А. Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г. 21 страница
Иными словами, застраховать свои инвестиции в Агентстве могут и предприятия с иностранными инвестициями, зарегистрированные на территории принимающей инвестиции страны.
Более того, в соответствии со ст. 13 "c" Конвенции возможно страхование инвестиций, осуществляемых гражданином принимающего государства или учрежденным там юридическим лицом, или юридическим лицом, большая часть капитала которого принадлежит гражданам принимающего государства, при соблюдении двух условий:
1) наличие совместного заявления инвестора и принимающей страны о предоставлении страхования;
2) инвестируемые активы должны быть переведены в принимающую страну из-за рубежа.
Иностранные инвестиции могут быть застрахованы в МИГА от следующих некоммерческих (политических) рисков:
1) риск введения ограничений на перевод валюты (currency transfer risk);
2) риск экспроприации или аналогичных мер (risk of expropriation or similar measures);
3) риск нарушения договора (breach of contract risk);
4) риск войны и гражданских беспорядков (risk of war and civil disturbance).
Под риском введения ограничений на перевод валюты понимается объективная невозможность конвертации и перевода за границу валюты принимающего инвестиции государства вследствие валютных ограничений, введенных правительством этого государства.
Определение риска экспроприации и аналогичных ей мер включает "любое законодательное действие или административное действие или бездействие, исходящее от принимающего государства, в результате которого владелец гарантии лишается права собственности на свое капиталовложение, контроля над ним или существенного дохода от такого капиталовложения..." (ст. 11 "a" (ii) Конвенции). В то же время бездействие законодателя и акты судебных органов (если они действительно независимы и не осуществляют не свойственных судам функций) не могут расцениваться как экспроприационные.
|
|
|
Под понятие риска экспроприации и аналогичных ей мер не подпадают общеприменимые меры недискриминационного характера, обычно принимаемые правительствами с целью регулирования экономической деятельности на своей территории (например, налогообложение, таможенное обложение, контроль за тарифами и ценами, экологическое и трудовое законодательство и законодательство об общественной безопасности).
Инвестор не вправе рассчитывать на получение страхового возмещения по риску экспроприации, если он не принял мер по судебному или административному обжалованию подобных действий (принцип исчерпания местных средств правовой защиты).
Риск нарушения принимающим государством договора с инвестором определяется в ст. 11 "a" (iii) Конвенции как "любой отказ принимающего правительства от договора с владельцем гарантии или нарушение такого договора в случаях, когда:
|
|
|
a) владелец гарантии не имеет возможности обратиться к судебному или арбитражному органу для вынесения решения по иску об отказе от договора или его нарушении; или
b) такой орган не принимает решения в течение разумного периода времени, как это предусмотрено в договорах о гарантии в соответствии с положениями Агентства; или
c) такое решение не может быть осуществлено...".
Таким образом, страхование от риска нарушения договора - это страхование инвестора от нарушения государством - реципиентом инвестиций предоставленных им инвестору гарантий обеспечения надлежащего разрешения инвестиционных споров.
Риск причинения ущерба инвестициям в результате войны или гражданских беспорядков (war and civil disturbance risk) страхуется только в отношении прямого ущерба физическим вещам, т.е. повреждения, разрушения, исчезновения или захвата застрахованного имущества как прямого результата боевых действий, войны или восстания, в противном случае МИГА не смогло бы расплатиться со всеми инвесторами, свернувшими свои операции в охваченной войной или революцией стране и предъявившими иски о возмещении упущенной выгоды.
|
|
|
Кроме вышеперечисленных четырех рисков, Совет директоров МИГА по совместному заявлению инвестора и принимающей страны может расширить сферу страхования на любой другой некоммерческий риск, но ни в коем случае на риск девальвации или обесценивания валюты (ст. 11 "b" Конвенции).
В соответствии с общепринятой страховой практикой МИГА не возмещает убытки, возникшие в результате любого действия или бездействия принимающего правительства, на которое дал согласие страхователь или за которое он несет ответственность, а также убытки в результате любого действия или бездействия принимающего правительства или любого другого события, произошедшего до заключения договора страхования (ст. 11 "c" Конвенции).
При наступлении страхового случая у МИГА как страховщика от политических рисков возникает обязанность выплатить страховое возмещение.
