Прибавление к основаниям определения седьмого

Принцип состязательности в применении к устройству экспертизы.

Определение седьмое, исходя из начал методологических, придает большое значение совещанию экспертов как лучшему средству содействовать правильному решению научного вопроса, возникающего в уголовном деле. Совещание экспертов, понятно, в самом себе содержит уже начало состязательности, важность которого заключается как во взаимном контроле экспертов, так и во всестороннем обсуждении дела.

Необходимо, однако, признать, что принцип состязательности экспертов по нашему Уставу уголовного судопроизводства получает свое применение лишь на следствии судебном. По ст. 578 стороны могут просить о вызове в суд не только свидетелей, но и сведущих людей для объяснения какого-либо предмета или для проверки сделанного уже испытания. Заявления об этом должны быть делаемы в срок, определенный ст. 557 и 560. Но суд может отказать в вызове эксперта, и такой отказ не подлежит проверке в кассационном порядке. Таким образом, принцип состязательности экспертов на судебном следствии поставлен в зависимость от усмотрения суда. Самая поверка экспертизы, произведенная на предварительном следствии, может быть сделана на суде ex officio, по собственному усмотрению последнего; впрочем, вопрос о такой поверке может быть возбужден присяжными заседателями и сторонами, но признание необходимости подобной поверки вполне зависит от суда, решающего дело по существу. Ст. 692 гласит: "По замечанию сторон, или присяжных заседателей, или по собственному усмотрению суд может назначить новое освидетельствование или испытание чрез избранных им или указанных сторонами сведущих людей с тем, чтобы они производили свои действия в заседании суда, если это возможно, или, по крайней мере, представили в судебном заседании обстоятельный отчет об оказавшемся при освидетельствовании или испытании". Что касается предварительного следствия, то принцип состязательности в применении к экспертам не допущен здесь даже в таких условных размерах, как на следствии судебном. Поверка экспертизы здесь совершается исключительно по инициативе судебного следователя и притом экспертами, им выбранными, или же высшим специальным установлением. Ст. 334 Устава уголовного судопроизводства говорит: "В случае сомнения в правильности заключения сведущих людей или при разногласии в мнении их судебный следователь требует заключения от других сведущих людей, или о командировании их представляет высшему специальному установлению, или же отправляет туда самый предмет исследования, когда это возможно". Ст. 345 говорит: "В случае противоречия свидетельства с обстоятельствами следствия, или разногласия в мнении врачей, или сомнения в правильности истолкования найденных признаков судебный следователь представляет копию свидетельства во врачебное отделение губернского правления, которое разрешает сомнение или затребованием дополнительных объяснений от врачей, или назначением переосвидетельствования".

Из сказанного видно, что в нашем уголовном процессе принцип состязательности в применении к экспертизе допущен до известной степени на судебном следствии, но совершенно исключен из предварительного.

По Общегерманскому уставу уголовного судопроизводства на предварительном следствии начало состязательности экспертов допущено в достаточных размерах. Именно подсудимый имеет право ходатайствовать, чтобы эксперты, которых он намерен вызвать к судебному заседанию, были допущены к следствию и, в случае отказа в ходатайстве, может их сам представить. Призванным подсудимым экспертам дозволяется принимать участие в осмотре и прочих исследованиях, под тем, однако, условием, что участие это не будет мешать назначеным судьею экспертам в исполнении их обязанности (ст. 193). Самый вызов экспертов к судебному следствию, а следовательно и к предварительному, зависит от усмотрения судьи; в случае отказа подсудимому предоставляется, впрочем, принять вызов на свой счет. Вызываемое непосредственно подсудимым лицо тогда только, однако, обязано явиться, когда ему обеспечена подсудимым уплата полагаемого денежного возмещения. Если бы, впрочем, на судебном следствии оказалось, что допрос непосредственно подсудимым вызванного лица содействовал разъяснению дела, то вознаграждение такому лицу, по определению суда, может быть отнесено на счет государственного казначейства (ст. 219). Таким образом, Общегерманский устав уголовного судопроизводства представляет условное проведение начала состязательности экспертизы, так как участие экспертов на предварительном следствии допущено лишь настолько, насколько оно не будет мешать экспертам, назначенным судьею. Но понятие "помехи", как это совершенно ясно, слишком растяжимо: официальные эксперты в каждом действии и слове экспертов подсудимого могут усмотреть для себя помеху. Тем не менее за вычетом редких случаев страстного столкновения экспертов, в германском процессе, на предварительном следствии все-таки подсудимому дано средство контролировать исследования официальных экспертов.

Нельзя не заметить, что постановления Общегерманского устава уголовного судопроизводства, допускающие на предварительном следствии контроль подсудимого над официальными экспертами, больше обеспечивают истину, чем правила нашего устава. Мнимый контроль, даваемый нашим Уставом в ст. 343, очевидно недостаточен. Ст. 343 гласит: "Судебный следователь и понятые, а также и другие приглашенные к осмотру мертвого тела лица имеют право заявлять свое мнение о тех действиях и объяснениях врача, которые им покажутся сомнительными. Мнения их вносятся в протокол".

Интересную попытку введения начала состязательности в дело экспертизы представляет французский проект преобразования способа отобрания заключений сведущих лиц, выработанный во второй половине прошлого столетия.

Проект настолько замечателен и затрагивает такие существенные вопросы, что мы приведем в подлиннике основные его пункты.

Art. 52: "Dans tous les cas ou le transport lui parait necessaire, le juge d'instruction se rend sur les lieux, apres en avoir donne avis an procureur de la Republique et au conseil, pour dresser les proces-verbaux а l'effet de constater le corps du delit. l'etat des lieux et pour recevoir les declarations des temoins".

Art. 61: "Le juge d'instruction designe, au besoin, sur la liste annuelle dressee suivant l'article 68, un ou plusieurs experts qu'il charge des operations qui lui paraissent necessaires а la decouverte de la verite".

Art. 62: "L'incuipe peut choisir sur ladite liste un expert qui a droit d'assister а toutes les operations, d'adresser toutes requisitions aux experts designes par le juge d instruction et consigne ses observations, soit au pied du proces-verbal, soit а la suite du rapport".

S'il у a plusieurs inculpes, ils doivent se concerter pour faire cette designation.

Le choix doit etre fait, quarante-huit heures au plus tard, apres l'avis qui est donne а l'inculpe de la designation du premier expert.

