграничений и категорий подразделения. Для научного знания такое перетекание в данный вид упражнений возможно: расширенные схемы классификаций правовой науки конца XX в. являются очевидным примером.[243] Есть подозрение, что необычно разнообразные и замкнутые создания современной аналитической юриспруденции также могли бы быть примером.

Эстетика энергии может также привести к своей собственной патологии. Своей идеей действия, движения и энергии эта эстетика создает впечатление, что что-то происходит. Тем, кто вовлечен в эстетику энергии, легко поверить, что, просто приводя в действие их эстетику, подтверждая прогресс и преобразующие изменения, они ipso facto[244] способствуют этому продвижению и изменению. Но это может быть иллюзией, вызванной эстетикой, которая видит право как постоянно находящееся в движении. В своих наиболее патологических выражениях эстетика энергии может привести мыслителей к уверенности, что они добираются куда-то, в то время как фактически они просто стоят на месте, бесконечно воспроизводя эстетику энергии для себя и друг для друга; это юридический эквивалент эскалатора.

У эстетики перспективизма есть своя собственная патология. Попытка увидеть или понять все со всех точек зрения сразу, в конце концов, может привести к полному отсутствию понимания. Это тонкая грань между коллажем и полным хламом. Сложные и неразборчивые движения какой-то постструктуралистской работы, например, демонстрируют искажения, возникшие в результате попытки избежать любого фундаментализма или эссенциализма — попытки, которая, что очень важно, обречена на неудачу. Кроме того, попытка охватить все перспективы может просто привести к нерешительности или параличу. Tout comprendre, c’est tout pardonner.[245]Противоположная патология также распространена:чествование перспективизма может оказаться просто двигателем для предоставления привилегий только одной перспективе, а именно собственной.

Предоставленная самой себе, разобщающая эстетика приводит к своего рода бессмыслице и неспособности сказать что-либо: если сущности рассеиваются одна за другой, что тут можно сказать?[246]

В каждом случае эстетика страдает патологией, потому что становится увлеченной своей собственной логикой и, таким образом, становится не в состоянии примириться (recognize) или столкнуться (encounter) с сопротивлением. Эта тенденция неудивительна, при условии что каждая эстетика конструирует или приводит в действие субъекта, соответствующего ее образу. Сторонник эстетики сетки повсюду видит порядок, и если что-то не упорядочено, он этого не видит. Заинтересованный субъект заряжен энергией и, таким образом, всегда находится в движении — даже когда пребывает на месте. Децентрированный субъект видит перспективу всюду, с каждой точки наблюдения, которая по иронии заставляет видеть всегда то же самое, а именно много перспектив. Субъект разобщающей эстетики подвергает все распаду и рискует оставить все как есть.

 

VIII . Заключение

 

Правовые эстетики важны, потому что они помогают по-разному конструировать право и его возможности. Часто эти конструктивные эффекты встречаются на бессознательном уровне.[247] Быть под влиянием эстетики значит не только думать определенным образом, но и определенным образом ощущать право, и даже больше — сталкиваться с определенными задачами и совершать определенные действия.

Вспомните сторонников эстетики сетки. Они проводят линии и чертят клетку. Они поддерживают границы. Для них ключевые вопросы права — это вопросы пределов и классификации. Действие в пределах права, выступающего в эстетике сетки, ведет не только к иммобилизации права, но и к стиранию субъекта. Люди буквально чувствуют себя связанными правом. Некоторым нравится безопасность сетки (они чувствуют себя ней в безопасности), в то время как другие считают ее истощением (концептуальная клаустрофобия).

Сторонники эстетики энергии оценивают, рассчитывают и соизмеряют. Право для них связано не столько с проведением границ и установлением пределов, сколько с соображениями уравновешивания и дальнейшей политики. Люди, действующие в пределах права, выступающего в эстетике энергии, не просто мыслят с позиции движения, направления, целей и пределов; они также чувствуют, как будто они и право идут куда-то — куда-то, где хорошо (прогресс), или куда-то, где плохо (упадок), но тем не менее куда-то.

Для перспективистов право находится внутри наблюдателя. Перспективисты понимают право как вопрос ориентации, оформления и контекста. Вот где проделана «реальная» работа права — в актуализации различных фонов, в изменении структуры, в запуске изменений шаблона.

Право является политическим и интеллектуальным состязанием конкурирующих перспектив, способностей и обязательств.

Вводить в действие или вселять разобщающую эстетику означает крутиться вокруг различий, которые продолжают стираться. Но это все равно означает воспринимать право как творческое предприятие — коллективное и индивидуальное. Действительно, оно именно там, где эстетическая последовательность (или последовательности) права разбивается так, что эстетическое измерение права становится наиболее очевидным. В отличие от этого при отсутствии опыта разрушения тождеств и стирания различий трудно понять, как они были сформированы и поставлены на первое место. Только достигая этой последней эстетики, можно оценить степень, в которой право само по себе является эстетическим установлением.

[1] Frisch O. R. What Little I Remember. Cambridge, 1979. P. 95 (цит. по: Margolis H. Patterns, Thinking, and Cognition: A Theory of Judgement. Chicago, 1987. P. 1).

[2] Я не говорю о временном приоритете эстетического над этическим / политическим. См. об этом ниже, в п. «А» разд. VII.

[3] Точка зрения, согласно которой право принадлежит к сфере искусства и красоты, является наиболее распространенным пониманием среди ученых-философов и, несомненно, среди профессиональных юристов тоже. Краткая цитата из небольшой философской энциклопедии все объясняет: опыт, который мы приобретаем, слушая музыку, читая стихи и рассматривая картины или сцены природы, носит особенно выделяющийся эмоциональный и созерцательный характер и заставляет нас описывать то, что мы пережили, особым набором слов и использовать такие термины, как красивый, изысканный, вдохновляющий, изменяющийся и т. д. Философия использует термин «эстетика» для описания подобного опыта (The Blackwell Companion to Philosophy / Eds. N. Bunnin, E. P. Tsui-James. Oxford, 1996. P. 229). Такое сведение эстетики к такому ограниченному участку само по себе является продуктом определенной философской ориентации, той, которая была хорошо представлена в англо-американской научной аналитической философии, но не разделялась всеми. Несколько философов создали намного более широкие понятия эстетики и ее значения. Бенедетто Кроче, например, описывает эстетику как имеющую решающее значение во множестве человеческих способностей (включая формирование понятий и умственную деятельность) (Croce B . Aesthetic as Science of Expression and Linguistic in General. Cambridge, 1992. P. 24). Джон Дьюи описывал эстетику как выходящую за рамки и красоты, и искусства до ежедневного опыта (Dewey J. Art as Experience. New York, 2005). Недавно (и, возможно, относительно изучения права) обсуждалась идея о том, что модное первенство эстетики как источника политической мысли затмевает первичный момент, в котором эстетика создает форму для политики и политической мысли (Ankersmit F. R. Aesthetic Politics. Stanford, 1996. P. 21–23).

[4] Гегель Г. В. Ф. Эстетика // Гегель Г. В. Ф. Соч.: В 14 т. М., 1929. Т. 12. С. 3.

[5] Кант И. Критика способности суждения // Кант И. Соч.: В 6 т. М., 1966. Т. 5. С. 161–529.

[6] Cover R. M. Violence and the Word // Yale Law Review. 1986. N 95. P. 1601.

[7] У эстета найдется ответ, уместный в этом случае: хотя судебное решение красиво написано, но его проза может быть тем не менее уродливой, если оно применяет насилие к тем, чьи отношения регулирует. Эта попытка избежать этических трудностей, используя красоту в качестве скрытого движущего механизма для моральных или политических суждений, кажется весьма тенденциозной.

[8] Полезное рассмотрение вопроса о праве и эстетике содержится в: Manderson D. Songs Without Music: Aesthetic Dimensions of Law and Justice. Berkeley, 2000. P. 4–24; Gearey A. Law and Aesthetics. Oxford, 2001; Law and the Image: The Authority of Art and the Aesthetics of Law / Eds. С. Douzinas, L. Nead. Chicago, 1999; Law and Aesthetics / Ed. R. Kevelson. Vol. 11. New York, 1992.

