СПРАВЕДЛИВОСТЬ И НРАВСТВЕННОСТЬ
Nbsp;
Г.Л.А. Харт
ПОНЯТИЕ
ПРАВА
Перевод с английского языка
Е. Афонасина,
С. Моисеева, М. Бабак и А. Дидикина
THE CONCEPT
OF LAW
H.L. A. Hart
Oxford University Press
1961
СОДЕРЖАНИЕ
| Предисловие | 6 |
| Глава первая. Насущные вопросы | 8 |
| 1. Затруднения теории права | 8 |
| 2. Три важных вопроса | 13 |
| 3. Определение | 21 |
| Глава вторая. Законы, команды и приказы | 26 |
| 1. Разновидности императивов | 26 |
| 2. Право как принуждающие приказы | 29 |
| Глава третья. Многообразие законов | 36 |
| 1. Содержание законов | 37 |
| 2. Сфера применения | 52 |
| 3. Источники происхождения | 55 |
| Глава четвертая. Суверен и его подданные | 60 |
| 1. Повиновение по привычке и непрерывность права | 61 |
| 2. Постоянство права | 71 |
| 3. Правовые ограничения законодательной власти | 76 |
| 4. Суверен в основе законодательства | 81 |
| Глава пятая. Право как единство первичных и вторичных правил | 90 |
| 1. Новое начало | 90 |
| 2. Идея обязательства | 93 |
| 3. Начала права | 102 |
| Глава шестая. Основания правовой системы | 112 |
| 1. Правило признания и юридическая действительность | 112 |
| 2. Новые вопросы | 122 |
| 3. Патология правовой системы | 130 |
| Глава седьмая. Формализм и rule-scepticism | 136 |
| 1. Открытая ткань права | 136 |
| 2. Разнообразие форм rule-скептицизма | 148 |
| 3. Окончательность и безошибочность судебных решений | 154 |
| 4. Неопределенность правила признания | 160 |
| Глава восьмая. Справедливость и нравственность | 168 |
| 1. Принципы справедливости | 170 |
| 2. Моральные и правовые обязанности | 181 |
| 3. Нравственные идеалы и социальная критика | 195 |
| Глава девятая. Право и мораль | 200 |
| 1. Естественное право и юридический позитивизм | 200 |
| 2. Минимальное содержание естественного права | 208 |
| 3. Юридическая действительность и моральная ценность | 214 |
| Глава десятая. Международное право | 228 |
| 1. Источники сомнений | 228 |
| 2. Обязательства и санкции | 231 |
| 3. Обязательства и суверенные государства | 235 |
| 4. Международное право и нравственность | 242 |
| 5. Аналогии формы и содержания | 248 |
| Примечания к главам | 254 |
| С.В. Моисеев. «Понятие права» Герберта Харта | 288 |
ПРЕДИСЛОВИЕ Моей целью в этой книге было развитие нашего представления о праве, принуждении и морали как различных, однако и связанных друг с другом социальных явлениях. Хотя работа изначально предназначалась для изучающих юриспруденцию, я надеюсь, что ею могут заинтересоваться и те, чей основной интерес лежит скорее в сферах моральной и политической философии или социологии, а не права в собственном смысле этого слова. Для юриста эта книга окажется полезным введением в теорию аналитической юриспруденции, так как она посвящена скорее прояснению структуры правовой мысли, нежели критике права или правовой теории. Кроме того, во многих случаях я задавал вопросы, призванные прояснить значение того или иного термина. Так, к примеру, я пытался выяснить отличие выражения «быть обязанным» от «брать на себя обязательство»; понять, как высказывание о том, что данное правило является действующим правовым правилом, отличается от предсказания ожидаемого поведения официальных лиц; а также объяснить, что мы имеем в виду, говоря, что данная социальная группа соблюдает правило, и в чем здесь сходство и отличие от утверждения, что ее члены обычно поступают таким образом. На самом деле одной из важнейших тем книги является утверждение, что ни право, ни любая другая форма социальной организации не может быть понята без осознания принципиального различия между двумя типами высказываний, которые я назвал «внутренними» и «внешними» и которые могут быть сформулированы относительно любого социального правила. Несмотря на особое внимание, которое я уделяю анализу, книга может рассматриваться как труд по дескриптивной социологии; ибо высказывание, утверждающее, что изучение смысла слов касается только слов, ложно. Многие важные и непосредственно не очевидные различения между типами социальных ситуаций или отношений наиболее ясно выявляются благодаря стандартному словоупотреблению и тому, как оно зависит от социального контекста, нередко явно не выраженного. В этой области, в большей мере, чем где-либо, мы должны использовать, как сказал как-то профессор Дж.Л. Остин, «ясное значение слов, чтобы яснее воспринимать явления». Я многим обязан другим исследователям. В самом деле, большая часть книги касается тех недостатков, которые характерны для простой модели правовой системы, сконструированной на основе императивной теории Остина. Однако в тексте я позволил себе обойтись немногими ссылками на других авторов и свел примечания к минимуму. Однако в дополнение к основному тексту в конце книги читатель найдет более обширные примечания, которые следует читать после ознакомления с содержанием каждой главы. Именно здесь мои воззрения сопоставляются с мнениями моих предшественников и современников, а также высказываются соображения о том, как можно было бы развить далее высказанные ими положения. Я избрал такую структуру работы отчасти потому, что подобные ссылки мешали непрерывному развитию моей аргументации. Кроме того, передо мной стояла и педагогическая задача: я надеюсь, что такая структура позволит опровергнуть мнение, что книга по теории права – это сочинение, из которого читатель в основном узнает о том, что по тому или иному поводу написано в других книгах. До тех пор, пока теоретики права придерживаются такого мнения, едва ли им удастся достигнуть прогресса в самой теории; и пока читатели согласны с этим мнением, образовательная ценность этого предмета будет невелика. Я обязан слишком многим друзьям, помогающим мне в течение слишком длительного времени, чтобы иметь возможность высказать всем персональную благодарность. Однако я должен упомянуть здесь г-на А.М. Оноре, чья детальная критика помогла выявить многие смысловые и стилистические недочеты. Я постарался учесть все это, однако боюсь, что все равно осталось много такого, в чем мы по-прежнему расходимся во взглядах. Я благодарен г-ну Г.А. Полу за обсуждение сюжетов, связанных с политической философией и, в особенности, за помощь в интерпретации понятия естественного права. Я благодарен ему также за чтение гранок. Наконец, я благодарен доктору Руперту Кроссу и г-ну П.Ф. Стросону, которые ознакомились с текстом и высказали ценные замечания.
Г.Л.А. Харт
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
ГЛАВА ПЕРВАЯ
НАСУЩНЫЕ ВОПРОСЫ
Затруднения правовой теории
Немногие вопросы, касающиеся человеческого общества, задавались с такой настойчивостью, а серьезные мыслители отвечали на них столь различными, странными и даже парадоксальными способами, как это происходило с вопросом «Что есть право?».[1] Даже если мы ограничим наше внимание правовой теорией последних 250-ти лет и не будем рассматривать классические и средневековые спекуляции о «природе» права, мы обнаружим ситуацию, не имеющую аналогов ни в каком другом предмете, систематически изучаемом как отдельная академическая дисциплина. Вопросам, вроде «Что такое химия?» или «Что такое медицина?» не посвящают отдельных работ, в то время как проблеме определения права постоянно уделяется особое внимание. Несколько строк на странице какого-нибудь элементарного учебника – вот все, что требуется знать студенту других наук по аналогичному вопросу; и ответы, которые ему даются, очень сильно отличаются от тех, которые предлагаются студенту, изучающему право. Никто не считает проясняющим дело или важным такое, например, определение: медицина – это «то, что доктора делают с болезнями», или «предсказание того, что сделают доктора»; никто не пытается доказать, что какая-нибудь важная и существенная часть науки, обычно считающейся химией, – скажем, изучение кислот – в действительности, вовсе не является частью химии. Однако, в случае права, часто произносились вещи, столь же странные, на первый взгляд, что и эти, – и не только произносились, но и защищались с такими красноречием и страстью, как если бы они являлись открытием истин о праве, долго скрываемых искажениями его сущностной (essential) природы.
«То, что должностные лица предпринимают относительно споров есть… закон»[2]; «Пророчества о том, что сделают суды… являются тем, что я подразумеваю под правом»[3]; «Статуты являются источником Права…, но не частями самого Права»[4]; «Конституционное право – это просто позитивная мораль»[5]; «Не укради; если кто-то крадет – он будет наказан… Первая норма, если она вообще существует, содержится во второй, которая и является единственно подлинной нормой… Закон есть первичная норма, которая стипулирует санкции»[6].
Это лишь некоторые из множества утверждений или отрицаний, касающихся природы права, которые, на первый взгляд, выглядят странными и парадоксальными. Некоторые из них, по-видимому, вступают в конфликт с наиболее прочно укорененными убеждениями и кажутся легко опровержимыми; так что возникает искушение ответить: «Конечно, статуты являются правом, по крайней мере, одним из видов права, даже если существуют другие», «Конечно, закон не может означать просто то, что делают должностные лица или сделают суды, так как нужен закон, чтобы назначить должностное лицо или суд».
Несмотря на это, кажущиеся парадоксальными фразы не проинесены визионерами или философами, профессионально занимающимися тем, чтобы подвергать сомнению наиболее ясные порождения (deliverances) здравого смысла. Эти фразы являются результатом длительных размышлений над правом профессиональных юристов, занимающихся тем, чтобы учить праву или практиковать его, и в некоторых случаях исполнять закон в качестве судей. Более того, сказанное ими о праве в действительности улучшило наше понимание права в свое время и в своем месте. Ибо, понятые в соответствующем контексте, такие положения одновременно и проясняют, и обескураживают: они гораздо более похожи на огромные преувеличения некоторых, незаслуженно забытых, истин о праве, нежели на трезвые определения. Они бросают свет, который позволяет видеть многое из того, что было скрыто в праве; но этот свет настолько ярок, что ослепляет нас в отношении всего остального и, тем самым, так и не дает нам ясно увидеть целое.
В противоположность этим нескончаемым книжным дебатам мы находим, что большинство людей способны привести, с легкостью и уверенностью, примеры закона, когда их просят сделать это. Лишь немногие англичане не знают о том, что существует закон, запрещающий убийство, или требующий уплаты налогов, или определяющий, что должно быть сделано, чтобы составить действительное завещание. Практически каждый, за исключением ребенка или иностранца, впервые сталкивающегося с английским словом «law», легко смог бы умножить подобные примеры, а большинство людей могло бы сделать и нечто большее. Они могли бы описать, по крайней мере, в общих чертах (in outline), процедуру, позволяющую обнаружить, является ли нечто законом в Англии; они знают, что существуют эксперты для консультаций и суды с окончательным авторитетным голосом по всем таким вопросам. Общеизвестным является гораздо большее, нежели это. Большинство образованных людей имеют понятие о том, что законы в Англии формируют некоего рода систему, и что во Франции, или Соединенных Штатах, Советской России и, в действительности, почти в каждой части мира, которая считается отдельной «страной», существуют правовые системы, в значительной степени сходные по своей структуре, несмотря на важные различия. Действительно, образование допустило бы серьезный огрех, если бы позволило людям игнорировать эти факты, – и если бы всякий, кто знает это, смог бы сказать, каковы эти важные пункты сходства между различными правовыми системами, мы едва ли назвали бы это признаком чрезмерного умствования (sophistication). Можно ожидать, что любой образованный человек способен идентифицировать эти бросающиеся в глаза (salient) свойства хотя бы таким схематическим образом, как это сделано ниже. Они заключают в себя: (i) правила, запрещающие или предписывающие определенные типы поведения под страхом наказания; (ii) правила, требующие, чтобы люди определенным образом компенсировали ущерб тем, кому они нанесли его; (iii) правила, специфицирующие, что должно быть сделано, чтобы составить завещание, заключить контракт или другие соглашения, которые дают права или создают обязательства; (iv) суды, которые определяют, что является правилом, и ситуации, когда это правило нарушено, – и устанавливают наказание или компенсацию, которую следует возместить; (v) законодательство, создающее новые правила и упраздняющее старые.
Если все это общеизвестно, то почему же вопрос «Что есть право?» продолжал фигурировать, и на него было дано так много разнообразных и экстраординарных ответов? Потому ли, что помимо ясных стандартных случаев, конституируемых правовыми системами современных государств, относительно которых никто не сомневается, что они являются правовыми системами, – существуют также и сомнительные случаи, и относительно их «правового качества» колеблется не только обычный образованный человек, но даже и юристы? Примитивное право и международное право в первую очередь являются такими сомнительными случаями, и общеизвестно, что многие находят причины, хотя обычно и неубедительные, для того, чтобы отрицать уместность принятого ныне использования слов «право» и «закон» (law) в этих случаях. Существование этих спорных и уязвимых для критики случаев действительно вызвало длительную и отчасти бесплодную полемику, но они, конечно, не могут объяснить затруднения, касающиеся общей природы, которые выражены насущным вопросом «Что есть право?» То, что они не могут лежать в корне этих затруднений, по-видимому, ясно по двум причинам.
Во-первых, совершенно очевидно, почему в этих случаях чувствуются колебания. Международное право не имеет законодательства; государства не могут быть привлечены к суду без их предварительного на то согласия, и не существует центрально организованной эффективной системы санкций. Определенные типы примитивного права, включая те, из которых постепенно произошли некоторые современные правовые системы, так же не имеют этих черт, и каждому совершенно ясно, что это их отклонение относительно стандартного случая и является тем, в результате чего их классификация становится спорной. В этом нет никакой тайны.
Во-вторых, то, что нам приходится признавать и чистые случаи и сомнительные крайние случаи, не является исключительной особенностью сложных терминов типа «закон» и «правовая система». Теперь известным фактом (хотя на нем когда-то и заостряли внимание) является то, что это различение должно быть сделано в случае почти всех общих терминов, которые мы используем в классификации свойств человеческой жизни и мира, в котором мы живем. Иногда разница между чистым, стандартным случаем, или парадигмой использования выражения, и спорными вопросами заключается лишь в количестве. Человек с сияющей гладкой головой определенно лыс; другой, с роскошной шевелюрой – определенно нет; однако, вопрос о том, является ли третий человек, с клочками волос то тут, то там лысым, мог бы обсуждаться бесконечно, если бы его сочли стоящим того, или если бы сюда вмешался какой-нибудь практический интерес.
Иногда отклонение от стандартного случая заключается не просто в количественном различии, но возникает, когда стандартный случай является, в действительности, комплексом обычно сопутствующих друг другу, но различных элементов, из которых один или несколько могут отсутствовать в спорных случаях, вызывающих сомнение. Является ли летучий корабль «судном»? Если игра ведется без королевы – остается ли она шахматами? Такие вопросы могут быть поучительными, поскольку они побуждают нас размышлять и делать эксплицитным наше понятие о содержании стандартного случая; но ясно, что различные пограничные случаи слишком распространены во всех областях, чтобы объяснить при их помощи эти продолжительные дебаты о праве. Более того, лишь относительно малая и неважная часть наиболее знаменитых и противоположных друг другу теорий права касается уместности использования выражений «примитивное право» и «международное право» для описания случаев, в которых они, как это принято, применяются.
