Правовое регулирование электронных СМИ и изданий
Правовое регулирование электронных СМИ
Базовым законом “О лицензировании отдельных видов деятельности” (25 сентября 1998 г. № 158-ФЗ) предусматривается среди прочего лицензирование следующих видов деятельности (ст.17):
телевизионное вещание;
радиовещание;
вещание дополнительной информации;
предоставление услуг в области шифрования информации.
Специальных положений о лицензировании деятельности в области связи и других видов деятельности, которые можно встретить в информационном и телекоммуникационном законодательстве, в законе нет. Однако согласно п.3 ст. 19 закона “О лицензировании отдельных видов деятельности” установленный в этом Федеральном законе “порядок лицензирования отдельных видов деятельности не распространяется на порядок лицензирования конкретных видов деятельности, лицензирование которых установлено вступившими в силу до дня вступления в силу настоящего Федерального закона иными федеральными законами”.
Встречаются следующие толкования этого положения закона: (1) Поскольку закон “О средствах массовой информации” (ст.31 и 32) и закон “О связи" (ст.15) установили необходимость лицензирования и общие условия лицензирования до вступления в силу закона “О лицензировании отдельных видов деятельности”, постольку закон “О лицензировании отдельных видов деятельности” можно считать вторичным и не принимать во внимание на практике; (2) Если принимать в расчет то, что в ст. 19.3 закона “О лицензировании отдельных видов деятельности” говорится именно о порядке лицензирования, а не об общих основаниях, и что сомнительно, чтобы такой порядок был установлен в законе “О средствах массовой информации” и при этом точно не установлен в законе “О связи" (дается ссылка на постановление Правительства), то тогда порядок лицензирования, прописанный в законе “О лицензировании отдельных видов деятельности” все же распространяется на эти сферы деятельности. Но в отношении деятельности по связи получается, что поскольку она не предусмотрена в перечне ст.17 закона “О лицензировании отдельных видов деятельности”, наличие лицензии здесь не требуется, что противоречит общемировой практике. (С точки зрения принципа адекватности, толкование, предложенное в этом пункте, наименее удачно, поскольку ст. 19 говорит о законе, который “устанавливает лицензирование”, а не “порядок лицензирования”.); (3) Если, тем не менее, исходить из той же посылки о порядке лицензирования, возможно и такое толкование, по которому положения закона “О лицензировании отдельных видов деятельности” не распространяются на эти отдельные виды деятельности только в части, определяющей порядок лицензирования, но во всем остальном закон “О лицензировании отдельных видов деятельности” имеет непосредственное действие без исключений (кроме установленных в ст.1.2); (4) В контексте нынешнего законодательства это противоречие является неразрешимым.
|
|
|
|
|
|
В зависимости от того, какие этапы лицензионного процесса, перечисленные в законе “О лицензировании отдельных видов деятельности”, охватываются понятием “порядок лицензирования”, предпочтительными могут быть признаны толкования (1) и (3). Толкование (4) в практическом смысле ничего не дает.
Также надо отметить, что при принятии позиции, в соответствии с которой положения закона “О лицензировании отдельных видов деятельности” не затрагивают лицензионных отношений в области связи, многие специалисты и вовсе уходят от критической оценки лицензионной модели деятельности в этой области. Между тем, при развитии таких критических оценок, в частности, при поиске новых регулятивных подходов, вполне можно и даже нужно исходить из уже наработанной практики лицензирования деятельности и в других областях, а не только в области связи. Естественно, это повлечет за собой также и учет нормативного опыта ведомственного лицензионного законодательства и самого закона “О лицензировании отдельных видов деятельности”.
|
|
|
На основании изложенного, а также ввиду общей ориентации лицензионной политики, можно признать вполне корректным отличия в процедурах лицензирования вещания и связи, предусмотренных постановлениями № 1359 и № 642, в которых раскрываются положения соответствующих законов. Равным образом это относится и к лицензированию деятельности по шифрованию информации со стороны ФАПСИ (закон “О федеральных органах правительственной связи и информации” от 19 февраля 1993 г. № 4524-1), деятельности по работе с информационными ресурсами (закон “Об информации, информатизации и защите информации” от 20 февраля 1995 г. № 24-ФЗ), деятельности по работе с секретными сведениями (закон “О государственной тайне" от 21 июля 1997 г. № 5485-1). Однако это положение не касается деятельности Гостехкомиссии, которая регулируется президентскими указами. По этой причине лицензионная политика, проводимая Гостехкомиссией, осуществляется на основании закона “О лицензировании отдельных видов деятельности”.
