Механизм формирования усмотрения следователя

 

Анализ понятия «усмотрение» не может дать полное представление об этом явлении без выяснения места усмотрения в деятельности следователя, а также меха­низма его формирования.

Для деятельности следователя характерен определенный порядок. Он регламентируется соответствующими нормативными предписаниями. В тео­рии права принято считать, что нормативно установленные формы упорядо­чивания юридической деятельности образуют юридический процесс.[53]

Поскольку юридический процесс – это всегда некая совокупность по­следовательно совершаемых действий и постановляемых актов, целесообраз­но разделить его на этапы, циклы, стадии. В уголовном судопроизводстве примерами такого деления служат дробление производства по делу на досу­дебное и судебное, существование (основных, факультативных, дополнитель­ных) стадий,[54] разграничение предварительного расследования на определен­ные этапы (выполнение первоначальных следственных действий, предъявле­ние обвинения и т.п.), наличие структуры судебного разбирательства (подго­товительная часть, судебное следствие, прения сторон и т.д.).

Теория права оперирует еще одним сходным с рассматриваемым выше понятием – «правоприменительный процесс». В нем также выделяют этапы, стадии. В отличие от юридического процесса, который, применительно к нашему вопросу, можно отождествлять со всем уголовным судопроизводством или отдельной его стадией, правоприменительный процесс осуществляется в рамках конкретных правовых отношений. Поэтому, на наш взгляд, допустимо говорить, что правоприменительный процесс – это ячейки, образующие юри­дический процесс.

В науке нет единства мнений о наименовании и количестве стадий пра­воприменения. В частности, С.С. Алексеев именует их стадиями производства по юридическому делу.[55] П.А. Лупинская, рассматривая механизм принятия решения в уголовном процессе (по сути – правоприменительный процесс), выделяет два этапа: 1) установление фактических обстоятельств и их юриди­ческая оценка, 2) принятие решения.[56] Г.М. Резник предлагает именовать пер­вый этап юридическим анализом фактов.[57] А. Барак рассматриваемыми ста­диями считает: 1) выбор фактов, 2) применение данной нормы, 3) установле­ние самой нормы.[58] Наиболее распространенной является точка зрения о суще­ствовании трех основных стадий правоприменительного процесса: 1) установ­ление фактической основы дела, 2) установление юридической основы дела, 3) принятие решения по делу. Преломляя данный подход к сфере уголовного судопроизводства, отметим следующее. Для первой стадии характерно то, что здесь производятся действия по осуществлению процесса доказывания (соби­рание, проверка, оценка доказательств), получения иной информации о фак­тах, т.е. идет процесс юридического познания. Вторую стадию образуют дей­ствия с самими юридическими нормами – выбор соответствующей нормы права, проверка ее действия в пространстве, по кругу лиц, толкование нормы права, в необходимых случаях – действия, связанные с восполнением пробе­лов в праве. В третьей стадии на основе анализа фактов и юридических норм выносится решение в рамках производства по делу, которое облекается в оп­ределенную форму и проводится в жизнь. В своих дальнейших рассуждениях мы будем ориентироваться на данную концепцию.

Совокупность рассматриваемых стадий можно представлять как от­дельный фрагмент деятельности следователя, связанный с принятием реше­ния. Именно с этого фрагмента необходимо начинать анализ формирования механизма усмотрения. Здесь важно учитывать следующие обстоятельства. Во-первых, применение права – сложная, специфическая деятельность, кото­рая составляет единый взаимосвязанный процесс. Ее не всегда удается разде­лить на отдельные стадии. Так, чтобы выбрать и проанализировать норму права, подлежащую применению, следует опираться на конкретные факты. Круг же этих фактов может быть правильно установлен только тогда, когда уже известно, что они имеют юридическое значение. Поэтому вычленение рассматриваемых стадий производства по делу в определенной степени носит идеальный характер.

Установление юридической основы дела может потребовать уточнения фактических обстоятельств. В свою очередь, установление фактической осно­вы ориентировано на юридические предписания (например, связанные с оцен­кой доказательств). Так, осуществляя проверку сообщения о преступлении, предусмотренном главой 23 УК, следователь усматривает возможность отказа в возбуждении уголовного дела в связи с отсутствием заявления руководителя коммерческой организации (не являющейся государственным или муници­пальным предприятием). Но для окончательного вынесения такого решения необходимо установить наличие обстоятельств, указанных в ст. 23 УПК РФ: отсутствие вреда интересам других организаций, а также интересам граждан, общества или государства. Подобное нарушение очередности стадий производства по делу, их взаимопереплетение достаточно типично для практики уголовного судопроизводства. Кроме того, весьма сложно определить, на ка­ком этапе в данный момент находится правоприменитель. Это, по нашему мнению, делает несколько неуместным именование указанных выше групп правоприменительных действий при производстве по делу стадиями. Стадий­ность предполагает последовательную смену одного этапа другим. Здесь для использования более удачным был бы термин «элементы правоприменитель­ного процесса».

Во-вторых, элементы правоприменительного процесса, как отмечалось ранее, своей совокупностью входят в юридический процесс. В этой связи они представляют цепочку, выстроенную из фрагментов познавательной, оценоч­ной, преобразовательной деятельности следователя.

Так, например, для принятия решения об избрании меры пресечения заключения под стражу необходимо выяснить и учесть три блока обстоятельств: 1) достаточно ли доказательств, уличающих лицо в совершении преступления и позволяющих, как правило, предъявить ему обвинение; 2) имеются ли данные, указывающие на наличие оснований (ч. 1 ст. 97 УПК РФ) для применения меры пресечения; 3) наличие сведений, подтверждающих вероятность ненадлежащего поведения обвиняемого ввиду тяжести обвине­ния, особенностей личности обвиняемого (подозреваемого), рода его занятий, состояния здоровья, семейного положения и др. (ст. 99 УПК РФ).[59] Поэтому принятие такого решения находится на стыке трех направлений развития пра­воприменительного процесса.

Более того, предложенную схему, на наш взгляд, необходимо рассмат­ривать не в одной плоскости, а в виде спирали.