Art. 63: "Le juge d'instruction statue, sauf recours a la Ghambre du conseil, sur tous les incidents qui s'elevent au cours de l'expertise.

Il peut, en tout etat de cause adjoindre un ou plusieurs. experts a ceux precedemment designes".

Art. 64: "Tout expert prete, devant le juge d'instruction, serment, de remplir sa mission en honneur et conscience".

Art. 65: "Les rapports d'experts doivent etre tenus a la disposition des parties quarante-huit heures apres leur depot.

Art. 66: "Si les circonstances l'exigent, le juge d'instruction peut ordonner qu'il sera precede a une expertise d'urgence et par tels experts qu'il jugera utile de choisir, meme en dehors de la liste annuelle.

Dans ce cas l'inculpe, s'il est present, peut designer immediatement un expert pris sur les lieux.

S'il ne l'a pas fait, il a le droit, apres la communication du rapport, de choisir sur la liste annuelle un expert qui examine le travail des experts commis et presente les observations et les requisitions".

Art. 67: "Si l'expertise a ete achevee avant l'arrestation ou la mise en cause de l'inculрe, il est procede immediatemment apres la mise en cause ou l'arrestation, comme il est dit au paragraphe 4 de l'article precedent".

Art. 68: "La liste des experts qui exercent devant les tribunaux est dressee, chaque annee, pour l'annee suivante, par les Gours d'appel, sur l'avis des facultes, des tribunaux civils et des tribunaux et chambres de commerce".

В этом проекте замечательны два положения:

1) Ежегодно апелляционными судами, на основании заключений факультетов и трибуналов, составляется на год вперед список экспертов, долженствующих отправлять обязанности сведущих лиц при судах округа. В эксперты, значит, будут попадать люди, наперед оцененные более или менее внимательно. Правда, следователь в случаях, не терпящих отлагательства, может пригласить и других экспертов, в списке не означенных, но все-таки список экспертов будет нормальным материалом для выбора. Список этот может оказаться очень полезным, по крайней мере, в том отношении, что в суды не будут попадать случайные эксперты, по темным мотивам, без всяких гарантий их добросовестности. Роль эксперта как научного судьи так важна в суде, что выбор его должен быть обставлен, по крайней мере, настолько осторожно, насколько ограждается выбор порядочных присяжных заседателей. Научные эксперты суть специальное жюри; следовательно, предварительное составление списка годных экспертов является делом совершенно необходимым.

2) Подсудимый из ежегодного списка экспертов выбирает себе одного, которого права на предварительном следствии очень велики: он присутствует при всех действиях экспертов судебного следователя, представляет свои возражения и пишет эти возражения или на самом протоколе, или в дополнительном рапорте.

Здесь принцип состязательности проведен очень широко. Нельзя, однако, сомневаться, что главное достоинство этого порядка не в самом состязании, а в том, что экспертиза имеет все шансы избегнуть односторонности и сделаться полною, многостороннею. Что подсудимые не будут выбирать себе темных экспертов, способных на недобросовестное запутывание дела, в этом ручается список экспертов, составленный высшим судебным учреждением. Если этот список и не будет огражден от плохих судебных медиков, то он, во всяком случае, помешает вторжению в суд людей, явно недобросовестных.

Не без того, конечно, что в ином случае и эксперт списочный, выбранный влиятельным или богатым подсудимым, будет запутывать дело умышленно. Но где же те законы и учреждения, которые могут предотвратить в будущем единичные злоупотребления?

Французский проект преобразования экспертизы заслуживает полного внимания законодателей и юристов(22).

По поводу проектирования французским законодательством списков экспертов нельзя не заметить, что по нашему Уставу уголовного судопроизводства выбор экспертов совсем не обставлен надлежащими гарантиями.

Так, по ст. 337 судебный следователь может выбрать экспертом не только городового или полицейского врача, но в случае его неявки по уважительной причине и всякого другого гражданского, военного или вольнопрактикующего врача. Таким образом, не только может попасть в суд врач, не имеющий никаких судебно-медицинских сведений, но и врач, способный на всякие недобросовестные сделки, на всякие научные подлоги.

Список экспертов, составленный на год вперед Судебною палатою, по указаниям факультетов и врачебных отделений, был бы во всяком случае полезным приемом и у нас.

В дополнение нельзя не сказать, что каков бы ни был порядок выбора экспертов, государство прежде всего должно озаботиться приготовлением хороших судебных медиков, так как этот род научных экспертов нуждается в особой подготовке. Судебная медицина есть специальность, и специальность, тем более трудная, что она, кроме обширных естественнонаучных и медицинских познаний, требует большой технической сноровки в производстве исследований. Всякий психиатр может явиться пред судом судебным психопатологом: его судебная функция не требует особых технических приемов. Но не каждый врач может явиться пред судом судебным медиком. Для дачи экспертизы требуется специальное знакомство с медициною, служащею судебным целям. Все, нужное, в научном отношении, практическому врачу, нужно и судебному медику; но не все, нужное судебному медику, нужно практическому врачу. Факультеты едва ли могут в течение университетского курса приготовить судебных врачей; желающий стать судебным медиком должен посвятить несколько лет работы специальному труду.

Основное наше воззрение на эксперта как на научного судью нисколько не зависит от того, допускается ли на предварительном следствии эксперт со стороны подсудимого или нет. Принцип состязательности в применении к экспертам есть только одна из подробностей, более или менее содействующая совещанию экспертов, которое мы считаем главнейшим условием правильной экспертизы. Думаем, что введение состязательности в тех пределах, в каких она допущена германским процессом, может быть только полезна. Главное достоинство состязательности на предварительном следствии заключается в том, что она может противодействовать односторонности экспертизы, а односторонность ее на следствии во многих случаях непоправима впоследствии никакими средствами.

Предлагая введение начала состязательности в экспертизу на предварительном следствии, мы нисколько не преувеличиваем значения этой меры для улучшения судебно-медицинских заключений. Никакой порядок отобрания экспертизы не обеспечит правильности научных приговоров, если судебные врачи будут несведущи. Покойный профессор Эргардт, всегда относившийся с живейшим интересом к вопросу об экспертизе в нашем уголовном суде, дает неутешительное заключение о главной причине неудовлетворительности русской судебно-медицинской экспертизы. "Эта главная причина, говорит он (см. его публичную лекцию об экспертизе по делу Сарры Беккер, Киев, с. 27), состоит в незнании, неумении и в прямом последствии незнания в недостатке интереса к делу". Добывание знания не только возбуждает интерес к делу, но в большинстве случаев возвышает и моральную сторону человека, укрепляя в нем величайшее качество истинной культуры правдивость.