Действующий закон “О связи" в ст.15 устанавливает общие условия лицензирования деятельности в области связи. Деятельность физических и юридических лиц, связанная с предоставлением услуг связи, осуществляется на основании должным образом полученной и оформленной для этой цели лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.
|
|
|
Выдача, изменение условий или продление сроков действия лицензий на право деятельности в области связи, а также прекращение действия лицензий производятся Министерством связи Российской Федерации в соответствии с настоящим Федеральным законом и положением о лицензировании в области связи, утверждаемым Правительством Российской Федерации.
Выдача лицензий на деятельность в области связи для целей телерадиовещания, а также присвоение частот, занесенных в перечень частот, используемых и планируемых к использованию для целей телерадиовещания, осуществляются на основе лицензии на вещание без проведения конкурса Министерством связи Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации по заявлению физических и юридических лиц, владеющих, пользующихся и распоряжающихся средствами связи, используемыми для целей телерадиовещания, либо имеющих намерение вступить в права владения, пользования и распоряжения средствами связи, используемыми для целей телерадиовещания.
Лицензии не требуются в случаях, если сеть: имеет внутрипроизводственное или технологическое назначение; используется для предоставления услуг связи исключительно для нужд управления, обороны, безопасности и охраны правопорядка в Российской Федерации, указанных в ст.9 настоящего Федерального закона; сосредоточена в одном комплексе помещений или нескольких комплексах, примыкающих друг к другу, либо установлена на автотранспортном средстве, судне, самолете или другом виде транспорта.
Лицензия или любые предоставляемые ею права могут быть переданы полностью или частично одним юридическим лицом другому юридическому лицу не иначе как после получения последним новой лицензии.
Перейдем к описанию общего порядка лицензирования деятельности в области связи. Процедура лицензирования деятельности в области связи регулируется постановлением № 642 от 5 июня 1994 г. Оплата за проведение лицензирования регулируется Положением “О порядке внесения и размерах платы за оформление лицензий в области связи в РФ” от 25 апреля 1995 г. Порядок проведения внутренних мероприятий федерального ведомства по обеспечению процесса лицензирования урегулировано Приказом Госкомсвязи от 5 августа 1997 г. № 7 “Об организации лицензионной работы” и Приказом Госкомтелекома от 29 мая 1998 г. № 94 “О частичном изменении приказа Госкомсвязи России от 5 августа 1997 г. № 7 “Об организации лицензионной работы”.
Общий порядок лицензирования, установленный постановлением № 642, претерпел некоторые изменения, связанные с введением платы за использование радиочастотного спектра.2 июня 1998 г. было принято постановление Правительства № 552 “О введении платы за использование радиочастотного спектра”, в соответствии с которым утверждался перечень услуг связи, оказываемых с использованием на платной основе радиочастотного спектра. К их числу относятся:
1) услуги подвижной радиотелефонной связи;
2) услуги сотовой радиотелефонной связи;
3) услуги подвижной радиосвязи;
4) услуги персонального радиовызова;
5) услуги персонального радиовызова с уплотнением каналов ОВЧ ЧМ сети;
6) услуги персональной глобальной спутниковой связи;
7) услуги по распределению телевизионных программ с использованием систем типа MMDS, LMDS и MVDS.
В развитие этого постановления издается постановление “Об утверждении Положения об оплате использования радиочастотного спектра в Российской Федерации" (Постановление Правительства от 6 августа 1998 г. № 895), которое закрепляет в частности следующее:
размер платы за использование радиочастотного спектра устанавливается ежегодно (п.4 Положения);
организации независимо от формы собственности и индивидуальные предприниматели, использующие радиочастотные спектры, разрешения на использование которых получены не на конкурсной основе, должны с 1 сентября 1998 г. уплачивать ежегодно плату, определяемую в размере 2-кратного тарифа, на услуги по управлению использованием радиочастотного спектра, разрабатываемого службой государственного надзора за связью в Российской Федерации и утверждаемого Федеральной службой России по регулированию естественных монополий в области связи (далее - ФСЕМС) в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 7 марта 1997 г. № 265 “О регулировании тарифов на услуги связи и об утверждении Основных положений государственного регулирования тарифов на услуги общедоступной электрической связи на федеральном и региональном уровнях" (п.5 Положения).
В настоящее время на конкурсной основе осуществляется выдача лицензий на деятельность в области сотовой радиотелефонной связи с использованием радиочастот (Постановление Правительства № 578 от 10 июня 1998 г.), а также на деятельность по использованию радиочастот для целей распределения телевизионных программ с применением систем MMDS, LMDS и MVDS (Постановление Правительства от 10 июня 1998 г. № 578). В соответствии с постановлением Правительства № 168 от 26 июня 1999 г. “О дополнительных мерах по реализации Указа Президента РФ от 10 августа 1998 г. № 944”, которое внесло изменения в постановление Правительства № 552, размер оплаты использования радиочастотного спектра сотовой телефонией и “сотовым телевидением” устанавливается в результате конкурса, а в остальных случаях “в порядке, определяемом Правительством”.