В качестве аргументов в пользу такого понимания выскажем следую­щие. На пути к окончательному разрешению дела следователь постоянно об­ращается к уже изученным и оцененным фактам, к тем, которые использова­лись при принятии каких-либо решений или в этом не участвовали. С учетом новых знаний он может дать им иную юридическую оценку или предпринять попытку повторного обращения к установлению фактической основы дела, может скорректировать принятые ранее решения. Но произойдет это уже на совершенно ином уровне, т.е. на новом витке спирали.

Далее. Связи между элементами правоприменительного процесса про­слеживаются не только по горизонтали. Итоговое решение по делу принима­ется не на основе только последнего, предшествующего ему правопримени­тельного акта, а на основе всей совокупности выясненных и оцененных в про­цессе расследования обстоятельств, в том числе уточненных, дополненных, переосмысленных. Поэтому между фрагментами рассматриваемого процесса, входящими в производство по уголовному делу, имеют место и вертикальные связи.

Какое же место в данной системе занимает усмотрение? С учетом роли субъективного фактора в деятельности следователя, необходимости избирательного подхода в процессе познания, оценки, приня­тия решения, считаем, что возможность выбора существует постоянно. Рас­смотрим это на примере отдельного отрезка деятельности следователя, в част­ности, в рамках правоприменительного процесса.

Как отмечалось ранее, познавательная деятельность следователя вклю­чает в себя общие элементы человеческого познания, но имеет и свою специ­фику. Мы говорили, что, получая сведения о преступлении, следователь дей­ствует избирательно. Так, его деятельность ограничена предметом познания (доказывания), формой получения фактических данных и т.д. Кроме того, в такую деятельность вторгается субъективное восприятие бытия. То же самое происходит и на этапе юридической оценки познанных фактов. В качестве доминирующих субъективных факторов здесь выступают правосознание, мировоззрение, опыт и др. Поскольку в первых двух элементах правопримени­тельного процесса – на этапах установления фактической и юридической ос­новы дела – есть возможность выбора, то, надо полагать, что последняя пре­допределена и на третьем этапе – принятие решения, завершающем первые два. Убежденность в наличии выбора при принятии решения усиливается еще и тем, что уголовно-процессуальный закон содержит достаточно большое число относительно определенных предписаний, регулирующих данный этап, т.е. законодатель сам предписывает следователю действовать «по усмотре­нию», «в случае необходимости» и т.д. или предлагает выбрать один из ука­занных вариантов поведения.

Таким образом, возможность выбора постоянно присутствует в деятель­ности следователя. Она всегда сопровождает все производство по делу. Здесь, может быть, уместно еще раз напомнить, что мы рассматриваем, в основном, уголовно-процессуальный аспект усмотрения следователя. Но это не значит, что наши рассуждения оторваны от других сфер его деятельности. Мнение о постоянно существующей возможности выбора становится еще более убеди­тельным, если учесть, например, избирательные возможности следователя при определении тактики производства отдельных следственных действий, мето­дики расследования данного вида преступления, установлении уголовно-правовой квалификации деяния и т.д.

Как же осуществляется этот выбор? Считаем необходимым отметить, что познать в полном объеме процесс формирования усмотрения следователя не представляется возможным. Причин тому несколько. Назовем наиболее веские из них.

Во-первых, механизм формирования усмотрения – явление в высшей степени скрытое, причем не только от посторонних глаз, но нередко и от са­мого правоприменителя. В этой связи А. Барак говорит следующее: «В дейст­вительности судья иногда не осознает, что он осуществляет судейское усмот­рение ... Судья должен разрешить спор, и осуществление судейского усмот­рения – это только побочный продукт его решения. Иногда судья предполагает определенную нормативную ситуацию и основывает на ней свое решение по делу, не понимая, что его предположение включает тип выбора одной из ряда возможностей».[60] И далее: «Иногда также трудно знать, сознавал судья, что осуществляет усмотрение, или нет. Судья не всегда записывает в решение то, что осознает. По этим причинам я приемлю вывод, что невозможно обу­словливать законность судейского постановления наличием осознания. Ста­бильность и надежность судебной системы могут требовать, чтобы даже если судейское усмотрение осуществлено без осознания этого или без возможности уяснить из решения, было ли такое осознание, это не наносило ущерба закон­ности самого решения».[61]

Во-вторых, в формировании усмотрения участвует огромное количество факторов объективного и субъективного характера. Их влияние, воздействие друг на друга весьма сложное, многоаспектное. Составить полную четкую картину такого соотношения, взаимопроникновения не представляется воз­можным. В связи с этим наши рассуждения о механизме формирования ус­мотрения следователя будут направлены на создание общей картины с иллю­страциями отдельных фрагментов.

Выше обозначены плоскость процесса (механизма) выбора решения, где происходит соединение элементов тех факторов, которые обусловливают принятие последнего. Именно здесь рождается выбор варианта поведения следователя. Этот процесс не поддается не только описанию, но и достаточно четкому восприятию. Он относится к разряду неустойчивых систем, где ма­лейшее изменение одного из параметров может изменить все. Образно он мо­жет быть сравним с ядерными реакциями, происходящими, например, в не­драх Солнца, когда нашему обыденному восприятию доступны лишь резуль­таты: свет и тепло.

Далее идут разноуровневые факторы, формирующие усмотрение следо­вателя. Между ними мы обозначили соединительные линии, указывающие на наличие всевозможных связей.

Ближайшими к плоскости процесса выбора факторами являются моти­вы, убеждение, индивидуальное прогнозирование, целесообразность, степень выясненности обстоятельств дела, наличие в законе относительно определен­ных предписаний и др. Второй уровень может быть представлен правосозна­нием следователя, полнотой правового регулирования, сложившейся право­применительной практикой, ценностной ориентацией следователя и т.д. В третий уровень включаются социально-бытовые условия, в которых находит­ся следователь, общее состояние правовой системы, обстоятельства конкрет­ной жизненной ситуации и др. Не исключается существование факторов и бо­лее высоких уровней, влияющих (прямо или косвенно) на процесс формиро­вания усмотрения. Кроме того, мы не настаиваем на том, что такая градация бесспорна.