Мы, однако, должны прибавить, что психиатры весьма часто настраивают против себя суд не потому, что их заключения неосновательны, а потому, что судьи совсем несведущи в психиатрии, и по этой, собственно, причине экспертиза психопатологов им кажется или слишком смелою, или слишком легковесною. Совершенно не берут во внимание, что психиатрия находится еще на степени довольно грубой эмпирической науки, представляющей группы, картины явлений без строгонаучного объяснения причин их.

 

 

(1) Этот взгляд, впервые мною высказанный в 1870 г., вызывал и вызывает против себя очень много возражений, но лишь в кругах юридических. Прошло много лет с тех пор, как я в судебном заседании по делу Андрусенко записал у себя в книжке и высказал мысль, что эксперт - судья по специальному вопросу; в течение этих лет в целом ряде судебных заседаний я только утверждался в жизненной и научной правильности своего взгляда. В судебном заседании по делу Андрусенко действовал состав таких блестящих деятелей, речи которых были только благоприятны для разработки самых трудных вопросов: председательствовал Э. Я. Фукс, обвинял А. Ф. Кони, а экспертом был Д. Ф. Ламбль, которого послушав раз, нельзя уже было забыть целую жизнь. Всякий, занимавшийся вопросом об экспертизе, понимает, что успех экспертизы в значительной степени зависит от положения эксперта в уголовном процессе. Особенно это ясно в делах с психопатологическими вопросами. Один из новейших психопатологов (Sommer, Kriminalpsychologie und strafrechtliche Psychopathologie, 1904, s. 4) тоже смотрит на экспертизу, как на решение (Urtheil) специальное.

(2) Смотрите не совсем основательные возражения против этого различения у Prof. Hoche, Handbuch der gerichtlichen Psychiatrie, Berlin, 1901 "Резкое различие между восприятием и заключением нельзя поддерживать ни в медицине, ни в юриспруденции".

(3) Интересно, что этот взгляд, ничего в сущности не выражающий, повторен, можно сказать, на днях при обсуждении вопросов о преобразовании немецкого уголовного процесса. При обсуждении вопроса о положении врача в уголовном процессе Dr. Leppmann, между прочим, сказал: "Нужно совершенно оставить пожелание, чтобы заключение врача-эксперта было в какой-либо форме обязательно для решающего суда. Принцип свободного обсуждения доказательств должен быть сохранен. Но в законе нужно отметить, что эксперт, особливо врач-эксперт, есть нечто бoльшее, чем обычное доказательственное средство, что он - помощник судьи. Для этой цели необходимо предоставить эксперту-врачу (добавляет докладчик) следующие права; а) образовать дело, б) право допрашивать свидетелей и обвиняемого, добывать другие доказательства и материалы для составления заключения. (Докладчик не говорит о том, где именно допрашивать свидетелей и обвиняемого) Взгляд, что врач-эксперт есть помощник судьи, есть один из самых неопределенных, не ведущий к точному выяснению положения врача-эксперта в процессе. Нужно только удивляться, что до сих пор положение врача-эксперта в уголовном процессе не выяснено ни врачами, ни судьями..."

(4) То же самое можно сказать и о присутствии судей, см. ст. 692 Устава уголовного судопроизводства, "чтобы эксперты производили свои действия в заседании суда, если это возможно, или, по крайней мере, представили в судебном заседании обстоятельный об оказавшемся при освидетельствовании или испытании отчет".

(5) В "Руководстве к судебной медицине", изданном Машка (Handbuch der gerichtlichen Medizin, herausg. von Maschka, Tubingen, 1881, B. I), вопрос об отношениях суда и эксперта совсем брошен без рассмотрения, и вполне разумно. Этот вопрос подлежит юристам.

(6) В особенности хорошо установляет это различие Ф. Эли (Traite, t. 4, и. 526). "Свидетели и эксперты,- говорит он,- отправляют две совершенно различные функции, которые ни в каком случае не должны быть смешиваемы. Свидетелей создает само преступление; они призываются в суд не по чьей-либо воле, произвольно, а самими обстоятельствами, приведшими их туда, где совершено было преступление, или поставившими их в какие-либо отношения с подсудимым. Их дело на суде - изложить только факты, виденные или вообще им известные. Напротив, эксперты выбираются судьею; призвание того или другого эксперта - дело произвольное, не обусловленное обстоятельствами дела. На суде они не излагают фактов, виденных или случайно узнанных, а дают суду специальные сведения, которыми обладают; исследуют и оценивают факты, получаемые им для этой цели правосудием, и объявляют свое мнение, суждение о них".

(7) Милль, "Логика": "Всякому известно, что в способе производить анализ, предшествующий наблюдению, один ум чрезвычайно разнится от другого. Анализ этот составляет сущность акта наблюдения. Наблюдателем следует назвать не того, кто только видит находящуюся пред его глазами вещь, а того, кто видит, из каких она частей состоит. Исполнить это хорошо - есть редкое дарование. Один человек от невнимания или от того, что надлежащим образом направляет свое внимание, не замечает половины того, что видит; другой отмечает более того, что видит, смешивая видимое с воображаемым или с выводимым; другой отмечает род всех обстоятельств, но, будучи неопытен в оценке их степени, оставляет количество каждого обстоятельства неопределенным и неизвестным; иной хотя и видит целое, но неловко делит его на части, соединяет в одну массу вещи, которые должны быть отделены, и разъединяет другие, которые удобнее было бы рассматривать как одну вещь, так что результат тот же, а иногда и хуже того, как если бы он и не пытался анализировать". Далее Милль говорит, что искусства наблюдать нет, что могут быть только правила наблюдения. "Но правила эти,- добавляет он,- научают не тому, как решить задачу, а тому, как приготовить себя к ее разрешению. Они суть искусство укреплять члены, а не искусство управлять ими".