Заметив, что почти все люди способны распознать и привести пример законов, поняв, насколько многое является общеизвестным в стандартном случае правовой системы, мы, казалось бы, с легкостью могли бы положить конец дискуссиям и дать окончательный ответ на насущный вопрос «Что есть право?», просто указав ряд примеров того, что нам уже известно. Почему мы просто не повторим схематическое описание черт, присущих муниципальной правовой системе, которое мы вложили, возможно, слишком оптимистично, в уста образованного человека странице выше? Тогда мы могли бы просто сказать: «Это является стандартным случаем того, что имеется в виду под ‘законом’ и ‘правовой системой’; запомните, что кроме этих случаев вы найдете также механизмы в социальной жизни, которые, разделяя некоторые из этих сущностных черт, не имеют некоторых из них. Это – спорные случаи, где не может существовать никакого убедительного аргумента за или против того, чтобы классифицировать их как закон».
Конечно же, такое решение вопроса было бы простым (short). Но оно не имело бы никаких других достоинств, говорящих в его пользу. Ибо, в первую очередь, ясно, что те, кто наиболее озабочен вопросом «Что есть право?», не забыли и не нуждаются в том, чтобы им напомнили об известных фактах, которые это схематический ответ предлагает им. То глубокое замешательство, которое сохраняет актуальным этот вопрос, не состоит в игнорировании или забывчивости или неспособности признать феномены, к которым слово «право» обычно относится. Более того, если мы рассмотрим термины в нашем схематическом описании правовой системы, станет ясным, что оно делает немногим больше, чем утверждает, что в стандартном, нормальном случае законы различного типа не различаются (go together). Это так, поскольку и суды, и законодательство, которые появляются в этом кратком описании как типичные элементы стандартной правовой системы, сами являются порождениями права. Только после того, как определенные типы законов предоставляют людям юрисдикцию в определенной области и дают им право создавать законы, возникает суд и законодательство.
Простой путь в решении вопроса, который делает немногим больше, чем напоминает вопрошающему о существующих соглашениях, управляющих использованием слов «закон» и «правовая система», является, таким образом, бесполезным. Ясно, что наилучший метод – это отложить ответ на вопрос «Что такое закон?» до тех пор, пока мы не найдем, что такое есть в законах, что на самом деле запутывало тех, кто отвечал или пытался ответить на него, даже если их знакомство с правом и их способность понимать отдельные примеры находятся вне сомнения. Что еще хотят они знать, и почему они хотят знать это? На этот вопрос может быть дано нечто вроде общего ответа. Ибо существуют определенные вновь и вновь возникающие основные темы, которые составляют постоянный фокус аргумента и контраргумента относительно природы закона, и вызвали преувеличенные и парадоксальные утверждения о праве, подобные тем, что мы уже приводили. Спекуляции о природе права имеют долгую и сложную историю; несмотря на это, в ретроспективе видно, что они практически постоянно фокусируются на нескольких принципиальных проблемах. Они не были выбраны или изобретены специально для ведения академических дискуссий, но касаются тех аспектов права, которые, по-видимому, естественно вызывали во все времена недоразумения; так что замешательство и, как следствие, необходимость достижения большей ясности относительно них, представлялись необходимыми даже крупнейшим мыслителям, обладающим знанием права и мастерски его применяющим.
Три важных вопроса
Сформулируем теперь три таких принципиальных вновь и вновь возникающих вопроса, и покажем позже, почему они возникают вместе в форме требования дать определение права или ответ на вопрос «Что такое право?», или в более туманно сформулированных вопросах, вроде таких как «В чем заключается природа (или сущность) права?»
Две из этих проблем возникают следующим образом. Преобладающей общей чертой права везде и во все времена являлось то, что его существование означает, что определенные типы человеческого поведения более не являются произвольными (optional), а в некотором смысле обязательными. И все же эта кажущаяся простой характеристика права в действительности не является простой; ибо внутри сферы не-произвольного обязательного поведения мы можем различить разные формы. Первый, простейший смысл, в котором поведение более не является произвольным, – это когда человека принуждают делать то, что другие говорят ему, не потому, что его физически заставляют в том смысле, что его тело толкают или тянут, а потому, что другие угрожают ему неприятными последствиями, если он откажется. Вооруженный человек приказывает своей жертве отдать кошелек, угрожая выстрелить в случае отказа; если жертва соглашается, мы указываем на способ, которым его заставили сделать это, – говоря, что он был обязан это сделать. Для некоторых, по-видимому, ясно, что в этой ситуации, где одно лицо дает другому приказ, подкрепленный угрозой, и, в этом смысле слова «приказывать», обязывает его исполнять приказ, – мы имеем сущность закона, или, по крайней мере, «ключ к науке юриспруденции»[7]. Этот исходный пункт анализа Остина оказал весьма сильное влияние на английскую юриспруденцию.
Кажется, нет никакого сомнения в том, что в правовой системе среди прочих аспектов присутствуют и эти. В случае уголовного статута, объявляющего определенное поведение преступлением и определяющего наказание, которому надлежит предать преступника, сравнение с вооруженным человеком может оказаться вполне адекватным; и единственное отличие, которое можно считать второстепенным, состоит в том, что в случае статутов приказы адресованы, в основном, группам, которые обычно подчиняются таким приказам. Однако сколь бы привлекательным ни казалось это сведение сложного феномена закона к такому простому элементу – если исследовать его более детально, оно оказывается искажением и источником заблуждения даже в случае уголовного статута, где анализ в этих простых терминах кажется наиболее правдоподобным. Как тогда закон и правовое принуждение отличаются от приказов, подкрепленных угрозами, – и в чем они схожи с ними? Во все времена такой была первая проблема, скрывающаяся в вопросе «Что есть право?»
Вторая проблема возникает из второго способа сделать поведение не произвольным, а обязательным. Моральные правила накладывают обязательства и изымают некоторые области поведения из сферы свободного произвола индивида делать то, что он хочет. Так же, как правовая система с очевидностью содержит элементы, тесно связанные с простыми случаями приказов, подкрепленных угрозами, – ровно так она с очевидностью содержит и элементы, тесно связанные с определенными аспектами нравственности. В обоих случаях одинаково присутствует трудность в точном установлении родства и соблазн увидеть в наглядном близком сходстве тождество. Право и мораль не только имеют общий словарь, так, что существуют и правовые и моральные обязательства, обязанности и права; но и все внутригосударственные (municipal) правовые системы воспроизводят сущность (substance) определенных фундаментальных моральных требований. Убийство и беспричинное использование насилия – лишь наиболее очевидные примеры совпадения между запрещениями права и морали. Кроме этого, существует понятие о справедливости, которое, по-видимому, объединяет обе области: это и добродетель, особо подходящая закону, и наиболее правовая из добродетелей. Мы думаем и говорим о «справедливости соответственно закону», а также о справедливости или несправедливости самих законов.
Эти факты предлагают тот взгляд, что закон лучше всего понимать как «ветвь» нравственности или справедливости и что его соответствие (congruence) принципам нравственности или справедливости является его «сущностью» скорее, нежели то, что он содержит в себе приказы и угрозы. Эта доктрина характерна не только для схоластических теорий естественного права, но и для некоторых современных правовых теорий, критически настроенных к правовому «позитивизму», унаследованному от Остина. И снова, те теории, которые настаивают на близком уподоблении права и морали, в конечном итоге смешивают один тип обязательного поведения с другим и оставляют недостаточно места для различий между правовыми и моральными правилами и для расхождений в их требованиях. Они, по крайней мере, столь же важны, как сходства и расхождения, которые мы также можем найти. Таким образом, утверждение, что «несправедливый закон не есть закон»[8], в той же степени преувеличено и парадоксально, если не ложно, что и «статуты не являются законами» или «конституционное право не является частью законодательства» (constitutional law is not law). Для этих колебаний между крайностями, которые являются движущей силой правовой теории, характерно, что те, кто не увидел в близком сходстве права и морали ничего, кроме ошибочного вывода из этого факта, что право и мораль имеют общий словарь прав и обязанностей, выступают против этого в терминах в равной мере преувеличенных и парадоксальных. «Пророчества о том, что сделают суды в действительности, а не что-либо более претенциозное, – вот что я понимаю под правом»[9].
Третья основная проблема, в течение многих лет побуждавшая задавать вопрос «Что есть право?», имеет более общий характер. На первый взгляд может показаться, что положение о том, что правовая система состоит – во всяком случае, в общем – из правил, едва ли может быть подвергнуто сомнению или оказаться трудным для понимания. И те, кто нашел ключ к пониманию закона с помощью понятия приказов, подкрепленных угрозами, и те, кто обнаружил связь права и нравственности, или справедливости, – в равной мере говорят о праве как содержащем правила, если не состоящем преимущественно из них. Несмотря на это, неудовлетворение, замешательство и неопределенность, касающиеся этого, кажущегося непроблематичным понятия, во многом лежат в основании затруднения, связанного с природой закона. Что суть правила? Что означает сказать, что они существуют? Действительно ли суды применяют правила, или просто притворяются, что делают это? Как только понятие оказалось под сомнением, как это случилось в юриспруденции в этом веке, – сразу же появились большие расхождения во мнениях. Мы их здесь просто обозначим.
Истинным, конечно, является то, что существуют правила многих различных типов, – не только в том очевидном смысле, что кроме правовых правил существуют правила этикета и языка, правила игр и клубов, – но и в том менее очевидном смысле, что даже внутри любой из этих сфер то, что называется правилами, может иметь разное происхождение и может очень по-разному соотноситься с поведением, которого они касаются. Таким образом, даже внутри права некоторые правила произведены законодательством; другие не произведены каким-либо сознательным актом. Что более важно, некоторые правила имеют характер наказа, то есть, требуют, чтобы люди вели себя определенным образом, например, воздерживались от насилия или платили налоги, желают они того или нет; другие правила, предписывающие процедуры, формальности и условия для заключения браков, составления завещаний, контрактов, – указывают, что людям следует делать, чтобы дать законный ход тому, чего они желают. Тот же контраст, что виден между двумя этими типами правил, можно также заметить и между теми правилами игры, которые запрещают определенные типы поведения под страхом наказания (грубая игра или оскорбление судьи), и теми, которые определяют, что должно быть сделано, чтобы увеличить счет или выиграть. Но даже если мы пренебрежем на мгновение этой сложностью и рассмотрим лишь первый тип правил (которые характерны для уголовного права), мы обнаружим, даже у современных авторов, широчайшие расхождения во взглядах относительно значения утверждения, что правила такого простого типа (которые имеют характер наказа) существуют. Некоторые действительно находят это понятие таинственным.
Мы, возможно, вполне естественно не справились с первым соблазном дать описание обманчиво простой идее правила, имеющего характер наказа, однако это описание вскоре придется оставить. Описание это заключается в том, что сказать, что правило существует, означает лишь, что группа людей, или большинство из них, ведут себя «в соответствии с правилом» – то есть, обычно (generally), определенным схожим образом в определенных типах обстоятельств. Таким образом, сказать, что в Англии существует правило о том, что мужчина не должен находиться в шляпе в церкви, или что он должен вставать, когда играет «God Save the Queen», означает, при таком описании ситуации, лишь, что большинство людей обычно выполняют эти вещи. Ясно, что этого недостаточно, даже если это и выражает часть того, что имеется в виду. Простая согласованность в поведении между членами общественной группы может существовать (все могут регулярно пить чай на завтрак или каждую неделю посещать кинотеатр) – и несмотря на это, может не существовать правила, требующего этого. Разница между двумя социальными ситуациями простого согласованного поведения и существования социального правила часто являет себя в языке. Описывая последнее, мы можем, хотя это и не необходимо, использовать определенные слова, которые вводили бы в заблуждение, если бы мы намеревались лишь утверждать первое. Эти слова – «должен» (must), «следует» (should) и «обязан» (ought to), которые, несмотря на свое различие, разделяют определенные общие функции, указывая на присутствие правила, требующего определенного поведения. В Англии не существует правила – да ситуация и не такова, – что каждый должен (must), или обязан (ougth to), или ему следует (should) ходить в кинотеатр каждую неделю: просто истинным является то, что регулярное посещение кинотеатра каждую неделю довольно распространено. Однако есть правило, что мужчина должен обнажать голову в церкви.
В чем тогда ключевое различие между просто согласованным привычным поведением в социальной группе и существованием правила, знаками которого часто являются слова «должен», «следует» и «обязан»? В этом вопросе теоретики права действительно разделились, особенно в новейшее время, когда несколько обстоятельств выдвинули эту проблему на первый план. В случае правовых правил, очень часто говорится (held), что ключевое различие (их «должен» и «обязан») состоит в том факте, что отклонение от определенных типов поведения, вероятно, встретит враждебную реакцию, и в случае правовых правил оно будет наказано должностными лицами. В случае того, что может быть названо просто совокупностью привычек, вроде еженедельного похода в кинотеатр, отклонения не встречаются наказанием или даже порицанием; но где бы ни существовали эти правила, требующие определенного поведения – даже не-правовые правила, наподобие того, что требует от мужчин обнажать голову в церкви, – результатом отклонения обычно является нечто вроде этого. В случае правовых правил, эти предсказуемые последствия определены и официально организуются, в случае же не-правовых правил, хотя и возможна подобная враждебная реакция на отклонения, она не организована и не определена в целом (in character).
Очевидно, что предсказуемость наказания является одним из важнейших аспектов правовых правил; но невозможно принять это как исчерпывающее содержание того, что имеется в виду под положением, что социальное правило существует, или того, что элемент долженствования и обязательности включен в правила. Можно сформулировать множество возражений против такого предсказательного истолкования, но одно, которое характеризует целую школу правовой теории в Скандинавии, заслуживает внимательного рассмотрения. Оно заключается в том, что если мы внимательно посмотрим на деятельность судьи или должностного лица, которое наказывает за отклонения от правовых правил (или деятельность тех частных лиц, которые выказывают осуждение или критикуют за отклонения от не-правовых правил), мы увидим, что правила заключены в этой деятельности таким способом, который совершенно не объясняется этим предсказательным истолкованием. Вынося приговор, судья руководствуется правилом, а нарушение правила рассматривается им в качестве основания и оправдания того, что нарушитель наказывается. Он не смотрит на правило как на положение о том, что он и другие, вероятно, накажут за отклонения, хотя наблюдатель и может смотреть на правило именно таким образом. Предсказательный аспект правила (хотя и достаточно реальный) иррелевантен его (судьи) целям, в то время как статус правила как руководства и как оправдания существенен. Это же является истинным и для неформальных выговоров, делаемых при нарушении не-правовых правил. Они тоже являются не просто предсказуемыми реакциями на отклонения, а чем-то, чье существование в качестве правил является руководством и имеется в виду (guides) для оправдания. Так, мы говорим, что делаем выговор или наказываем человека, потому что он нарушил правило: а не просто, что было вероятным, что мы наказали бы его или сделали бы ему выговор.