В качестве иллюстрации взаимодействия обозначенных факторов рас­смотрим фрагмент воздействия на процесс принятия решения факторов, свя­занных с правосознанием. Принято выделять несколько уровней правосозна­ния: общественное, родовое (профессиональное), групповое (например, пра­восознание следователей), индивидуальное. Последнее формируется под воз­действием предыдущих, но не всегда адекватно им. На правосознание воздей­ствуют политические, философские, моральные и другие взгляды, которые также могут быть общественными, родовыми, групповыми, индивидуальны­ми. Причем их влияние необходимо рассматривать не в отдельности, а в един­стве, в котором проявляется целостность состояния общественного сознания,[62] а равно целостность индивидуального сознания и его взаимосвязи с общест­венным. Наряду с факторами, формирующими индивидуальное правосозна­ние, принято выделять его структуру, состоящую, по мнению Ю.М. Грошевого, из следующих элементов: а) познавательный, содержанием которого является система знаний о праве; б) оценочный, куда входит система оценок и убеждений справедливости или несправедливости правовых запре­тов, эффективности правовых предписаний и др.; в) волевой, выступающий как осознанность юридических прав и обязанностей, возложенных на субъек­та, готовность к осуществлению правомочий в соответствии с целями и зада­чами своей деятельности; г) поведенческий, регулирующий избирательность поведения при осуществлении профессиональных функций, а также профес­сиональную систему правил поведения; д) элементы социально-правовой пси­хологии.[63] Правосознание (общее, профессиональное, индивидуальное) оказы­вает не только прямое, но и опосредованное воздействие на формирование усмотрения следователя. В частности, правосознание является одной из основ формирования убеждения следователя, а последнее также влияет на выбор поведения. Но убеждение формируется под воздействием и иных факторов. Не менее значимы здесь уровень знаний о событии преступления, информа­ционный аспект, т.е. интерпретация смыслового содержания доказательств, с точки зрения их качественной определенности и доказательственной ценно­сти и др.

Сложность в определении механизма формирования усмотрения следо­вателя состоит еще и в том, что каждый из факторов, оказывающих влияние на выбор поведения, имеет свой механизм образования, свою структуру, кото­рые до конца не исследованы. Например, в философской литературе процесс формирования убеждения передается формулой «познано – понято – пережи­то – принято как истина».[64] Но такое мнение разделяется не всеми. Так, В.Ф. Бохан вносит в эту формулу некоторые дополнения: «познано – понято -пережито – принято как истина – подготовлено решение»,[65] рассматривая ее составные части в качестве элементов судейского убеждения. Н.Л. Гранат и Ю.Н. Погибко считают, что приведенная выше формула должна иметь выра­жение «познал – определил ценность – принял как истину – принял реше­ние».[66] Ю.М. Грошевой отмечает, что и эта концепция имеет уязвимые места, механически переносит социологическую структуру убеждения на убеждение как процессуальную категорию. «В буквальном понимании названной форму­лы выходит, что в основе судейского решения лежит только убеждение, чем умаляется роль закона, профессионального правосознания, социальной пози­ции судьи, наконец, установленной в судебном разбирательстве совокупности доказательств в механизме принятия решения. В такой постановке вопроса – это явная гиперболизация роли судейского убеждения в уголовном судопро­изводстве. ... Иными словами, приведенные выше формулы отрывают позна­вательные элементы от элементов психологических и этических в структуре судейского убеждения, которые всегда выступают в диалектической взаимо­связи и взаимозависимости».[67] В связи с этим автор намечает свои этапы фор­мирования убеждения: а) предварительное изучение материалов уголовного дела с целью решения вопроса о предании обвиняемого суду, б) планирование судебного разбирательства и выдвижение судебных версий, в) проверка мате­риалов предварительного следствия в судебном заседании, г) судебные прения и сопоставление своих оценок с оценками обвинения и защиты и, наконец, д) окончательное формирование убеждение судьи в совещательной комнате при выработке коллективного убеждения.

Рассуждая о борьбе человечества за познание истины, американский пи­сатель-фантаст Реймонд Ф. Джоунс отмечал: «Надо устанавливать себе какие-то пределы. Нужно признать, что у твоих возможностей есть граница, иначе можно потратить всю жизнь, пытаясь открыть секрет, как стать невидимкой или беспрепятственно пройти через кирпичную стену».[68] Согласимся с этим мнением. Надеемся, что нам удалось сформировать представление по рас­сматриваемому вопросу.

 

Сфера усмотрения следователя

В том, что усмотрение не может быть произвольным, сомнений не возни­кает ни у одного исследователя, занимающегося настоящей проблемой. «Ус­мотрение, осуществляемое в силу права, – отмечает А. Барак, – никогда не аб­солютно».[69] Более того, ученые и практики настаивают на существовании его ограничений. Значение пределов усмотрения точно и лаконично обозначил судья Уильям Дуглас, сказав: «Право достигло своего апогея, когда оно осво­бодило человека от неограниченного усмотрения любого правителя, любого гражданского или военного чиновника, любого бюрократа. Когда усмотрение абсолютное, человек всегда страдал... Абсолютное усмотрение – безжалост­ный хозяин. Оно больше разрушает свободу, чем любое из других изобрете­ний человека».[70]

Как отмечалось ранее, усмотрения нет там, где выбор заключается между законной и незаконной возможностью. Мы не можем согласиться с высказы­ванием А.Б. Ярославского о том, что «негативные стороны усмотрения в дея­тельности следователя проявляются по причинам: 1) искаженного характера оценочной деятельности следователя; 2) пренебрежения следователя соблю­дением процессуальной формы при проведении расследования; 3) способно­сти следователя принимать решения по делу (промежуточные или окончательные) вопреки закону и служебному долгу, под воздействием местных влияний или заинтересованных лиц».[71] Представляется, что в данном случае речь идет не о негативных сторонах усмотрения, а о проявлениях (или причи­нах) произвола в деятельности следователя. Указанные обстоятельства, несо­мненно, влияют на выбор поведения правоприменителя, но пределы (грани-цы) усмотрения должны определяться не физическим критерием возможности осуществления выбора, а юридическим критерием законности исполнения.