(8) Конечно, с этим положением многие медики сочтут нужным не согласиться, едва ли, впрочем, люди, желающие и умеющие рассуждать беспристрастно. Мысль, что медицинское исследование может быть сделано совершенно объективно, Эстерлен называет иллюзиею (Mеd. Logik. 234 ff.). Серьезный специалист оценил по достоинству эту мысль авторитетного писателя. Что же касается большинства врачей, то между ними попадаются еще такие, которые так отзываются о наблюдениях: "On ne dit plus, je crois, je pense, mais j'ai vu". "Само небо,- восклицает Эстерлен,- знает, насколько это справедливо".

(9) Ср. Машкa, Handbuch, В. I, р. 88, где не советуют врагу знакомиться с актами допроса до исследования, так как обдуценты, вследствие такого ознакомления, могут дойти "zu einer vorgefassten Meinung".

(10) Например, исследование с целью решить вопрос - беременна ли женщина или нет. "Распознавание беременности,- говорит Сканцони (Шауэнштейн, с. 94),- представляет нередко трудности, которые могут быть обойдены только при самом заботливом употреблении всех вспомогательных средств, какими мы для этого располагаем. Что это действительно так, это доказывается частыми диагностическими ошибками, которые еще и в наше время случается делать даже опытным акушерам". При этом Шауэнштейн замечает: "Если такие ошибки случается делать акушеру, к которому беременная обращается за помощью, которому, следовательно, она откровенно и правдиво отвечает на все вопросы, касающиеся ее состояния, и в отношении к которому она не делает ничего такого, чтобы могло воспрепятствовать достижению цели его исследования,- то в судебных случаях, где исследуемые женщины так часто имеют причину желать обмануть врача, затруднения бесспорно будут еще больше". После этого вспомним слова Миттермайера: "Опытный глаз медика так же быстро отличает беременность, как свидетель цвета". А неопытный? Итак, результат будет тот или другой, смотря по тому, опытен эксперт или нет?

(11) Нужно заметить, что Устав уголовного судопроизводства нигде не приравнивает экспертов к свидетелям и говорит о них везде в особых статьях: ст. 112, 325-356, 690-695 Устава уголовного судопроизводства. Кассационное решение 1868, n 575: "Подсудимый ссылается на 699 ст. Устава уголовного судопроизводства, относящуюся к свидетелям, и упускает из виду, что, по словам закона, относящегося собственно к экспертам..." Кассационное решение 1869, n 298. "В совокупном допросе медиков... видит нарушение как ст. 645 и 699 ст. Устава уголовного судопроизводства, так и смысла решения Уголовного кассационного департамента по делу студента Данилова, распространяющего будто бы на сведущих лиц все определенные для свидетелей правила, но ошибочность такого взгляда явствует из следующих соображений: свидетелями, в юридическом значении сего слова, могут быть все лица, которые по случайному стечению обстоятельств или по особым их к обвиняемому отношениям в состоянии разъяснить перед судом фактическую сторону дела, решение коего в каждом данном случае почти исключительно и зависит от их показаний. Вот почему для охранения искренности и правдивости сих показаний Устав уголовного судопроизводства тщательно заботится о предупреждении всякой между свидетелями стачки, последствия коей неминуемо отзываются в ущерб правосудию (или подсудимому), на окончательном приговоре суда. Экспертами, напротив, являются люди науки или практики, обладающие специальными познаниями для определения свойств или вероятных последствий, обнаруженных предварительным и судебным следствиями фактов; а потому обмен между ними мыслей и совокупное с их стороны обсуждение предложенных им вопросов не только не затрудняет правильного их разрешения, а прямо способствует ему. Наконец, свидетели по каждому делу указываются обстоятельствами оного, тогда как эксперты выбираются сторонами или назначаются самим судом. Ввиду столь резких и существенных между свидетелями и экспертами различий Правительствующий Сенат в отношении порядка допроса последних никогда не приравнивал их к первым". Доказательством последнего служит кассационное решение по делу студента Данилова.

(12) Эта мысль находит свое подтверждение и в Уставе судебной медицины, которого ст. 1748 говорит: "Буде при вскрытии находился еще другой врач, то они обязаны дать свидетельство по общему суждению и согласию". Только в случае разногласия они дают заключения порознь.

(13) Это очень важный пункт при оценке ученых наблюдений. Как легко возможны здесь ошибки исследователей, видно из знаменитого английского процесса Смитгерета. В этом деле химическое исследование производил известный Тейлор, авторитет в отделе токсикологии. После исследования он объявил, что нашел мышьяк; но потом должен был сознаться, что сделал ошибку. В чем состояла (грубая) ошибка Тейлора, читатель может найти у Миттермайера (Gerichtssaal, 1860, р. 353), заканчивающего свое описание следующими словами: "Если такой знаменитый химик, как Тейлор, мог сделать такую ошибку, то чего же нужно ожидать от химиков, менее опытных и не с такими богатыми вспомогательными средствами".

(14) "Для решения вопроса о душевном состоянии подсудимого,- говорит кассационное решение 1869, n 135,- необходимо выслушать мнение экспертов о том, считают ли они засвидетельствованные факты достаточным доказательством, что обвиняемый находился в припадке умоисступления...". Таким образом, эксперты оценивают доказательства, обстоятельства дела.

(15) Бухнер (Lehrbuch, s. 53): "Напрасный труд! Уж кто вследствие чтения следственных актов может отклониться от беспристрастной критики и обсуждения; кто, вследствие такого чтения, подпадет влиянию предвзятого мнения, тот вообще не годится в эксперты!".

(16) Masсhkа, В. I, р. 85, "Прежние споры о том, следует ли эксперту предоставлять право читать следственные акты, давно кончены, в смысле положительном, конечно".

(17) В "Руководстве к изучению судебной медицины" профессора Штоля, Петербург, 1885, заслуживает особенного внимания изложение вопросов, которые должны быть предлагаемы эксперту юристом по всем отделам судебной медицины.

(18) Впоследствии Кассационным Сенатом признано (кассационные решения 71/1399, 75/416, 76/160 ), что когда допрос свидетеля касается специального предмета, то председатель может признать более удобным предложить самим экспертам формулировать вопросы и предлагать их свидетелям (кассационное решение 99/5 Шаринов и др.).