Сеульская конвенция 1985 г. твердо устанавливает, что Агентство не обеспечивает возмещения в случае полной потери подпадающих под условия страхования инвестиций (ст. 16 Конвенции), а также уполномочивает Агентство устанавливать максимальный совокупный размер страховых сумм по договорам страхования в отношении инвесторов каждого отдельного государства-члена, в отношении отдельных проектов, отдельных принимающих стран и видов капиталовложений или рисков (ст. 22 Конвенции).
|
|
|
В настоящее время Советом директоров МИГА установлено, что предельный размер страховой суммы по любому заключенному договору страхования не может быть выше 180 млн. долларов, при этом страховая сумма не может ни при каких обстоятельствах превысить 95% стоимости инвестиций (99% при страховании займов от инвестора предприятию с участием его инвестиций), равным образом при выплате страхового возмещения возмещается максимум 95% ущерба.
Осуществлению со стороны МИГА страховой выплаты при наступлении страхового случая сопутствует суброгация (ст. 18 "b" Конвенции), что означает обязанность принимающего инвестиции государства выплатить компенсацию МИГА как правопреемнику инвестора. Споры между Агентством, выступающим в качестве правопреемника инвестора, и государством, принимающим инвестиции, должны разбираться арбитражем ad hoc, решение которого каждый из членов Агентства обязан признавать как обязательное и подлежащее исполнению в пределах его территории, как если бы это было окончательное решение суда в этом государстве - члене Агентства.
4.6.3. Национализация иностранной собственности
Наиболее важной в числе гарантий, даваемых государством иностранным инвесторам, является гарантия неподверженности их инвестиций принудительным мерам со стороны государства, влекущим переход права собственности на эти инвестиции к государству без согласия иностранного инвестора, а именно национализации, реквизиции и конфискации.
Национализация - это мера общего характера, предпринимаемая на основании принятого парламентом закона и направленная на передачу в государственную собственность целых отраслей народного хозяйства, с возмещением собственникам стоимости имущества и других убытков (ст. 235 ГК РФ).
Реквизиция - это возмездное изъятие собственности по решению компетентного государственного органа при чрезвычайных обстоятельствах, таких как стихийные бедствия, аварии, эпидемии, эпизоотии (ст. 242 ГК РФ).
Конфискация - мера уголовной (административно-правовой, гражданско-правовой) ответственности за правонарушение конкретного лица (ст. 243 ГК РФ).
В международных договорах с участием Российской Федерации используется термин "экспроприация" как обобщающая категория, включающая все три вышеописанные меры, а также для характеристики случаев изъятия в государственную собственность отдельных объектов (т.е. частичной национализации).
Гарантии от указанных принудительных мер не означают их безусловного запрета: государство вправе принудительно отчуждать имущество для государственных нужд при условии выплаты предварительного и равноценного возмещения (п. 3 ст. 35 Конституции РФ).
О выплате компенсации иностранному инвестору речь может идти только при национализации и реквизиции, поскольку конфискация по определению не предполагает какой-либо компенсации. В отношении конфискации государство может гарантировать только законность и обоснованность применения такой меры ответственности за допущенное правонарушение.
В доктрине международного права исторически существовали две точки зрения на вопрос о выплате компенсации при национализации и реквизиции, отражавшие позицию стран - экспортеров капитала и позицию стран - импортеров капитала (т.е. развивающихся стран).
Согласно первой точке зрения, общее международное право требует от государства, национализирующего собственность иностранных инвесторов, выплатить им быструю, адекватную и эффективную компенсацию (prompt, adequate and effective compensation). Вторая позиция исходит из того, что выплата компенсации есть вопрос исключительно внутреннего права страны, принимающей инвестиции, и только оно определяет, какую компенсацию выплатить инвестору и платить ли ее вообще.
Компромиссная позиция отражена в Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН 1803 от 14 декабря 1962 г. о постоянном суверенитете над природными ресурсами, за которую голосовали и развитые, и развивающиеся страны. Резолюция 1803 устанавливает, что национализация может осуществляться "в общественных интересах, в соответствии с законодательством страны, принимающей инвестиции, на недискриминационной основе, с компенсацией по законодательству и в соответствии с международным правом". Однако эта формулировка не дает ответа на вопрос, какой должна быть компенсация - "быстрой, адекватной, эффективной" или же национальное законодательство может предусмотреть иное.