Возникает сложный вопрос: как определить законность вариантов реше­ния, из которых следователь производит свой выбор. Конечно, для этого не-достаточно, чтобы правоприменитель субъективно верил в то, что соответст­вующая альтернатива законна. Каков же тогда тест на законность варианта решения? «Это не легкое дело. У нас нет правовой лакмусовой бумажки, по которой можно было бы вычислить законность юридической возможности. Право не создало точных инструментов или передовых лабораторных прибо­ров для решения того, что разрешено и что запрещено, что законно и что не­законно».[72]

Между тем рассматриваемый вопрос достаточно актуален. Ему посвяще­но значительное число исследований.[73] Вопросы законности были предметом обсуждения в рамках крупного события мирового значения – на X Конгрессе ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями.[74]

Понятие «законность» было сформулировано, как отмечает В.Н. Дубовицкий, буржуазными юристами.[75] Первоначально в теоретических публикациях этот термин по мере утверждения принципа «верховенства зако­на» звучал у правоведов как «закономерность», т.е. любое действие, любой акт должны быть основаны (измерены) на законе.[76] Позже научные воззрения на данную категорию различным образом трансформировались, при этом полного единодушия во мнениях не достигалось. Необходимо учитывать и многоаспектность рассматриваемого понятия. В частности, законность опре­деляется и как метод государственного руководства обществом, и как прин­цип деятельности государственных органов, общественных организаций, должностных лиц и граждан, и как правовой режим, и как средство обеспече­ния и охраны общественных и личных интересов.[77]

В современной отечественной теории права наиболее распространенным является понимание законности как неуклонного исполнения законов и соот­ветствующих им иных правовых актов органами государства, должностными лицами, гражданами и общественными организациями.[78] Такая формулировка представляется в высшей степени обобщенной и не дает возможности право­применителю определить законность решения в конкретных жизненных об­стоятельствах. Имеются попытки обстоятельного исследования рассматри­ваемого понятия. Так, И.М. Зайцев приходит к выводу, что законность – это «совокупность средств, обеспечивающих правильное отношение общества к действующему законодательству, уважение к праву», это «не собственно пра­вовое явление, а социально-правовое начало в жизни общества».[79] Иное пони-мание термина «законность» предложено А.Т. Боннером: «Понятие закон­ность дает представление о правовой действительности, взятой под углом зрения практического осуществления права, идейно-политических основ пра­вовой системы, ее связи с основополагающими общественно-политическими институтами, с политическим режимом данного общества».[80]

Значительная доля дискуссий посвящена вопросу соотношения понятий «законность» и «справедливость».

В теории уголовного процесса также предпринимались попытки «при­землить» рассматриваемое понятие к деятельности по осуществлению судопроизводства. Однако они не всегда, на наш взгляд, были удачными. В част­ности, И.Ф. Демидов отмечает, что главное проявление принципа законности в уголовном процессе состоит в требовании, обращенном к органам расследо­вания, прокурору и суду, все свои решения принимать при наличии достаточных оснований.[81] Но такое понимание законности также не вносит необходи­мой ясности. Более детальное изучение рассматриваемых вопросов процес­суалистами позволило предложить критерии (требования), которые свиде­тельствуют о законности каждого следственного, прокурорского и судебного акта. Так, Ю.Н. Белозеров и В.В. Рябоконь считают, что процессуальный акт может быть признан законным только тогда, когда отвечает следующим усло­виям: а) вынесение такого акта предусмотрено уголовно-процессуальным за­конодательством; б) он вынесен компетентным органом либо лицом; в) он по­становлен при наличии к тому условий, предусмотренных законом; г) его вы­несению предшествовало производство необходимых процессуальных действий; д) он обличен в установленную законом процессуальную форму – поста­новление; ж) он содержит необходимые реквизиты.[82]

Представляется, что такие требования могут быть уместными при формальной оценке законности решения следователя, но они не лишены изъянов. Один простой пример. В некоторых случаях следователи выносят постанов­ление о производстве следственного эксперимента. Делается это по разным причинам, но в основном для организационного обеспечения производства данного следственного действия (например, выделения необходимого авто­транспорта, блокирования определенного участка дороги и т.п.). Если закон­ность такого постановления рассматривать исходя из критериев, предложен­ных Ю.Н. Белозеровым и В.В. Рябоконем, то его явно нельзя признать допус­тимым, поскольку УПК не предполагает вынесение подобного постановления (не содержалось такого указания и в УПК РСФСР), а значит, не предусматри­вает условий, не устанавливает его форму и необходимые реквизиты. Анало­гично можно рассуждать и об одном из наиболее распространенном в стадии возбуждения уголовного дела процессуальном действии – получении объяс­нений. УПК РСФСР не устанавливал ни порядка вызова граждан для дачи объяснений, ни процедуры их получения, ни форму, ни реквизиты такого до­кумента, как объяснение. УПК РФ вообще не упоминает о получении объяс­нения как средстве (способе) проверки информации о преступлении. Список подобных ситуаций можно продолжать достаточно долго.

Предложенные условия не рассчитаны на применение следователем ус­мотрения. Что означает «вынесение такого акта предусмотрено уголовно-процессуальным законодательством», «он постановлен при наличии к тому условий, предусмотренных законом»? На наш взгляд, такие формулировки являются относительными. Должно ли присутствовать прямое предписание закона о выполнении данного акта или он может быть «выведен» из смысла, духа закона? Ответ на этот вопрос меняет многое в оценке законности право­применительного акта.