(19) Даже юристу, несколько знакомому с психиатрическими вопросами, трудно войти в мир идей естественника, врача, психиатра,- людей, привыкших прежде всего устанавливать факты, на которых они строят свои выводы. Юрист прежде всего привык к мысли о регулировании фактов (в его случае - человеческих действий). Основной, исходный наклон ума юриста состоит в предписании человеку образа действий: "должен"; основной исходный наклон ума естествоведа выражается в наблюдении и установлении факта: "так обстоит дело, таков факт". Это юридическое "должен", помимо воли юриста, пронизывает все его рассуждения и воззрения; "факт" проходит чрез все размышления естествоведа. Вот почему предрассудки и устарелые идеи наполняют юриспруденцию, и вот почему естественные науки быстро идут вперед, раскрывая пред нами мир, который еще несколько десятков лет тому назад назвали бы фантастическим.

Юрист дает всегда повеления, естествовед - факты. Юрист привык нормировать поведение людей; врач - выслушивать и выстукивать, чтобы раскрыть невидимое. Юристу трудно усвоить мировоззрение естествоведа. В особенности трудно неспециалисту войти в настоящее время в мир психиатра. Между психическим здоровьем и психическою болтовней при нынешнем состоянии европейской культуры такая лестница постепенностей, что неспециалисту, вооруженному лишь обывательским здравым смыслом, невозможно ориентироваться. Есть переходные состояния, есть психические немощи, психические недомогания. Масса полусумасшедших людей вращается в обществе (см. 1. Grasset, Demifous, Paris, 1907; Birnbaum, Ueber psychopathische Personlichkeiten, Wiesbaden, 1909; Corday, Les demifous, Paris, 1905). Разобраться в нынешнее время нервной напряженности между всеми видами душевной ненормальности очень трудно, и здесь, как и во всех областях жизни, единственный якорь спасения - наука.

(20) Представленный пример порождает еще некоторые соображения. Эксперты при даче заключений должны высказать, совершил ли подсудимый преступление или нет, а это - предрешение вопроса, могущее повлиять на присяжных заседателей. Выхода из этого затруднительного положения нет никакого. Можно только пожелать, чтобы председатели в таких случаях в заключительных речах обращали внимание присяжных на то, что мнение экспертов о том, совершил ли подсудимый преступление или нет, есть взгляд, не могущий иметь для них, присяжных, значения доказательства. И все-таки мнение нескольких экспертов, присутствовавших при производстве судебного следствия, может иметь известное влияние на присяжных. Чем почтеннее личность эксперта, тем опаснее она будет в этом отношении.

(21) Исключение должно быть сделано для обдуцента, вызываемого в суд для объяснения сделанного вскрытия или освидетельствования. Впрочем, его отчет не столько важен для присяжных (очень мало могущих понимать его содержание), сколько для экспертов, вызванных в судебное заседание. Экспертам нужно предоставить и право предлагать обдуценту вопросы для разъяснения тех или других пунктов его медицинского свидетельства или же изустного объяснения на суде.

(22) Но и в настоящее время во Франции экспертиза по уголовным делам, в противоположность гражданскому процессу, остается несостязательною, см. Vidal. Cours de droit. criminel et de science peitentiaire, troisieme edit., 1906, p. 818.

 

*(17) Ввиду того, что это прибавление к основаниям первого определения слишком велико, оно, для удобства читателя, выделено в особое приложение. Авт.

*(18) Благое пожелание (лат.).

*(19) Эксперты по Французскому уставу уголовного судопроизводства дают специальную присягу "дать заключение по чести и совести" (Vidal, Gours, 1906, р. 817). Авт.

*(20) Об этом еще будет речь при изложении теории улик. Авт.

*(21) В настоящее время и у нас эта мысль сделалась уже общим достоянием людей образованных. Авт.

*(22) Общегерманский устав уголовного судопроизводства в _ 74 говорит: "Эксперт может быть отводим по тем же причинам, что и судьи". Авт.

*(23) Ненаучные эксперты нами названы в тексте "справочными свидетелями". Авт.

*(24) См. между прочим Рfisteг, Strafrechtlich-Psychiatrische Gutachten, 1902, s. 2 ff. Авт.

*(25) Уложение о наказаниях говорит о наказании свидетелей за ложные показания. Эксперты же, по закону (Устав уголовного судопроизводства и кассационные решения), несвидетели. Авт.

*(26) Наука обширна (или искусство обширно), а жизнь коротка (лат.).

*(27) Не многое, но много, т. е. немного по количеству, но много по значению (лат.).

*(28) Так же точно должны поступать присяжные и в том случае, когда эксперты не дали никакого определенного заключения. Авт.

*(29) При сомнении более мягкое решение (лат.).

*(30) Человек, решающий вопрос, в котором он невежда, совершает как бы акт самоубийства вследствие помешательства; несведущий обязан обратиться к авторитету, как слепой должен положиться на поводыря. Авт.

Особенная часть.
Книга третья. Собственное признание обвиняемого.

Определение первое

Собственным признанием подсудимого называется сделанное им сознание в совершении преступления, составляющего предмет обвинения.

Основания

Нужно отличать собственное признание обвиняемого, представляющее сознание в совершении преступления, от показаний обвиняемого, которыми он признает какие-либо факты против своих интересов в судебном деле. Под собственным признанием обвиняемого мы разумеем сделанное сознание в совершении преступления, хотя бы это сознание было обставлено, как это очень часто и бывает в действительности, различными ограничениями, видоизменяющими субъективный или объективный состав преступления, дающими всему преступному событию совсем другой характер и приписывающими ему совсем другие мотивы, чем это утверждает обвинение. Словом, собственное признание обвиняемого есть, в общем, признание обвинения без ограничений или с ограничениями.

Ближайшим образом подходит наше определение к определению Титтмана: "Заявление обвиняемого, что то, в чем его обвиняют, верно, или что он совершил наказуемое деяние, называется собственным признанием". Определения других процессуалистов Миттермайера, Гейера, Гросса, Варга, Лозинга представляют более или менее видоизмененные положения, в которых, однако, соединяются в одно сознание и признание какого-либо отдельного, невыгодного обстоятельства. Между тем под собственным признанием следует разуметь только одно сознание, которое ведь влечет за собою важные процессуальные последствия: в процессе, строго обвинительном устранение вердикта присяжных, а в нашем, например, процессе, по ст. 681 Устава уголовного судопроизводства, устранение производства судебного следствия, если признание подсудимого не вызывает никакого сомнения, в случае же такого сомнения обязательно производство судебного следствия (ст. 682). При этом по существующей у нас практике (кассационное решение 90/19 дела Гостева) для применения ст. 681 необходимо, чтобы подсудимый сознался в том преступлении, которое ему приписывается обвинительным актом; если же он сознался в преступлении меньшей важности, о коем необходимо поставить второй условный вопрос присяжным, то обвинение должно быть проверено судебным следствием.

