Основные факты из биографии Шмитт а
ПОДВОДНЫЕ КАМНИ ПРАВОВОГО ПОЗИТИВИЗМА
Взаимно опровергающие и взаимодополняющие теории Кельзена и Шмитта)
Шаба Варга†
Опасности интеллектуализма 2. Основные факты из биографии Шмитта 3. Шмитт и Кельсен 4. О пограничных ситуациях 5. Пресуществление Кельзена 6. Поляризация как путь к теоретизированию
Опасности интеллектуализма
В сложные времена все, что мы делаем и не делаем, говорим или умалчиваем, представляет опасность. Жить или умирать в сложные времена, пытаться понять или просто уйти от реальности в массовую посредственность, разделять судьбу своего общества или стремиться к изгнанию в изоляции – все это одинаково опасно.
Что бы сделали люди вроде Анны Ахматовой, Хендрика Хофгена или даже Карла Шмитта, если бы им суждено было жить здесь и сейчас, а не в ином времени и месте? Стали бы эти люди плыть по течению, стали ли бы они подавленными и словно слившимися с окружающей усредненностью? Или они предпочли быть безнадежно сломленными давлением в их борьбе с крайностями, даже в одиночку, устремляясь таким образом к бессмысленному мученическому концу?
Если существует только одна истина, она одинаково проявляется всегда и везде. Конечно, она может быть окрашена контекстом эпохи, который способствует появлению дополнительных возможностей и обертонов. Но, если допустить, что подобный отпечаток может преобразовать что угодно в нечто иное, возможно ли в принципе понимание? Могу ли я понять Вас? Может ли моя культура постичь Вашу? Может ли мой чистый интеллектуализм, взращенный как заменитель жизни и избалованный каждодневным насыщением и безнаказанностью, понять жажду истины, присущую другим, кто, вероятно, лишь борется за индивидуальное или общественное выживание в драматичных ситуациях, безрассудно балансируя на грани? В конце концов, может ли моя безответственность, переключающаяся от безразличия вольнодумцев даже на анархию (после ребяческого пресыщения комфортом и порядком), понять других, кто может судорожно искать спасение от национального унижения и беспомощности? Итак, в наше постмодернистское время почти неограниченной свободы, мы можем свободно судить о других людях. Однако примитивное выражение неодобрения с целью принизить других не требует более развитых манер или человеческих качеств, чем те поражения, с которыми нам в итоге пришлось бы столкнуться, несмотря на напряжённую работу и все приложенные усилия.
|
|
|
Истина одна, но она может проявляться в различных формах. Где же та, за которую мы должны бороться? Неужели мы неизбежно должны выступать в качестве самопровозглашенных демиургов при принятии всех возможных решений? Выбирать из имеющихся истин, суждений и, кроме того, способов их выражения? Однако, они могут быть нашим собственным творением; для других они могут казаться опасными и их необходимо будет уничтожить, сделав вид, будто бы ничего не произошло. В конце концов, мы должны взять все проблемы этого мира на свои плечи, как это сделал Атлас, и не важно, возникают ли они где-то далеко или же внутри нас. Или же, как говорится, тот, кто порождает их, будет нести ответственность за них.
|
|
|
Когда плоды человеческого интеллекта и его способность познавать мир стали отрицаться и осквернялись на протяжении полувека венгерскими коммунистами, у нас всё равно оставались основания полагать, что Джордж Лукаш, насмехавшийся над талантом мыслителя в работе Разрушение разума, вряд ли бы мог выжить в самоуничтожающемся обществе большевизма. Ибо это была работа, напрямую переводящая все идеи и ценности на язык догматически жестокого мессианства, основанного на вере в мировую пролетарскую революцию только для того, чтобы изгнать и уничтожить всё то, что не могло послужить в качестве «иррационалистического» извращения, монстра[1]. И вот здесь возникает достаточно парадоксальная мысль: неся на себе пережившее тяжкое бремя общего европейского прошлого, т.е. болезненный опыт красных и коричневых диктатур 20-го века, теперь, кажется, мы снова движемся напрямую к ещё одной эпохе, жёстко контролируемой идеологией[2]. В таком случае ответственность за (доходящие до греховности) мировосприятие, мысли и концепции, которые сами по себе вполне безобидны, возникает снова – в этот раз ведомая зарубежными флагманами едва закончившейся Холодной войны, следствием которой стала бы догматическая доктрина либерализма, построенная таким образом, что новая идеология заменила бы религию старого времени[3].