[9] Таким образом, правовые мыслители иногда применяют идею красоты, когда говорят об «искусно изготовленном решении» или о «хорошо написанном законе» либо когда они делают романтические отсылки к искусству права и его виртуозности (Ferguson R . A . The judicial opinion as literary genre // Yale Journalof Law & the Humanities. 1990. N 2. P. 201). Но эти требования красоты в праве немногочисленны, редки и, как правило, единичны (Llewellyn K. On the Good, the True, the Beautiful, in Law // The University of Chicago law Review. 1942. N 9. P. 224, 227 (ничего не говорится по существу того, что красота была проигнорирована правом)). Другие ищущие эстетику права имеют тенденцию концентрироваться на тех моментах в праве, которые кажутся наиболее родственными изобразительному искусству, например на образе Юстиции (Curtis D . E ., Resnik J . Images of Justice // The Yale Law Journal. 1987. N 96. P. 1727 (описание исторических вариаций в живописном изображении Юстиции); Jay М. Must Justice Be Blind? The Challenge of Images to the Law (цит. по: Law and the Image: The Authority of Art and the Aesthetics of Law / Eds. С. Douzinas, L. Nead. P. 19) (то же самое)). Некоторые мыслители используют искусство, например музыку, как аналогию, для того чтобы пролить свет на организацию права, его интерпретации и проявления (Levinson S., Balkin J. M. Law, Music, and Other Performing Arts // University of Pennsylvania Law Review. 1991. N 139. P. 1597 (обзор книги)). Или используют графическое искусство, например, работы Мондриана привлекаются для того, чтобы осветить стремления права (Fitzgerald L . S . Towards a Modern Art of Law // The Yale Law Journal. 1987. N 96. P. 2051).

[10] Например, правовые мыслители охватывают эстетику права классическими утешающими рассказами о разуме, морали или политическом освобождении (Dworkin R . Law’s Empire. Cambridge, 1986). Или они приписывают желаемую эстетику высокому романтизированному образу права (Boyd White J . Heracle’s Bow: Essays on the Rhetoric and the Poetics of the Law. Madison, 1985). Тем не менее не все рассуждения об эстетике права сводятся к моральной идеализации или романтизации права. Работы Дункана Кеннеди, например, избегают обеих тенденций (Kennedy D . A Critique of Adjudication (Fin de Siecle). Cambridge, 1997).

[11] До той степени, в которой рассматриваемая школа права и литературы имеет дело с эстетикой, она является в общем случайной и отклоняющейся. Недавний обзор различных подходов к праву и литературе см.: Binder G ., Weisberg R . Literary Criticism of Law. Princeton, 2000.

[12] Моя статья об эстетиках, возможно, наиболее близка к концепциям Адама Гирей, Дункана Кеннеди и Десмонта Мэндерсона (Gearey A . Law and Aesthetics; Kennedy D . A Critique of Adjudication; Manderson D. Songs Without Music: Aesthetic Dimensions of Law and Justice. P. 4–24).

[13] Они также не исчерпывают эстетики, которые могут быть обнаружены в американском праве. Однако они кажутся мне наиболее важными.

[14] Предупреждение: в той мере, в которой американское право рассматривается в условиях поздних эстетик, становится труднее выявить отдельные эстетики.

[15] Law and the Image: The Authority of Art and the Aesthetics of Law / Eds. С. Douzinas, L. Nead. (исследование роли образов и знаков в праве).

[16] Goodrich P. Legal Discourse: Studies in Linguistics, Rhetoric and Legal Analysis. 1987. P. 85–124 (описание случаев, когда право предстает риторическим предприятием).

[17] Amsterdam A. G., Bruner J. Minding the Law. Cambridge, 2000. P. 189–192 (объяснение и демонстрация случаев, когда метафора определяет толкование права); Winter S . L . A Clearing in the Forest: Law, Life, and Mind. Chicago, 2001 (описание когнитивных и метафорических моделей, приводящих в движение американское право и юриспруденцию).

[18] Grey T. C. Hear the Other Side: Wallace Stevens and Pragmatist Legal Theory // Southern California Law Review. 1990. N 63. P. 1569 (использование поэзии Уоллеса Стивенса для описания того, что значит быть прагматиком).

[19] West R. Jurisprudence as Narrative: An Aesthetic Analysis of Modern Legal Theory // New York University Law Review. 1985. N 60. P. 145 (использование архетипов литературной формы Н. Фрая для анализа различных подходов к праву).

[20] Образ и звук являются наиболее важными видами чувственного восприятия в праве. Осязание, вкус и запах не так важны, хотя, конечно, сфера права распространяется на удар полицейской дубинки о голову подозреваемого или на запах пота в камере. Сфера правового в этой статье закончится, как и для большинства профессиональных юристов, немного не доходя до головы подозреваемого и помещения камеры. См. ниже, в п. «С» разд. IV.

[21] The Passions of Law / Ed. S. A. Bandes. New York, 1999 (собрание эссе об описательной и нормативной роли эмоций и эмоционализма в праве и правотворчестве).

[22] Также было бы ошибкой забыть о том, что эти эстетики во множестве обличий являются намного более древними, чем их сравнительно недавние проявления в узкой сфере американского права.

[23] Вот несколько таких проблем:

Проблемы рефлексивности: что из себя представляет эстетика, упоминаемая в этой статье, и что делает возможным / оправдывает использование этой эстетики для описания и исследования остальных эстетик? (разд. V).

Проблема правильности: которая из эстетик является правильной, и понимает ли эстетика право, избегая возможность в первую очередь быть правильным? (п. «C» разд.VI).

Проблема эссенциализма: действительно ли попытка описать отдельную эстетику эффективно отрицает разнообразие и изменчивость различных форм права? (п. «D» разд. III).

[24] Langdell С . С . A Brief Survey of Equity Jurisdiction // Harvard Law Review. 1887. N 1. P. 55.

[25] Дункан Кеннеди считает это характерной чертой классической правовой мысли (Kennedy D. Toward an Historical Understanding of Legal Consciousness: The Case of Classical Legal Thought in America 1850–1940 // Researches in Law and Sociology. 1980. N 3. P. 3, 6–8).

[26] По словам одного из толкователей, создание системы, которая характеризуется как научная, требует: a) выражения всех компонентов или составляющих целого субъекта; б) их классификации в соответствии с предпочтительным принципом, который является руководящим началом для организации. Результатом этого обязательно является формальное и обозримое изображение, представляющее целое в качестве выраженной и согласованной организации, в которой каждая часть рассматривается в ее отношении к целому и все части проявляются во взаимных отношениях друг с другом, — это и есть система. В ней нет изоляции, есть организация. В системе права, подчиненной такой обработке, не может быть реальных конфликтов применительно к сущностным вопросам (Andrews J . D . Jurisprudence: Development and Practical Vocation // Yale Law Journal. 1916. N 25. P. 306, 307).

[27] Langdell C. C. A Selection of Cases on the Law of Contracts. Boston, 1879. N 1.

[28] Джеймс Тэйер, например, был убежден в необходимости более точных и конкретных определений: «Позвольте нам сейчас попытаться найти какие-либо определения “факта” и просто различия между фактом и правом. Определение факта на самом деле является “опасным мероприятием”, как и пишут в Ежегодниках; и некоторые считают его неважным. Конечно же, верно, что этот термин широко применяется в судах, так же как и в обыденной речи; а именно он применяется в неопределенном, литературном, неточном значении; и никто не обращает на это внимания и не заботится о точности. Но по мере развития права все более необходимым становится придание определенности его формулировкам; увеличиваются различия между фактами, возникают новые ситуации и сложные соединения фактов, и старые комбинации идей и формулировок должны быть аккуратно пересмотрены» (Thayer J . B . «Law and Fact» in Jury Trials // Harvard Law Review. 1890. N 4. P. 150–151).

[29] Роденбек применял такие схемы во всей книге как структуры экспозиции (Rodenbeck A . J . The Anatomy of Law. Cambridge, 1925).

[30] Ibid. P. 274. — Как написал Роденбек в предисловии, «моя единственная надежда состоит в том, чтобы в своей нынешней форме книга могла стимулировать интерес к вопросу научного основания права и привести к классификации, которая была бы воспринята как основа научного утверждения права».

[31] Усовершенствованная Роденбеком иллюстрированная схема права см.: Ibid. P. 273–275. — Описание энциклопедической работы, требуемой для создания и наполнения такой классификации, см.: Schlegel J . H . Langdell’s Legacy or, the Case of the Empty Envelope // Stanford Law Review. 1984. N 36. P. 1517, 1519 (обзор книги).

[32] Уже в 1927 г. А. Кокурек, например, считал новеллой признание того, что правовое отношение полностью является вопросом понятий, а не материальным объектом (Kocourek A . Jural Relations. Oxford, 1927. P. 234).

[33] Об обосновании защиты «патрульно-постовой» юриспруденции см.: Seidman L. M. Public Principle and Private Choice: The Uneasy Case for a Boundary Maintenance Theory of Constitutional Law // Yale Law Journal. 1987. N 96. P. 1006, 1044–1046.

[34] United States v. Butler // The United States Reports. 1936. N 297. P. 1, 62.

[35] Seidman L. M. Public Principle and Private Choice. P. 1006, 1044–1046.