Стивен так определяет собственное признание: "A confession is an admission at any time by a person charged with a crime, stating or suggesting the inference that he committed the crime. Confessions, if volantary, are deemed to be relevant facts as against the persons who make them only", т. е. "собственное признание есть признание, сделанное в какое-либо время лицом, обвиняемым в преступлении, установляющее или подсказывающее заключение, что то лицо совершило преступление. Признание, добровольно сделанное, почитается относящимся к делу обстоятельством лишь в отношении тех лиц, коими оно сделано". Мы считаем выражение этого определения "подсказывающее" неудобным и даже вводящим неверное начало. Признание подсудимого должно быть прямо выражено в словах, а не подсказываемо его словами, непрямыми и, может быть, двусмысленными. Подсказывание может померещиться иногда там, где его совсем не было, благодаря недисциплинированному воображению судебного деятеля, наклонного к осуждению и усматриванию преступления везде, где имеется тайна.

 

Определение второе

Признание подсудимым какого-либо факта, для него невыгодного, не может быть рассматриваемо как собственное признание виновности.

Основания

Если бы из факта, признанного подсудимым и невыгодного для него, можно построить признание, то оно было бы не сделанное подсудимым, а судьею. Но признание должно быть дано подсудимым и именно в отношении преступного деяния, выставленного в обвинительном акте. Подсудимый может, например, признать, что он был во вражде с человеком, который найден был убитым неизвестно кем, но это не означает, что подсудимый признался в преступлении, которое ему приписано обвинением.

 

Определение тpeтьe

Подсудимый никогда не может быть рассматриваем как свидетель и не может поэтому быть поставлен в процессуальное положение такового.

Основания

Именно эту ошибку и совершил английский закон "Об уголовных доказательствах", изданный в 1898 г., глубоко врезавшийся в английский уголовный процесс и произведший там большие изменения, потому лишь не вредящие правосудию, что в Англии имеется превосходная, независимая магистратура, проникнутая высоким чувством долга и справедливости. Сущность закона, который был внесен и принят "ради ограждения невиновных", состоит в том, что подсудимому, дотоль бывшему в английском процессе как бы немым свидетелем процесса о нем, дозволяется в настоящее время явиться свидетелем по своему делу и дать присяжное показание, подвергаясь как и всякий свидетель перекрестному допросу противной стороны, а также допросу судьи. Как всякий свидетель, он в этом случае принимает присягу и показывает в той же ложе, где обыкновенно дает свое показание свидетель (witness-box). Если он ложно покажет, что подлежит преследованию за клятвопреступление, хотя бы по обвинению основному, по которому давал свое свидетельское показание, он и был оправдан. Если подсудимый не пожелал давать свидетельское показание, не захотел стать в свидетельской ложе, то такое его нежелание не может быть предметом замечаний противной стороны, но судье дозволяется по этому поводу сделать замечания (comment). Изложенный закон, составляющий, впрочем, последствие основного начала, по которому уголовный процесс в Англии рассматривается как борьба двух сторон составляет замаскированный инквизиционный допрос подсудимого и подрывает всемирнославную объективность английского уголовного процесса. Судья и обвинитель имеют право допрашивать подсудимого, пожелавшего показывать по своему делу. Этого положения достаточно, чтобы сразу показать всю опасность обсуждаемого нами закона. И прежде всего он нарушает основное начало всякого правильного уголовного процесса: "Nemo tenetur accusare se ipsum" "никто не обязан сам себя обвинять". Принять другое руководящее положение значит признать, что бывают случаи, когда человека можно законом принудить к самоубийству. Далее, нельзя не признать, что новый закон соблазняет или наталкивает людей на клятвопреступление, которое карается в этом случае помимо осуждения или оправдания по основному обвинению. В результате получается: допрос подсудимого под угрозою наказания за лживое показание, которым подсудимый, по чувству самосохранения, желал спасти себе жизнь или свободу. Это по истине чудовищный результат превращения подсудимого в свидетеля.

Разница между свидетелем обыкновенным и свидетелем подсудимым, по Evidence Act 1898 г., состоит в том, что обыкновенному свидетелю можно предлагать вопросы, касающиеся его дурной репутации (bad character); подсудимому свидетелю же такие вопросы и притом по общей репутации лишь могут быть предлагаемы только тогда, когда он сам будет доказывать свою добрую репутацию. Вопросов о прежних преступлениях подсудимому свидетелю предлагать нельзя. В заключение нельзя не заметить, что рассматриваемый нами закон "Criminal Evidence Act" 1898 г. нарушает еще одно основное начало английского уголовного процесса, именно что обвинитель обязан доказать свое обвинение вне всякого разумного сомнения (that it is incumbent on the prosecution to prove the guilt of an accused person bejond all reasonable doubt). Один английский писатель вкладывает по этому поводу следующие слова в уста присяжным к обвинителю: "Ты говоришь, что подсудимый совершил преступление; хорошо, докажи это. Но недостаточно, если ты внушишь нам убеждение, что весьма вероятно, что подсудимый совершил преступление; нет, ты нам должен положительно доказать, что он совершил это преступление. Не подсудимый обязан опровергнуть обвинение, а ты должен его доказать неопровержимо. Ты нам должен так ясно показать виновность, что если бы даже мы имели личный интерес в деле если бы дело касалось наших собственных карманов мы бы все-таки были вынуждены своею совестью спокойно осудить подсудимого. Если ты можешь в такой степени доказать виновность подсудимого, тогда хорошо, мы своим приговором выразим уважение закону и суду. Меньшим же доказательством мы не можем удовлетвориться. Если же ты хочешь из этого дела сделать для нас только сильно подозрительный случай, при котором все же останется хотя малейшая возможность невиновности подсудимого, то мы его оправдаем". Эта речь есть чисто английская, проникнутая теми высшими началами правосудия, которые дали английскому процессу славу справедливейшего суда в свете(1).

 

Определение четвертое

Собственное признаниe почитается судебным доказательством лишь в том случае, когда оно было дано вполне добровольно.

Основания

Собственное признание, regina probationum, королева доказательств, тогда, однако, может быть признано судебным доказательством, сила которого, впрочем, оценивается по свободному внутреннему убеждению, когда оно дано вполне свободно и добровольно.