|
|
|
Основные факты из биографии Шмитт а
Общеизвестно, что Карл Шмитт пережил приход национал-социалистов к власти, когда ему было 45 лет. Это как раз был период расцвета его карьеры профессора[4]. Имея мало возможностей для выбора, или не имея их вообще, его реакция была достаточно типичной с точки зрения интеллектуальных, официальных и финансовых кругов, которые в то время играли важную роль. Ни его происхождение, ни его заслуги, ни приверженность идее развития своего народа не привели его к немедленной, принципиальной и бескомпромиссной конфронтации. Он принадлежал к числу людей, которые, погружаясь в глубокие раздумья о судьбе своего общества, переосмысливали опыт первых десятилетий 20-го века, а именно позор от поражения Германии в войне и последовавшее за ним ощущение полной беспомощности, которое длилось полтора десятилетия. Потеря направления в развитии Веймарской демократии не предлагала никаких разумных перспектив. Единственное, что преподносилось как возможный вариант выхода из кризиса – это продолжать идти по тому же жестокому пути, т.е. оставаться в том же положении, не предпринимая ничего, что не было желаемым или привлекательным в глазах людей, но хоть как-то могло переломить безвыходную ситуацию. Период, когда Карл Шмитт был близок к представителям новой власти, продолжался лишь нескольких лет, но этого оказалось достаточно для выдвижения обвинений, которые затмили всё, что было сделано им ранее[5]. Как бы парадоксально это ни звучало, но из прожитых 97 лет, включая период назначения на должность профессора до личной трагедии в преклонном возрасте (после потери жены и затем своего единственного ребёнка), он посвятил только три десятилетия регулярной и интенсивной научной работе. В целом, этот период, из которого три года он был на должности государственного юриста [6], послужил причиной его позорной репутации. Это впоследствии привело к осуждению его со стороны американцев и дальнейшему аресту в Нюрнберге американскими союзниками на два года.
|
|
|
Шмитт и Кельзен
Учитывая такую зловещую обстановку, можем ли мы вообще приступить к теоретизированию? Если мы не можем даже быть уверены, следует ли считать Шмитта злобным воплощением тоталитарной аморальности или просто предвестником неизбежного краха правового позитивизма и политического либерализма?[7] Как хорошо известно, правовой позитивизм и либеральная концепция государства уже тогда ставились под сомнение. Принимая во внимание их историческое развитие и последствия в то время, Шмитт, возможно, по праву поставил под вопрос их теоретическую обоснованность, исследуя их социальные основы и, в особенности, культурные, психологические и антропологические исходные посылки. Однако, то, о чём здесь действительно идет речь, — это не просто скептицизм как научная позиция, усердно отстаиваемая Шмиттом, а сама природа дилеммы Шмитта. Потому что, независимо от того, понимаю ли я теоретический интерес Шмитта как последующее основание и обоснование его первоначального отрицания правового позитивизма и конституционного либерализма или как поиск исправления после осознания их провала, я вижу здесь скорее политическое обвинение, нежели подлинное теоретизирование с целью должным образом ответить на научные вопросы и историко-философскую перспективу систематизированных трудов Шмитта.
Сужение огромного количества поднятых им проблем лишь до юридической философии, восприятие определенной реакции – то есть, мощного дискуссионного противовеса – в трудах Шмитта дает возможность начать теоретизирование по существу. Как лаконично замечено в словах, ставших на сегодняшний день классикой: «Стал ли бы Шмитт десизионистом, если бы Кельзен не был нормативистом?» Никто никогда этого не узнает; но очевидно, что Шмитт возражал Кельзену во всем […].”[8] Бесспорно, ситуация и её контекст определенно оказывают влияние на то, как проводятся дебаты;[9] более того, они также могут прямо поддерживать концептуализацию искусственно противопоставленных противоположных идей,[10] в то время как причины возникновения интереса и его определённое направление, вероятно, могут быть обнаружены в личном восприятии Шмиттом настоящего как имеющего полярные тенденции («друг против врага»).[11]
Возможно, Шмитт интерпретировал взгляды Кельзена, прослеживающиеся в ряде его трудов, начиная с 1911 года и далее, до обобщения его идеи в «Чистой теории права» в 1934 году,[12] как призыв выбрать прямо противоположный путь в противовес, четко обозначая ограничения и пределы ответа Кельзена. В конце концов, самозамыкание Кельзена в исключительности правового позитивизма и в логическом совершенстве, достигнутом в его «Чистой теории» (речь не идёт о возражениях против обоснованности его аргументации на лингвистико-логическом уровне) могло, и не без причины, оттолкнуть Шмитта. Аналогично, его отрицание с самого начала идеи, что каждый должен взять на себя социально-историческую ответственность под эгидой правила о формальной однородности права и деонтологии профессии юриста, а также релятивизм ценностей (тождественный полному безразличию) и момент принятия решения, который он нашел пока еще скрытым за очевидной логичностью нормативного подтекста в любом правовом вопросе (никоим образом не подразумевающем и не порождающем какую-либо экзистенциональную ответственность в реальной жизни), могли обоснованно заставить его чётко сформулировать свою собственную точку зрения.