Несмотря на это, некоторые из критиков, которые настаивают на этих возражениях предсказательному описанию, признают, что здесь присутствует нечто неясное; что-то, что не поддается анализу в чистых, четких (hard), фактических (factual) терминах. Что может присутствовать в правиле, кроме регулярного и, следовательно, предсказуемого наказания или выговора тем, кто отклоняется от обычных моделей поведения, – отличающее его от просто групповой привычки? Может ли действительно быть что-то сверх этих ясных устанавливаемых фактов, некоторый особый элемент, который руководит судьей и оправдывает или дает ему основание для наказания? Сложность выяснению того, чем именно является этот особый элемент, привела критиков предсказательной теории к тому, чтобы настаивать в этом пункте на том, что все говорят о правилах, а соответствующее использование слов вроде «должен», «следует» и «обязан» преисполнено путаницы, которая, возможно, повышает их важность в глазах людей, но не имеет никакой рациональной основы. Мы просто думаем, как заявляют такие критики, что существует нечто в правиле, что заставляет нас совершать определенные вещи, и руководит нами или оправдывает нас в их совершении, но это нечто является иллюзией, пусть даже и полезной. Все, что существует сверх установленных фактов группового поведения и предсказуемой реакции на отклонения, – это наши собственные сильные «ощущения» (feelings) принуждения вести себя в соответствии с правилом и действовать против тех, кто не ведет себя соответствующим образом. Мы не признаем эти ощущения за то, чем они являются, а воображаем, что существует нечто внешнее, некая невидимая часть устройства универсума, руководящая и контролирующая нас в этих действиях. Мы здесь находимся в сфере фикции, с которой, как говорят, право всегда было связано. Лишь поскольку мы принимаем эту фикцию, мы можем говорить торжественно о правлении «законов, не людей». Этот тип критики, сколь бы ни было похвальным ее позитивное содержание, по меньшей мере, взывает к дальнейшему прояснению различия между социальными правилами и просто согласованными привычками поведения. Это различие является ключевым в понимании права, и большинство начальных глав этой книги связано с ним.
Скептицизм относительно характера правовых правил не всегда, однако, принимал крайние формы осуждения простого понятия связывающего (binding) правила как запутанного и фиктивного. Вместо этого, превалирующая форма скептицизма в Англии и Соединенных Штатах призывает нас пересмотреть тот взгляд, что правовая система всецело, или хотя бы в первую очередь, состоит из правил. Вне сомнения, суды так оформляют свои решения, чтобы сложилось впечатление, что их решения являются необходимыми следствиями предопределенных правил, смысл которых фиксирован и ясен. В очень простых случаях это может быть так; но в подавляющем большинстве случаев, которые беспокоят (trouble) суды, ни статуты, ни прецеденты, в которых правила, как утверждается, содержатся, не позволяют достичь одного определенного результата. В большинстве важных случаев всегда присутствует выбор. Судье приходится выбирать между альтернативными значениями, которые необходимо придать словам статута, или между конкурирующими интерпретациями того, к чему сводится (amounts to) прецедент. Это лишь традиция считать, что судьи «находят», а не «производят» закон, которая скрывает это и представляет их решения, как если бы они были заключениями, легко сделанными из ясных, уже существующих правил, без вмешательства судейского выбора. Правовые правила могут иметь центральное ядро необсуждаемого смысла, и в некоторых случаях, возможно, трудно бывает вообразить разразившийся спор, относящийся к смыслу правила. Положения s.9 акта о завещаниях 1837 г. о том, что должны быть два свидетеля завещания, как кажется, не может обычно вызывать проблем интерпретации. Несмотря на это, все правила имеют оттенок неопределенности, когда судья должен выбирать между альтернативами. Даже смысл кажущегося невинным положения акта о завещаниях о том, что завещатель должен подписать завещание, может оказаться вызывающим сомнения в определенных обстоятельствах. Что если завещатель использовал псевдоним? Или если его рукой водил кто-то другой? Или если он написал только инициалы? Или если он поставил свое полное правильное имя самостоятельно, но в начале первой страницы, а не в конце последней? Являлись бы все эти случаи «подписью» в смысле, указанным правовым правилом?
Если так много неопределенности может вдруг появиться в спокойных областях частного закона, насколько больше мы найдем ее в высокопарных фразах конституции, таких как пятая и четырнадцатая поправки к Конституции Соединенных Штатов, говорящих, что ни одно лицо не будет «лишено свободы или собственности без должного законного процесса (process of law)»? Об этом один автор сказал[10], что истинный смысл этой фразы в действительности совершенно ясен. Это означает, что «ни один w не будет x или y без z, где w, x, y, и z могут принимать любые значения в широком диапазоне». Напоследок (to cap the tale), скептики напоминают нам, что не только правила неопределенны, но и интерпретации их судами могут быть не только авторитетными, но и окончательными. В свете всего этого, не является ли понятие закона как, по существу, содержания правила большим преувеличением, если не ошибкой? Такие мысли ведут к парадоксальному отрицанию, которое мы уже приводили: «Статуты – источники права, а не само право»[11].
Определения
Следовательно, существует три постоянно возникающих вопроса. Чем закон отличается от приказов, подкрепленных угрозами, и как он связан с ними? Чем правовое обязательство отличается от моральных обязательств и как связано с ними? Что такое правила и в какой степени право определяется правилами (affair of rules)? Основной целью большинства размышлений о «природе» права было – развеять сомнения и затруднения по этим трем вопросам. Ныне можно видеть, почему эти размышления предпринимались обычно как поиск определения закона, а также почему, по крайней мере, известные формы определений сделали так мало для разрешения насущных трудностей и сомнений. Определение, как предполагает это слово, – это, в первую очередь, вопрос проведения границ или различения между одним типом вещей и другим, что язык фиксирует отдельным словом. Необходимость в таком проведении границ ощущается только теми, кто в совершенстве использует в повседневной речи обсуждаемое слово, но не может установить или объяснить различия, которые, как они чувствуют, отделяют один тип вещей от другого. Все мы иногда попадаем в такое положение: в полной мере это относится к человеку, который говорит: «Я могу опознать слона, когда вижу его, но не могу дать ему определения». Та же самая ситуация была выражена знаменитыми словами св. Августина[12] о понятии времени. «Что, тогда, есть время? Если никто не спрашивает меня, я знаю: если же я пытаюсь объяснить это, когда меня спрашивают – я не знаю». Таким же образом, даже опытные юристы ощущают, что хотя они знают право, существует масса всего в праве и в его отношениях к другим вещам, чего они не могут объяснить и не вполне понимают. Подобно человеку, который может из одной точки знакомого города попасть в другую, но не может объяснить или показать другим, как сделать это, тем, кто настаивает на определении, нужна карта, ясно показывающая отношения, которые, по смутному определению, существуют между законом, который они знают, и другими вещами.
Иногда в таких случаях определенные слова могут предоставить подобную карту: в одно и то же время оно может эксплицировать скрытый принцип, который руководит нами в использовании слова, и может обнажить отношения между тем типом феноменов, к которым мы применяем слово, и другими феноменами. Иногда говорится, что определение «просто словесное» или «просто о словах» («merely verbal» or «just about words»); но более всего может водить в заблуждение, когда определяется выражение, постоянно используемое. Даже определение треугольника как «трехсторонней прямолинейной фигуры» или определение слона как «четвероногого, отличающегося от других тем, что оно имеет толстую кожу, клыки и хобот» указывают нам просто (humble) на стандартное использование слов, и на вещи, к которым эти слова применяются. Определение такого известного типа делает сразу две вещи. Оно одновременно предоставляет код или формулу, переводящую слово в другие, хорошо понимаемые термины и выделяет для нас тип вещей, для обозначения которых используется это слово, указывая на те черты, которые оно, в общем, разделяет с широким семейством вещей, и на те, которые выделяют его среди других, принадлежащих тому же семейству. Ища и находя такие определения, мы «ищем не просто в словах… но также и в реалиях, для разговора о которых мы используем слова. Мы используем обостренное знание слов для того, чтобы заострить наше восприятие феноменов»[13].
Эта форма определения (per genus et differentiam), которую мы видим в простом случае треугольника или слона, является простейшей и наиболее удовлетворительной для некоторых, поскольку дает нам форму слов, которой можно всегда заменить определяемое слово. Но определение не всегда можно дать, а если можно – то оно не всегда проясняет дело. Его успех зависит от условий, которые не всегда выполняются. Главное из них заключается в том, что должно быть более широкое семейство вещей, или род, относительно характера которого мы просвещены (we are clear), и внутри которого определение выделяет то, что оно определяет; ибо ясно, что определение, которое говорит нам, что нечто является членом семейства, не может помочь нам, если у нас есть лишь смутное ли запутанное представление о характере семейства. Именно это требование в случае права делает эту форму определения бесполезной, ибо здесь нет известной, хорошо понимаемой общей категории, членом которой является закон. Наиболее очевидный кандидат, который можно использовать таким образом в определении закона, – это общее семейство правил поведения; несмотря на это, понятие правила, как мы уже видели, вызывает столько же затруднений, сколько и понятие самого закона, так что определения закона, которые начинают с того, что называют законы видами правил, обычно нисколько не продвигают наше понимание закона. Для этого требуется нечто более фундаментальное, нежели эта форма определения, которая успешно используется для выделения некоторого особого, подчиненного типа внутри некоторого известного, хорошо понимаемого общего типа вещей.
Существуют, однако, и другие непреодолимые препятствия, мешающие эффективно использовать эту простую форму определения в случае права. Предположение, что общее выражение может быть определено этим путем, покоится на негласном допущении, что все примеры того, что надлежит определить как «треугольники» и «слоны», имеют общие характеристики, которые обозначаются определяемым выражением. Конечно, даже на относительно элементарном этапе, существование пограничных случаев бросается в глаза, и это демонстрирует, что допущение, согласно которому несколько примеров общего термина могут иметь общие характеристики, может быть догматическим. Очень часто, обыденное, или даже техническое использование термина совершенно «открыто» в том, что оно не запрещает распространения термина на случаи, когда присутствуют лишь некоторые из обычно сопутствующих признаков. Это, как мы уже видели, истинно для международного права и определенных форм примитивного права, так что всегда можно правдоподобно аргументировать за и против такого расширения терминов. Что более важно – это что отдельно от таких пограничных случаев, некоторые примеры общего термина часто связаны друг с другом путями, совершенны отличными от постулируемых простой формой определения. Они могут быть связаны по аналогии, когда мы говорим о «стопе» («foot») человека и о «подножии» («foot») горы. Они могут быть связаны различными отношениями с центральным элементом. Такой унифицирующий принцип виден в применении слова «здоровый» не только к человеку, но и к его комплекции и к его утренним упражнениям; при этом второе – это знак, а третье – причина его первой центральной характеристики. Или снова – и здесь, возможно, мы имеем принцип, схожий с тем, который унифицирует различные типы правил, которые ретушируют (make up) правовую систему, – несколько примеров могут быть различными составляющими некоторой сложной деятельности. Использование прилагательного «железнодорожный» не по отношению к поезду, но также к путям, станции, носильщику и к товариществу с ограниченной ответственностью – управляется этим типом унифицирующего принципа. Конечно, существует много других типов определений, помимо очень простой традиционной формы, которую мы обсудим, но, по-видимому, ясно, когда мы вспоминаем характер трех основных проблем, которые мы указали как лежащие в основании постоянно возникающего вопроса «Что есть право?», что ничто, достаточно сжатое для того, чтобы быть признанным как определение, не могло бы дать удовлетворительного ответа на него. Лежащие в основании проблемы слишком отличны друг от друга и слишком фундаментальны, чтобы их можно было разрешить таким образом. История попыток дать сжатые определения показала это. Несмотря на это, инстинкт, который часто подводил эти три вопроса вместе под один, или искал определение, – до сих пор не развеялся; ибо, как мы покажем по ходу книги, имеется возможность изолировать и охарактеризовать центральный набор элементов, которые формируют общую часть ответа на все три вопроса. Что это за элементы и почему они заслуживают того, чтобы им было отведено важное место в этой книге, лучше всего станет ясным, если мы сначала рассмотрим, подробно, недостатки теории, которая так сильно повлияла на английскую юриспруденцию, с тех пор как Остин подробно изложил ее. Это – утверждение, что ключ к пониманию закона следует искать в простом понятии приказа, подкрепленного угрозами, которые сам Остин обозначил термином «команда». Исследование недостатков этой теории займет последующие три главы. Давая сначала ее критику и откладывая на дальнейшие главы этой книги рассмотрение ее главного конкурента, мы сознательно оставляем в стороне исторический порядок, в котором развивалась современная правовая теория; ибо соперничающее утверждение, что право лучше всего понимается в его «необходимой» связи с нравственностью, – это более старая доктрина, которую Остин, как и Бентам до него, рассматривали в качестве основного объекта критики. Нашим оправданием этого неисторического толкования, если оно необходимо, является то, что ошибки простой императивной теории – лучший указатель истины, нежели ее более сложные соперники.
В различных местах этой книги читатель найдет дискуссии о пограничных случаях, когда теоретики права ощущали сомнения насчет применения выражения «право» или «правовая система», но предложенное разрешение этих сомнений, которое он также найдет здесь, – это лишь второстепенная цель этой книги. Ибо ее цель – не представить определение закона, в смысле правила, ссылкой на которое корректность использования этого слова может быть проверена; цель заключается в том, чтобы продвинуть вперед правовую теорию, предложив улучшенный анализ отличительной структуры внутригосударственной правовой системы и уяснив сходства и различия между правом, принуждением и нравственностью, как типами социальных феноменов. Набор элементов, определяемых в ходе критического обсуждения в трех последующих главах и подробно описанных в Главах 5 и 6, служит этой цели способами, указанными в конце книги. Именно по этой причине они трактуются как центральные элементы в понятии закона и имеют первостепенное значение в его прояснении.
ГЛАВА ПЯТАЯ
ПРАВО КАК ЕДИНСТВО ПЕРВИЧНЫХ
И ВТОРИЧНЫХ ПРАВИЛ
Новое начало
На протяжении трех предыдущих глав мы видели, что во многих важнейших случаях простая модель права как принуждающего приказа суверена не способна воспроизвести некоторые важнейшие особенности правовой системы. Чтобы показать это мы не прибегали (как это делают многие авторы) к примерам из международного или первобытного права, которые некоторые могут расценить как спорныеи пограничные явления. Вместо этого, мы обратили внимание на некоторые особенности современного муниципального права и показали, что они либо искажаются, либо вообще не представлены в этой слишком простой теории.