История процессуального добывания собственного признания путем пытки сначала физической в старом инквизиционном процессе, а позже нравственной за ним последовавшем, несколько смягченном следственном процессе, не может быть нами здесь изложена, без выхода из границ нашей книги. История пытки как средства добывания собственного признания есть достаточно известная, печальная страница из истории уголовного правосудия. Атавистически, в виде возмутительного, преступного злоупотребления властью, быть может, встречается иногда пытка физическая и в настоящее время, в каких-нибудь мрачных подпольях полуазиатских государств. Нельзя поручиться, чтобы и в настоящее время у отсталых и темных народов не встречались тупые и жестокие люди, которые не прочь были бы от возвращения к пытке физической как к средству добывания собственного признания и вообще истины в уголовном суде. В истории человечества ни за что поручиться нельзя.

Но подобные желании едва ли могут укорениться в настоящее время. Говорим едва ли, потому что некоторые виды физической пытки, только в несколько более приличной форме, существуют и в современном правосудии, так как тюремное заключение может быть осуществляемо и весьма часто осуществляется на деле такими способами, что, несомненно, представляет род физической пытки. Мы уже не говорим о том, что современное правосудие вообще еще не очистилось от приемов нравственной пытки на основе физических тягостей способов лишения свободы. Как бы то ни было, официально пытка у нас в Poccии отменена лишь при императоре Александре I Указом 1801 г. сентября 27. Не можем себе отказать в удовольствии привести этот Указ в подлинных выражениях его: "С крайним огорчением дошло до сведения моего, что, по случаю частых пожаров в городе Казани, взят был по подозрению в зажигательстве один тамошний гражданин под стражу, был допрошен и не признался, но пытками и мучением исторгнуто у него признание, и он предан суду. В течение суда везде, где было можно, он, отрицаясь от вынужденного признания, утверждал свою невинность; но жестокость и предубеждение не вняли его гласу осудили на казнь. В средине казни и даже по совершении оной, тогда, как не имел он уже причин искать во лжи спасения, он призывал всенародно Бога во свидетели своей невинности и в сем признании умер. Жестокость, толико вопиющая, злоупотребление власти, столь притеснительное, и нарушение законов в предмете толико важном и существенном, заставило Меня во всей подробности удостовериться на самом месте сего происшествия в истине оного, и на сей конец отправил Я в Казань флигель-адъютанта Моего, полковника Албедиля, чтобы с известным Мне его беспристрастием он обнаружил все дела сего обстоятельства. Донесение его, на очевидных доказательствах основанное, к истинному сожалению Моему, не только утвердило сведения, до Меня дошедшие, но и удостоверило, что не в первый раз допущены тамошним правительством таковые бесчеловечные и противозаконные меры. Препровождая при сем в оригинале донесение сие и все доказательства, на коих оно основано, повелеваю Правительствующему Сенату немедленно войти в рассмотрение его; всех, кои окажутся виновными в сем деле по злоупотреблению власти как в главном управлении, так и в исполнении оного, по отступлению в порядке производства и ревизии следствия и суда и по неуважению его гласности и его явных следов преступления, судить по всей строгости и нелицеприятности закона и в отрешении подсудимых от должностей, поступая по точной силе оного, на места, зависящие от утверждения Моего, представить кандидатов, прочие же наполнить достойными чиновниками по установленному порядку. Правительствующий Сенат, зная всю важность сего злоупотребления, и до какой степени оно противно самым первым основаниям правосудия и притеснительно всем правам гражданским, не оставить при сем случае сделать повсеместно по всей Империи наистрожайшие подтверждения, чтобы нигде, ни под каким видом ни в низших, ни в высших правительствах и судах, никто не дерзал ни делать, ни допускать, ни исполнять никаких истязаний под страхом неминуемого и строгого наказания; чтобы присутственные места, коим законом предоставлена ревизия уголовных дел, в основание своих суждений и приговоров полагали личное обвиняемых пред судом сознание, что в течение следствия не были они подвержены каким-либо пристрастным допросам, и чтобы, наконец, самое название пытки, стыд и укоризну человечеству наносящее, изглажено было навсегда из памяти народной".

Изглажено ли? В этом жуткий вопрос современности. Собственное признание тогда только может считаться судебным доказательством, когда оно дано вполне добровольно. Это качество ставилось необходимым условием sine qua non сознания уже у юристов-практиков следственного процесса. Стивен так говорит о добровольности собственного признания: "No confession is deemed to de voluntary if it appears to the judge to have been caused by any inducement, threat, or promise, proceeding from a person in authority and having reference to the charge against the accused person, whether addressed to him directly or brought to his knowledge indirectly", т. е. "собственное признание не может считаться добровольным, если лицо, имеющее законную власть, вызвало его внушением, угрозою или обещанием лицу, обвиняемому в преступлениях, сделанными непосредственно или же посредственно". Понятно, что судья должен признать, чти указанные внушение, угроза и обещание могли подать обвиняемому разумное основание предполагать, что, сделав признание, он достигнет известной выгоды или избегнет зла в процессе, против него наряженном.

Далее, по английской теории доказательств собственное признание, сделанное после того, как впечатление от обещания, угрозы или внушения как незаконных средств, примененных в деле, было устранено, считается добровольным (a confession is deemed voluntari if in the opinion of the judge it is shown to have been made after the complete removal of the impression produced by any inducement, threat or promise which would otherwise rende it involuntary). Конечно, в жизни не так-то легко с точностью определить, что считать внушением, угрозою или обещанием, и в английской практики мы находим много противоречивых толкований. Основным началом при решении казуистических вопросов здесь должна служить та совокупность жизненных условий, среди которых сделаны были внушения, обещания или угрозы. Что в ином случае было бы внушением, в другой обстановке может представиться малозначащею фразою. Фраза, обращенная к обвиняемому: "Самое лучшее и самое безопасное для вас говорить только правду", может считаться и содержащею обещание, и самою шаблонною, обыденною, обыкновенным напоминанием говорить правду. В суде председатель часто говорит свидетелям: "Нарушение присяжного обещания говорить правду влечет строгое уголовное наказание". Эта фраза иногда имеет вид угрозы, а иногда вид обыкновенного напоминания.