Возможно, он считал, что предлагаемое Кельзеном «изъятие» права как правила из самого социального контекста права путем возведения его до лингвистически сконструированного императива, включающегося в процессы действительности как искусственное овеществление, не могло быть ни чем иным, нежели самообманом, подобным варварскому акту создания замены Богу, ведущему в никуда. Ибо право не может быть ни в качестве простого правила, ни лингвистико-логической референции через совокупность правил, источником своего собственного обоснования, смысла и цели, доказательством и ограничением одновременно. По его мнению, понимание права лишь как правила игры имеет своей целью только наделение индивидуализма, присущего либерализму и разрушительного для любого гармоничного сообщества, скрытым идеологическим оправданием, которое исключает из человеческой жизни власть как таковую, в то же время лишая государство его роли определять ранее не подвергавшиеся сомнению основы социального бытия, и сводя роль государства к служению лишь сценой для борьбы, ведущейся противостоящими группами с целью захвата власти в данном государстве.
В соответствии с таким строгим подходом, любая материальная цель, то есть любая задача и материальный результат, для достижения которых государство и право возникли в истории человечества, становится абсолютно несущественной и совершенно случайной. Как если бы, когда люди объединяются, устанавливая институты, речь шла не о выживании (воспроизведении и обновлении) общества (сначала семейного, далее племенного, национального и т. д.), а лишь о замещении хаотичного насилия организованным принуждением между индивидами и случайными группами.
Шмитт интерпретировал исключительный формализм нормативизма Кельзена как берущий свое начало в распространенном преклонении перед Просвещением и мифом рационализма[13], который, полагаясь на некоторые структурные элементы католической теологии (начиная с исходной предпосылки базовой нормы до иерархической классификации, принимающей во внимание всесильного законодателя, который предопределяет доступное пространство, заполняя его по своему усмотрению), пользуется интеллектуальной схемой, характерной для некоторых деистических мировоззрений, а именно, воспроизведением некоторого совокупности с соблюдением необходимого баланса через её собственную спонтанную, самосозидающую деятельность, на основании данных материальных законов и оперативного регулирования. Шмитт установил, что предрасположенность либерализма к «дискуссионности» имеет схожие причины, а именно – склонность подменять принятие решений дискуссией[14] и тем самым уходить от какой-либо материальности, надлежащей цели или миссии (путём выполнения какой-либо подлинной обязанности), помимо соблюдения правил игры и установления границ того, что может обсуждаться.