[36] Ср. две работы: 1) Kocourek A. Classification of Law // New York University Law Quaterly Review. 1934. N 11. P. 319, 336 (утверждение того, что критерии экономии, ясности, удобства и полноты должны быть в основе классиф . P. 773, 793–794 (размышление о том, что теории должны оцениваться с точки зрения отчетливости, ясности, всесторонности, изящности, последовательности и предсказуемости).

[37] Гендерный аспект сетки трудно не заметить (Gilligan C . In a Different Voice. Cambridge, 1993).

[38] Юристы это знают. Точный и освежающе искренний обзор сурового мира юриста см.: Joseph L. Lawyerland. New York, 1997; Schlag P. Jurisprudence Noire // Columbia law Review. 2001. N 101. P. 1733 (исследование несоответствия между приземленным характером практики применения права и идеализированным правом юридической науки).

[39] Legendre P. L’empire de la Verite: Introduction aux Espaces Dogmatiques Industriels. 1983 (цит. по: Goodrich P. Languages of Law: From Logics of Memory to Nomadic Mask. London, 1990. P. 275–276).

[40] Fried C. Jurisprudential Responses to Legal Realism // Cornell Law review. 1988. N 73. P. 331, 333.

[41] Описание других талантов Геркулеса см.: Dworkin R . Law’s Empire. P. 239–240, 313, 379–380.

[42] В этом контексте выстраивание сетки включает в себя не только обращение к ее средствам разделения, но и очищение ее от нечистот («право очищает себя»), и защиту права от внешнего вторжения («автономия права»). Действительно, поддержание «чистоты» империи права является скрытым, даже «подземным», тропом права.

[43] Goodrich P. Languages of Law: From Logics of Memory to Nomadic Mask. P. 275–276.

[44] Экстремальным здесь является право, данное в качестве основания самому себе. Обоснование подобного формализма см. в: Weinrib E. J. Legal Formalism: On the Immanent Rationality of Law // Yale Law Journal. 1988. N 97; Benjamin W. The Work of Art in the Age of Mechanical Reproduction / Illuminations. New York, 1986. P. 217, 241–242.

[45] Те, кто знаком с правилами, обращенными против стандартной диалектики, узнают пороки и добродетели сетки в качестве характеристик, представленных здесь: Schauer F . Playing by the Rules: A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and Life. Oxford, 1991; Kaplow L. Rules Versus Standards: An Economic Analysis // Duke Law Journal. 1992. N 42. P. 557, 559–560; Kennedy D. Form and Substance in Private Law Adjudication // Harvard Law Review. 1976. N 89. P. 1685, 1710; Schlag P. Rules and Standards // UCLA Law Review. 1985. N 33. P. 379, 383–396; Sullivan K. M. The Supreme Court, 1991 Term-Foreword: The Justices of Rules and Standards // Harvard Law Review. 1992. N 106. P. 24, 56–94.

[46] Это одна из наиболее распространенных эстетических реакций правового реализма на эстетики правового формализма (Cohen F . S . Transcendental Nonsense and the Functional Approach // Columbia Law Review. 1935. N 35. P. 809, 809).

[47] Это обвинение формирует этико-эмоциональную идею основного противоречия того, что уничижительно называют «формализмом». Отталкивающим считается именно желание достичь правового порядка за счет живых людей, вынужденных нести на себе его следы. Формалисты, конечно, могут ответить, что именно их основная забота о людях заставляет их настаивать на достижении надлежащей правовой формы. В дополнение можно добавить, что настойчивость на достижении «надлежащей» формы является общей чертой любого подхода к праву, включая контекстуализм, нарративную и постмодернистскую юриспруденцию. Каждый настаивает на «надлежащей» форме (особенно на своей собственной). Правдивый диагноз правового формализма, описанного выше, параллелен заявлениям о том, что эстетизация политики является ядром фашизма (Benjamin W . The Work of Art in the Age of Mechanical Reproduction. P. 217, 241–242 (описание фашизма как эстетизации политики, формирование политики как публичного зрелища)).

[48] Это одна из главных тем правового реализма: Cohen F. S. The Problems of a Functional Jurisprudence // Modern Law Review. 1937. N 5. P. 18–24; Llewellyn K. N. Some Realism About Realism — Responding to Dean Pound // Harvard Law Review. 1931. N 44. P. 1222, 1236–1237.

[49] Существуют, конечно, сильные эмоции (такие как ненависть и злость), которые согласуются с силовым воплощением сетки. «Применение права» и «выстраивание права» в любом случае не являются спокойной деятельностью. Феликс Коэн, ранний критик правового формализма (и необходимости сетки), был суровым молодым человеком (Cohen F . S . Transcendental Nonsense and the Functional Approach // Columbia Law Review. 1935. N 35). Но такая сильная реакция не обязательно является реакцией именно на эстетику сетки по существу как на принудительное исполнение или гегемонию.

[50] Pound R. Outlines of Lectures on Jurisprudence. Cambridge, 1943. P. 163–190. — Несмотря на присущее ему умение классифицировать, Паунд выражает сомнения, касающиеся «неумеренных ожиданий относительно того, что может быть сделано посредством классификации» (Pound R . Classification of Law // Harvard Law Review. 1924. N 37. P. 933, 938). Паунд был уверен, что схемы классификации не были полностью бесполезными, а могли служить нескольким скромным целям правоведения. Как он показывал, классификация является формированием и развитием традиционных систематических концепций и традиционных систематических категорий в целях организации формы правовых предписаний так, чтобы они могли быть: 1) выражены эффективно с минимумом повторов, пересечений и потенциальных конфликтов; 2) эффективно управляемы; 3) эффективно преподаны и 4) эффективно развиты для новых ситуаций (Ibid. P. 944).

[51] Kocourek A. Classification of Law. P. 319, 336.

[52] Ibid. P. 319, 336, 342.

[53] Визуализация проблемы, данная Кокуреком, и ее решение являются наименее согласованными, но их дальнейшая разработка потребует значительного отклонения (Ibid. P. 344).

[54] Эта вера исчезла так же, как и надежда XIX в. на универсальную классификацию, основанную на идее свободной воли (Pound R . Classification of Law. P. 942–944 (размышление о том, что правовые схемы классификации, подразумеваемые как универсальные, в которых право выведено из идеи свободной воли или фундаментальных начал свободы и личности, обусловлены историей классификации и являются не чем иным, как попытками дать теоретическое обоснование для практических нужд)).

[55] Например, в юриспруденции давно уже ведутся споры о том, как можно определить «право», и возможно ли это вообще (Williams G . L . International Law and the Controversy Concerning the Word «Law» // Brookline Journal of International Law. 1945. N 2. P. 146).

[56] См. разд. II–III.

[57] Schlag P. Law and Phrenology // Harvard Law Review. 1997. N 110. P. 877.

[58] Pound R. The progress of law — analytical jurisprudence, 1914–1927 // Harvard Law Review. 1927. N 41. P. 174 (замечание о том, что вся политико-правовая мысль «боролась за примирение конфликтующих потребностей в стабильности и в переменах»).

[59] В качестве примера представьте несколько прецедентов, которые пришлось бы признать недействующими под влиянием судьи Томаса, якобы стремящегося к пониманию истоков п. 3 разд. 8 ст. 1 Конституции США, предусматривающего право Конгресса регулировать внешнюю торговлю между штатами (United States v . Lopez // The United States Reports. 1995. N 514. P. 549, 584–602 (мнение судьи Томаса, совпадающее с позицией большинства состава суда, принявшего данное решение)).

[60] Заметьте также, что для обнаружения изменений сетки можно проводить сопоставления. Например, можно сравнить сетку конституционного права West Publishing Compan y 1920 г. с такой же сеткой 1990 г. Это сопоставление, конечно, покажет всего несколько изменений, но не покажет, как эти изменения появились. Источники и субъекты этих изменений останутся тайной, чем-то, что появилось за пределами сеток.

[61] Это определенные эстетические решения, хотя они компрометируют сетку и ее достоинства. Рассмотрение этих возможностей см. в п. «G» разд. II.

[62] Проблемы изменений снова и снова всплывают на поверхность среди судей и правовых мыслителей. Очевидное заключение о том, что право уже изменяется, требует более сложной эстетики.

[63] Фуко отмечает, что если бы закон был простой ведомостью, с которой можно было бы свериться, он имел бы основательность, присущую «внешним вещам», и как таковой мог бы исполняться или нет. Такому закону, согласно Фуко, недоставало бы силы и авторитета для правления (Фуко М. Мысль о внешнем. М., 2008. С. 330–331).

[64] Balkin J. M. Ideology as constraint // Stanford Law Review. 1991. N 43. P. 1133, 1142 (описание проблемы «нечестного судьи»).