В большинстве соглашений о поощрении и защите инвестиций, заключенных между развитыми и развивающимися странами, вместо термина "быстрая, адекватная и эффективная компенсация" используется термин "справедливая компенсация" (fair, just compensation). Естественно, у юристов развитых и развивающихся стран нет общего мнения по поводу содержания последнего термина.
Более того, в связи с национализациями в социалистических и развивающихся странах было заключено свыше 150 соглашений об урегулировании претензий между государствами происхождения инвесторов и государствами, экспроприировавшими инвестиции, в которых сумма "окончательно урегулированных претензий" была гораздо ниже реальных убытков инвесторов.
Тем самым международно-договорная практика с одинаковым успехом может использоваться в качестве аргумента как за, так и против принципа "быстрой, адекватной и эффективной компенсации".
Единственное решение международного судебного органа, в котором делалась попытка формулировать принципы, устанавливаемые международным правом в отношении национализации иностранной собственности - решение Постоянной палаты международного правосудия по делу "Хорцов" (1928 г.), - также говорит только о "справедливой" компенсации.
Вместе с тем принцип "быстрой, адекватной и эффективной компенсации" был воспринят в международных договорах Российской Федерации о поощрении и взаимной защите капиталовложений без каких-либо оговорок.
Согласно указанным соглашениям, компенсация, выплачиваемая иностранному инвестору при национализации и реквизиции, должна соответствовать реальной стоимости национализируемых или реквизируемых инвестиций непосредственно до момента, когда официально стало известно о фактическом осуществлении либо о предстоящей национализации или реквизиции ("адекватная компенсация"). Она должна выплачиваться в той валюте, в которой первоначально были осуществлены инвестиции, или в любой другой иностранной валюте, приемлемой для иностранного инвестора ("эффективная компенсация") и без необоснованной задержки - как правило, не позднее трех месяцев с даты, когда будет определен размер компенсации. На сумму компенсации начисляются проценты по указанной в Соглашении ставке (официальная учетная ставка либо "обычная коммерческая ставка, но не ниже ставки ЛИБОР по шестимесячным долларовым кредитам") со дня экспроприации по день выплаты компенсации ("быстрая компенсация").
Действующий в настоящее время Федеральный закон "Об иностранных инвестициях" говорит о выплате иностранному инвестору возмещения стоимости национализируемого имущества и других убытков (п. 2 ст. 8), что соответствует формулировке ст. 306 ГК РФ, посвященной национализации вообще.
Таким образом, при национализации собственности иностранного инвестора последнему возмещается не только прямой ущерб, но и упущенная выгода.
При реквизиции выплачивается стоимость реквизируемого имущества, а при прекращении действия обстоятельств, в связи с которыми произведена реквизиция, сохранившееся имущество в судебном порядке может быть истребовано обратно, с возвратом полученной суммы компенсации с учетом потерь от снижения стоимости имущества (п. 2 ст. 8 ФЗИИ), т.е. упущенная выгода при реквизиции не компенсируется.
Следует отметить, что в международной практике нередки случаи ограничения возмещения упущенной выгоды при национализации инвестиций. Так, указанное выше решение Постоянной палаты международного правосудия по делу "Хорцов" (1928 г.) исходит из того, что компенсация в случае национализации должна включать в себя стоимость изъятого имущества на момент изъятия плюс проценты по день выплаты компенсации. При этом стоимость изъятого имущества однозначно понимается как реальный ущерб, исключая упущенную выгоду.
Глава 5. ДОГОВОРНЫЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА
5.1. Автономия воли сторон
5.1.1. Общие положения
Современные правила определения применимого права для договорных обязательств исходят из главенствующего начала в этой сфере - "автономии воли" сторон (lex voluntatis), под которой понимается возможность участников договора самостоятельно осуществлять выбор права, подлежащего применению к содержанию договора. Это закреплено и в ГК РФ (п. 1 ст. 1210). Принцип автономии воли, уже давно известный праву нашей страны, получил подробное закрепление в действующем российском законодательстве, приблизив его к современным зарубежным и международным образцам. Автономия воли прежде всего широко используется участниками гражданского оборота в договорных отношениях, однако современной тенденцией является его распространение и на другие сферы гражданских правоотношений - внедоговорные отношения, односторонние сделки и др.