А. Барак выдвигает следующую концепцию понимания законности: су­ществуют возможности, которые каждый знающий юрист может легко опре­делить как законные, и существуют другие возможные решения, которые лю­бой юрист немедленно отвергнет как незаконные. Между этими двумя полю­сами находятся возможности, в оценке степени законности которых знающие юристы могут не сойтись. Опираясь на стандарт «знающих» юристов, автор предлагает его в качестве критерия для определения законности возможно­стей. При этом делает оговорку: сообщество юристов – есть профессиональ­ная точка зрения коллектива юристов в отдельном государстве. Вариант зако­нен, если сообщество юристов считает его таковым и если оно реагирует на выбор этого варианта без ощущения шока и недоверия. Но сам ученый здесь же признает, что указанный стандарт неточен. Между двумя полюсами есть ряд ситуаций, в оценке которых само сообщество юристов разделяется: такие ситуации нельзя назвать незаконными так же, как о них нельзя сказать, что они законны. Разумеется, и термин «сообщество юристов» тоже неточен.[83]

Считаем необходимым отметить, что предложенная идея не нова. Еще в Институциях Гая (наиболее известном учебнике римского частного права) приводились следующие положения: «Ответы правоведов – это мнения юри­стов, которым позволено было устанавливать и творить право. Если мнения этих лиц сходятся, то приобретает силу закона то, в чем они согласны. Если же мнения юристов не согласны между собой, то судье предоставляется право следовать тому мнению, которое он считает самым лучшим».[84] Оригинальная точка зрения, в чем-то созвучная с рассматриваемой концепцией о сфере за­конности, излагалась в конце XIX в. русским теоретиком права П.В. Виногра­довым. В частности, кроме традиционно выделяемых источников права (обы­чай, прецедент, юридический акт), он называл еще один – справедливость. По мнению автора, справедливость выполняет ряд функций. Во-первых, способ­ствует реализации права в условиях индивидуализации дел. Во-вторых, вос­полняет имеющиеся в праве пробелы и, в-третьих, исправляет «слишком су­ровые последствия юридических норм». В то же время справедливость неот­делима от сложной и отвечающей своей цели правовой системы. Поэтому сущность ее проявляется в том, что дело должно разрешаться в согласии с той нормой, которую правоприменитель установил бы сам, если бы он был зако­нодателем, и при этом он должен был бы следовать взглядам, установленным юриспруденцией.[85] Высказывая свои суждения о справедливости, автор отме­чает, что этим понятием оперировали юристы и законодатель еще с древних времен.

Достоинство предложенного А. Бараком подхода состоит в том, что здесь определяются не критерии законности, а ее сфера (В определении автора – зо­на). Свобода выбора требует, чтобы существовала область, в которой управомоченное лицо могло бы свободно выбирать между разными вариантами ре­шений. Размер этой области выбора может варьироваться. Для этого сущест­вуют пределы – «пограничные столбы», которые очерчивают сферу законно­сти. С одной стороны, предел усмотрения, наверное, может быть только одно­сторонний – ведь не бывает слишком законных решений. А там, где нет воз­можности выбирать, где надо действовать только в строгом соответствии с законом, например, в сфере абсолютно определенных правовых предписаний, там нет усмотрения. Но, с другой стороны, категория «пределы» предполагает множественность, потому что в сфере законности всегда действует несколько ограничений.

Понимание сферы законности, предложенное А. Бараком, для практиче­ского работника, на наш взгляд, выглядит несколько абстрактно, хотя выпол­няет роль ориентира. Этот критерий имеет целью побудить следователя осоз­навать основные взгляды на законность в обществе, в котором он живет и действует. В этом смысле можно говорить о влиянии общественного правово­го сознания или одной из его форм – правосознания профессиональной общ­ности людей (в нашем случае – юристов) на деятельность следователя. Значе­ние такого влияния достаточно велико. Оно может иметь положительные и отрицательные стороны, которые мы рассмотрим позже.

Между тем, осуществляя производство по делу, следователь в большей степени ориентируется не на сообщество юристов, а на мнение отдельных из них – начальника следственного отдела, прокурора, адвоката, судьи (суда). Иначе и быть не может, поскольку уголовное судопроизводство у нас осуще­ствляется коллегиально. В теории уголовного процесса принято распростра­нять принцип коллегиальности только на один из этапов деятельности – рас­смотрение дел судами. Действительно, в стадиях судебного разбирательства, кассационного, надзорного производства, возобновления дел по вновь от­крывшимся обстоятельствам действие данного принципа проявляется нагляд­но, поскольку решения в этих стадиях принимаются группой людей при их одновременном совещании, высказывании мнений.

На наш взгляд, сущность принципа коллегиальности может быть истол­кована шире. Несмотря на предоставленную следователю процессуальную самостоятельность, его решение, например, о направлении уголовного дела с обвинительным заключением в суд, не является единоличным. Согласно п. 1 ч. 1 ст. 221 УПК РФ обвинительное заключение должно быть утверждено прокурором. Причем, рассматривая поступившее к нему дело, прокурор может не согласиться с мнением следователя и возвратить дело для дополни­тельного расследования, изменить обвинение, составить новое обвинительное заключение и т.п. (ст. 221 УПК РФ). По сложившейся повсеместно практике вопрос о направлении следователем дела в суд согласовывается с начальни­ком следственного отдела, который на обвинительном заключении ставит свою резолюцию. Такую практику нельзя признать противоречащей закону. Она базировалась на полномочиях начальника следственного отдела, выте­кавших из ст. 127 УПК РСФСР (а ныне предполагается положениями ст. 39 УПК РФ), требованиях ведомственных нормативных актов. Таким образом, в принятии решения о направлении уголовного дела с обвинительным заключе­нием в суд участвуют, как минимум, три субъекта: следователь, начальник следственного отдела, прокурор. Значит, и решение об этом должно имено­ваться коллегиальным, исходя из семантики данного слова.[86]

Другое дело, что коллегиальность на предварительном следствии не вы­ражена так ярко, как в судебных стадиях. Но это не должно умалять ее значе­ния. Коллегиальностью пронизана вся деятельность следователя. Она может проявляться посредством контрольных и надзорных функций со стороны на­чальника следственного отдела и прокурора, дачи ими указаний о направле­нии расследования и производстве отдельных следственных действий, согла­совании и санкционировании отдельных решений следователя и т.п. При этом, следует признать, что принимаемые решения носят коллективный характер. В отдельных случаях круг субъектов, участвующих в принятии решения, может быть более широким. Так, при прекращении уголовного дела в порядке ст. ст. 25, 26 УПК РФ необходимо учитывать мнение потерпевшего, обвиняемого; при возбуждении уголовного дела в отношении отдельных категорий лиц сле­дует получать согласие соответствующих государственных органов (ст. 448 УПК РФ). Свой вклад в выбор решения может внести и защитник путем при­несения ходатайств или жалоб.[87] Поэтому, осуществляя выбор варианта пове­дения, следователь не только согласует его с иными субъектами, но и как инициатор принятия конкретного решения ориентируется на возможную ре­акцию, мнение этих лиц, в том числе и на их понимание законности. В этом смысле рассматриваемая коллегиальность выполняет функцию обеспечения законности правоприменительного акта.