[65] Попытки, проделанные, чтобы найти терминологию, которая соединит объективное право эстетики сетки с субъектом, известным как судья, были бесчисленными и немного неопределенными: справедливый суд, мастерство, чувство ситуации, общность толкования, формы жизни, практический разум и некоторые другие, не употребляемые в теории. Радикальное подразделение этих воодушевляющих терминов, конечно, позволяет дать менее подходящие характеристики: политика, власть, насилие и пр. (см. п. «А» разд. VII).

[66] Эта идея продемонстрирована графически в: Balkin J. M. The Crystalline Structure of Legal Thought // Rutgers Law Review. 1986. N 39 (начертание деревьев решений для описания современной правовой мысли).

[67] Kramer L. The Supreme Court, 2000 Term—Foreword: We the Court // Harvard Law Review. 2001. N 115. P. 4, 10.

[68] Maitland F. W. The Forms of Action at Common Law / Eds. A. H. Chaytor, W. J. Whittaker. Cambridge, 1963. N 1 (рассуждение о продолжительном влиянии форм деятельности в праве собственности).

[69] Для ознакомления с краткой историей происхождения западной пандектной системы см.: Doyle J . WESTLAW and the American Digest Classification Scheme // Law Library Journal. 1992. N 84. P. 229.

[70] Ibid. P. 234.

[71] Bintliff B. From Creativity to Computerese: Thinking Like a Lawyer in the Computer Age // Law Library Journal. 1996. N 88. P. 338, 341 (признание важности западной системы классификации в формировании американского права).

[72] Одним из вредных эффектов является то, что сетка фактически может привести профессионального юриста к упущению прецедентного права, которое выпадает из подходящих основополагающих категорий, но которое может фактически более подходить к его делу (Doyle J . WESTLAW and the American Digest Classification Scheme. P. 253).

[73] Одно из крупнейших издательств США, специализирующееся на выпуске юридической литературы. Компания West Publishing публикует значительную часть материалов судебной практики, большую часть учебных пособий для юридических учебных заведений, а также является учредителем крупнейшей правовой базы США Westlaw. — Прим. пер.

[74] Периодические юридические издания. — Прим. пер.

[75] Для ознакомления с интеллектуально обоснованным анализом структуры экзаменов юридических факультетов см.: Fisch M., Paul J. Getting to Maybe: How to Excel on Law School Exams. Durham, 1999 (расширенная экскурсия в юридическое обоснование в облике подготовки к экзамену).

[76] Fisch M., Paul J. Getting to Maybe: How to Excel on Law School Exams. P. 55–86 (описание «разветвлений фактов» и «разветвлений в праве»).

[77] Хорошее описание этих споров см.: Bix B. Patrolling the Boundaries: Inclusive Legal Positivism and the Nature of Jurisprudential Debate // Canadian Journal of Law and Jurisprudence. 1999. N 12.

[78] Merry S. E. Legal Pluralism // Law and Society Review. 1988. N 22. P. 869, 870 (определение правового плюрализма как двух или более правовых систем, которые сосуществуют «в одном и том же социальном поле»).

[79] Sousa Santos de, B. Toward a New Common Sense: Law, Science and Politics in the New Paradigmatic Transition. London, 1995. P. 420.

[80] Ibid. P. 400.

[81] Это могло бы казаться сложным (даже в том виде, в котором сформулировано это предложение) — избегать пространственных метафор и образов вместе взятых.

[82] «...и более абсурдно для преподавания» (Llewellyn K. On the Good, the True, the Beautiful, in Law. P. 228).

[83] Конечно, оно могло бы оказаться всегда одной и той же стрелкой, застывшей в каком-то месте, никогда не улетающей и никогда не прибывающей и всегда указывающей одинаковое будущее. См. п. «H» разд. II.

[84] Дворкин Р . О правах всерьез. М., 2004.

[85] Kennedy D. The structure of Blackstone’s Сommentaries // Buffalo Law Review. 1979. N 28. P. 205, 210–211 (описание Комментариев Блэкстона как серии структур, направленных на отказ от противоречий).

[86] Полемическое обоснование этой идеи см. в: Cohen F. S. Transcendental Nonsense and the Functional Approach. P. 842–847. — Коэн так силен в своих аргументах, что преувеличивает значение своего дела. Джереми Волдрон настаивает, что прецеденты и правила имеют значение не только в силу последствий, но и в силу логической систематичности (Waldron J . «Transcendental Nonsense» and System in the Law // Columbia Law Review. 2000. N 100).

[87] Cohen F. S. Transcendental Nonsense and the Functional Approach. P. 842–847.

[88] Dworkin R . Law’s Empire. P. 413.

[89] Познер Р. Экономический анализ права. СПб., 2004.

[90] Ackerman B. Reconstruction in American Law. Cambridge, 1984. P. 1–5.

[91] Таким образом, школа критических правовых исследований рекомендует быть заряженными энергией (Gabel P. The Phenomenology of Rights-Consciousness and the Pact of the Withdrawn Selves // Texas Law Review. 1984. N 62. P. 1563, 1587–1588).

[92] Fallon R. H. The Supreme Court, 1996 Term-Foreword: Implementing the Constitution // Harvard Law Review. 1997. N 111. P. 54, 76 (замечание о том, что судьи Верховного суда негативно относятся к уравновешиванию в конституционном праве, потому что оно им кажется «несообразным с правом»).

[93] От англ. «balancing tests» — процедура принятия судебного решения, в рамках которой судья взвешивает степень важности обстоятельств, имеющих значение для дела. В отличие от «bright- line tests», требующих строгого следования правилу или стандарту, закрепленному в законе или прецеденте, «balancing tests» допускают судейское усмотрение при принятии решения по делу. — Прим. пер .

[94] Ibid. P. 150.

[95] Kahn P. W. The Court, the Community and the Judicial Balance: The Jurisprudence of Justice Powell // Yale Law Journal. 1987. N 97. P. 1, 4–5 (критика уравновешивания как неприемлемого основания для применения в судебном процессе). — Предполагается, что судьи должны иметь достаточную уверенность в возможностях своей профессии. Напротив, предполагается, что ученые-правоведы должны относиться к уравновешиванию с меньшим энтузиазмом.

[96] Полноценные рассуждения проблем механизма уравновешивания см. в: Aleinikoff A. T. Constitutional Law in the Age of Balancing // Yale Law Journal. 1987. N 96. P. 943, 972–1005.

[97] Есть сложность в попытке определить, является ли «конкретная черта длиннее, чем конкретный камень тяжелее» (Bendix Auotolite Corp . v . Midwesco Enters // United States Reports. 1988. N 486. P. 888, 897 (мнение судьи Скалиа, совпадающее с позицией большинства состава суда, принявшего данное решение)).

[98] См. п. «E», «F», «G» разд. II.

[99] Можно попытаться проделать это с любым делом, где используется уравновешивание. Например, в знаменитом процессе по делу Mathews v . Eldridge (United States Reports. 1976. N 424. P. 319) решение суда очевидно было бы не менее убедительным, если приписать слово «не» к каждому из важнейших определений суда о четырех факторах, поставленных под угрозу (частный интерес, риск необоснованного лишения, ценность дополнительных гарантий и правительственный интерес).

[100] Попытки сформулировать грандиозные нормативные теории, которые управляют целыми областями, были гораздо менее успешными. И в судейском сообществе, и в адвокатуре они представляются юриспруденцией Икара.

[101] Хотя было бы фундаментальным заблуждением приравнивать микроэкономику к утилитаризму, все-таки они проявляют некоторую эстетическую близость. Кеннет Берк, знаменитый американский оратор, например, замечает, что утилитаристская философия ценностей Иеремии Бентама создана в соответствии с метафорой цены, деятельностью по учету и идеалом арифметики (Burke K . Permanence and change. Berkeley, 1954. P. 194).

[102] Mirovsky P. More Heat than Light: Economics as Social Physics: Physics as Social Economics. Cambridge, 1989. — Эта общая эстетика делает возможным простое перемещение между экономическими дисциплинами и правовыми.

[103] См. п. «C» разд. II.

[104] Boyle J. The Politics of Reason: Critical Legal Theory and Local Social Thought // University of Pennsylvania Law Review. 1985. N 133. P. 685, 745.

[105] Ibid. P. 742.

[106] Gabel P., Kennedy D. Roll over Beethoven // Stanford Law Review. 1984. N 36. P. 1, 17.

[107] Kennedy D. A critique of Adjudication (Fin de siecle). P. 345.

[108] Gabel P. The Phenomenology of Rights-Consciousness and the Pact of the Withdrawn Selves P. 1590; Gabel P., Kennedy D. Roll over Beethoven. P. 36 (жалобы на то, что критика школы критических правовых исследований превращается в своего рода комплексное образование).