В настоящее время в России обеспечивается телерадиовещание следующих основных типов:
эфирное наземное телерадиовещание (ТРВ);
проводное радиовещание;
кабельное телерадиовещание;
спутниковое ТРВ;
“сотовое телевещание”;
компьютерное вещание;
вещание дополнительной информации.
Базовое постановление Правительства “О лицензировании телевизионного вещания, радиовещания и деятельности по связи в области телевизионного и радиовещания” от 7 декабря 1994 г. № 1359, действующее в части, не противоречащей новейшим правовым актам, в п.1 постановления различает два вида лицензий на деятельность, связанную с телерадиовещанием:
1) лицензии на теле - и (или) радиовещание на территории Российской Федерации выдаются Федеральной службой России по телевидению и радиовещанию по согласованию с Министерством связи Российской Федерации;
2) лицензии на деятельность по связи в области телерадиовещания выдаются Министерством связи Российской Федерации в соответствии с Положением о лицензировании деятельности в области связи в Российской Федерации, утвержденным постановлением от 5 июня 1994 г. № 624, и по согласованию с Федеральной службой России по телевидению и радиовещанию. Положение, утвержденное постановлением № 1359, говорит далее исключительно о первом виде лицензии.
До принятия постановления Правительства № 698 действовал лишь один порядок - порядок поступательного получения двух лицензий, дающих в совокупности право осуществлять вещание. Новый порядок, определенный в постановлении № 698, отличается от прежнего только процедурой конкурса (в частности, в разделе Положения установлено: ФСТР и Госкомтелеком выдают в установленном порядке победителю конкурса лицензию на право телерадиовещания и лицензию на право деятельности в области связи для целей телерадиовещания (п.16); лицензии выдаются победителю конкурса при условии перечисления им единовременной платы за получение права на наземное эфирное телерадиовещание в течение 10 банковских дней с даты подведения итогов конкурса. Неперечисление денежных средств в установленный срок является основанием для аннулирования итогов конкурса (п.17)).
Таким образом, старый порядок лицензирования продолжает действовать в отношении остальных видов вещания (всех, не охваченных конкурсной процедурой, т.е. кроме наземного эфирного вещания). Применительно к телевещанию на основе лицензии на использование радиочастотного спектра системами типа MMDS, LMDS и MVDS следует сказать, что поскольку в последнем случае речь идет о конкурсе на выдачу лицензии на деятельность по связи в области телерадиовещания, а не на само вещание, это нисколько не меняет общего лицензионного порядка, а связано лишь с введением оплаты использования радиочастотного спектра. Эта возможность была предусмотрена еще в постановлении № 642 (ч.3 п.6 Положения: “Выдача лицензии может проводиться на конкурсной основе”).
Что касается нового порядка лицензирования, основы его правового базиса следующие. В соответствии с постановлением Правительства “О проведении конкурсов на получение права на наземное эфирное телерадиовещание, а также на разработку и освоение нового радиочастотного канала для целей телерадиовещания” от 26 июня 1999 г. № 698 деятельность по лицензированию и организации конкурсов возлагается на МПТР. (См. также приказ МПТР № 9 от 28 сентября 1999 г., который утвердил Положение о Федеральной конкурсной комиссии по телерадиовещанию, приказ № 90 от 31 декабря 1999 г., определивший регламент деятельности ФКК, а также приказ МПТР и Минсвязи № 86/21 от 28 декабря 1999 г. (в развитие приказа 9 ноября 1999 г. № 38/75) “Об утверждении порядка рассмотрения заявлений на разработку радиочастотного канала для целей телерадиовещания и радиочастотных заявок и внесении изменений в порядок разработки и освоения радиочастотных каналов для целей телерадиовещания”. В контексте проблемы организации лицензионного контроля см. приказ ФСТР № 146 от 10 декабря 1998 г. “Об усилении государственного контроля за соблюдением вещательными организациями законодательства Российской Федерации в области телевидения и радиовещания, средств массовой информации и условий лицензии на вещание”, приказ № 151 от 31 декабря 1998 г. “О включении программной концепции в состав лицензии на осуществление телерадиовещания”).
Возвращаясь к характеристике старого порядка лицензирования, необходимо отметить следующий момент. Ст.15 закона “О связи" устанавливает, что “Выдача лицензий на деятельность в области связи для целей телерадиовещания, а также присвоение частот, занесенных в перечень частот, используемых и планируемых к использованию для целей телерадиовещания, осуществляются на основе лицензии на вещание без проведения конкурса Министерством связи Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации по заявлению физических и юридических лиц, владеющих, пользующихся и распоряжающихся средствами связи, используемыми для целей телерадиовещания, либо имеющих намерение вступить в права владения, пользования и распоряжения средствами связи, используемыми для целей телерадиовещания”.