Мнение юристов для следователя может проявляться и через склады­вающуюся правоприменительную практику, т.е. ориентиром для него станет то, что не осуждается в реальной (конкретной) правовой действительности. Здесь мы опять выходим на уровень общественного правового сознания, а по­этому вынуждены обратиться к общетеоретическим положениям и, в частно­сти, затронуть вопрос о современных подходах к пониманию права в отечест­венной юридической науке, что, несомненно, сказывается и на правоприменительной практике.

Десятилетия дискуссий о праве выявили три основных подхода к опреде­лению этого понятия: а) нормативный; б) социологический; в) философский.[88]

С точки зрения нормативного подхода, право – это система юридических норм, изданных государством и взятых под его защиту. Здесь оно отождеств­ляется с законом (право – это нормы, изложенные в законах и подзаконных нормативных актах). Указанный подход долгие годы существовал в качестве базового в развитии советской юридической науки и практики. Не отвергнут он и сейчас. Основные его постулаты: примат государства над правом; примат нормы права над правоотношением, а также объективного права над субъективным; отсутствие возможности обсуждать в процессе реализации права, правильно ли по существу решение законодателя, насколько такие решения достигают поставленной цели, проводятся ли они вообще в жизнь.

Нормативисты всегда подвергались и подвергаются критике за апологе­тику созданного государством позитивного (положительного, объективного) права, в котором не всегда присутствуют начала разума, морали и иных цен­ностей.[89] Однако нормативный подход к правопониманию имеет и положи­тельные аспекты. Он в большей, чем какой-либо другой, степени подчеркивает ет определяющее свойство права – нормативность, что органически связано с формальной определенностью права; косвенно ориентирует на необходимость возведения в закон надлежащей (справедливой) воли, на подзаконное норма­тивное регулирование общественных отношений в ходе юридической практи­ки.[90] Историческое происхождение социальных норм (правил) поведения как объективно четких регуляторов общественных отношений имеет большую социальную ценность. «Парадигма, которая вырастает из нормативистской теории, охватывает широкий спектр правовых реалий: от приоритетов в под­готовке качественных законопроектов, установления процедуры их обсужде­ния, принятия до идеалов законности, использования только правовых норм в решении споров, рассмотрении уголовных дел и иных правовых действиях. Идея закона, выраженная в разных формах, – это центральное звено нормати­вистской теории».[91] Нормативное понимание – самое пригодное для отражения инструментальной роли права. Определение его как совокупности охраняемых государством норм позволяет исполнителям правовых предписаний зна­комиться с содержанием и сознательно избирать вариант своего поведения.[92]

Появление социологического направления понимания права в юриспру­денции знаменовало ее выход за пределы изучения текста правовых норм. Наука обратилась к проблеме реализации норм, их претворению в реальные общественные отношения. Представители социологического подхода под правом понимают правоотношения в действии, а поэтому призывают к откры­тому судейскому правотворчеству. Отсюда тезис: «Право следует искать не в нормах, а в самой жизни». Уподобление писаного закона сосуду, который еще следует заполнить, – вот постулат социологического направления и, в частно­сти, реалистической теории права в США, суть которой – недоверие к закону и к законности. «Наполнять» законы правом призваны судьи и админист­раторы.[93]

С учетом этого право трактуется как «вид деятельности, состоящей в соз­дании и применении общеобязательных норм и ненормативных (индивиду­альных) юридических средств при обеспеченности государственным принуж­дением, направленной на урегулирование производственной, обменной и иной взаимосвязанной деятельности людей для достижения необходимого резуль­тата».[94]

Несмотря на определенные удобства такого понимания для рассмотрения вопросов, связанных с усмотрением следователя, нельзя не согласиться с мне­нием о том, что этот подход менее предпочтителен, поскольку, скорее, дестабилизирует правовой порядок, а не укрепляет его, вносит неопределенность в отношения субъектов правового общения.[95] Подобные последствия мы ощути­ли на себе. Это и решение юридических дел в пользу экономически и полити­чески сильного, в ущерб слабым, малообеспеченным; это и опасность неком­петентного решения, а то и откровенного произвола со стороны нечистоплот­ных должностных лиц, включая работников милиции.

Философский подход основывается на теории естественного права. С по­зиции естественно-правовой школы (Гроций, Гоббс, Монтескье и др.), разли­чие между правом и законом – это различие между позитивным (писаным) и естественным (неписаным) правом. Основная идея заключается в том, что все люди равны от рождения и поэтому имеют одинаковые права. С.С. Алексеев подчеркивал, что основная ценность подхода к правовым явлениям с позиции естественного права заключается в том, что таким путем можно выйти из замкнутого круга одних лишь юридических явлений и непосредственно с ни­ми связанных феноменов (этики, религии) и увидеть основы права. Причем такие основы, которые действительно имеют для законов, правосудия, всех юридических явлений определяющее значение.[96]

Критическое замечание в адрес естественно-правовой теории, на которой строится философский подход к ее пониманию, может состоять в том, что не всегда представления о праве как справедливом или несправедливом можно объективировать в правовой действительности.[97] В связи с этим С.С. Алексеев обращал внимание на то, что естественно-правовые требования и прообразы норм, при всей их важности, имеют и негативные стороны. Они самым непо­средственным образом выражаются в морали, обычаях, религиозных и иных идеологических положениях и в этом качестве не конкретизированы в достаточной степени, не обладают строгой определенностью по содержанию, не­редко понимаются по-разному, произвольно, сообразно представлениям и идеологическому настрою тех или иных лиц и, вообще, по самой своей сути не предназначены для непосредственной регламентации поведения людей. Между тем в реальных жизненных ситуациях как раз и возможны (в силу от­меченных особенностей естественного права) случаи прямого насилия, произ­вола, облагораживаемые ссылками на некое естественное право – действи­тельное, вольно толкуемое или иллюзорное.[98]

Нами рассмотрены лишь основные воззрения на понимание права. Зна­комство с ними показало, что наряду с недостатками в каждом подходе имеет­ся много ценного. Произведенный экскурс позволяет вновь вернуться к пони­манию сферы законности в усмотрении следователя, но уже на ином, более высоком уровне. И, самое главное, позволяет внести некоторую ясность в со­отношение законного и целесообразного, законного и этически допустимого, писаного закона и естественного права и т.п.