Основные причины, по которым эта теория ошибочна, достаточно примечательны и заслуживают еще одного краткого воспроизведения. Во-первых, стало ясно, что, хотя из всех видов права положения уголовного права, запрещающие или предписывающие некоторые действия под страхом наказания, больше всего напоминают подкрепленные угрозами приказы одного лица другим, эти положения, тем не менее, отличаются от таких приказов тем, что обычно они применимы и к тем, кто их вводит, а не только ко всем остальным. Во-вторых, существуют другие сферы права, прежде всего, наделяющие законной властью осуществлять судопроизводство или издавать законы (публичная власть) или же создавать или изменять правоотношения (частноправовая власть), которые никоим образом не могут быть поняты в терминах приказов, основанных на принуждении. В-третьих, существуют правовые нормы, которые отличаются от приказов по своему происхождению, так как возникают по причинам, отличным от тех, в результате которых возникают явные предписания. Наконец, анализ права в терминах суверена, которому подчиняются в силу обычая и который с необходимостью избавлен от каких-либо правовых ограничений, не в силах объяснить непрерывность законодательной власти, которая характерна для современных правовых систем, равно как и то, что суверен или суверены не могут быть однозначно идентифицированы как с электоратом, так и с легислатурой современного государства.
Вспомним, что, критикуя концепцию права как принуждающих приказов суверена, мы также рассмотрели целый ряд вспомогательных построений, которые нарушают изначальную простоту теории ради избавления от тех сложностей, с которыми она сталкивается. Однако они также не выдерживают критики. Одно из таких нововведений, понятие молчаливого приказа, не применимо к сложной действительности современных правовых систем, и работает лишь в таких упрощенных ситуациях как в примере с генералом, который сознательно воздерживается от отмены или исправления приказаний, отданных его подчиненными. Другие приспособления, такие как истолкование правил, наделяющих властью, в качестве частного случая правил, налагающих обязанности, или же желание видеть во всех правилах лишь приказы официальным лицам, искажает то, как эти правила в действительности высказываются, понимаются и используются в повседневной жизни. Как нам кажется, эта теория не лучше утверждения, что все правила игры в действительности являются инструкциями для подсчета очков, адресованными судье. Для того чтобы совместить очевидный самоограничивающий характер законодательства и положение о том, что статут – это приказ, отданный другим, различают между законодателями в их официальном статусе и ими же, но уже в качестве частных лиц. Это предположение, само по себе допустимое, дополняет теорию элементом, который в ней не содержится: идеей правила, которое определяет, что необходимо делать, чтобы законодательствовать; ибо только в соответствии с таким правилом законодатели получают некий официальный и особый личный статус, отличающийся от того, которым они обладают в качестве частных лиц.
Итак, первые три главы имели дело с ошибками теории. Так что новое начало представляется необходимым. Как бы там ни было, эти ошибки нас многому учат, поэтому они заслуживали столь внимательного рассмотрения. Ведь в каждом случае, когда теория оказывалась не соответствующей фактам, было возможно хотя бы в общих чертах понять, почему так происходит, что послужило тому причиной и что можно сделать, чтобы исправить это положение. Источником всех ошибок оказались сами исходные элементы, на основании которых построена теория, такие как понятия приказа, повиновения, привычки и принуждения (угроз), так как они не включают в себя и не могут породить из себя идею правила, без которой невозможно понять даже самые элементарные формы права. Верно, что идея правила никоим образом не проста: как мы уже видели в третьей главе, учитывая сложность правовой системы, возникает необходимость различать между двумя различными, хотя и связанными друг с другом типами правил. Правила первого типа, которые можно считать базовыми или первичными, предписывают делать что-либо или воздерживаться от определенных действий, вне зависимости от желания. Правила второго типа оказываются в некотором роде паразитическими или вторичными по отношению к первым; ибо они позволяют людям, путем совершения определенных действий, ввести новые правила первого типа, удалить или изменить старые, или различными способами изменить сферу их применимости и установить контроль над их исполнением. Правила первого типа устанавливают обязательства; правила второго дают власть, публичную или частную. Правила первого типа касаются действий, состоящих в физических движениях или изменениях; правила второго типа позволяют совершать действия, которые приводят не только к движениям или изменениям, но и к созданию или модификации обязанностей или обязательств.
Мы уже предварительно рассмотрели смысл утверждения о том, что правила этих двух типов существуют в данной социальной группе. В данной главе мы не только продолжим это исследование, но и обоснуем общее положение о том, что именно в комбинации этих двух типов правил заключено то, что Остин по ошибке находил в своем понятии принуждающего приказа, а именно, «ключ к науке юриспруденции». Мы не утверждаем, что каждый раз, когда слово «право» используется «подобающим образом», необходимо искать эту комбинацию первичных и вторичных правил. На самом деле ясно, что все разнообразие случаев, в которых уместно говорить о праве, не подчинено столь простой однородности. Однако всегда имеет место косвенная связь – нередко основывающаяся на аналогии формы или содержания, – отдельных вариантов с центральным случаем.В этой и последующей главах мы намерены показать, что большая часть тех особенностей права, которые оказались наиболее озадачивающими и вызвали безуспешные попытки дать им определение, могут быть лучше всего объяснены, если мы поймем два этих типа правил и взаимодействие между ними. Мы отводим этому единству первых элементов центральную роль, учитывая их объяснительную силу в процессе прояснения понятий, конституирующих костяк правовой мысли. Оправдание использования термина «право» для всего разнообразия гетерогенных случаев – это следующая задача, к которой надлежит перейти после того, как понят смысл центральных элементов.
Идея обязательства
Вспомним, что теория права как принуждающих приказов, несмотря на ее ошибки, исходит из совершенно верного наблюдения, что при наличии права человеческое поведение становится не произвольным, но в некотором роде обязательным. Исходя из этой посылки, авторы данной теории поступали вполне разумно, и мы, развивая наше представление о праве как взаимодействии первичных и вторичных правил, должны начать с той же самой идеи. И именно на этом важнейшем начальном этапе мы сможем извлечь больше всего уроков из ошибок наших предшественников.
Вспомним ситуацию с вооруженным грабителем. А приказывает Б отдать свои деньги, угрожая в противном случае убить его. Согласно теории принуждающих приказов эта ситуация иллюстрирует понятие обязательства или обязанности в целом. Правовые обязательства могут быть обнаружены и определены на основании этой ситуации; А должен быть сувереном, которому по привычке повинуются, а приказы должны носить общий характер и предписывать типы поведения, а не совершение отдельных действий. Правдоподобие схемы с вооруженным грабителем для объяснения смысла понятия «обязательство» обусловлена тем фактом, что это именно тот случай, когда мы уверенно можем сказать, что Б, если он принял решение повиноваться, будет «обязан» отдать свои деньги. Однако, с другой стороны, ясно, что мы ошибочно истолкуем смысл ситуации, если скажем, что Б «имел обязательство» или «обязанность» отдать деньги. Так что с самого начала ясно, что для понимания смысла понятия «обязательство» мы нуждаемся в чём-то ещё. Нам предстоит объяснить различие между утверждением, что некто был обязан совершить определенные действия и утверждением, что он имел обязательство совершить его. В первом случае речь как правило идет о побуждениях и мотивах для совершения действия: в случае с грабителем Б был обязан отдать свои деньги потому, что думал, что в противном случае с ним случится нечто весьма неприятное, и выполнил приказание для того, чтобы избежать этих последствий. В подобных случаях перспектива, которая открывается перед агентом, стоящим перед выбором, в случае, если он откажется повиноваться, делает действия, которые он предпочел бы совершить в противном случае (сохранить свои деньги) заведомо менее приемлемыми.
Два других элемента несколько осложняют понятие обязанности совершить определенные действия. Ясно, что мы не будем считать Б обязанным отдать свои деньги, если угроза, по общим понятиям, была тривиальной по сравнению с серьезными неприятностями, которые последуют для самого Б или других людей, если он выполнит приказ. Эта ситуация могла бы реализоваться, если бы, к примеру, в случае невыполнения приказа грабитель угрожал ущипнуть Б. Подобным же образом, мы едва ли будем считать Б обязанным, если причинение относительно серьезного вреда грабителем в данной ситуации представляется маловероятным. И все же, хотя подобные поправки на общие представления о серьезности вреда и разумную оценку вероятности его нанесения имплицитно присутствуют в этой ситуации, утверждение, что этот человек был обязан повиноваться другому, в целом носит психологический характер, и определяется его собственными оценками и мотивами, на основании которых в конечном итоге и совершается действие. Однако утверждение, что некто имеет обязательство совершить определенные действия, принципиально отличается от данного, на что указывает множество признаков. Дело не только в том, что в случае с вооруженным грабителем, факторы, определяющие поведение Б, а также его оценку ситуации и мотивы выбора того или иного способа действия достаточны, чтобы обосновать утверждение, что Б был обязан отдать свой кошелек, однако не достаточны, чтобы обосновать утверждение, что этот человек имел обязательство совершить данное действие. Верно также и то, что факторы подобного рода, то есть факты, касающиеся оценки и мотивов, не являются необходимыми для того, чтобы сделать утверждение о том, что человек имел обязательство, истинным. Именно поэтому утверждение, что человек имеет обязательство, например, сказать истину или добровольно сдаться полиции, является истинным, даже если он (основательно или нет) полагает, что об этом никто никогда не узнает, и его действия в случае неповиновения останутся безнаказанными. Более того, утверждение, что он имел обязательство, не зависит от того, исполнил ли он его в действительности или нет, в то время как сообщение о том, что он был обязан совершить нечто, обычно предполагает, что он на самом деле сделал это.
Некоторые теоретики, в том числе и Остин, видя относительную не важность персональных оценок, страхов и мотивов для решения вопроса о том, имеется ли в данном случае обязательство или нет, определили это понятие не через эти субъективные факторы, но в терминах шанса или вероятности того, что человек, связанный обязательством, понесет наказание или испытает «зло» от рук других в случае его неповиновения. В результате высказывания об обязательствах трактуются не как суждения психологической природы, но как предсказания или подсчет шансов того, что в данном случае лицо понесет наказание или испытает зло. Многие последующие теоретики восприняли эту мысль как откровение, позволяющее приземлить ускользающее понятие и переопределить его в таких же ясных, точных и эмпирических терминах, как те, что используются в естественных науках. Действительно, иногда она принималась в качестве единственной альтернативы метафизическим представлениям об обязательстве или долге как незримых объектах, загадочным образом существующим «над» или «за пределами» мира обычных, наблюдаемых фактов. Однако легко видеть, что интерпретация обязательств как предсказаний не годится по многим причинам, к тому же она не является единственной альтернативой туманной метафизике.
Фундаментальное возражение состоит в следующем. Предсказательная интерпретация затемняет тот факт, что при наличии правил отклонения от них являются не только основанием для предсказания, что за ними последует соответствующая негативная реакция и суд применит соответствующие санкции к тем, кто их нарушил, но и причиной или оправданием подобной реакции и таких санкций. В четвертой главе мы уже обратили внимание на то, что данная теория упускает из виду этот внутренний аспект правил, и вернемся к этому сюжету в данной главе.
Кроме того, существует и второе, более простое, возражение против предсказательной теории обязательств. Если бы было верным, что высказывание о том, что человек имеет обязательство, означает лишь то, что он вероятно пострадает в случае неповиновения, то противоречивым было утверждение о том, что имело место обязательство в том, например, случае, если некто должен был явиться с повинной, однако, благодаря тому, что он нашел возможность избежать правосудия или подкупить полицию или суд, в действительности не было ни малейшего шанса, что он будет пойман и пострадает. Однако в действительности в этом случае нет противоречия, и подобные высказывания нередко делаются и адекватно понимаются.
Разумеется, верно, что в нормальной правовой системе, где санкции предусмотрены за большую часть преступлений, преступник обычно рискует быть наказанным; так что утверждения, что человек имеет обязательство, и что он вероятно понесет наказание, истинны одновременно. В действительности связь между этими двумя утверждениями еще более тесная: по крайней мере в сфере муниципального права может быть верным то, что без наказания правонарушений как правило, нет или мало смысла в высказываниях об обязательствах личности. В этом смысле подобные высказывания предполагают убежденность в непрерывном и нормальном функционировании системы санкций, подобно тому, как в крикете утверждение «он вне игры» (he is out) предполагает, хотя и не утверждает явно, что игроки, судьи и счётчики очков предпримут соответствующие действия. И все-таки, для понимания идеи обязательства важно осознавать, что в отдельных случаях утверждение, что человек имеет обязательство в соответствии с определенным правилом и предсказание, что он, вероятно, понесет наказание в случае неповиновения, могут различаться.
Ясно, что обязательства не встречаются в ситуациях подобных встрече с вооруженным грабителем, хотя более простое понятие быть обязанным сделать нечто может быть определено при помощи элементов, которые присутствуют и здесь. Для того чтобы понять общую идею обязательства (что является необходимым предварительным условием для уяснения ее специфики в качестве правового термина), нам следует обратиться к иному социальному контексту, в котором, в отличие от случая с грабителем, явно присутствуют социальные правила. Подобная ситуация будет способствовать пониманию утверждение о том, что некто имеет обязательство двояким образом. Во-первых, существование подобных правил, делающих определенные типы поведения образцовыми, является обычным, хотя и неявным фоном или подходящим контекстом для такого утверждения. И во-вторых, отличительной особенностью этого утверждения является то обстоятельство, что оно прилагает общее правило подобного рода к конкретной персоне, указывая ей на то, что данный случай подходит под это правило. Как мы уже видели в четвертой главе, существование каждого отдельного социального правила предполагает соединение правильного поведения и особого отношения к этому поведению как образцовому. Мы также видели, что эти правила по многим причинам отличаются от обычаев, бытующих в социуме, а также рассмотрели, как различная нормативная лексика («должен», «обязан», «следует») маркирует образец и отклонения от него, и помогает формулировать требования, критические высказывания и признания, которые на нем базируются. Причем слова «обязательства» и «обязанности» образуют важный подкласс класса слов со значением нормативности, для которого характерны значения, не обязательно присущие другим элементам этого класса. А поэтому, вычленение элементов, благодаря которым можно отличить социальные правила от обычаев, несомненно, необходимо для понимания смысла обязательств и обязанностей, однако само по себе не достаточно.