[109] Aleinikoff A. T. Constitutional Law in the Age of Balancing. P. 977–978.

[110] Young v. Am. Mini Theatres, Inc. // United States Reports. 1976. N 427. P. 50, 70.

[111] Aleinikoff A. T. Constitutional Law in the Age of Balancing. P. 973–975.

[112] В типичных иллюстративных педагогических примерах посевов и трамвайных линий или водителей автомобилей и пешеходов эти эстетические проблемы стоят не особенно остро. Но эти примеры являются обманчивыми именно по этой причине. Роналд Коуз считает так же: Coase R. H. The Problem of Social Cost // Journal of Law and Economics. 1960. N 3 (поддерживая утверждение своего учителя Фрэнка Найта о том, что проблемы благополучной экономики должны «полностью разрешиться в рамках учения о эстетике и морали»).

[113] Подробнее см.: Schlag P. The Problem of Transaction Costs // Southern California Law Review. 1989. N 62. P. 1661, 1679–1687.

[114] Экономический анализ, по-видимому, мог бы предоставить хорошие эволюционные расчеты того, как юридические правила в конкретных условиях выводят рациональные определения игроков и ставок. Подобное энциклопедическое рассмотрение было бы интересным.

[115] Coase R. H. The Problem of Social Cost. P. 43.

[116] Ни одно из этих утверждений, конечно, не выдвигается для внушения того, что экономический анализ бесполезен или неверен, либо еще чего-то в этом роде. Однако они выдвигаются для внушения того, что убедительность любого микроэкономического анализа будет зависеть от степени, до которой его эстетические предположения являются опровержимыми.

[117] Подробнее см.: Schlag P. An appreciative comment on Coase’s The Problem of Social Cost: A View From the Left // Wisconsin Law Review. 1986. P. 919, 933–943. — Рассуждение о том, что этот характерный концептуальный паразитизм приводит к неверным результатам экономического анализа, см. в: Schlag P . The Problem of Transaction Costs P. 1676–1687.

[118] См. об этом: Fischl R. M. The Question that Killed Critical Legal Studies // Law and Social Inquiry. 1992. N 17. P. 779.

[119] Рассмотрение «левых взглядов» в контексте модерна / постмодерна см. в: Kennedy D. A Critique of Adjudication (Fin de Siecle). P. 339–364.

[120] Ibid.

[121] Рассмотрение этой проблемы в контексте судебного контроля см. в: Seidman L . M . Public Principle and Private Choice. P. 1042–1052.

[122] См. гипотезу Харта: Харт Г. Л. А. Позитивизм и разграничение права и морали // Правоведение. 2005. № 5. С. 104–136.

[123] Там же.

[124] Schlesinger v. Wisconsin // United States Reports. 1926. N 270. P. 230, 241 (особое мнение судьи Холмса: «Но право позволяет полутени войти в его состав, что выходит за рамки его объекта для того, чтобы этот объект находился в сохранности»). — Интересное рассмотрение метафоры «полутень» см. в: Henly B . «Penumbra»: The Roots of a Legal Metaphor // Hastings Constitutional Law Quarterly. 1987. N 15. P. 81.

[125] Griswold v. Connecticut // United States Reports. 1965. N 381. P. 479, 484.

[126] См., напр.: A. L. A. Schechter Poultry Corp. v. United States // United States Reports. 1935. N 295. P. 495, 554 (мнение судьи Кардозо, совпадающее с позицией большинства состава суда, принявшего данное решение: «Право небезразлично к соображениям о степени. Деятельность, являющаяся непосредственно локальной, не стала межгосударственной или национальной из-за последствий, возникших на большом расстоянии. Близкое и далекое могут время от времени быть неопределенными. Здесь нет полутени неопределенности, делающей неясным судебное решение»).

[127] Youngstown Sheet & Tube Co . v . Sawyer // United States Reports. 1952. N 343. P. 579, 637 (судья Джексон соглашается; определение «сумеречной зоны», в которой у Президента и Конгресса могут быть совпадающие полномочия или в которой распределение полномочий неопределенно).

[128] Неудивительно, что Харт понимается именно так (Eisele T. D. The Activity of Being a Lawyer: The Imaginative Pursuit of Implications and Possibilities // Law and Aesthetics. P. 177, 191 (Харт дает нам видение права как «объекта», а именно права как правил)). Лон Фуллер, изначальный противник Харта, критикует и Харта, и юриспруденцию именно за восприятие права в качестве «инертной материи» и составляющих его слов как постоянных в своем значении (Фуллер Л. 1) Мораль права. М., 2007; 2) Позитивизм и верность праву: Ответ профессору Харту // Правоведение. 2005. № 6. С. 124–159).

[129] Cover R . M . Violence and the Word. P. 1610.

[130] Основываясь на эстетической точке зрения, суды и толкователи часто говорят о необходимости «сохранять капитал» суда, т. е. избегать растрачивания ресурсов на неэффективные и безрезультатные решения. Существует презумпция, что запас энергии органичен. Судебное выражение этой идеи см. в: Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey // United States Reports. 1992. N 505. P. 833, 854–855.

[131] Wendell Holmes O. The Path of the Law // Harvard Law Review. 1897. N 10. P. 457, 467 (замечание о том, что если судьи будут взвешивать доводы сторон в споре, основания судебного решения останутся «неясными... и непроизвольными»).

[132] Katz A. Studies in Boundary Theory: Three Essays in Adjudication and Politics // Buffalo Law Review. 1979. N 28. P. 383.

[133] Мы действуем в рамках образов и метафор своих собственных эстетик. В рамках эстетики энергии эти образы и метафоры дают нам чувство перемены. Но поскольку нет гарантии, что эстетика энергии имеет влияние на что-то, кроме самой себя, это чувство может просто быть иллюзией.

[134] Что касается настойчивого требования того, что право должно приложить все усилия, чтобы достичь Х, то это может быть еще одним вариантом стояния на месте. На самом деле это может быть даже основным видом стояния на месте, а именно доказыванием (снова и снова) того, что право должно продолжать движение.

[135] Cohen F. S. Field Theory and Judicial Logic // Yale Law Journal. 1950. N 59. P. 238, 250. — Описание, данное Коэном здесь, совмещает аспекты и эстетики энергии (см.: Раздел II, А), и эстетики перспективизма (см. п. «A», «C» разд. III).

[136] Cohen F. S. Field Theory and Judicial Logic. P. 249–251. — Этот образ силового поля предполагает важность положения и перспективы в понимании и отражении права (Tribe L. H. The Curvature of Constitutional Space: What Lawyers Can Learn from Modern Physics // Harvard Law Review. 1989. N 103).

[137] Cohen F. S. Field Theory and Judicial Logic. P. 251. — См. также: Tribe L. H. The Curvature of Constitutional Space: What Lawyers Can Learn from Modern Physics.

[138] Cohen F. S. Field Theory and Judicial Logic. P. 249.

[139] Ibid. P. 243.

[140] Банальный пример: значения термина «контракт» в зависимости от того, является ли правовым контекстом общее право, конституционное право или право о государственных закупках. Соответственно, значение такого правового термина, как «конституция-дальтоник», изменяется как функция перемены в идеологическом или историческом контексте (Balkin J . M . Ideological Drift and the Struggle Over Meaning // Connecticut Law Review. 1993. N 25. P. 869, 872–873 (рассуждение о том, что приверженность «конституции-дальтонику» имеет прогрессивное значение в контексте дела Plessy v . Ferguson, однако имеет консервативное политическое значение в период, начавшийся после дела Brown v . Board of Education)).

[141] Tribe L. H. The Curvature of Constitutional Space: What Lawyers Can Learn from Modern Physics P. 7–8.

[142] Grey T. C. Hear the Others Side: Wallace Stevens and Pragmatist Legal Theory. P. 1582.

[143] Minow M., Spelman E. In context // Southern California Law Review. 1990. N 63. P. 1597, 1629 (описание призыва смотреть на контекст как призыва изучать определенные упущенные из виду аспекты человеческих отношений, такие как пол и раса).

[144] Radin M. J., Michelman F. Pragmatist and Poststructuralist Critical Legal Practice // University of Pennsylvania Law Review. 1991. N 139. P. 1019, 1048 (указание на важность пересмотра и переописания заднего плана).

[145] Sunstein C. Lochner’s Legacy // Columbia Law Review. 1987. N 87. P. 873–875 (обсуждение и критика скрытой надежды суда Лочнера на исходные положения общего права для определения нейтральности в решениях по делам в сфере конституционного права).

[146] Jaff J. Frame-Shifting: An Empowering Methodology for Teaching and Learning Legal Reasoning // Journal of Legal Education. 1986. N 35. P. 249, 252–257.