По этому поводу Н.А. Громов и С.А. Полунин указывают, что условиями законности применения уголовно-процессуальных санкций являются:

1) компетентность должностных лиц, осуществляющих судопроизводство;

2) установление фактических обстоятельств, на которых основывается при­нимаемое решение. После выявления признаков нарушения конкретной право­вой нормы управомоченное должностное лицо становится субъектом обязан­ности по совершению активных действий, направленных на устранение право­нарушения или его последствий либо на наказание правонарушителя. Законо­датель не имеет возможности строго формализовать ситуации, в которых дей­ствуют должностные лица, применяющие санкции, поэтому допускает воз­можность выбора, некую долю усмотрения. Вместе с тем должно быть принято решение, которое наиболее целесообразно в данном конкретном случае.[99] «Таким образом, – заключают авторы, – предоставленная свобода усмотрения в выборе решения ограничивается, с одной стороны, требованиями законности и обоснованности применяемых мер воздействия, а с другой стороны – их це­лесообразностью».[100]

Данные суждения в целом заслуживают поддержки, но, на наш взгляд, необходима большая степень конкретизации в соотношении законного и це­лесообразного. Попытаемся развить высказанную авторами позицию.

Ранее мы отмечали, что усмотрение предполагает выбор одного решения из двух и более альтернатив, каждая из которых законна. Разложим этот про­цесс на составляющие:

1. Есть несколько вариантов поведения, которыми может воспользо­ваться следователь. Все они должны быть законны.

2. Существует один выбранный вариант, который также является за­
конным, но по каким-либо причинам оказавшийся предпочитаемым.

Представляется, что в первом случае законность вариантов должна опре­деляться исходя из закрепления их в законе. Здесь мы – сторонники норма­тивного подхода к пониманию права и полностью согласны с высказыванием А.В. Венгерова: «Как бы не упрекали юристов в том, что они формалисты, «законники» и вместо того, чтобы учитывать дух закона, они, де, привержен­цы буквы закона и потому просто крючкотворы, весь социально-правовой опыт человечества свидетельствует о полезности именно такого подхода к норме права, о приоритете буквы закона над субъективно толкуемым духом закона, о недопустимости подмены, а то и замены целесообразностью закон­ности (пусть рухнет мир, но торжествует закон)».[101] При этом необходимо учитывать, что право представляет иерархическую систему норм, где верхняя ступенька обусловливает нижнюю, а последняя вытекает из верхней и ей под­чиняется. А если верхней ступенью являются конституционные нормы, а да­лее идут нормы обыкновенного закона и иных нормативно-правовых актов (вплоть до инструкций министерств и ведомств и индивидуальных актов), то принцип соответствия одной нормы другой как раз и означает утверждение строгого режима законности.[102] В тех же случаях, когда требуется определить законность решения, принятие которого не прописано в праве, возможно тол­кование права или толкование закона, но таким образом, чтобы «выведенный» вариант поведения соответствовал смыслу, духу закона и укладывался в ука­занную выше иерархию.

Образцом использования такого подхода в настоящее время, по нашему мнению, является деятельность Конституционного Суда Российской Федера­ции и, в частности, в вопросах координирования уголовно-процессуальных и конституционных норм. Возможно, отдельные решения этого суда являются жесткими, иногда они ломали целые правовые институты, однако Конститу­ционный суд сложно упрекнуть в том, что он поступил незаконно.

Но если в вопросах усмотрения использовать только нормативный под­ход к пониманию права, то выбор поведения, а соответственно и сфера допус­тимого, были бы минимальными.

Свобода усмотрения в большей степени проявляется на втором этапе, ко­гда из отобранных законных альтернатив надо избрать одну. Почему следова­тель отдает ей предпочтение? Для объяснения здесь и пригодятся аргументы социологического и философского понимания права. Следователю необходи­мо ориентироваться на критерии справедливости, ценности, эффективности, учитывать естественные права человека, т.е., как отмечает А. Барак, действо­вать разумно.

Предложенная схема применения усмотрения как раз и устанавливает его существенные отличия от произвола. При выборе способа действия следова­тель не должен выходить за рамки закона, т.е. можно согласиться с утвержде­нием, что усмотрение – это лишь особая форма применения права.[103]

По этому поводу С.С. Алексеев отмечал, что достаточно развитое право­вое регулирование характеризуется тем, что в нем органически сочетается нормативное и индивидуальное регулирование. Первое – основное, исходное, юридически первичное; второе – дополнительное, зависимое от нормативно­го, юридически вторичное.

Но опять же, область разумного часто содержит ряд возможностей, и обязанность разумным образом выбирать из разнообразных возможностей не вынуждает правоприменителя делать какой-либо особый выбор; скорее, она открывает перед ним некий простор. «Таким образом, стандарт разумности, примененный в двух подобных случаях, не обязательно приводит к идентич­ным решениям».[104]

Представляется, что далее рассматривать вопрос о законности на общем уровне становится невозможным. Необходимо перейти на уровень единично­го. Только там можно более или менее достоверно определить степень закон­ности, но не законности вообще, а конкретного правоприменительного акта.

Для иллюстрации изложенных выше суждений обратимся к примерам.

Статья 28 УПК РФ предусматривает возможность прекращения уголов­ного преследования в связи с деятельным раскаянием. Следователь вправе прекратить уголовное дело в отношении лица, против которого впервые осу­ществляется уголовное преследование по подозрению или обвинению в со­вершении преступления небольшой или средней тяжести, при наличии об­стоятельств, указывающих на деятельное раскаяние. Элементы деятельного раскаяния сформулированы в ч. 1 ст. 75 УК России: явка с повинной, способ­ствование раскрытию преступления, возмещение ущерба или заглаживание иным образом вреда, причиненного преступлением.