Согласно буквальному толкованию, имеется в виду сложный юридический состав, где первым шагом является получение лицензии на вещание (в результате конкурса (постановление № 698) или нет), вторым - получение лицензии на деятельность по связи в области телерадиовещания, причем без проведения конкурса. Однако, выше мы рассматривали процедуру конкурса на получение права на деятельность по вещанию с использованием систем MMDS, LMDS и MVDS. Хотя конкурс здесь организуется немного по иным мотивам, это нарушает регулятивный смысл ст.15 закона “О связи" и ставит вопрос о корректности взаимосвязи положений обозначенных правовых актов. Существует два возможных объяснения этой коллизии:
постановление № 642 (в части, где разрешалось проведение конкурса), не распространяется на деятельность по вещанию, поскольку изданный позднее закон “О связи" об этом заявляет недвусмысленно; следовательно, оно было использовано в построении законодательства об оплате радиочастотного спектра в отношении вещания некорректно (судя по практике лицензирования - это более предпочтительный вариант толкования);
в ст.15 закона “О связи" применяется не буквальное, а расширительное толкование; т.е. конкурс в Минсвязи не проводится только в том случае, если имеется лицензия на вещание, но в случае, когда лицензия на вещание еще не получена - конкурс также может проводится, если имеется более чем один заявитель, а запрашиваемые ресурсы недостаточны для всех заявителей (на основе Приказа от 25 августа 1994 г. № 216 “Об утверждении положения о конкурсном рассмотрении заявлений на получение лицензий на деятельность по связи в области телевизионного и звукового вещания”, либо документа, “перекрывающего его действие”. В этом случае шаги лицензиата образуют не сложный, а свободный юридический состав, т.е. эти шаги могут осуществляться в любой последовательности.
Некоторой спецификой обладает процесс лицензирования компьютерного вещания. В результате общественных слушаний в мае 1998 г. ФСТР приняло решение о том, что лицензии на Интернет-вещание не требуется, поэтому для такого вида вещания достаточно получения лицензии на деятельность по связи, которая обеспечивает лишь доступ во всемирную Сеть, т.е. лицензию получает провайдер доступа. Однако, если провайдер доступа и провайдер контента (в данном случае - программ Интернет-вещания) - это два разных лица, провайдер контента может вовсе обойтись без лицензии, заключив договор о доступе в Сеть с провайдером инфраструктуры.
Вещание дополнительной информации также требует получения лицензии на деятельность по связи (см. Указание Госкомсвязи от 19 сентября 1997 г. № 20-у “О передаче дополнительной информации на телевизионных каналах”).
Таким образом, в описании системы лицензирования вещания мы имеем довольно пеструю картину, где вряд ли можно говорить о сохранении логической последовательности законодателя. Итак, существуют следующие относительно автономные подсистемы лицензирования вещания:
лицензирование наземного эфирного телерадиовещания в городах с населением более 200 тыс. чел. (лицензирование осуществляется на основе ПП № 698 с последующими развивающими его решениями) - получение сразу двух лицензий на связь и вещание по результатам проведения конкурса;
лицензирование Интернет-вещания (на основе решения ФСТР от 28 мая 1998 г.) - Интернет-вещатель освобождается от необходимости получения лицензии на вещания, но и наличие лицензии на деятельность по связи также не является обязательным условием (если существует договор о доступе к Сети с провайдером инфраструктуры и программное обеспечение, позволяющее осуществлять компьютерное вещание);
лицензирование вещания, использующее диапазон радиочастот для осуществления действия систем “сотового вещания" (постановления № 1359, № 642 и № 179) - необходимо получение на общих основаниях лицензии на вещание и в обязательном порядке проводится конкурс в Минсвязи на получение лицензии на деятельность по связи в диапазоне “сотового вещания" (причем, не оговаривается случай выдачи лицензии в ситуации с одним заявителем);
остальные виды вещания (спутниковое, кабельное, проводное, наземное эфирное ТРВ в городах с населением менее 200 тыс. чел. и др.) лицензируются на основе прежнего порядка - необходимо получение лицензий на вещание и на деятельность по связи (в первом случае без конкурса, во втором - с возможным конкурсом (при функциональности второго толкования ст.15 закона “О связи”)).
Ныне действующий закон “О связи" в ч.6 ст.15 закрепляет положение, согласно которому “лицензия или любые предоставляемые ею права могут переданы полностью или частично одним юридическим лицом другому юридическому лицу не иначе как после получения последним новой лицензии”.
С точки зрения формулировки нормы возникает вопрос: если необходимо получение лицензии на осуществление деятельности по предоставлению услуг связи, в чем тогда суть процедуры передачи прав? По этой причине формулировка нормы может рассматриваться как некорректная.