Утверждение, что некто имеет обязательство или обязан, предполагает существование правила. Однако дело не всегда обстоит таким образом, что при наличии правил стандарт поведения, ими предписываемый, формулируется в терминах обязательства. Высказывания «Он должен» (He ought to have) и «Он имеет обязательство» не всегда взаимозаменяемы, хотя оба они имплицитно указывают на существующие стандарты поведения или используются для выведения заключений в частных случаях на основании общего правила. Правила этикета или правописания несомненно являются правилами: ведь они являются чем-то большим, нежели общие обычаи или нормы поведения. Им обучают и предпринимают известные усилия для их поддержания. К ним апеллируют, критикуя свое поведение или поведение других, используя характерную лексику со значением нормативности: «Вам следует снять шляпу», «Ошибочно говорить: “Ты были”». Однако было бы ошибочным, а не только стилистически странным говорить об обязательствах и долге в связи с правилами подобного рода. В этом случае мы бы ошибочно представили действительный смысл социальной ситуации, ведь, хотя линия, разделяющая правила, определяющие обязательства от всех остальных правил довольно тонка, основания для такого различения все же вполне ясны.
Правила мыслятся и описываются как предписания, налагающие обязательства в том случае, если существует настоятельное общее требование им соответствовать, подкрепленное давлением со стороны социума против тех, кто не соблюдает их или пытается это сделать. Подобные правила могут быть по происхождению полностью основываться на обычаях; может не существовать централизованной системы наказания для тех, кто их нарушает, а давление со стороны общества может сводиться лишь к всеобщей неодобрительной или критической реакции, не подкрепленной физическими санкциями. Она может состоять в словесном осуждении или призыве уважать нарушаемое правило, а также опираться на чувство стыда, раскаяния или вины. В последнем случае правила можно классифицировать как относящиеся к морали данной социальной группы, а обязательства, возникающие в результате, как моральные обязательства. Напротив, если физические санкции возможны или типичны для давления определенного рода, даже если они не определены и не осуществляются официальными лицами, но обществом в целом, мы склонны считать такие правила примитивной или рудиментарной формой права. Разумеется, в некоторых случаях одно и то же правило поведения может обеспечиваться обоими типами социального давления, причем мы не обнаружим никаких указаний на то, какой из этих типов рассматривается как первичный, а какой как вторичный. В таком случае вопрос о том, моральное ли это правило или элемент рудиментарного правила остается открытым. Однако в данный момент оставим в стороне вопрос о возможности провести четкую границу между правом и моралью. Важно то, что именно серьезность социального давления по отношению к нарушителям правил является первостепенным фактором, определяющим ситуации, когда речь идет об обязательствах.
Вместе с этим важнейшим фактором естественным образом приходят на ум две других характеристики обязательства. Правила, подкрепленные таким серьезным давлением, считаются важными потому, что они рассматриваются как необходимые элементы нормальной социальной жизни или, в крайнем случае, отдельных и особо ценных ее проявлений. Характерно, что правила, важность которых очевидна, как, например, требование ограничивать пределы насилия, всегда мыслятся в терминах обязательств. Точно так же правила, требующие соблюдать честность, говорить правду, или исполнять обещания, или правила, уточняющие, что должен делать тот или иной человек, выполняющий определенную роль или функцию в социальной группе, также мыслятся в форме обязанностей или, чаще, долга. Во-вторых, общепризнанно, что поведение, предписанное правилами и совершающееся во благо других, может противоречить желаниям того, кто обязан исполнять свой долг. Следовательно, обязанности и долг предполагают определенную степень жертвенности и самоотречения; и постоянная возможность конфликта между обязательствами и обязанностями с одной стороны и личным интересом с другой относятся к числу излюбленных парадоксов, эксплуатируемых как правоведами, так и моралистами.
Образ «пут», связывающих того, кто взял на себя обязательство, скрывается в латинском термине obligatio, равно как и в понятии моральный «долг» легко угадывается связь с долговым обязательством, что вполне объяснимо в терминах трех вышеупомянутых факторов и позволяет выделить правила, связанные с обязательствами и моральным долгом из совокупности всех остальных правил. Этот образ, уже долгое время преследующий правоведов, представляет давление со стороны социума в виде неких пут или «цепей», связывающих тех, кто взял на себя обязательство и лишился возможности поступать так, как ему вздумается. Другой конец этой «цепи» как правило держит в своих руках все общество или же его официальные представители, которые и настаивают на исполнении обязательства или осуществляют наказание: иногда эта функция передается группой отдельным частным лицам, которые вольны выбирать, должно ли в данном случае обязательство быть исполнено или произведена эквивалентная замена исполнения. Первая ситуация типична для обязательств, налагаемых уголовным правом, а вторая более характерна для гражданского права, когда обязательства одних согласуются с правами других.
Хотя эти образы или метафоры могут показаться естественными, не следует злоупотреблять ими, так как в этом случае мы рискуем оказаться в плену ошибочной концепции обязанности как чего-то по своей сути состоящего в некотором ощущении давления или принуждения, испытываемом теми, кто имеет обязательства. Тот факт, что правила, накладывающие обязанности обычно поддерживаются серьезным социальным давлением, не означает, что иметь обязанность, в соответствии с правилами, значит испытывать чувства давления или принуждения. Поэтому нет противоречия в том, чтобы сказать о закоренелом жулике, что он имел обязанность заплатить арендную плату, но не испытывал никаких таких чувств когда сбежал, не сделав этого. Однако чувствовать себя обязанным и быть обязанным – это разные, хотя и связанные друг с другом вещи. Отождествлять их – было бы ложным истолкованием обязанности как психологического чувства, хотя психологическое отношение и является важным внутренним аспектом правил, на что мы уже обращали внимание в третьей главе.
В самом деле, нам необходимо еще раз обратиться к внутреннему аспекту правил прежде, чем мы сможем окончательно избавиться от формулировок, возникающих в рамках предсказательной теории. Ведь ее приверженцы вполне резонно могут спросить нас: если давление со стороны социума является важной особенностью правил, связанных с обязательствами, то почему мы столь упорно настаиваем на неадекватности предсказательной теории? Ведь именно в рамках этой теории данная особенность занимает центральное место, в силу того, чтообязательство определяется в терминах вероятности того, что угроза наказания или общественного осуждения гарантирует невозможность отклонения от определенной линии поведения. Разница между определением обязательства посредством предсказания или подсчета вероятности того, что за отклонением последует негативная реакция, и нашим утверждением, что, хотя обязательство предполагает, что отклонение от правила повлечет за собой негативную реакцию, однако основной задачей является не предсказание вероятности такого поворота событий, а определение того, что данный случай подходит под данное правило, может показаться незначительной. Однако в действительности эта разница существенна. И до тех пор, пока ее важность не понята, мы не сможем уяснить смысл того стиля человеческого мышления, говорения и действия, которое предполагает наличие правил и которое создает нормативную структуру общества.
Следующий контраст, сформулированный в терминах «внутренних» и «внешних» аспектов правил, выявляет важность этого различения для понимания не только права, но и в целом структуры любого общества. В случае если данная социальная группа признает определенные правила поведения, это дает возможность сформулировать много связанных друг с другом, однако различных утверждений. Ведь к правилам можно относиться либо с позиции наблюдателя, который может и не принимать их, либо с позиции члена социальной группы, который принимает и использует их как руководство к действию. Назовем это, соответственно, «внешней» и «внутренней» точками зрения. Утверждения, сделанные с внешней точки зрения, также могут быть различного рода. Внешний наблюдатель может, не принимая данные правила, утверждать, что группа признает их, а следовательно извне воспринимать их как правила, которые они используют со своей внутренней точки зрения. Однако какими бы ни были эти правила, – правилами ли игры, наподобие шахмат или крикета, или же моральными и правовыми правилами, – мы можем, если пожелаем, встать на позицию наблюдателя, который вообще не желает описывать (не описывает) с их помощью ту «внутреннюю» точку зрения, которая принята в группе. Такой наблюдатель ограничится лишь фиксацией регулярностей в наблюдаемом поведении, в чем отчасти состоит подчинение правилам и следующим за ними другим регулярностям, выражающимся в форме негативной реакции, осуждения или наказания, которые следуют за наблюдаемыми отклонениями от правил. Со временем внешний наблюдатель может, на основе наблюдаемых регулярностей, соотнести отклонения с негативной реакцией на них и достаточно успешно предсказать или определить вероятность того, что отклонения от нормального поведения, принятого в группе, будут встречены негативно и нарушители будут наказаны. И такое знание позволит ему не только узнать многое о группе, но даже жить в ней без опасения встретиться с негативной реакцией по отношению к себе, что было бы невозможно для любого другого постороннего, не обладающего знанием подобного рода.
Однако если этот наблюдатель будет упорно занимать такую крайнюю отстраненную позицию, и не попытается описать то, как сами члены группы, принимающие эти правила, воспринимают свое регулярное поведение, его описание их жизни вообще не будет касаться правил, а следовательно не будет сформулировано в терминах зависящих от правил понятий обязательства и обязанности. Вместо этого речь будет идти о наблюдаемых регулярностях поведения, предсказании, вероятностях и знаках. Для такого наблюдателя отклонение от правила, допущенное каким-либо членом группы, будет лишь знаком того, что за ним с определенной вероятностью последует негативная реакция, и более ничем. Подобным образом мог бы рассуждать человек, который, наблюдая за переключением светофора на улице, сделал вывод, что каждый раз, когда загорается красный свет, велика вероятность того, что движение остановится. Свет воспринимается им как естественный знак того, что люди поступят тем или иным образом. Подобным же образом можно считать тучи знаком того, что скоро пойдет дождь. Рассуждая таким образом он упускает из виду целое измерение социальной жизни, ведь для людей, поведение которых он наблюдает, красный свет – это не просто знак того, что другие остановятся. Они воспринимают его как сигнал, предписывающий им самим остановиться в соответствии с правилом, согласно которому красный свет указывает на определенный тип поведения и налагает обязательство действовать определенным образом. Понимание этого обстоятельства дает возможность уяснить отношение самой группы к подобному способу поведения и раскрывает внутренний аспект правил с ее внутренней точки зрения.
Описанная внешняя точка зрения очень хорошо воспроизводит способ функционирования правил в жизни тех членов группы, которые отвергают ее правила, и выполняют их только потому, что стремятся избежать тех негативных последствий, которые может повлечь неисполнение. О своем поведении они, скорее всего скажут: «Я был обязан сделать это», «Меня могут наказать, если я не…», «Вы будете наказаны, если не…». Напротив, наблюдающие свои действия и поведение других людей с внутренней точки зрения скорее всего скажут: «Вашей обязанностью является…», «Это мой долг». Внешняя точка зрения ограничивающаяся наблюдением регулярностей поведения, не в силах воспроизвести то, как правила функционируют в качестве правил в жизни тех, кто обычно составляет большинство общества. К этому большинству относятся чиновники, юристы и частные лица, которые используют их в повседневных ситуациях в качестве руководства в социальной жизни и как основаниях для требований, признания, критики или наказания, то есть во всех случаях, регулируемых этими правилами. Для них нарушение правила – это не только основание для предсказания, что за ним может последовать негативная реакция, но и причина, по которой эта реакция должна последовать.
В любой момент в жизни любого социума, который живет по правилам, правовым или нет, могут возникнуть трения между теми, кто, с одной стороны, принимает и добровольно содействует исполнению права, и воспринимают свое собственное поведение и поступки других людей в свете этих правил, и, с другой стороны, тех, кто отвергает эти правила и относится к ним с внешней точки зрения как к знакам, предупреждающих о возможном наказании за их нарушение. Необходимость учитывать обе эти точки зрения – это одна из трудностей, с которой сталкивается любая правовая теория, стремящаяся описать положение дел во всей его сложности. Наша критика предсказательной теории обязательств, по сути, сводится к тому, что она не учитывает внутреннего аспекта правил, налагающих обязательства.
Элементы права
Можно представить себе общество, в котором не было бы законодателей, судов и официальных лиц любого типа. Существует множество исследований примитивных обществ, в которых не только доказывается, что такая возможность действительно реализовалась, но и подробно описывается жизнь сообщества, социальный контроль в котором осуществляется исключительно благодаря всеобщему признанию группой стандартных для нее норм поведения, подобных тем, которые мы охарактеризовали как правила обязательства. Социальная структура подобного рода нередко называется «обычной» (основывающейся на обычаях), однако мы не будем использовать этот термин, так как он предполагает, что правила, установленные обычаем, очень древние и поддерживаются при помощи меньшего давления со стороны общества, нежели другие правила. Для того чтобы избежать этих допущений, назовем такую социальную структуру структурой, основанной на первичных правилах обязательства. Если общество живет исключительно по таким первичным правилам, то, учитывая некоторые очевидные банальности о природе человека и мира, в котором мы живем, должны будут выполняться несколько очевидных условий. Одним из таких условий будет то, что эти правила обязательно должны будут включать в себя определенные ограничения на применение насилия, а также наказания за кражу и обман, так как подобные действия должны подавляться, если люди желают сосуществовать друг с другом. И действительно, правила подобного рода приняты во всех известных нам примитивных обществах. Кроме того, существуют и другие правила, налагающие на отдельных членов сообщества позитивные обязанности, предписывающие выполнение определенных действий, вносящих вклад в общественную жизнь. Во-вторых, хотя в таком сообществе может существовать напряженность между теми, кто принимает эти правила и теми, кто отвергает их и подчиняется только в силу давления со стороны социума и из страха перед возможным наказанием за их неисполнение, ясно, что эти последние должны составлять меньшинство. Ведь сообщество людей примерно равных по физической силе не сможет стабильно существовать, если те, кто противится правилам, не будут ощущать достаточно сильного давления со стороны общества. И это также подтверждается исследованиями примитивных обществ, в которых, при наличии определенного числа инакомыслящих и злодеев, большинство живет по правилам, воспринимаемым с внутренней точки зрения.
Для наших целей более важным является следующее соображение. Ясно, что только небольшое сообщество, связанное узами родства, близостью мировоззрений и верований и помещенное в стабильную среду может успешно существовать под управлением подобного рода неофициальных правил. При других обстоятельствах такая простейшая форма контроля неизбежно окажется недостаточной, и для исправления ее недостатков потребуются дополнительные меры. Прежде всего, правила, по которым живет эта группа, не образуют системы, представляя собой всего лишь набор определенных стандартов, отдельно не идентифицируемых и не связанных друг с другом ничем, кроме, разумеется, того обстоятельства, что все они признаются определенной группой людей. В этом отношении они напоминают наши правила этикета. Поэтому каждый раз, когда возникает сомнение относительно того, в чем конкретно состоит то или иное правило, мы не будем иметь возможности прибегнуть к стандартизированной процедуре, позволяющей развеять это сомнение, такой как обращение к авторитетному тексту или официальному лицу, чьи заявления по данному поводу обладают авторитетом. Ведь ясно, что такая процедура и признание решения авторитетного текста или персоны предполагает существование правил, отличных по природе от тех правил обязательства и обязанности, которые, согласно нашей гипотезе, существуют в данном обществе. Этот дефект простой социальной структуры, основанной лишь на первичных правилах, мы назовем ее неопределенностью.