[147] Winter S. An Upside / Down View of the Countermajoritarian Difficulty // Texas Law Review. 1991. N 69. P. 1881–1890.

[148] Jaff J. Frame-Shifting.

[149] Hale R. L. Coercion and Distribution in a Supposedly Non-Coercive State // Political Science Quaterly. 1923. N 38. P. 470, 472–473. — Обсуждение важности понимания сути вынесения судебного решения Хэйлом см. в: Kennedy D . Sexy dressing. Cambridge, 1993. P. 83–100. — С идеологической позиции сила понимания Хэйла кроется в демонстрации того, что якобы «консенсуальные» сделки, такие как добровольный рыночный обмен, появляются в рамках принудительной установки общего права, задающей условия, при которых наемные работники или собственники могут удержать свой труд или свое имущество. Обсуждение см. в: Fried B. H. The Progressive Assault on Laissez Faire: Robert Hale and the First Law and Economic Movement. Chiсago, 1998. P. 44–59.

[150] Reich C. A. The New Property // Yale Law Journal. 1964. N 73. P. 733.

[151] Winter S. L. The «Power» Thing // Virginia Law Review. 1996. N 82. P. 721, 727 (исследование взаимообусловленных социальных конструкций — власти и субъекта).

[152] Burke S. The Death and Return of the Author: Criticism and Subjectivity in Barthes, Foucault and Derrida. Edinburgh, 1992. P. 22–33 (описание идей Роланда Барта о смерти автора).

[153] Ibid. P. 64–77 (описание смерти человека в концепции Фуко).

[154] Ibid. P. 17 (описание идеи субъекта, присущей англо-американской мысли, как абсурдной).

[155] Целое созвездие понятий, известных как посредник / субъект, выбор / намерение и автономия / самонаведение, является обтекаемым, приходящим довольно быстро к определениям, ссылающимся на самих себя.

[156] Основное отличие, конечно, в том, что сравнительно мало внимания было уделено выявлению 11 различных способов «пребывания в зоне», не говоря уже о 8 или 16 фундаментальных ступенях «кармического совершенства».

[157] Автономия хороша и прекрасна, но, с точки зрения перспективизма, необузданная погоня за автономией часто достигается за счет определенной ограниченности ума.

[158] Kennedy D. Freedom and Constraint in Adjudication: A critical Phenomenology // Journal of Legal Education. 1986. N 36. P. 518 (описание процесса рассуждения гипотетического судьи, стоящего перед лицом конфликта между прецедентом и желанием определенного результата).

[159] Таким образом, например, перспективистский подход к конституционной первичности включал бы в себя попытку разглядеть, как хотели основатели Конституции, чтобы Конституция была интерпретирована и применена гражданами, будущими поколениями, судами и т. д. (Powell H . J . The original understanding of original intent // Harvard Law Review. 1985. 98. P. 885 (расшифровка изначального намерения основателей Конституции, рассматривающих правильность изначального намерения как вид конституционной интерпретации)).

[160] Изумительный пример можно найти в решении судьи Джексона по знаменитому делу о разделении властей: Youngstown Sheet & Tube Co . v . Sawyer // United States Report. 1952. N 34. P. 579. — В своем решении судья Джексон отметил, что судебные попытки сдерживать исполнительную власть неизбежно ограничены политической властью Президента — его политическим влиянием, чувством лояльности и необходимостью иметь аппарат (Ibid. P. 653–655 (мнение судьи Джексона, совпадающее с позицией большинства состава суда, принявшего данное решение)). Он озвучил те же реальнополитические сомнения, касающиеся ограничений права и силы судов, в скверном японо-американском деле: Korematsu v . United States // United States Report. 1944. N 323. P. 214, 246–248 (особое мнение судьи Джексона).

[161] См., напр.: Minow M., Spelman E. In context. P. 1601.

[162] «The Wizard of Oz» (Metro Goldwyn Mayer, 1939).

[163] Levit N. Critical of race theory: Race, reason, merit and civility // The Georgetown Law Journal. 1991. N 87. P. 795, 805 (обзорное эссе).

[164] Crenshaw K. Mapping the Margins: Intersectionality, Identity Politics, and Violence Against Women of Color // Stanford Law Review. 1991. N 43. P. 1241.

[165] Cain P. A. Lesbian Perspective, Lesbian Experience, and the Risk of Essentialism // Virginia Journal of Social Policy & the Law. 1994. N 2. P. 43, 70; Conaghan J. Reassessing the Feminist Theoretical Project in Law // Journal of Law and society. 2000. N 27. P. 351; Harris A. P. Race and Essentialism in Feminist Legal Theory // Stanford Law Review. 1990. N 42. P. 581, 585; Wong J. The Anti-Essentialism v. Essentialism Debate in Feminist Legal Theory: The Debate and Beyond // William and Mary Journal of Women and the Law. 1999. N 5. P. 273; Williams S. H. Utopianism, Epistemology, and Feminist Theory // Yale Journal of Law and Feminism. N 5. P. 289, 289–295 (обзор книги).

[166] Эта проблема дает начало спору об эссенциализме / антиэссенциализме (Harris A . P . Race and Essentialism in Feminist Legal Theory P. 585 (рассуждение о том, что расовый эссенциализм не по необходимости игнорирует взаимозависимость класса, пола, политики, сексуальной ориентации, нетрудоспособности и др.)).

[167] Conaghan J. Reassessing the Feminist Theoretical Project in Law. P. 367.

[168] В своем знаменитом эссе «Насилие и мир» Роберт Кавер сделал наблюдение, что американское право институционально сокращает излишки: оно требует от многих субъектов принятия решений (включая юристов, суды первой инстанции, присяжных, апелляционные суды, суды в полном составе и т. д.) принять окончательное решение о виновности и ответственности (Cover R. M. Violence and the Word. P. 1618–1621). Ричард Шервин расширяет эту идею, чтобы показать, что институты и правила американского права созданы, чтобы разрешить ряду различных дисциплин и деятелей делать свой вклад в судебный (можно добавить и административный, и законодательный) процесс (Sherwin R. K. When Law Goes Pop. Chicago, 2000. P. 4–5).

[169] Общее рассмотрение этих школ см.: Wetlaufer G. B. Systems of Belief in Modern American Law: A View from Century’s End // American University Law Review. 1999. N 49. P. 1; Minda G. Postmodern Legal Movements: Law and Jurisprudence at Century’s End. New York, 1995. P. 83–185. — Прекрасную историческую трактовку см. в: Duxburg N. Patterns of American Jurisprudence. Oxford, 1995. P. 301–509.

[170] Даже те подходы в правоведении, которые сформированы перспективизмом (например, феминистская юриспруденция и расовая теория), встречаются с той же дилеммой. Именно потому, что они явно вовлечены в продвижение политики или политической группировки, они стремятся привести перспективизм к завершению. Интересная попытка урегулировать эту напряженность дана в: Eichner M. On Postmodern Feminist Legal Theory // Harvard Civil Rights — Civil Liberties Law Review. 2001. N 36. P. 1.

[171] Фактически они были во многом намечены Кеннетом Берком, выдающимся американским оратором, некоторое время назад: «Будучи обескураженным тем, как перспективы различных людей, классов, эпох перечеркивают друг друга, вы можете решить, что все виды философий являются бессмысленными. Или вы можете властным распоряжением установить порядок, будучи прямым сторонником одной фракции из многих, который будет заставлять соблюдать свои утверждения, несмотря на утверждения других людей. Или вы можете стать своего рода рефери между интересам других людей, усматривающим то, что в каждом видении есть доля правды и доля лжи» (Burk K. The Philosophy of Literary Form. Berkeley, 1973. P. 404).

[172] Grey T. C. Hear the Other Side: Wallace Stevens and Pragmatist Legal Theory P. 1576–1577 (утверждение того, что иногда постмодернисты бывают захвачены фундаменталистским перспективизмом).

[173] Дворкин Р . О правах всерьез (Геркулес); Rawls J. Political Liberalism. New York, 1993. P. 22–35 (человек в исходной позиции); Firth R. Ethical Absolutism and the Ideal Observer // Philosophical and Phenomenological Researches. 1952. N 12. P. 317 (идеальный наблюдатель). — См. также: Soper P. Legal theory and the problem of definition // University of Chicago Law Review. 1983. N 50. P. 1170, 1172 (обзор книги) (идеальный наблюдатель).

[174] По поводу использования доллара и его эквивалентов как средств соизмерения см.: Познер Р. Экономический анализ права. — Недавние обоснования утилитаристского соизмерения см. в: Singer P . 1) A Darwanian Left: Politics, Evolution and Cooperation. New Haven, 1999; 2) How Are We to Live? Ethics in an Age of Self-interest. New York, 1995.