Цель приведенной нормы - в предотвращении случаев скрытой переуступки лицензии, однако, на практике довольно долго существовало положение, которое изменяло смысл этой нормы закона “О связи”. Более того, такое положение было по существу легализовано официально, а именно: на основании письма Минсвязи № 3756 от 26 июля 1996 г. “О регулировании договорных отношений между операторами связи и их представителями при оказании услуг связи”. Несмотря на то, что в наименовании и в первой части письма говорится об институте коммерческого представительства при оказании услуг связи, что нисколько не нарушает смысла указанного положения статьи закона, далее в письме говорится, что “стороны вправе закреплять свои договорные отношения в любой из предусмотренных ГК РФ форм гражданско-правовых сделок. Договоры также могут содержать и положения о праве представителя лицензиата на сбор платежей за оказываемые услуги связи”. В связи с таким довольно широким истолкованием возможностей, предоставляемых статьей 15 закона “О связи" на практике появились случаи фактической скрытой переуступки лицензии.
В марте 1999 г. Минсвязи, наконец, изменило решение, содержащееся в письме № 3759, новым письмом № 1805 от 26 марта 1999 г. В письме говорится следующее:
“Принимая во внимание п.1 ст.49 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст.15 закона “О связи”, предоставление услуг связи может осуществляться только лицом, имеющим лицензию Госкомсвязи России (Минсвязи России). Таким образом, договоры с пользователями о возмездном оказании услуг связи должны заключаться и исполняться только лицензиатами. Право заключения таких договоров и обязательств по их исполнению, равно как и право оказывать услуги связи и иные права, предоставляемые лицензией, не подлежат передаче в силу п.4 ст.182 ГК РФ, ст.15 закона “О связи”.
В соответствии с п.1 ст.184 ГК РФ коммерческое представительство - это деятельность по постоянному и самостоятельному представлению интересов предпринимателей при заключении ими договоров в сфере предпринимательской деятельности. Функции коммерческого представителя связаны именно с посреднической деятельностью при заключении договора. На коммерческого представителя не могут быть возложены обязательства по исполнению договора возмездного оказания услуг связи, выполнению условий лицензии, владельцем которой он не является.
Лицензиаты вправе при осуществлении своих лицензированных полномочий привлечь третьих лиц путем заключения договоров подряда, поручения, комиссии и т.д., предметом которых не должны являться вышеуказанные права, не подлежащие передаче”.
Таким образом, вместо любой формы сделок приводится конкретный перечень видов договоров по оказанию представительских услуг. Хотя перечень и не закрыт, далее дается разъяснение, которое не допускает расширительного толкования нормы ст.15 закона “О связи”.
Во-первых, при принятии поправок к закону о связи встает вопрос о том, нужно ли учитывать положения закона “О лицензировании отдельных видов деятельности”, так как такое требование далеко не очевидно. Представляется возможным привести несколько вариантов подхода к использованию закона “О лицензировании отдельных видов деятельности” при формировании поправок:
Принятие закона в форме поправок к закону о связи может истолковываться в смысле п.3 ст. 19 закона “О лицензировании отдельных видов деятельности” так, что коль скоро лицензирование было установлено законом “О связи" 1995 г., порядок лицензирования, предусмотренный в законодательстве о связи, может отклоняться от порядка, установленного законом о лицензировании.
Принятие закона в форме новой редакции закона в целом по той же логике не обязательно влечет необходимость учета закона “О лицензировании отдельных видов деятельности”.
Принятие закона в любой из приведенных форм требует обязательного учета закона “О лицензировании отдельных видов деятельности”, поскольку в ином случае все законы, устанавливающие лицензирование (даже не сам механизм) будут регулировать свои сферы общественных отношений вплоть до истечения формально определяемой юридической силы вне зависимости от того насколько масштабные (может быть, и изменяющие смысл) дополнения к нему не принимались бы (технически это выразится в смене таких реквизитов, как номер и дата). Это представляется недопустимым, поскольку в этом случае специальные законы теоретически могли бы развиваться в прямо противоположном направлении, чем закон о лицензировании, т.е. общий закон. Хотя в российском законодательстве действует принцип “специальный закон отменяет действие общего закона”, он не может толковаться настолько широко, иначе не было бы необходимости в принятии общих законов, в т. ч. и закон о лицензировании.
Так или иначе, независимо от принимаемой позиции, ничто не может помешать использовать закон о лицензировании в добровольном порядке, что имеет значение в контексте выдвижения поправок к закону о связи.
И первый вопрос, который возникает при оценке проблемы лицензирования - это вопрос о принципиальной необходимости (либо ее отсутствии) лицензирования деятельности в области связи.
В настоящее время в международной практике закрепилось положение, по которому деятельность в области связи лицензируется. Это связано, главным образом, с необходимостью жесткого контроля за использованием радиочастотного спектра и с инфраструктурным характером сетей связи, состояние которых непосредственно влияет на различные отрасли хозяйства и обороноспособность государства. Однако, уровень и характер регулирования деятельности в области связи отличается большим многообразием в различных странах (см. раздел о международном регулировании).