Вторым дефектом является статичность этих правил. Единственным приемлемым способом изменения правил для такого общества является процесс медленной трансформации, при котором определенные правила поведения сначала считаются возможными, затем обычными или типичными, а только затем необходимыми, и напротив, процесс упадка того или иного правила состоит в том, что сначала за его нарушение сурово наказывают, затем к нарушениям начинают относиться более терпимо и наконец, перестают их замечать. В подобном обществе не существует механизма сознательной адаптации правил к изменяющимся обстоятельствам путем уничтожения старых правил или введения новых, так как подобная процедура возможна только при наличии правил, отличных от тех правил первичных обязательств, по которым живет данное общество. В крайнем случае, эти правила могут быть статичными в более решительном смысле. И этот гипотетический случай, возможно, никогда не реализуемый в действительности, следует также учесть, так как средства для его преодоления суть нечто очень характерное для права. Предположим, что в нашем обществе не только не существует способа сознательного изменения общего правила, но и обязанности, которые следуют из него в конкретных случаях, не могут быть изменены или модифицированы на основе сознательного выбора того или иного частного лица. Каждый член общества в этом случае будет обязан выполнять определенные действия и воздерживаться от совершения определенных поступков. Во многих случаях в результате надлежащего исполнения подобных обязательств одни лица будут получать выгоду от действия других. Однако если существуют только первичные правила обязательств, они не смогут освободить своих должников от исполнения должного или же передать выгоды от исполнения этих обязательств в пользу других лиц. Ведь для того, чтобы освободить должника от исполнения обязательства или же уступить право требования другому лицу необходимо создать изменения в изначальных первичных правилах обязательств, для чего потребуются правила, отличные от этих первичных правил.
Третьим дефектом такой простейшей формы социальной жизни является неэффективность того распыленного социального давления, благодаря которому поддерживается исполнение правил. Споры о том, нарушено ли в данном случае правило или нет, неизбежно возникнут и, за исключением очень маленьких и сплоченных обществ, будут продолжаться до тех пор, пока не появится орган, имеющий право окончательно и авторитетно установить факт нарушения. Отсутствие подобной ясности и авторитетности в установлении факта нарушения следует отличать от другой слабости этой системы. Речь идет о том, что наказание за нарушение правила и другие формы социального давления, которые предполагают физическое воздействие или применение силы, также в данном случае не организованы и остаются во власти заинтересованных лиц или общества в целом. Очевидно, что потеря времени в процессе неорганизованных усилий группы поймать и наказать нарушителей, равно как и бесконечные вендеттыв ситуации отсутствия официальной монополии на исполнение «санкций», могут породить значительные проблемы. История права учит нас, однако, что отсутствие официальных органов для авторитетного выявления самого факта нарушения правила является более значительным дефектом. Именно поэтому во многих обществах именно эта проблема решалась намного раньше других.
Исправление указанных трех дефектов этой простейшей формы социальной жизни возможно, если к первичным правилам обязательства добавятся вторичные правила, имеющие другую природу. Исправление каждого из этих дефектов можно рассматривать как последовательные шаги на пути от до-правового к правовому миру. Каждый из этих шагов вносит в социальную жизнь элементы того, что свойственно именно праву, а исправление всех трех указанных дефектов является достаточным условием для того, чтобы исходный режим первичных правил превратился в настоящую правовую систему. Рассмотрим последовательно эти шаги, и покажем, почему право может лучше всего быть охарактеризовано именно как единство первичных правил обязательства и вторичных правил подобного рода. Однако сначала отметим одно обстоятельство общего характера. Хотя исправление этих дефектов предполагает введение правил, отличных друг от друга и от тех первичных правил обязательств, которые они дополняют, они имеют много общих характеристик и связаны друг с другом различными способами. Так обо всех этих новых правилах можно сказать, что они находятся на уровне, отличном от первичных правил, кроме того, все они являются высказываниями о первичных правилах. Иными словами, если первичные правила касаются действий, которые то или иное лицо должно совершать или нет, вторичные правила касаются только самих первичных правил. Они уточняют, как первичные правила должны удостоверяться, вводиться, удаляться, изменяться, а также как должен устанавливаться факт их нарушения.
Простейшим способом исправления дефекта неопределенности режима первичных правил может быть введение того, что мы назовем «правилом признания». Именно оно должно указать признак или признаки, наличие которых в том или ином правиле признается в качестве конечного утвердительного указания на то, перед нами именно такое правило, которое группа должна поддерживать социальным давлением. Подобные правила признания могут быть сформулированы в различных формах, простых и сложных. Они могут, как это действительно имело место во многих древних обществах, быть записаны в виде авторитетного списка правил, облеченных в форму письменного документа или высеченных на публичном монументе. В ходе исторического развития этот шаг от до-правового состояния к правовому может включать в себя ряд отдельных этапов, начиная с фиксации в письменной форме правил, существовавших доселе в устной традиции. Сам по себе этот шаг не является решающим, хотя он и важен. Действительно важно то, что этот записанный текст или надпись признаются авторитетными, то есть именно к ним следует отныне обращаться в случае любых сомнений в существовании, понимании или толковании того или иного правила. В данном случае мы имеем дело с простейшей формой вторичного правила: оно указывает, где следует искать первичные правила обязательств.
В более развитой правовой системе правила признания сложнее. Вместо определения правил исключительно отсылкой к тексту или списку, они указывают на некоторые общие характеристики, свойственные первичным правилам. К таким характеристикам могут относиться факт их принятия определенным органом, указание на их долгое бытование в обществе или ссылка на судебное решение. Кроме того, в случае, если в качестве идентифицирующего критерия предлагаются несколько таких характеристик, в правиле может быть указан способ преодоления возможного конфликта между ними, к примеру, путем расположения их в иерархическом порядке, согласно которому обычай или прецедент должны уступать по значению статуту или закону, который должен считаться «высшим источником» права. Подобные осложняющие обстоятельства делают правила признания в современных правовых системах весьма отличными от простого признания авторитетности определенного текста, однако даже в этой простейшей форме это правило включает в себя много элементов, характерных для права. Придавая правилу признак авторитетности, оно в зачатке содержит идею правовой системы, так как правила благодаря ему перестают быть простым набором предписаний и становятся чем-то единым. Кроме того, в простой операции по выяснению, обладает ли данное правило тем свойством, что оно перечислено в авторитетном списке, уже заложена идея правовой значимости.
Избавлением от дефекта статичности первичных правил будет введение того, что можно назвать «правилами изменения». Простейшей формой такого правила является правило, дающее власть одному лицу или группе лиц вводить новые первичные правила, регулирующие жизнь остальных членов группы или определенного класса в ее рамках, и отменять старые правила. Как уже отмечалось в четвертой главе, в подобных терминах, а не при помощи теории приказов, подкрепляемых угрозами, следует понимать истоки идеи законодательного введения и отмены новых правил. Правила изменения могут быть очень простыми или весьма сложными. Полномочия, которыми они наделяют, могут быть неограниченнымиили же ограниченным различными способами. Кроме определения круга лиц, обладающих законодательной властью, правило может более или менее строго определять саму законодательную процедуру. Очевидно, что между правилом изменения и правилом признания будет существовать тесная связь: если существует первое, второе должно будет обязательно ссылаться на законодательствую процедуру как отличительную черту всех правил, хотя и не обязательно касаться всех деталей, связанных с процедурой издания законов. Как правило, официальный сертификат или его официальная копия признаются достаточным доказательством того, что данное правило должным образом санкционировано. Если социальная структура настолько проста, что единственным «источником права» признается законодательство, то «правило признания» сведется к установлению факта введения закона в силу в качестве единственного идентификационного знака или критерия действенности правила. Именно так будут обстоять дела в воображаемом царстве Рекса I, о котором говорилось в четвертой главе. Правило признания в данном случае сведется к утверждению, что правом является все то, что Рекс I установил в качестве закона.
Мы уже довольно детально описали правила, которые предоставляют отдельным лицам право варьировать их исходную позицию, определенную в рамках первичных правил. Без подобных правил о наделении полномочий частными лицами общество утратило бы многие из тех важнейших благ и удобств, которые ему предоставляет право. Наличие подобных правил делает возможным составление завещания, заключение договора, передачу права собственности и многие другие добровольные формы установления прав и обязанностей, которые модернизируют жизнь в рамках права. Кроме того, элементарная форма такого правила, предоставляющего власть, лежит в основании морального института обещания. Очевидно так же родство этих правил с правилом изменения, которое лежит в основании понятия законодательства. Как недавно доказано, например, в теории Кельзена, многие особенности институтов договора и права собственности, понимание смысла которых долгое время вызывало затруднение, становятся более понятными, если акт заключения договора или передачи права собственности рассматривать в качестве примера реализации ограниченной законодательной власти частными лицами.
Третьим добавлением к простейшему режиму первичных правил, исправляющим дефект неэффективности его диффузной системы социального давления, могут быть вторичные правила, предоставляющие отдельным лицам право давать авторитетный ответ на вопрос о том, нарушено ли в данном конкретном случае определенное первичное правило или нет. В вынесении такого определения состоит минимальная функция суда, поэтому назовем подобные вторичные правила «правилами суда». Кроме определения тех лиц, которым предоставляется право выносить судебные решения, эти правила должны также определить процедуру, которой необходимо следовать. Как и другие вторичные правила, эти правила расположены на уровень выше по сравнению с первичными правилами: хотя к ним могут добавляться правила, предписывающие судьям выносить решение, эти правила не налагают на них обязательств, но дают им судебную власть и специальный статус, позволяющий выносить решение о нарушении обязательств. Как и остальные вторичные правила, эти правила определяют целый ряд важных правовых понятий, таких как судья, суд, юрисдикция и судебное решение или приговор. Правила суда не только похожи на другие вторичные правила, но и тесно с ними связаны. В самом деле, система, в которой существуют правила суда должна в той или иной форме содержать правило признания. Ведь если суды имеют право выносить авторитетное определение по поводу того, нарушено ли в данном случае правило или нет, это решение само по себе не может не рассматриваться в качестве авторитетного определения того, что есть правило. Так правило, согласно которому выносится судебное решение, оказывается одновременно и правилом признания, определяющим первичные правила через решения суда, которые в данном случае окажутся «источником» права. Разумеется, такая форма правила признания, неотделимая от минимальных функций суда, будет очень несовершенной. В отличие от авторитетного текста, кодекса законов или книги статутов, эти решения не будут сформулированы в общем виде, и их использование в качестве авторитетных указателей на наличие правил будет основываться на довольно зыбких выводах, сделанных на основании решений по конкретным поводам, надежность которых будет сильно зависеть от индивидуальных способностей истолкователя и последовательности позиции судей от случая к случаю.
Разумеется, только немногие правовые системы ограничиваются всего лишь вынесением авторитетного определения по поводу факта нарушения правила. В большинстве случаев ясно, что социальное давление должно быть еще более централизованным. В особенности это относится к запрету на самостоятельное исполнение решений и насильственные действия по отношению к нарушителям со стороны частных лиц. В результате первичные правила обязательства дополняются новыми вторичными правилами, специфицирующими или, в крайнем случае, ограничивающими наказания за нарушения, и предоставляющими судьям, установившим факт нарушения правила, исключительное право передавать нарушителей в руки других официальных лиц, в обязанности которых входит осуществление наказания.
Если мы еще раз окинем взором ту структуру, которая возникла из комбинации первичных правил обязательства и вторичных правил признания, изменения и суда, то станет ясно, что таким образом мы не только ухватили важнейшую суть правовой системы, но и получили эффективное средство для анализа того, что в течение долгого времени вызывало трудности как у юристов, так и политологов.
В терминах комбинации этих элементов хорошо проясняются не только такие специфические правовые концепты, как обязательства и права, применимость права и его источники, законодательство, юрисдикция и санкция. Понятия государства, авторитета и официального лица (центральные не только для права, но и для политической теории) также нуждаются в аналогичном анализе, если мы желаем развеять ту неопределенность, которая до сих пор в них присутствует. Причина, благодаря которой анализ в терминах первичных и вторичных правил обладает объяснительной силой, лежит на поверхности. Большая часть недоразумений и несоответствий при анализе правовых и политических понятий происходит из-за того, что этот анализ предполагает отсылку к той точке зрения, которую мы назвали внутренней, то есть позиции тех, кто не только описывает и предсказывает поведение в соответствиями с правилами, но и использует эти правила в качестве стандарта для оценки как своего поведения, так и действий других людей. Это требует более пристального внимания к анализу правовых и политических понятий, нежели это обычно считается необходимым. В простейшем режиме первичных правил внутренняя точка зрения реализуется в ее наиболее элементарной форме; эти правила рассматриваются в качестве основания для оценки, обоснования требований им соответствовать и оправдания социального давления и наказания в случае их нарушения. Ссылка на это наиболее элементарное проявление внутренней точки зрения необходима для анализа базовых понятий обязательства и обязанностей. С добавлением системы вторичных правил, сфера того, что говорится и делается с внутренней точки зрения, значительно расширяется и приобретает разнообразие. Вместе с этим расширением появляется целый ряд новых концептов, и для адекватного анализа они предварительно также должны быть помещены в подобающий контекст с внутренней точки зрения. Сюда относятся такие понятия, как законодательство, судебное решение, законность, и, в целом, власть права, как частного, так и публичного. И нередко возникает искушение проанализировать эти понятия в терминах обыденного или «научного» дискурса, устанавливающего факты или предсказывающего поведение. Однако в этом случае перед нами открывается только их внешний аспект: для того, чтобы должным образом оценить из внутренний аспект, мы должны рассмотреть каким образом деятельность законодателя по созданию законов, процедура вынесения судами решения, осуществление частной и публичной власти и другие элементы «права в действии» связаны со вторичными правилами.
В следующей главе мы покажем, как идеи юридической силы права и источников права, а также элементы истины, скрытые среди ошибок доктрин суверенитета могут быть перефразированы и прояснены в терминах правила признания. В заключение данной главы следует сделать одну оговорку: хотя комбинация первичных и вторичных правил заслуживает того центрального места, которое ей отведено, следует помнить, что, объяснив многие аспекты права, она не может прояснить каждую проблему. Единство первичных и вторичных правил находится в центре правовой системы, однако по мере продвижения от центра к периферии мы должны будем обратиться к элементам иной природы. Об этом пойдет речь в последующих главах.