В теории и на практике неразрешенным является вопрос: достаточно ли для констатации деятельного раскаяния одного из перечисленных в ч. 1 ст. 75 УК действий или необходима их совокупность? Буквальное толкование этой правовой нормы приводит к выводу, что для освобождения лица от уголовной ответственности необходимо выполнение им всех перечисленных в законе действий. К такому выводу пришли многие исследователи.[105] Но есть и поляр­ные, противоположные взгляды. Проанализируем две ситуации.

1. Если исходить из предложенного выше подхода о соотношении закон­ного и разумного при осуществлении усмотрения, то следователю в отдельно взятой ситуации необходимо рассуждать таким образом: «В законе есть пере­чень условий, и только установленная (доказанная) их совокупность позволит мне сделать выбор в решении вопроса об освобождении обвиняемого от уго­ловной ответственности». В таких суждениях и проявляется строгий подход к определению законности вариантов (в данном случае их два) решений и ис­пользование разумности при выборе одного из них.

2. Ученый или правоприменитель, склонный к социологическому пони­манию права, может рассуждать, например, так: «Наличие всей совокупности означенных в ч. 1 ст. 75 УК обстоятельств желательно, и на практике оно ино­гда встречается, но было бы нереальным (и вредным) всегда возводить же­лаемое требование в абсолют».[106] Или несколько мягче: «Если обвиняемый со­вершил некоторые действия, указывающие на деятельное раскаяние, но дру­гие выполнить не мог по каким-либо причинам (в том числе и объективным), он может быть освобожден от уголовной ответственности».

Какой же из этих ситуаций можно отдать предпочтение?

Первая – достаточно жесткая. Практикой она почти не воспринималась. Исследователи утверждают, что из 260 изученных прекращенных уголовных дел только четыре отвечали этим требованиям.[107] Вторая ситуация выглядит гибкой, учитывающей большее число жизненных обстоятельств, она в какой-то степени более гуманна и поддерживается правоприменительной практикой.

Но первая ситуация с большей вероятностью обеспечивает строгое со­блюдение закона, его единообразие, дает меньший простор для «вольницы» и произвола. Вторая может еще раз подтвердить русскую народную пословицу «закон, что дышло ...». Справедливость при этом может использоваться с учетом узковедомственной и даже личной «целесообразности». Например, прекращение уголовного дела в случаях сомнений в достаточности доказа­тельств для вынесения судебного решения (так называемое отсутствие судеб­ной перспективы). При этом не исключается возможность еще более вольного толкования оснований для прекращения производства по делу. Исследование практики такую опасность подтверждает. Так, в 15% случаев прекращения уголовных дел не соблюдалось условие, согласно которому преступление должно относиться к категории небольшой или средней тяжести; почти во всех прекращенных делах отсутствовали доказательства, подтверждающие деятельное раскаяние; возмещение вреда, причиненного преступлением, име­ло место только по 40,9% дел.[108] Есть и оборотная сторона медали. Например, суд определил одинаковую меру наказания Б. – инициатору кражи, ранее су­димому за такие же преступления, отрицавшему на предварительном следст­вии свою причастность к краже, и М. – впервые совершившему преступление, чистосердечно раскаявшемуся в содеянном, активно способствовавшему рас­крытию преступления (на первом допросе он дал правдивые показания об об­стоятельствах совершения преступления, назвал соучастника, изобличал его на очной ставке).

Конечно, многое в разрешении этого вопроса зависит от воли самого за­конодателя. Он в состоянии был обеспечить надлежащий режим контроля за применением ст. 7 УПК РСФСР. Представляется, что обозначенные выше проблемные вопросы были бы в значительной степени разрешены, если при принятии УПК РФ получила бы одобрение следующая редакция ч. 1 ст. 28: «Суд, прокурор, а также следователь и дознаватель с согласия прокурора при наличии совокупности условий, предусмотренных статьей 75 Уголовного ко­декса Российской Федерации, вправе прекратить уголовное преследование лица, которое впервые совершило преступление небольшой или средней тя­жести».

Если и при этом данная правовая норма окажется «нерабочей», можно изменить некоторые условия и вновь контролировать ситуацию. Однако тако­го не произошло в связи с принятием нового уголовно-процессуального зако­на. На то может быть и есть причины, однако рассматривать их мы не пред­полагали. Сложившуюся практику понимают и законодатель и правопримени­тель. Но возражений по этому поводу не высказывают.

Таким образом, усмотрение следователя требует, чтобы существовала сфера законных возможностей, в которой правомочное лицо могло бы выбирать целесообразный способ поведения.

С позиции законодателя такая сфера должна определяться следую­щими условиями:

1. Сложностью обстоятельств, которые важно принять во внимание
при оценке конкретной жизненной ситуации.

2. Невозможностью найти общие формулы для выражения какого-
либо юридического правила, вследствие чего законодатель может дать
только наставление, а не строгую норму.

3. Невыясненностью в законе тех юридических фактов, в зависимо­сти от которых должна быть принята ограничивающая права мера в тех
или других ее видах.

4. В первом случае законодательство может дать самые общие правила оценки, главным образом следить, чтобы оценка была обстоятельной, беспристрастной и разносторонней (например, оценка доказательств). Во втором случае законодатель сознает отдельные условия применения раз­личных мер, но не может заключить их в общую норму, дать для примера перечисление некоторых условий, предоставляя усмотрению выводить точное значение каждого. В третьем – законодатель, имея, с одной сторо­ны, сложность обстоятельств, которые должны быть приняты во внима­ние, и с другой – разнообразие могущих быть принятыми мер, способен установить целесообразно-справедливое соотношение между ними лишь в общих чертах, оставив более подробное соотношение усмотрению пра­воприменителя.

Сфера усмотрения следователя – это категория, фокусирующая дис­креционное поведение в рамках законности, своего рода стандарт, ис­пользуемый для оценки такого поведения, позволяющий считать выпол­ненное действие или принятое решение законным. Любое решение, кото­рое находится вне этой сферы, не может быть использовано. Эта сфера не очерчена достаточно четкой границей (пределами), однако разделитель­ная черта здесь может быть проведена с помощью анализа ограничений (причем не только правовых) пределов усмотрения следователя.

---

Дата добавления: 2019-07-15; просмотров: 223; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

---

---

Мы поможем в написании ваших работ!