[175] Poe v. Ullman // Unites States Reports. 1961. N 367. P. 497, 542–45 (особое мнение судьи Харлана) (справедливый суд и традиции); Llewellyn K. N. The Common Law Tradition: Deciding Appeals. Toronto, 1960. (мастерство); Burton S. J. Law as Practical Reason // Southern Califonia Law Review. 1989. N 62. P. 747, 776–793 (практическая мудрость); Gewirtz P. On «I Know It when I See It» // Yale Law Journal. 1996. N 105. P. 1023, 1046 (справедливый суд).

[176] Ролз Дж. Теория справедливости. Новосибирск, 1995.

[177] Sunstein C. R. Incompletely Theorized Agreements // Harvard Law Review. 1995. N 108. P. 1733, 1735.

[178] Есть обширная литература по проблеме, поставленной несоизмеримостью при вынесении судебного решения. Многое из этой литературы весьма полезно. Однако многое из нее испытывает на себе влияние докритической позиции, в которой аналитик предполагает, что его или ее перспектива сама по себе как-то освобождается от проблем соизмеримости. Также многое из этой литературы страдает от непроверенного предположения о том, что проблема несоизмеримости для права лежит в принятии решения, а не в признании и переживании ценностей, отличных от чьих-то других. Также многое из литературы сводится к присущему сетке таксономическому избытку (ограниченных ценностей за пределами ее циклов ссылок на себя).

[179] Первыми среди равных (лат.). — Прим. пер.

См. необычный пример правоведческого популизма: Parker R. D. «Here, the People Rule»: A Constitutional Populist Manifesto. Cambridge, 1994.

[180] Дэвид Кеннеди кратко схватывает типичную реакцию: «Как сказал мой коллега, “я анализирую реальный мир, а вы анализируете меня”. Это, конечно, означало критику “меня” в реальном мире, в том виде, в котором он создал воображением моего собеседника где-то за пределам реального мира, ученого, создателя...» (Kennedy D. When Renewal Repeats: Thinking Against the Box // New York University Journal of International Law and Politics. 2000. N 32. P. 335, 462).

[181] Kennedy D. Freedom and Constraint in Adjudication: A Critical Phenomenology. P. 551.

[182] Я понимаю, конечно, что эта эстетика запросто может быть своей собственной патологией. (Она не просто называется «разобщающей».) Все же, я думаю, многое можно приобрести из опыта этой эстетики.

[183] Cohen F. S. Transcendental Nonsense and the Functional Approach. P. 810.

[184] Ibid. P. 811.

[185] В 1926 г. Джон Дьюи представил подобный аргумент: Dewey J. The historic background of corporate legal personality // Yale Law Journal. 1926. N 35. P. 655, 661.

[186] В попытке распознать значение корпорации мы попадаем во множество сетей, в пределах которых находится референт: концептуальные, социальные, языковые, вымышленные и т. д. В свою очередь единство этих противоположностей распадается, когда мы осознаем, что каждая сеть сама по себе уже переплетена с другими.

[187] Просто предостережение: наблюдение о том, что это разрушительное описание обращается к себе, очевидно. Однако было бы глупо предполагать, что это само по себе каким-либо образом сводит на нет описание.

[188] Cairns H. Legal Philosophy from Plato to Hegel. Baltimore, 1949. P. 556. — Интересно, что Кэйрнс, по-видимому, не откажется от своей провокационной инвентаризации. Он учитывает возможность того, что эти видения права могут быть синтезированы в гармоничное целое (Cairns H. Legal Philosophy from Plato to Hegel. P. 55). Он заканчивает свою книгу расплывчатыми размышлениями об онтологии и наставлением связывать проблемы с «целой структурой феноменов» (Ibid. P. 567).

[189] Классический ответ, а именно то, что право может быть определено в зависимости от любых желаний для любых целей, не годится. Проблема не в том, что у нас есть различные концепции права (выражение этой проблемы см. в: Williams G . L . International Law and the Controversy Concerning the Word «Law»). В рамках разобщающей эстетики проблема заключается в том, что никто из нас не может добиться успеха, предлагая любую устойчивую и ясную концепцию права. Ни одно концептуальное определение или различие не может отделить «право», которое оно хочет распознать, от переплетения множества цельных сетей.

[190] Принцип работы (лат.). — Прим. пер.

[191] Заметьте, что нет необходимости конкретно в этом правоведческом скольжении. Действительно, скольжение могло бы пойти в бесчисленных направлениях и принять множество различных форм.

[192] Это возвращает нас к описанию области, данному Дунканом Кеннеди: Kennedy D . Freedom and Constraint in Adjudication: A Critical Phenomenology. P. 551.

[193] С учетом высоко бюрократизированного характера современной жизни и присущей ей сегментации информации и ответственности многие юристы часто действуют в условиях, в которых никто (ни юристы, ни их основные клиенты, ни наемные работники, ни судьи) не знает фактов. Факты в этих видах дел являются просто «эффектами» различных действий участников.

[194] Ничто из этого не должно заставлять думать о том, что право может быть сконструировано любым образом. Напротив, юридическая деятельность часто является ограниченным восприятием. Но восприятие юриста ограничено не столько потому, что право устанавливает X, Y или Z, а, скорее, потому, что соответствующая ему аудитория видит право как X, Y или Z. Юрист сталкивается с известным судьей, имеющим известные наклонности, влечения, вкусы, когнитивные возможности и т. д.

[195] Wassersrtom R. The Judicial Decision: Toward a Theory of Legal Justification. Stanford, 1961. P. 27 (разграничение между тем, как судья разрешает дело, и тем, как он обосновывает свое решение).

[196] Исследование гегемонии этой нормативной практики в научном сообществе см.: Kahn P . W . The Cultural Study of Law: Reconstructing Legal Scholarship. Chicago, 1999. P. 7–30; Schlag P. Normativity and the Politics of Form // University of Pennsylvania Law Review. 1991. N 139. P. 801.

[197] Если это сложно понять, просто представьте себе Кэтлин Салливан, декана юридического факультета в Стэнфорде, принимающей гостей на ужине в Пало-Альто. Теплый ветерок тихо веет над чапарелем. Кристофер Лэнгделл и Брюс Эйкерман приезжают вовремя (что, надо сказать, рано). Лэнгделл — потому что он нумеролог и пунктуален до крайности, Эйкерман — потому что он потерял свои часы. Находя место рядом с почетным гостем, судьей Сандрой Дэй О’Коннор, они немедленно вступают в обсуждение преобразующих моментов в американском праве. Все они сдвинули свои стулья в тесный круг, надеясь оградить молодого Джерома Фрэнка от присоединения к ним. Дункан Кеннеди в это время курит сигарету на заднем крыльце. Лорд Коук, по-видимому, стареется не замечать, что Блэкстон, с которым он в ссоре, тоже приглашен. Невозможно? Конечно! Зато поучительно.

[198] В XIX в. железные дороги были вполне уверены в своей экономической защищенности. Они были уверены, потому что неправильно определяли свой товарный рынок как железную дорогу, однако фактически это была транспортировка (Levitt T . Marketing myopia // Harvard Business Review. July-Aug., 1960. P. 45). То же самое может быть сказано о судебных решениях (или, возможно, даже о законах): профессиональные юристы, в частности судьи, по-видимому, весьма уверены в защищенности своей власти. Но, возможно, они делают такую же категориальную ошибку, как и железные дороги, полагая, что товарным рынком является позитивное право, в то время как фактически рынком может оказаться социальный контроль (Campos P . Ch . Jurismania. New York, 1998. P. 179–188 (исследование проектов выживания американской правовой системы)).

[199] Lessig L. Ch. Antitrust and Verify: Will Microsoft Admit it Has Lost? // New Republic. July 23, 2001. P. 14 (описание в невероятных подробностях того, как Microsoft и популярные средства массовой информации переформулируют решение апелляционного суда как победу Microsoft)).

[200] В этом смысле, довольно странном, постмодернистское чествование игры внешних проявлений является не столько включением несоответствий, сколько защитным механизмом, чтобы предотвратить погружение в дебри. Чествование игры внешних проявлений см. в: Fish S. Play of Surfaces // Legal Hermeneutics: History, Theory and Practice / Ed. G. Leyh. Berkeley, 1992. P. 297.

[201] Эти проблемы включают как названные ранее (рефлексивность, правильность и эссенциализм), так и другие.

[202] За исключением, конечно, рамок господствующей мифологии американского права и правовых учений, которые обычно выстраивают право как будто бы оно было априорным предметом для велений разума, интеллекта и действительно хороших нормативных аргументов.