ГЛАВА ВОСЬМАЯ
СПРАВЕДЛИВОСТЬ И НРАВСТВЕННОСТЬ
Как мы обнаружили ранее, для того, чтобы выявить отличительные черты закона как средства социального контроля, необходимо ввести некоторые элементы, которые невозможно сконструировать с помощью идей приказа (order), наказания, повиновения, обычая (habits) и всеобщности (generality). Слишком многое из того, чем характеризуется закон, искажается при попытке объяснения в этих простых терминах. Таким образом, мы сочли необходимым отличать понятие социального правила от понятия всеобщего обычая и акцентировать внимание на внутреннем аспекте правил, которые при их использовании проявляют себя как руководящие и критические образцы поведения. Далее мы провели среди правил различение между первичными обязывающими правилами и вторичными правилами признания, изменения и присуждения (adjudication). Основная идея этой книги заключается в том, что очень многие отличительные функции закона, а также очень многие понятия, которые составляет структуру правовой мысли, нуждаются для прояснения своего содержания в ссылке на один или оба из этих типов правил, и что их множество (union) справедливо может рассматриваться как «сущность» закона, хотя их и не всегда можно обнаружить вместе при всяком корректном использовании слова «закон». Оправданием тому, что мы отводим центральное место этому множеству первичных и вторичных правил, служит не то, что они при этом будут выполнять роль словаря, а то, что они обладают большой объяснительной силой.
Теперь мы должны обратить внимание на требование, которое, в нескончаемой дискуссии по поводу «сущности», или «природы», или «определения» ("the definition") закона, чаще всего предъявляется простой императивной теории, которую мы нашли неадекватной. Речь идет об обычном споре по поводу того, существует ли между законом и нравственностью связь, которая является в некотором смысле «необходимой» и которую следует взять в качестве центрального пункта при любой попытке проанализировать или прояснить понятие закона. Сторонники того, что эта связь существует, могли бы не касаться обсуждения нашей критики простой императивной теории. Они могли бы даже согласиться, что эта критика важна для дальнейших разработок; и что в качестве исходного пункта для понимания закона множество первичных и вторичных правил действительно играют более важную роль, нежели приказы, подкрепленные угрозой наказания. Однако их возражение заключалось бы в том, что этого недостаточно: что даже эти элементы имеют хотя бы второстепенную важность, и что до тех пор, пока не будет выявлена «необходимая» связь закона с нравственностью и не будет понята исключительная важность этой связи, понятие закона, столь долго остававшееся туманным, невозможно будет прояснить. С этой точки зрения спорными и уязвимыми для критики (challengeable) были бы не только законы примитивных обществ или международный закон, которые, как выяснилось, являются шаткими ввиду отсутствия соответствующей законодательной власти, а также решений судов с обязательной юрисдикцией и централизованных (centrally organized) санкций. Гораздо более спорными с этой точки зрения являются права, истолковываемые как закон, которые даются муниципальным системам, которые имеют в наличии полный комплект juge , gendarme et legislature, но не в состоянии сообразоваться с определенными фундаментальными требованиями справедливости и нравственности. Говоря словами Святого Августина[14]: «Что суть государства без справедливости, как не разросшиеся банды грабителей?»
Положение о том, что между законом и нравственностью существует необходимая связь, высказывалось посредством различных формулировок, причем не все из них отличаются ясностью. Существует множество возможных интерпретаций ключевых терминов «необходимость» и «нравственность», и эти термины не всегда различаются и рассматриваются независимо как сторонниками, так и критиками этой точки зрения. Наиболее ясная – возможно потому, что она наиболее экстремальная – форма выражения этой точки зрения связана с томистской традицией естественного закона. Эта формулировка включает в себя двоякое содержание: во-первых, что существуют определенные принципы истинной нравственности и справедливости, познаваемые человеческим разумом без помощи провидения, хотя и имеющие божественное происхождение; во-вторых, что человеческие законы, противоречащие этим принципам, не являются действительным законом. «Lex iniustra non est lex». В других вариантах этой обобщенной точки зрения предпринимается отличный взгляд и на статус оснований нравственности, и на последствия конфликта между законом и нравственностью. Некоторые воспринимают нравственность не как набор незыблемых принципов поведения или нечто, открывающееся разуму, – а как выражение человеческих взглядов на поведение, которые могут меняться от общества к обществу, или от индивида к индивиду. В таких теориях полагается также, что конфликт между законом и даже самыми фундаментальными требованиями нравственности недостаточен для того, чтобы лишить правило его статуса закона; они интерпретируют «необходимую» связь между законом и нравственностью другим образом. Считается, что для того, чтобы правовая система могла существовать, должно быть широко распространенное, хотя и не необходимо универсальное, признание (recognition) того, что подчинение закону является моральной обязанностью, пусть даже эта обязанность может быть отменена в отдельных случаях более сильной обязанностью не подчиняться отдельным, морально несправедливым законам.
Полный обзор различных вариантов теории, утверждающей необходимую связь между законом и моралью, увело бы нас далеко вглубь философии морали. Однако и с помощью меньших средств можно снабдить любого вдумчивого читателя всем необходимым для того, чтобы у него сформировался разумный взгляд на истинность и важность таких положений. Для этой цели необходимо выделить и установить некоторые чрезвычайно запутанные вопросы, которые мы рассмотрим в этой и следующей главах. Первый из этих вопросов касается различения внутри общей сферы нравственности специфической идеи справедливости и особых свойств, которые объясняют ее исключительно тесную связь с законом. Второй вопрос связан с характеристиками, которые отличают моральные правила и принципы не только от правовых правил (legal rules), но и вообще от всех форм социальных правил или образцов поведения. Эти два вопроса являются темой данной главы; третий – он будет темой следующей главы – касается множества различных смыслов и путей, посредством которых возможно выразить родство между правилами и моралью.
Основания справедливости
Когда юристы хвалят или осуждают закон или его учреждения, они чаще всего используют термины «справедливый» и «несправедливый», и очень часто используют их так, как если бы понятия справедливости и нравственности были соразмерны. Действительно, существуют очень веские доводы в пользу того, почему справедливости следует отводить наиболее видное место в критике правовых установлений; однако важно видеть, что справедливость составляет отдельный раздел нравственности, и что закон и [правовые] учреждения закона могут иметь различного типа достоинства или не иметь их. Достаточно лишь немного поразмыслить над некоторыми общепринятыми типами моральных суждений, чтобы показать особый характер справедливости. Часто человека, проявившего жестокость по отношению к своему ребенку, осуждают как совершившего нечто неправильное, плохое или даже дурное с нравственной точки зрения, или как пренебрегшего своей моральной обязанностью или долгом по отношению к своему ребенку. Но было бы странно критиковать его поведение как несправедливое. Это происходит не потому, что слово «несправедливый» слишком слабо по своей осуждающей силе, а потому, что суть моральной критики в терминах справедливости или несправедливости, обычно отличается от других типов моральной критики и обладает особой спецификой, отличающей ее от других типов общей моральной критики, которые подходят в данном конкретном случае и выражаются словами «неправильный», «плохой» или «дурной». «Несправедливый» было бы подходящим определением, если бы человек произвольно выбрал одного из своих детей для более сурового наказания, по сравнению с остальными, при том, что виноваты они все одинаково, или если бы он наказал ребенка за некоторый проступок, не разобравшись при этом, действительно ли тот виновен. Таким же образом, когда мы переходим от критики индивидуального поведения к критике закона, мы можем выразить удовлетворение законом, который предписывает родителям отправлять своих детей в школу, – говоря, что это хороший закон, и выразить наше неудовольствие законом, запрещающим критику правительства, называя этот закон плохим. Такую критику невозможно адекватно оценить в терминах «справедливость» и «несправедливость». «Справедливый» было бы, с одной стороны, подходящим выражением удовлетворения законом, распределяющим бремя налогов согласно доходам; а «несправедливый» было бы подходящим выражением неудовольствия, вызываемого законом, который запрещает цветным людям пользоваться общественным транспортом или парками. То, что оценка в терминах справедливого и несправедливого является более специфической формой моральной критики, нежели оценка в терминах хорошего и плохого, или правильного и неправильного, – ясно из того факта, что мы можем разумно заключить, что закон хорош, поскольку он справедлив, или что он плох, потому что несправедлив, – но не можем сделать обратный вывод: что он справедлив, потому что хорош, или несправедлив, потому что он плох.
Отличительные черты справедливости и их связь с законом проявляются, стоит только заметить, что большую часть критики, производимой в терминах «справедливый» и «несправедливый», можно практически равноценно передать с помощью слов «честный» и «нечестный». Честность не соотносится напрямую с нравственностью в целом; ссылки на нее релевантны главным образом в двух ситуациях в общественной жизни. Первая – когда мы касаемся не поведения отдельного индивида, а способа, каким истолковывается класс индивидов, когда среди них не удается распределить какое-то бремя или благо. Следовательно, типично честным или нечестным является «распределение». Другая ситуация – когда была допущена какая-то клевета, и требуется возмещение или удовлетворение. Это не единственные контексты, где может производиться оценка в терминах справедливости или честности. Мы не только распределения или компенсации называем справедливыми или честными, но также и суды – справедливыми или несправедливыми; судебное разбирательство может быть честным или нечестным; лицо – справедливо или несправедливо обвиненным. Это производные приложения понятия справедливости, которые можно эксплицировать, как только понято первичное его приложение к случаям распределения и компенсации.
Общий принцип, неявно содержащийся в этих различных приложениях идеи справедливости, заключается в том, что индивидам дано право занимать по отношению друг к другу определенную позицию – равенства или неравенства. Это то, что нужно учитывать в таких превратностях общественной жизни, когда не удается распределить бремя или блага; а также, это должно быть восстановлено в случае нарушения. Следовательно, справедливость традиционно понимают как нечто поддерживающее или восстанавливающее баланс или соотношение, и ее главное правило формулируют так: «Трактуй одинаковые факты одинаково»; хотя здесь нам нужно добавить: «и трактуй разные факты по-разному». Итак, когда мы во имя справедливости протестуем против закона, запрещающего цветным людям использовать общественные парки, суть этого протеста заключается в том, что такой закон плох, ибо при распределении общественных благ среди населения он проводит различение среди индивидов, являющихся по всем существенным признакам одинаковыми. И наоборот, если закон одобряется как справедливый, поскольку он лишает некую особую группу привилегий или иммунитета, например, в налогообложении, основная мысль заключается в том, что нет существенных различий между привилегированным классом и остальной частью общества, дающих этому классу право на особое отношение. Этих простых примеров вполне достаточно, чтобы показать, что хотя максима «Трактуй одинаковые факты одинаково, а разные – по-разному» и является центральным элементом идеи справедливости, она не самодостаточна, и, пока ее не дополнить, не может предоставить сколько-нибудь определенное правило поведения. Это происходит потому, что в любой группе все человеческие существа, в нее входящие, в одних отношениях будут схожи друг с другом, а в других – различны, и до тех пор, пока не установлено, какие сходства и различия являются существенными, максима «Трактуй одинаковые факты одинаково» с необходимостью будет оставаться пустой формой. Чтобы наполнить ее содержанием, мы должны знать, когда – для конкретных целей – факты воспринимаются как одинаковые, и какие различия существенны. Не дополнив максиму таким образом, мы не в состоянии будем критиковать закон или другие социальные установления как несправедливые. Со стороны закона не является несправедливым, если он запрещает убийство человека, трактуя при этом рыжих убийц таким же образом, как и остальных; действительно, несправедливым было бы, если бы он относился к ним по-другому, а также если бы он не относился по-разному к психически больным и к нормальным людям.
Таким образом, в структуре идеи справедливости существует определенная сложность. Можно сказать, что эта идея состоит из двух частей: инварианта, или неизменной характеристики, суммируемой в правиле: «Трактуй одинаковые факты одинаково», – и из плавающего или варьирующегося критерия для определения, когда – для любой данной цели – факты одинаковые или же различные. В этом отношении справедливость сходна с понятием о том, что есть подлинное, или высокое, или теплое, – которое содержит имплицитную ссылку на образец, меняющийся в зависимости от типа классификации, применяемой к вещи. Высокий ребенок может оказаться того же роста, что и низкий мужчина, теплая зима – с той же температурой, что и холодное лето, а фальшивый алмаз – подлинным антиквариатом. Но справедливость гораздо более сложна, чем указанные понятия, поскольку плавающий стандарт существенных сходств между различными фактами, включенный в понятие справедливости, не только меняется с типом объектов, к которым он прилагается, но часто может быть оспорен даже в применении к однотипным объектам.
В определенных случаях, действительно, сходства и различия между человеческими существами, существенные для критики правовых установлений как справедливых или несправедливых, вполне очевидны. Это преимущественно случаи, когда мы касаемся справедливости и несправедливости не самого закона, а его применения в частных случаях. Ибо здесь существенные сходства и различия между индивидами, на которые должен обращать внимание служитель закона, определяются самим законом. Сказать, что закон против убийства применяется справедливо, означает сказать, что он беспристрастно применяется к тем, и только тем, кто схож в одном: они сделали то, что этот закон запрещает; и никакие предубеждения или интересы не мешали служителю закона трактовать их так, что они оказываются «равными». Сообразно с этим, такие процедурные стандарты, как «audi alteram partem»[15], «пусть никто не будет судьей в своем собственном деле» считаются требованиями справедливости, и в Англии и Америке на них часто ссылаются как на принципы Естественного права (Natural Justice). Ибо они являются гарантами беспристрастности или объективности, призванными следить за тем, чтобы закон применялся ко всем тем, и только тем, кто схож в одном существенном отношении, на которое указывает сам закон.
Очевидно, что связь между этим аспектом справедливости и простым понятием о том, как поступать по правилам, очень тесная. Действительно, можно сказать, что справедливо применять закон в различных случаях означает просто серьезно относиться к утверждению, что то, что должно применять в разных случаях, – это одно и то же общее правило, без вмешательства предрассудков, заинтересованности или причуд. Эта тесная связь между справедливостью при исполнении закона и простым понятием правила подтолкнула некоторых знаменитых мыслителей отождествить справедливость с соответствием закону. Однако это, очевидно, ошибочно – если только «закону» не приписан некоторый особо широкий смысл; ибо такое понимание справедливости не объясняет тот факт, что критика во имя справедливости не удовлетворяется, направленная на исполнение закона в отдельный ситуациях, – но часто сам закон подвергается критике как справедливый или несправедливый. Действительно, не будет никакого противоречия, если допустить, что несправедливый закон, закрывающий цветным людям допуск в парки, применялся справедливо, если виновные в нарушении этого закона наказывались в соответствии с ним в результате честного судебного разбирательства.