Российский закон “О связи" предлагает следующую общую норму о лицензировании деятельности в области связи: “Деятельность физических и юридических лиц, связанная с предоставлением услуг связи, осуществляется на основании должным образом полученной и оформленной для этой цели лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом”. Термин “деятельность, связанная с предоставлением услуг связи”, настолько широк, что в сферу действия этой нормы при желании можно обратить любую деятельность, которая выполняет совершенно иные функции, чем презюмируются в законодательстве о связи. Термин по этой причине нуждается в конкретизации. Но возможны самые различные варианты:
деятельность по непосредственному оказанию услуг связи (тогда здесь вычеркиваются все инфраструктурные провайдеры, предоставляющие каналы связи в аренду, ремонтно-строительные фирмы, которые осуществляют прокладку кабелей, налаживание оборудования);
деятельность по использованию инфраструктуры связи;
деятельность по строительству и наладке (лучше - техобслуживанию) элементов телекоммуникационной инфраструктуры, а также деятельность по использованию ограниченных ресурсов радиочастотного спектра и нумерации и др.
Последний предложенный вариант представляется более выгодным по сравнению с другими перечисленными, поскольку охватывает наиболее значимые виды деятельности для функциональности инфраструктуры связи и обосновывается допустимыми в международных и национальных документах ограничениями, однако и этот вариант вряд ли совершенен. Создатели закона “О связи" 1995 г. избежали необходимости отработки такого универсального определения деятельности, подлежащей лицензированию, включив в закон наиболее общее дабы регулировать детали на более гибком подзаконном уровне. Но поскольку, во-первых, практика ставит много вопросов перед этой моделью и, во-вторых, значение деятельности по связи существенно возросло в России со времени принятия закона, необходимо сформулировать определение лицензируемой деятельности на уровне закона.
Коль скоро лицензирование является одной из наиболее жестких форм государственного контроля за различными видами коммерческой деятельности, применение такой формы контроля должно быть адекватно значимости этой деятельности для государства и общества. Адекватность государственного контроля можно выразить в балансе признанной степени принципиальности такой деятельности для общих интересов и учета возможностей продуктивного развития данной деятельности.
Общие нормы по этому балансу приведены в ст.3 и 4 закона “О лицензировании отдельных видов деятельности”. В ст.3 (“Основные принципы осуществления лицензирования”) указывается:
Основными принципами осуществления лицензирования являются:
защита свобод, прав, законных интересов, нравственности и здоровья граждан, обеспечение обороны страны и безопасности государства;
обеспечение единства экономического пространства на территории Российской Федерации;
утверждение единого перечня лицензируемых видов деятельности и единого порядка лицензирования на территории Российской Федерации;
гласность и открытость лицензирования;
соблюдение законности при осуществлении лицензирования.
Критерии определения лицензируемых видов деятельности приводятся в ст.4 закона “О лицензировании отдельных видов деятельности”. В соответствии с настоящим Федеральным законом к лицензируемым видам деятельности относятся виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, нравственности и здоровью граждан, обороне страны и безопасности государства и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием.
В смысле поиска отмеченного выше баланса будет полезно обратиться к европейским документам. Например, к Директиве 97/13/EС Европейского Парламента и Совета от 10 апреля 1997 года “О структуре выдачи общих разрешений и индивидуальных лицензий в сфере телекоммуникационных услуг”. В ст.7 (“Сфера действия”) Директивы устанавливаются следующие положения:
1. Государства-участники могут выдавать индивидуальные лицензии только в следующих целях: (a) для разрешения обладателю лицензии доступа к радиочастотам или номерам; (b) для предоставления обладателю лицензии особых прав в отношении доступа к общественным или частным землям; (c) для наложения на обладателя лицензии обязательств и требований, связанных с обязательным предоставлением общедоступных телекоммуникационных услуг и/или общественных телекоммуникационных сетей, включая обязательства, которые заставляют обладателя лицензии предоставлять общедоступную услугу, и другие обязательства, вытекающие из законодательства о предоставлении открытых сетей (ONP); (d) для наложения особых обязательств, в соответствии с правилами Содружества о конкуренции, в тех случаях, когда обладатель лицензии обладает большой рыночной долей, как определено в статье 4 (3) Директивы о Взаимосвязи в отношении предоставления общественных телекоммуникационных сетей и общедоступных телекоммуникационных услуг.
2. Несмотря на параграф 1, предоставление общедоступных услуг голосовой телефонии, создание и предоставление общественных телекоммуникационных сетей и других сетей, включающих использование радиочастот, может осуществляться на основе индивидуальных лицензий.