Однако, осознавая значимость исторического момента и ответственности за его формирование в то время, он рассматривал эту интеллектуальность как сознательное разрушение, более того, как подлинную (государственную) измену в критические для нации времена, только лишь замаскированную беспристрастным методологическим формализмом. Или, если порядок, соответствующий Веймарской Конституции (рожденной из навязанных условий, последовавших за поражением в войне), не приводит ни к чему, кроме как к политической конфронтации без каких-либо надежд на улучшение (препятствующей эффективному функционированию государственного аппарата) – как он утверждал в противовес Кельзену в государственном суде – тогда эта исключительная ситуация, вызванная таким полным тупиком, наделяет исполнительную власть суверенной властью при принятии решения. Либо же решение должно быть в итоге принято, для того, чтобы избежать хаоса, и это тот самый момент, когда политическое явным образом выдвигается на первый план, в то время как право опустошено, у него отсутствует какой-либо дальнейший потенциал, так как оно больше не может предложить никакого определенного руководства. Участие Шмитта в этой дискуссии[15] также помогло ему сформулировать свою собственную позицию,[16] в которой его теоретическое понимание имело решающее значение.[17]
О пограничных условиях
Вначале я задам предварительный вопрос: при том, что пограничные ситуации могут иногда разрешаться драматически – падением государственной власти или сердечным приступом у кого-либо, вопрос заключается в том, где и когда становится очевидным, как функционирует социальная организация и человеческий организм? В повседневной жизни? Или в исключительных пограничных ситуациях? Что на самом деле есть доверительные партнерские отношения между людьми? Сохраняются ли они лишь в течение медового месяца и в счастливые безоблачные дни? Или же партнерскими могут называться лишь проверенные временем отношения между людьми, которые сохранили свою привязанность по отношению друг к другу, несмотря на трудности совместного преодоления самых серьезных конфликтов? Итак, в ситуации, где Г. Кельзен не усматривал никакой проблемы, К. Шмитт, кажется, смог выявить сущность обыденности (правда, в дальнейшем эта проблема мало изучалась в силу установившейся однозначности в решении этого вопроса и отсутствия острой необходимости дальнейшего обоснования) – т.е. инерцию и саморазвитие логизма, устанавливаемое в практике и посредством её. В понимании К. Шмитта, позиция Г. Кельзена была приемлемой с точки зрения общей характеристики, но ни в коем случае не как объяснение и ещё менее вероятно как уточнение в системе конечных принципов. Т.о., вопрос о том, какой внутренний потенциал может быть мобилизован каким-либо субъектом общественных отношений, проявляется в способности последнего дифференцированно реагировать на различные кризисные ситуации, а не в повседневном, лишённом проблем функционировании. И при условии, что потенциальные возможности, способности, границы возможного могут быть определены только в условиях критической ситуации, именно заданные извне условия будут фактором, который поможет определить рассматриваемое функционирование[18]. Или, продвигаясь на шаг вперёд в наших рассуждениях (и приближаясь при этом к близкой нам области знания), на вопрос о том, что всё-таки означает «простой случай» в повседневной рутине, можно дать ответ с использованием понятия «тяжёлый случай»[19], хотя и не совсем оправданно. Концентрация внимания на изучении пограничных ситуаций и на необходимости введения разграничения при принятии таких решений проводит границу в том же смысле и с тем же результатом, с которым это делал Джон Ролз. Он критиковал принципы пограничных ситуаций (чтобы убедиться, учитывают ли эти принципы все возможные случаи), чтобы дать описание таких принципов в рефлексивном равновесии, т.е. определить, что эти принципы означают в конечном итоге[20].
Что касается механизма изучения права, то, выражаясь метафорически, право, можно сказать, функционирует без помех (направление развития определяется силой, сообщённой ему лингвистико-логическим контекстом, вследствие чего оно движется по инерции от этого полученного импульса), возобновляясь путём выполнения на практике ряда своих непосредственных функций до тех пор, пока такое течение не встречает какого-либо препятствия. Другими словами, каждая ситуация переключается с обыденности на необходимость нахождения особенного, индивидуального решения. В этом смысле, согласно Шмитту, позиция Кельзена верна. Однако, как только движущая сила исчезает, или на пути развития появляются какие-либо препятствия, требуется новый импульс. Иначе говоря, как только первоначальные условия меняются или возникает новая ситуация, должно быть найдено конкретное решение. Методологически это означает, что сама природа права раскрывается в продолжительном характере его функционирования и способности к постоянному развитию, эволюции. Поэтому при более детальном рассмотрении проблемы позиция К. Шмитта, кажется, выходит за рамки теории Г. Кельзена — более того, она дополняет последнюю. Таким же образом, функционирование права есть автоматически самообновляющийся формализм, описанный с позиции нормативизма, со временем дополняемый по мере необходимости автономией суверенного (а значит и политического) решения, которое должно быть принято в сфере, лишённой какого-либо правового формализма. Подобная актуализация устанавливает новые границы закона (тем самым переосмысляя его значение) в условиях, изменившихся по сравнению с заданными.
Возникает вопрос о том, является ли эта формула, основанная на слегка механическом соединении частных выводов, единственным решением? Определенно нет. Даже К. Шмитт не был сторонником такой упрощенной позиции.