[203] Например, конституционное различие торговли между неколькими штатами и местной торговли в современных условиях может быть концептуально непонятным (Lessig L . Translating federalism: United States v. Lopez // Supreme Court Review. 1995. N 514. P. 125, 129–130 (рассуждение о том, что торговля связана «практически с каждым видом деятельности в социальной жизни»)). Тем не менее обязательность соблюдения правовой власти, по-видимому, требует усилий, чтобы сделать различия понятными. По крайней мере, наши судьи должны это так воспринимать (United States v . Lopez // United States Reports, 1995. N 514. P. 549).

[204] United States Reports. 1973. N 410. P. 113.

[205] Ibid. P. 164–165.

[206] Winter S. L. Transcendental Nonsense, Metaphoric Reasoning and the Cognitive Stakes for Law // University of Pennsylvania Law Review. 1989. N 137. P. 1105, 1199–1206.

[207] Manderson D. Songs Without Music: Aesthetic Dimensions of Law and Justice. Berkeley, 2001. P. 143–153.

[208] Для студентов юридических факультетов это почти всегда одна и так же история: они часто узнают о множестве социальных и экономических сделок в начале своего обучения на юридическом факультете, поэтому их понимание «реальности» или «сущности», либо «характера» этих сделок является законническим. Социальные и экономические реалии, с которыми познакомились студенты юридических факультетов таким образом, кажутся поразительно поддающимися регуляции и манипуляции посредством права.

[209] West R. Jurisprudence as Narrative: An Aesthetic Analysis of Modern Legal Theory; The Passion of Law / Ed. S. A. Bandes. New York. 1999 (собрание эссе об описательной и нормативной роли эмоций и эмоционализма в праве и правотворчестве).

[210] Schauer F. Playing by the Rules: A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and Life; Kaplow L. Rules Versus Standards: An Economic Analysis; Kennedy D. Form and Substance in Private Law adjudication; Schlag P. Rules and Standards; Sullivan K. M. The Supreme Court, 1991 Term-Foreword: The Justices of Rules and Standards.

[211] Cohen F. S. Transcendental Nonsense and the Functional Approach.

[212] Vandevelde K. J. Thinking Like a Lawyer: An Introduction to Legal Reasoning. Boulder, 1996. P. 153–159.

[213] Ср.: Pierson v. Post // Cai. R. 1805. P. 175, 177–180 (определение собственности на мертвую лисицу в соответствии с прецедентом и принципом), 180–182 (особое мнение судьи Ливингстона) (достижение противоположного заключения посредством анализа политики); INS v . Chadha // United States Reports. 1983. N 462. P. 919 (разделение ветвей федерального правительства должно регулироваться правилом), 967–1003 (особое мнение судьи Уайта) (поддержка стандарта).

[214] Конечно, часто сущностный контекст придает окраску эстетическим разногласиям так основательно, что эстетический характер разногласий остается незамеченным.

[215] Конечно, весь процесс судебного разбирательства, от досудебной процедуры до последнего обжалования, может быть увиден таким образом.

[216] См. п. «A», «C» разд. VII.

[217] Schlag P . Law and Phrenology. P. 906–912.

[218] Дункан Кеннеди ставит под сомнение «правильность» и требования правильности (Kennedy D . A Critique of Adjudication (Fin de Siecle). P. 340–342, 364). Но в перспективистской и разобщающей эстетиках, агрессивны не споры о правильности, а, скорее, социальное требование, которое включено в высоко стереотипную практику принудительной аргументации: «Вы неправы по следующим 33 причинам, вы совершили 25 ошибок (11 из которых существенные), в то время как я прав по следующей 41 причине. Также 4 из 5 профессоров Йельского юридического факультета согласны со мной».

[219] Неудивительно, что перспективисты имеют свойство быть намного более спокойными, понимая право как своего рода фикцию. Чествование нарратива и упор на беспокойные различия между фикцией и нефикцией являются ключевыми аспектами некоторых критических расовых теорий (Delgado R. The Rodrigo Chronicles: Conversations About America and Race. New York, 1995. P. 190–211; Williams P. J. The Alchemy of Race and Rights. Cambridge, 1991. P. 73–79; Bell D. The Supreme Court, 1984 Term-Foreword: The civil rights chronicles // Harvard Law Review. 1985. N 99. P. 4, 7–13).

[220] Одним из наиболее причудливых, хотя и преобладающих, эффектов длительных споров о правильности является то, что противники так концентрируются на демонстрации того, кто прав, а кто нет, что объект их спора отодвигается на задний план. В крайнем случае их дискурс становится чем-то большим, чем созвездие аргументов о правильности. Первоначальный объект спора в основном начинает служить поводом к спору о правильности.

[221] Kennedy D. A Critique of Adjudication (Fin de Siecle). P. 364 (описание правильности как взаимодействия с «отчаянием, депрессией и внутренними противоречиями»).

[222] За исключением, конечно, тех эстетик, в которых правильность является согласованной универсальностью и интеллектуальным превосходством.

[223] В контексте споров об определенности / неопределенности в конце XX в. Дэвид Кеннеди показывает, как попытка разрешить споры неизбежно впадает в зависимость и искажается эстетическими обязательствами по отношению проблеме спора (Kennedy D. Spring break // Texas Law Review. 1985. N 63. P. 1377 app.).

[224] См. п. «Е» разд. VII.

[225] За исключением, конечно, случаев, когда эстетика в конкретном месте уже сделала выбор и разум отвечающими за все.

[226] United States v. E. C. Knight Co. // United States Reports. 1895. N 156. P. 1.

[227] Brown v. Bd. of Educ. // United States Reports. 1955. N 349. P. 294.

[228] Powe L. A. Jr. The Road to Swann: Mobile County Crawls to the Bus // Texas Law Review. 1973. N 51. P. 505 (перечисление попыток южных штатов обойти школьную десегрегацию). — Об эмпирическом расчете скудного влияния дела Brown v . Board of Education (United States Reports. 1954. N 347. P. 483) на сегрегацию см. в: Rosenberg G. N. The Hollow Hope: Can Courts Bring About Social Change? Chicago, 1991. P. 39–169.

[229] Поэтому политическая деятельность чревата периодическими парадоксами: консерваторы, проявляющие активность; либералы, которые мыслят, как фундаменталисты; анархисты, которые настаивают на секретных правительственных организациях; гражданские республиканцы, которые отказываются говорить, и т. д.

[230] Действительно, это одно из практических применений разобщающей эстетики: оно позволяет нам увидеть, что отличие, которое могло бы казаться ощутимым (форма против содержания или право против идеологии), фактически действует.

[231] Это также момент, который может быть по-разному описан: как «творческий», «конструктивный», «насильственный» и многими другими словами. Попытка определить концептуальный характер этого момента представляется сложной (мягко говоря) во многом потому, что он является эстетическим установлением, которое ускользает от определения посредством разума. Преимущественно это художественный, риторический, политический момент. Он может быть творческим моментом, но у него очень высокие риски, и он не обязательно является благотворным (см. п. «F» разд. I).

[232] United States Reports. 1965. N 381. P. 479.

[233] Ibid. P. 527 (особое мнение судьи Стюарта).

[234] Ibid. P. 528–530.

[235] Griswold // United States Reports. 1965. N 381. P. 484.

[236] Ibid.

[237] United States Reports. 1819. N 17 (4 Wheat.) P. 316. — Лишенная своих ярких изображений, риторика судьи Дугласа является одновременно разумным аргументом в защиту «подразумеваемых прав», который идет параллельно с аргументом о «подразумеваемых правах» председательствующего судьи Маршалла (Ibid. P. 359).

[238] Большую часть, но не весь. Даже после обнаружения эстетики сетки можно, тем не менее, быть убежденным, что судья Стюарт правильно проводит конституционный анализ.

[239] Соответствующее образам линейности сетки, это господство часто обозначается словом «точность».

[240] Более тяжелым диагнозом является тенденция к авторитаризму (Адорно Т. Исследование тоталитарной личности. М., 2001).

[241] В частности. — Прим. пер.

[242] Вопрос о том, когда эстетика становится патологической, — прекрасная и спорная проблема.

[243] См. п. «A», «C» разд. I.

[244] В связи с этим. — Прим. пер.

[245] Все понять — значит все простить. — Прим. пер.

[246] То, что она не превратится и не превратилась в какой-то дальнейший подтекст... а потом в молчание.

[247] Иногда, конечно, эстетическое действие, такое как ссылка на изображение или использование метафоры, является сознательным и преднамеренным актом. Но даже преднамеренные акты действуют (предполагается, что действуют) только потому, что они содержатся в бессознательной эстетике, которая уже существует».

---

Дата добавления: 2019-07-15; просмотров: 89; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

---

---

Мы поможем в написании ваших работ!