Таким образом, на основе этих двух документов общего регулирования (российского Закона о лицензировании и европейской Директивы) можно сформулировать следующие основные позиции для определения соразмерности государственного контроля в форме лицензирования в сфере телекоммуникаций:
возможность причинения существенного ущерба частным или публичным интересам,
использование ограниченных радиочастотных и номерных ресурсов,
оказание универсальных услуг (критерии, связанные с доступом к частным землям и с конкуренцией, в России ввиду отсутствия юридических механизмов неприменимы).
В этом свете ситуация, предлагаемая действующим российским законом о связи, представляется некорректной, поскольку лицензируется любой вид связи вне зависимости от очевидного требования соразмерности.
Такое разделение операторов связи характерно для развитых телекоммуникационных правовых режимов. В этом разделении провайдеры инфраструктуры также предоставляют услуги, однако, деятельность их ориентирована в основном на создание и обслуживание сетей связи, т.е. услуги оказываются другим операторам связи, а непосредственное предоставление услуг населению в силу существенной специфики работы с населением (менеджмент, биллинг и налоги, электронный бизнес и др. грани сектора информационных услуг) образует иную сферу деятельности. Безусловно, ничто не помешает провайдеру инфраструктуры услуг на основе собственной технической базы оказывать услуги населению, однако в силу несопоставимости не особенно больших технических потребностей по передаче сигналов и многообразия информационных услуг в Информационном обществе (проблема недостатка контента у российских кабельщиков), очевидно, что предприятий сектора услуг формируется гораздо больше, чем предприятий телекоммуникационной инфраструктуры. В российском Законе “О связи" созданы формальные препятствия развитию этого совершенно естественного количественного дисбаланса, поскольку провайдеры услуг фактически ставятся в положение провайдеров инфраструктуры, т.к. первые также нуждаются в получении лицензии на деятельность в области связи, что не является необходимым условием для обеспечения защиты публичных и частных интересов в смысле положений закона “О лицензировании отдельных видов деятельности”. Лицензионная процедура необходима для обеспечения телекоммуникационного взаимодействия, но услуги и порядок их оказания на это взаимодействие никак повлиять не могут. Причина в том, что услуги - принадлежность экономических отношений, сфера бизнеса, а не результат развития административных отношений в области связи.
На этом основании диверсификации телекоммуникационных отношений предлагается отобразить эту диверсификацию и в правовом регулировании, т.е. предусмотреть различные правовые режимы для деятельности операторов инфраструктуры и провайдеров услуг.
(Кроме того, возможно безлицензионное регулирование несущественной для состояния ВСС (взаимоувязанной сети связи) РФ части инфраструктуры:
1) организации радиолюбителей, действующие в установленных диапазонах частот;
2) см. пример безлицензионного использования ISM-диапазона широкополосными средствами связи - решение FCC 1986 г., то же в Европе в начале 90-х гг. (по информации сайта “Comptek” (http://www.comptek.ru/), аналог в России - “беспроводная местная петля”; частично эти веяния проявляются и в России - см., например, Указание Госсвязьнадзора № 28-у от 18 августа 1999 г. “О введении договорных цен" и приказ ГКС № 81 от 12 мая 1999 г. “Об упрощении процедуры регистрации…”. Возможности изменения подходов - см. решение ГКРЧ от 29 июня 1998 г. № 2 “Об утверждении положения о порядке назначения (присвоения) радиочастот в РФ для РЭС всех назначений”;
3) корпоративные (выделенные, ведомственные) сети связи.)
Лицензирование, как несоразмерный механизм для регулирования рынка услуг связи, в области контроля качества услуг может быть заменено более четким контролем со стороны Госсвязьнадзора за использованием сертифицированных средств связи. Также под контролем Госсвязьнадзора находится не только качество услуг, вытекающее из использования надлежащего оборудования, но и осуществляется контроль более высокого уровня - контроль качества предоставления самих услуг. Очевидно, такой контроль существует довольно продолжительное время в отношении проводной телефонии, передачи телевизионных сигналов и пр., в течение последнего времени был принят ряд актов по контролю телематических услуг (например, см. Временную инструкцию по проверке наличия и оценке качества услуг, предоставляемых службой электронной почты общего пользования - Госсвязьнадзор от 30 ноября 1998 г. № 91, то же по передаче данных и т.д.). Этот механизм вполне правомерен и еще раз говорит о том, что лицензирование предоставления услуг не является необходимым элементом государственного регулирования в секторе услуг связи.
В настоящее время лицензионная система в области связи выделяет в отношении вещания два вида лицензируемой деятельности: деятельность по связи в области телерадиовещания (компетенция Минсвязи) и деятельность по непосредственному вещанию. Такая система применима ко всем видам вещания, кроме неземного эфирного телерадиовещания в городах с населением более 200 тыс. чел., которое имеет конкурсную специфику (согласно постановлению Правительства № 698). Но и здесь мы видим две лицензии.