Выводы, к которым мы пришли, могут быть выражены в следующих схемах:
функционирование права = Г. Кельзен + К. Шмитт,
что может быть преобразовано в краткую формулу:
функционирование права = Г. Кельзен, К. Шмитт == К. Шмитт
Итак, то, что в конечном итоге является определяющей силой, будет той силой, которая действует при ограничивающих условиях. Герменевтический подход, включая дилемму «определение значения» или «предопределение значения»[21] обусловливает, что я могу логически попытаться направить решение правовой проблемы, пропуская её через пути рассуждения, диктуемые фактами (обобщенными и переосмысленными по сравнению с первоначальными фактами), что может породить прецедент и впоследствии возвести его в статус устоявшихся случаев, применяемых в рамках установленного института. Таким образом, окончательное решение (определенное через принципы, правила и другие стандарты практики, с опорой на моральные ценности и стратегии) может встраиваться в последовательно развивающуюся юриспруденцию. Однако, несмотря на условности, вместо того, чтобы строить свое собственное суждение (как утверждение о том, что есть «право»), руководствуясь понятиями «право» и «факты», я могу лишь преобразовать сложную жизненную ситуацию (с противоречиями, которые могут возникнуть как побочные эффекты концептуализации, а также путём ряда логических прыжков) в конкретное заключение, в котором уже нет условностей и диалектики на дихотомическом языке права[22].
Пресуществление Кельзена
Поскольку прошли десятилетия со времен личной полемики между Кельзеном и Шмиттом в Веймаре, для потомков не имеет истинного значения, ссылались ли эти двое былых коллег, (учитывая их происхождение и взгляды, устремления и ценности), друг на друга со времени прихода Гитлера к власти, а если да, то в какой мере и степени. При этом следует отметить, что Шмитт лично способствовал увольнению Кельзена с должности университетского профессора, хотя это и было неизбежно в эпоху нацизма. Их пути и направления исследования, их способы восприятия и источники вдохновения окончательно разделились в том, как они понимали и описывали кризис Веймарской демократии. Действительно, ученые пошли разными путями, но, тем не менее, не полностью отказались от своих прошлых перекликающихся взглядов. Совсем наоборот. Пусть они пошли этими путями, но с тем условием, что их труды были неизменно предопределены изначальной дилеммой, а также дальнейшим поиском её решения, что сопровождалось непрерывным вниманием к их былому сотрудничеству и его последствиям.
Это тем более примечательно, если учесть, что наиболее значительная теоретическая поправка была сделана Кельзеном, чья жизнь не была обременена политическими драмами и трагическими событиями; он даже не был подвергнут гонению. Ибо (1) в 1925 году он утверждал, что «правоприменительный акт является одновременно и законодательным актом, т. е. это результат правотворчества, установление законности; и правоприменительный и законодательный акт совместно представляют собой один из двух этапов в процессе создания закона»[23], хотя менее чем за десятилетие до этого учёный заявлял, что в научном толковании закона всё же существует великая тайна, которую практически невозможно разгадать[24]. Затем, (2) в 1934 году, Кельзен переформулировал теорию градации, перенятую им у Адольфа Меркля в 1925 году, в соответствии с новым пониманием того, что «применение права является одновременно созданием закона. Каждый законодательный акт — это одновременно применение высшей нормы права и создание низшей нормы права» – т.е. правотворчество и правоприменение фактически соприкасаются на любом этапе градации, что следует из сказанного ранее[25]. Через десять лет, (3) в переиздании «Чистой теории права» в 1946 году, а затем и в 1960[26], когда Кельзен гораздо более четко, сквозь логику своих ранних исследований определил конститутивность официального (т. е. особого и уникального) установления факта и нормы как исключительного продукта соответствующего юридического органа, в качестве критерия того, что входит в компетенцию закона. Кроме того, (4) Кельзен подчеркнул невозможность оспорить установление, которое уже вступило в законную силу и было принято в ходе соответствующей процедуры, что перевернуло его логику нормативных решений[27]. Необходимо также осознавать тот факт, что Кельзен, (5) вплоть до своей смерти не отказался от теории значения, а также надлежащей правовой логики, что укрепляло положения его «Чистой теории права» (надо признать, что все его неоднократные попытки их разработки сопровождались осознанием неизбежного провала, поскольку они вели к противоречиям)[28]. В конце концов, всё это маневрирование представляет собой не что иное, как включение в его систему, построенную на культуре норм, понятия decisio в качестве окончательного критерия, определяющего верное направление правового движения. Конечно, мы можем справедливо полагать, что теоретическое наполнение фактического действия в понятии decisio выходит за пределы чистого «десизионизма», по крайней мере, в понимании Шмитта[29]. С другой стороны, то, во что он включается, уже нельзя назвать нормативизмом, по крайней мере, в духе раннего Кельзена.
Дата добавления: 2019-02-13; просмотров: 77; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!