В ГК РФ (п. 2 ст. 1210) закреплены различные способы выражения воли сторон: она может быть выражена прямо либо определенно вытекать из условий договора или совокупности обстоятельств дела. Выражая прямо свою волю, стороны договора определяют конкретную правовую систему, нормам которой они желают подчинить свои отношения. В этом случае условие о выборе права содержит указание на право конкретной страны.
Определенной особенностью характеризуется осуществление автономии воли при рассмотрении споров в международном коммерческом арбитраже. В соответствии с ч. 1 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" <1> третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Выражение нормы права имеет более широкое содержание, чем "право" государства, позволяя сторонам оговаривать применение вненациональных источников, т.е. документов, разработанных на международном уровне и не предполагающих одобрения государствами. К последним относятся, в частности, Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 г.
--------------------------------
<1> Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 32. Ст. 1240.
Однако необходимо учитывать, что для применения вненациональных источников, как правило, необходима специальная оговорка об этом в контракте. При этом не обязательно, чтобы отсылка была именно к Принципам УНИДРУА, - они будут регулировать отношения и в том случае, если стороны договорятся о применении "общих принципов права" или lex mercatoria. В любом случае возможно разрешение спора исключительно на основе вненациональных источников без обращения к праву какого-либо государства, включая международные договоры с его участием.
Так, рассматривая иск российского ОАО к германской фирме о взыскании стоимости оказанных маркетинговых услуг, Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ в соответствии со ст. 28 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" при вынесении решения руководствовался нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. В договоре стороны указали, что споры из него подлежат разрешению на основе общих принципов права lex mercatoria и все условия, не предусмотренные указанным договором, "регулируются законодательством Германии и Российской Федерации". При анализе данного условия договора арбитры пришли к выводу, что "сторонами не осуществлен выбор права конкретного государства". Принимая во внимание, что для разрешения спора "достаточно использования общих принципов lex mercatoria и условий договора, состав арбитража решил руководствоваться Принципами УНИДРУА и условиями договора сторон" <1>.
--------------------------------
<1> Решение МКАС при ТПП РФ от 5 июня 2002 г. (дело N 11/2002) // Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001 - 2002 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2004. С. 353.
Как указывалось выше, выбор подлежащего применению права может определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела, что отражает зарубежный опыт регламентации способов выражения воли сторон о выборе применимого права <1>.
--------------------------------
<1> См., например: ч. 1 § 35 Закона Австрии 1978 г. о международном частном праве, ч. 2 ст. 1124 ГК Белоруссии 1998 г., ч. 2 ст. 1112 ГК Казахстана 1999 г., ч. 1 ст. 3111 ГК Квебека 1991 г., ч. 1 ст. 39 Закона Лихтенштейна 1996 г. о международном частном праве, ч. 1 ст. 41 ГК Португалии 1966 г., ч. 2 ст. 116 Федерального закона Швейцарии 1987 г. о международном частном праве. Одним из немногочисленных зарубежных актов, где признается только "явный" выбор, является Закон Турции 1982 г. о международном частном праве и международном гражданском процессе (ст. 24) // Международное частное право. Иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; сост. и науч. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 2000. С. 156 - 166, 80 - 90, 109 - 119, 346 - 365, 405 - 415, 479 - 491, 628 - 673, 575 - 587; ч. 2 ст. 5 Закона Украины 2005 г. о международном частном праве // Журнал международного частного права. 2006. N 1. С. 43 - 67.
Примером соглашения сторон о выборе применимого права, которое определенно вытекает из условий договора либо совокупности обстоятельств дела, является соглашение, заключенное путем обмена процессуальными документами, в которых обе стороны обосновывают свои требования ссылками на нормы одной и той же правовой системы.
Так, рассматривая спор между организациями из США и России, МКАС установил, что стороны не согласовали условия о применимом праве к отношениям, не урегулированным в заключенном контракте. Как подчеркнули арбитры в своем решении, "истец, обосновывая в исковом заявлении свои требования, ссылался на нормы российского права, а ответчик выразил свое согласие на применение норм российского права в отзыве на иск, т.е. фактически стороны достигли соглашения по этому вопросу. Учитывая изложенное, МКАС счел, что к отношениям сторон по данному спору должно применяться право Российской Федерации" <1>.
Дата добавления: 2019-03-09; просмотров: 198; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!