Между тем представляется, что с точки зрения современного законодательства и практики такая процедура не отличается последовательностью. Суть этого соображения в том, что на момент относительной неразвитости рассматриваемого сектора услуг и первых проверок соотношения закона “О средствах массовой информации” и законодательства о лицензировании связи (начало - середина 90-х гг.) действовала следующая схема. Лицо, осуществляющее вещание, должно было сначала получить лицензию на вещание (толкования - см. выше), потом - лицензию на деятельность по связи в области вещания, а после получения права на вещание это лицо осуществляло распространение продукции СМИ, которые подлежали регистрации (ст.8 и 31 закона “О средствах массовой информации”). В этом контексте средствами массовой информации являлись программы, создаваемые телекомпаниями, студиями, творческими группами, которые сами правом вещания не обладали. (Также см. в законе “О средствах массовой информации” употребление понятия “средства массовой информации” как организации, а не продукции). Но, вместе с тем, сами вещатели располагали собственными средствами для производства программ и распространяли свои программы. В этой ситуации такие вещатели проходили процедуру лицензирования связной деятельности, лицензирования вещания и регистрации СМИ.
Примерно с сер.90-х гг. регистрационная политика ФСТР изменилась: вместо регистрации телепрограмм как СМИ в соответствии с законом “О средствах массовой информации” стала производится регистрация телекомпаний как СМИ. Таким образом, на этих вещателей стал распространяться по существу перекрестный контроль со стороны ФСТР: по линии лицензирования вещания и по линии регистрации программ (а по сути - того же вещания). Либо перекрестный контроль с точки зрения типа регулирования: лицензирование деятельности по связи в области вещания и деятельности по вещанию (в первом случае - обслуживание, во втором - распространение программ). По этой причине такой подход к государственному регулированию вещания не особенно логичен, поскольку очевидно, что одна из этих ступеней лишняя. Предложение, которое напрашивается в связи с этим - ликвидация процедуры лицензирования вещания и сохранение поступательной процедуры лицензирования деятельности по связи в области вещания и регистрации СМИ (как организаций). Возможен иной вариант (возвращение к первичному смыслу закона “О средствах массовой информации”) - лицензирование деятельности по связи в области вещания и регистрации СМИ (как программ).
Проблема имеет место в связи с тем, что порядок лицензирования новейших специфических видов деятельности по связи начинает действовать уже после реализации таких услуг на практике. Подобное положение существовало в России с IP-телефонией, когда положение о лицензировании такой деятельности вступило в силу после обширной практики применения соответствующих технологий и осуществления услуг.
С одной стороны, предшествующая принятию нормативного акта практика, в т. ч. ошибки и коллизии, могут наиболее верно указать нормотворцам на требуемую структуру лицензирования новой услуги, с другой стороны, здесь ставится под сомнение, во-первых, дееспособность регулятора, во-вторых, принципиальная необходимость лицензирования, поскольку до введения такового положительные последствия саморегуляции также были налицо.
Подход к проблеме зависит во многом от принятой трактовки принципов лицензирования деятельности по связи. Если впоследствии принимается вариант лицензирования только инфраструктурных провайдеров, то такая проблема во многом снимается, поскольку для начала функционирования сетей связи с новыми технологиями необходимо пройти сертификационные испытания, за время которого можно разработать и лицензионную политику. Однако в этом случае подходы к правовой адаптации самих новых услуг могут быть полезными по отношению к процедуре выдачи разрешений (и т.п.), а не лицензий. Если принимается существующий вариант лицензирования всех видов деятельности по связи - необходимо будет вырабатывать правовые механизмы легализации новых услуг по связи, лицензирование которых требуется в соответствии с законом “О связи”, но положение по конкретной услуге еще не разработаны. В ином случае правомерность предоставления таких услуг вызывает большие сомнения.
В Директиве 97/13/EС Европейского Парламента и Совета от 10 апреля 1997 года “О структуре выдачи общих разрешений и индивидуальных лицензий в сфере телекоммуникационных услуг" в статье 19 вопрос о новых услугах решается следующим образом: В той степени, в которой это не противоречит Разделам II и III, в тех случаях, когда предоставление телекоммуникационной услуги еще не подпадает под действие общего разрешения, и когда такая услуга и/или сеть не может предоставляться без разрешения, Государства-участники не позднее шести недель с момента получения заявки принимают временное положение, позволяющее предприятию приступить к предоставлению услуги, или отклоняют заявку и уведомляют предприятие о причинах своего решения. Как можно быстрее после этого Государства-участники принимают окончательное положение или разрешают предоставление указанной услуги без разрешения, или представляют мотивы своего отказа. Государства-участники вырабатывают порядок обжалования в учреждении, независимо от государственных регулирующих органов, отклонения заявки или отказа дать согласие на предоставление такой услуги без разрешения.
Дата добавления: 2019-07-15; просмотров: 128; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!