Когда мы переходим от справедливого или несправедливого применения закона к критике самого закона в этих же терминах справедливости, становится ясно, что сам по себе закон не может определить, какие сходства и различия среди индивидов должны быть приняты им во внимание, если его правила заключаются в том, чтобы истолковывать похожие факты одинаково и быть таким образом справедливым. Здесь, соответственно, открывается широкое пространство для сомнений и споров. Фундаментальные различия, в общей моральной и политической перспективе, могут привести к непримиримым различиям и несогласию по поводу того, какие характеристики человеческих существ следует полагать существенными для критики закона как несправедливого. Таким образом, когда в предыдущем примере мы назвали закон, закрывающий цветным людям допуск в парки, несправедливым, мы опирались на то, что – по крайней мере, в таком распределении общественных благ – различия в цвете не существенны. В современном мире превалирует, хоть она и не общепринята, точка зрения, что существенным сходством между человеческими существами, которое должен принимать во внимание закон, является то, что они способны мыслить, чувствовать и контролировать себя. Следовательно, в наиболее цивилизованных странах существует подавляющая степень согласия в том, что и уголовный закон (разработанный не только для того, чтобы ущемлять свободу, но и чтобы обеспечить защиту от различных видов ущерба), и гражданский закон (разработанный для того, чтобы предлагать возмещение ущерба) были бы несправедливыми, если бы в распределении бремени или благ они проводили бы различие между лицами, ссылаясь на такие характеристики, как цвет или религиозные убеждения. И если бы, вместо этих хорошо известных foci людских предрассудков, закон проводил бы различение на основании таких очевидно несущественных черт как рост, вес или красота, он был бы одновременно и несправедливым, и нелепым. Если бы убийцы, принадлежащие официальной церкви, избегали уголовного наказания, если бы только члены сословия пэров могли преследовать за клевету, если бы нападения на цветных людей наказывались менее сурово, нежели нападения на белых, законы в большинстве современных обществ были бы осуждены как несправедливые на основании того, что prima facie человеческие существа должны рассматриваться на равных, а для этих привилегий и иммунитетов нет никаких существенных оснований.
Действительно, в сознании современного человека столь глубоко заложен принцип, что prima facie человеческие существа имеют право на то, чтобы их рассматривали на равных основаниях, – что практически везде, где закон делает различие, ссылаясь на такие характеристики как цвет или раса, по крайней мере сам этот принцип признается хотя бы на словах (lip-service at least still widely paid to this principle). Если такая дискриминация подвергается нападкам, законы часто защищаются утверждением, что класс, против которого дискриминация проводится, не имеет или еще не развил в себе определенные существенные человеческие качества; или может быть заявлено, что, как ни прискорбно, но требования справедливости, взывающие к равному к ним отношению, должны быть пересмотрены для того, чтобы охранить нечто, что подлежит росту и что может подвергнуться опасности, если подобную дискриминацию не проводить. Однако несмотря на то, что пустословие подобного рода поныне повсеместно распространено (lip-service is now general), вполне можно представить себе нравственность, которая не прибегала бы к этим, часто неискренним средствам для того, чтобы оправдать дискриминацию и неравенство, но открыто отрицала принцип, что prima facie человеческие существа должны рассматриваться на равных основаниях. Вместо этого могут считать, что человеческие существа естественным образом и независимо от их выбора попадают в различные классы, таким образом, что одни из них свободны по природе, а другие являются их рабами, или, как это формулировал Аристотель, живыми инструментами других. С этой точки зрения, положение о равенстве prima facie среди людей будет бессмысленным. Какие-то элементы этой точки зрения можно найти у Аристотеля и Платона, хотя даже у них содержится более чем намек на то, что любая серьезная защита рабства должна включать в себя демонстрацию того, что те, кто предназначены для рабства, не имеют способностей к независимому существованию или отличаются от свободных людей в их способностях реализовывать идеал добродетельной жизни.
Следовательно, ясно, что критерии существенных сходств и различий часто могут меняться вместе с фундаментальными моральными взглядами данного лица или общества. Там, где это так, утверждения о справедливости или несправедливости закона могут быть встречены противоположениями, инспирированными другой моралью. Но иногда рассмотрение того объекта, реализацию которого, как считается, призван обеспечить данный закон, может сделать ясными те сходства и различия, которые должен выделять справедливый закон, и тогда они едва ли могут быть оспорены. Если закон направлен на то, чтобы обеспечить пособиями неимущих, тогда требование принципа «Одинаковые факты трактуются одинаково» обязательно включает в себя требование обращать внимание на нужду в пособии, испытываемую людьми, испрашивающими его. Подобный критерий нужды в скрытом виде используется, когда бремя налогов структурируется согласно доходам облагаемых индивидов при помощи прогрессивного (graded) подоходного налога. Иногда существенными являются способности индивида выполнять специфическую функцию, к которой может быть привязано действие данного закона. Законы, которые отнимают право голоса у детей или душевнобольных, или не дают им власти составлять завещания или контракты, считаются справедливыми, поскольку такие лица не способны рационально использовать эти возможности, а взрослые, как предполагается, обладают такими способностями. Такие разделения делаются на основании, которое, очевидно, существенно, в то время как разделение в этих случаях между полами или людьми с разным цветом кожи не столь обосновано; хотя, конечно, в защиту дискриминации женщин или цветных людей приводились аргументы, что женщины или цветные не обладают способностями белых людей рационально мыслить и выносить решения. Приводить подобные аргументы означает, конечно, допускать, что равные способности выполнять отдельные функции являются критерием справедливости в случае такого закона, но в отсутствие сколь либо очевидных доказательств того, что такими способностями не обладают женщины и цветные люди, снова является лишь примером пустословия по поводу данного принципа (lip-service is paid to this principle).
До сих пор мы рассматривали справедливость и несправедливость законов, которые можно было рассматривать как распределяющие обязанности или блага среди индивидов. Некоторые из этих благ осязаемы, например, пособия бедным или бесплатное питание; другие неосязаемы, например, защита от телесных повреждений, предоставляемая уголовным законом, или возможности, предоставляемые законами, связанными со способностью составлять завещания или заключать контракты, или с правом голоса. От распределения в этом широком смысле мы должны отличать компенсацию ущерба, причиненного одним лицом другому. В случае распределения связь между тем, что справедливо, и центральным правилом справедливости «Трактуй одинаковые факты одинаково, и различающиеся – по-разному», очевидно, менее прямая. Хотя она и не настолько запутанная, чтобы ее нельзя было проследить, и может быть замечена следующим образом. Законы, которые предписывают одному лицу компенсировать другому нанесенный физический или моральный ущерб, могут быть названы справедливыми или несправедливыми по двум разным причинам. С одной стороны, они могут нечестным образом устанавливать привилегии или иммунитеты. Так было бы, если бы только сословие пэров могло преследовать за клевету, или если бы белый не был ответственен перед цветным за совершенное им нападение или покушение на последнего. Такие законы напрямую нарушали бы принципы честного распределения прав и обязанностей возместить ущерб. Но такие законы могут также быть несправедливыми и в совершенно другом смысле: ибо, не проводя никаких нечестных различий, они могли бы быть не в состоянии предоставить возмещение определенных видов ущерба, причиненного одним лицом другому, даже в том случае, когда компенсация считалась бы обязательной с моральной точки зрения. В этом случае закон может быть несправедливым, рассматривая всех на одинаковых основаниях.
Недостатком таких законов было бы не неправильное распределение, а отказ всем в равной степени в возмещении ущерба, который, с моральной точки зрения, неправильно причинять другим. Наиболее грубый случай такого несправедливого отказа в удовлетворении была бы система, где считалось бы, что никому невозможно причинить вред беспричинно (то есть, тот, кто причиняет вред, всегда имеет на то основания). Стоит заметить, что эта несправедливость остается даже в том случае, когда уголовный закон запрещает подобные покушения под страхом наказания. Ясных примеров столь грубого нарушения не много, хотя неспособность английского права предоставить компенсацию за вторжение в частную собственность, нередко используемая в своих целях рекламными агентами, часто критиковалась с этой точки зрения. Неспособность предоставить возмещение там, где с точки зрения морали это необходимо, составляет также суть обвинения в несправедливости, выдвигаемого против технических сторон закона о правонарушениях, или контракта, допускающего «неосновательное обогащение» за счет другого при помощи действий, считающихся морально предосудительными.
Связь между справедливостью и несправедливостью в возмещении ущерба, с одной стороны, и принципом «Трактуй одинаковые факты одинаково и различающиеся – по-разному», с другой, лежит в том факте, что за пределами закона существует убеждение морального характера, что те, кого касается закон, имеют право на взаимное снисхождение при определенного рода поведении, наносящем вред. Такая структура взаимных прав и обязательств, запрещающая по крайней мере тягчайшие виды вреда, закладывает, хотя и не целиком, базис нравственности любой социальной группы. Ее эффект состоит в том, чтобы создать среди индивидов моральное и, в некотором смысле, искусственное равенство для того, чтобы избавиться от природного неравенства. Так что когда моральный кодекс запрещает одному человеку грабить другого или проявлять к нему насилие, даже при том, что его превосходящая сила или коварство позволяет ему сделать это безнаказанно, сильный и коварный ставится на один уровень со слабым и наивным. И тот и другой с точки зрения морали одинаковы. Следовательно, сильный человек, пренебрегающий нравственностью и пользующийся своим преимуществом в силе, причиняя вред другому, воспринимается как нарушивший это равновесие, или порядок равенства, утвержденный моралью. Справедливость требует, чтобы этот моральный status quo был восстановлен, насколько это возможно, причинившим вред. В простых случаях воровства это просто означает возвращение назад того, что было взято; и компенсация других видов ущерба есть расширение этого первичного понятия. Тот, кто нанес физический вред другому, намеренно или по небрежности, рассматривается как похитивший нечто у своей жертвы; и хотя он не делал этого в буквальном смысле, этот образ не слишком искусственен: ибо он извлек некоторую пользу за счет своей жертвы, даже если польза эта заключалась лишь в удовлетворении желания причинить жертве вред или в нежелании поступиться своим досугом ради того, чтобы принять подобающие меры предосторожности. Таким образом, когда закон предоставляет компенсацию там, где этого требует справедливость, он неявно исходят из принципа «Трактуй одинаковые факты одинаково», восстанавливая, после того, как произошло нарушение, status quo, при котором и жертва и нарушитель находятся в состоянии равенства и, таким образом, одинаковы. И опять-таки допускается, что может существовать такой взгляд на мораль, который не ставит в этих случаях индивидов в положение взаимного равенства. Моральный кодекс может запрещать варварам нападать на греков, но разрешать грекам нападать на варваров. В этих случаях может считаться, что варвары морально обязаны возмещать грекам нанесенный ущерб, хотя и не имеют права требовать подобной компенсации для себя. Перед нами образец морального порядка, который проповедуют неравенство, и при котором жертва и правонарушитель трактуются неодинаково. При таком взгляде, хоть он и непривлекателен для нас, закон был бы справедливым только в том случае, если бы он отражал это различие и трактовал различающиеся факты по-разному.
В этом сжатом очерке справедливости мы рассмотрели только несколько из простейших приложений этого понятия, чтобы показать специфическую форму высокого достоинства, приписываемого законам, которые одобряются как справедливые. «Справедливость» не только отлична от других достоинств, которыми закон может обладать или не обладать, но иногда требования справедливости могут вступать в конфликт с другими достоинствами. Это может проявиться, когда суд, при осуждении обвиняемого в преступлении, которое стало широко распространенным, приговаривает его к более суровому наказанию, чем это обычно делается в других случаях, и делает это открыто, «как предупреждение». Здесь имеет место жертвование принципом «Одинаковые факты трактуй одинаково» ради общей безопасности или благосостояния общества. В случае гражданских преступлений подобный конфликт между правосудием и общим благом разрешается в пользу последнего, когда закон не предоставляет никакого средства предотвратить нарушение морали, поскольку, если настаивать в таких случаях на компенсации, это может заключать в себе большие трудности в доказательстве, или вызвать перегруженность судов, или превратиться в чрезвычайно трудное предприятие. Есть предел того давления закона, которое может позволить любое общество, даже когда произошло нарушение морали. И наоборот, закон, во имя всеобщего благоденствия в обществе, может настаивать на возмещении ущерба одним лицом другому, даже когда с моральной точки зрения, обращаясь к справедливости, может считаться, что закон не должен делать этого. Об этом часто говорит как о ситуации, когда субъект несет полную (strict) ответственность за правонарушение, совершено ли оно намеренно или по халатности. Эту форму ответственности защищают иногда на том основании, что в интересах «общества» возместить ущерб тем, кому случайно был причинен вред; и утверждается, что самый легкий путь сделать это – переложить бремя на тех, чьи действия, сколь тщательно они ни контролировались, приводят к таким несчастным случаям. Последние обычно имеют достаточно средств и возможностей принять меры предосторожности. Когда подобные меры предосторожности приняты, в этом присутствует скрытая отсылка ко всеобщему благосостоянию в обществе, которая хотя и может быть морально приемлема и даже называется иногда «общественной справедливостью», – тем не менее отличается от первичных форм справедливости, которые просто связаны с восстановлением, насколько это возможно, status quo между двумя индивидами.
Следует отметить важный момент, связывающий идеи справедливости и общественного блага или благосостояния. Подавляющее меньшинство социальных изменений или законов приемлемы одинаково всеми индивидами или в равной степени улучшают их благосостояние. Только законы, удовлетворяющие самые элементарные потребности, такие как защита полиции или дорожное сообщение, приближаются к тому, чтобы быть таковыми. В большинстве случаев закон предоставляет благо одной части населения лишь ценой лишения других того, в чем те заинтересованы. Пропитание бедным может быть обеспечено лишь за счет других; обязательное для всех школьное образование означает не только ущемление свободы тех, кто хочет обучать детей частным образом, ведь его финансирование можно обеспечить только за счет снижения или даже отказа от государственных инвестиций в индустрию, или пенсий, или бесплатных медицинских служб. Когда выбор между этими конкурирующими вариантами уже сделан, его можно защищать как правильный на основании того, что он был сделан для «общего блага». Неясно, что означают подобные фразы, поскольку, видимо, нет такой шкалы, с помощью которой можно было бы измерить и четко установить вклад, вносимый каждой из этих альтернатив в общее благо. Однако ясно, что выбор, совершаемый без предварительного учета интересов всех частей общества, будет подвержен критике просто как предвзятый и несправедливый. Но выбор будет избавлен от подобного рода нападок, если в итоге требования одной части общества будут предпочтены требованиям других.
Кто-то действительно может заявить, что все, что на самом деле имеется в виду под требованием, чтобы выбор между конкурирующими потребностями различных классов или интересов был сделан «для общего блага», – это чтобы требования всех были беспристрастно рассмотрены, прежде чем будет вынесено решение. Истинно это или нет, по-видимому, ясно, что справедливость в этом смысле является по меньшей мере необходимым условием, которому должен удовлетворять любой законополагающий выбор, имеющий целью продемонстрировать, что сделан он для общего блага. Здесь мы имеем дело с дальнейшим аспектом распределительной справедливости, отличающийся от тех простых форм, которые мы уже обсудили. Ибо в этом случае «справедливо» распределяется не какое-то специфическое благо среди класса тех, кто требует его, а беспристрастное внимание к конкурирующим требованиям различных благ и рассмотрение этих требований.
Дата добавления: 2019-02-13; просмотров: 397; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!