Учение о добровольности собственного признания приводит последовательно к вопросу о постановке в процессе способа допроса подсудимого. Допрос обвиняемого есть необыкновенно важное судебное действие, имеющее решающее влияние на весь ход дела. В строго обвинительном процессе нет допроса обвиняемого. Ему говорят, что он не обязан отвечать на вопросы, но что все, им сказанное, будет записано в протокол и приводиться против него. Несколько замутило чистоту английского процесса, не знавшего допроса подсудимого, ведение изложенного нами допроса подсудимого в качестве свидетеля, на основании Criminal Evidence Act 1898 г., о котором мы говорили выше. В следственно-обвинительном процессе, а именно в худшем его образце, во французском, допрос подсудимого имеет отталкивающий характер борьбы всесильного, инквизиторски спокойного председателя с затравленным, сбитым с толку подсудимым. Настоящая игра кошки с мышонком, в которой олимпийский французский президент нещадно громит подсудимого с высоты своей бюрократической нравственности. В нашем уголовном судопроизводстве допрос по Уставу уголовного судопроизводства поставлен правильно. Собственно, его нет. Творцы Судебных Уставов руководствовались и разумными, и гуманными началами, вполне отвечающими задачам суда, занятого исследованием материальной истины. На предварительном следствии (ст. 404) предлагаемые обвиняемому вопросы должны быть кратки и ясны. Следователь не должен домогаться сознания обвиняемого ни обещаниями, ни ухищрениями, ни угрозами или тому подобными вымогательствами (ст. 405 ). Если обвиняемый откажется отвечать на данные ему вопросы, то следователь, отметив о том в протоколе, изыскивает другие законные средства к открытию истины (ст. 406). Устав уголовного судопроизводства принимает меры к тому, чтобы множе-ством допросов не пытать обвиняемого: "К повторению допросов судебный следователь не должен прибегать без особой к тому надобности" (ст. 412). Конечно, это не больше как pium desiderium*(31), но ведь нельзя же и запретить безусловно следователю повторить допрос, так как в этом может быть надобность, открывшаяся вследствие каких-либо новых обстоятельств, уже по окончании первого допроса. На следствии судебном подсудимого, не признающего своей вины, допросу не подвергают, но дают ему право предоставлять объяснения в свое оправдание (ст. 683).

Признавшемуся подсудимому предлагаются вопросы для того, чтобы проверить собственное признание (ст. 680). Из приведенных положений нашего Устава уголовного судопроизводства видно, что допущенный у нас вид допроса, пустивший глубокие корни в сознание общества, может составить гордость каждого уголовного процесса. Вследстие такой постановки общий характер нашего судебного заседания производит отрадное впечатление беспристрастия и объективности, великой школы правды, человечности и снисхождения к падшему. Конечно, судебные карьеристы, которых немало на Руси, постарались занести в наш суд ухватки французских президентов, но это ни к чему не приведет, пока присяжные будут стоять на страже естественной, человеческой справедливости.

 

Определение пятое

Собственное признание должно быть дано пред надлежащим органом власти, чтобы быть допущенным на суде доказательством.

Основания

Собственное признание, чтобы иметь достоинство судебного доказательства, подлежащего, конечно, свободной оценке судьями или присяжными, должно быть дано пред лицом, имеющим какую-нибудь законную власть по отношению к обвиняемому.

По английскому праву, лицам, имеющим власть (in authority) по отношению к подсудимому, считаются: обвинитель, власти, держащие под стражею обвиняемого (in custodi), судьи. Хозяин (the master) не считается лицом с властью (in authority), если преступление не совершено против него. По нашему Уставу уголовного судопроизводства, кажется, нужно полагать, что признавать законною властью можно только такое в данном случае лицо, которое имеет право отбирать показание от обвиняемого. Но ввиду того, что собственное признание тогда только влечет процессуальные последствия (устранение судебного следствия), когда оно дано на суде, следует признать, что в нашем процессе можно считать судебным признанием лишь то, которое дано пред судебной властью, на суде.

 

Определение шестое

Собственное признание, данное пред властью, но не надлежащею, или пред частным лицом, не считается судебным.

Основания

Такое собственное признание не имеет признаков судебного признания, а потому и не может иметь никаких процессуальных последствий. Судебное признание, дошедшее до суда чрез свидетеля, играет роль обыкновенного свидетельского показания. Суд, по принципу свободной оценки силы доказательств по внутреннему убежденно, может ему придать значение, может и вполне отвергнуть. Но в учении об общих основаниях к суждению о силе доказательств, внесудебному признанию нельзя придать значения судебного доказательства. Внесудебное признание оттого не превращается в судебное, что один какой-либо факт, в нем упомянутый, оказывается доказанным. Стивен говорит: "Факты, открывшиеся вследствие неправильного отобрания собственного признания, и то, что в таком признании относится к тем фактам, могут на суде быть доказываемы, т. е. относятся к делу.

 

Определение седьмое

Собственное признание, не имеющее признаков судебного доказательства, не может быть признаваемо относящимся к делу фактом (relevant).

Основания

Относящимся к делу доказательством, т. е. могущим быть допущенным на суде, считается лишь такое, которое имеет определенные и необходимые качества, обеспечивающие его доброкачественность, что не исключает возможности его отвержения по внутреннему убеждению. Поэтому собственное признание, записанное в протоколе дознания или следователя как несудебное, не может быть допущено на суде. Но понятно, что свидетельское показание лица, бывшего при даче внесудебного признания, должно быть допущено как показание о поведении обвиняемого, поведении, из которого могут быть делаемы важные заключения о виновности или невиновности его.

Стивен излагает следующее правило английской теории доказательств: "Чтобы собственное признание могло быть рассматриваемо как обстоятельство, относящееся к делу (relevant), необходимо доказать, что оно было добровольно и свободно (free and voluntary)(2).

 

Определение восьмое

Собственное признание должно быть подтверждено обстоятельствами дела, как всякое вообще доказательство в деле.

Основания

Собственное признание есть доказательство и ничего больше, а потому оно должно быть доказано, как всякое обстоятельство в уголовном деле. Само по себе взятое, голое собственное признание не есть ни плюс ни минус: оно дает лишь толчок следствию, направляя его на путь, идя по которому можно найти данные для опровержения или подтверждения данного признания. Пожалуй, на него можно смотреть как на гипотезу, которая, конечно, должна быть вполне доказана. Гросс справедливо заметил в одной своей статье: "В важных случаях данное собственное признание не должно как бы существовать для следователя, который должен производить следствие, как если бы обвиняемый совсем отвергал обвинение".

История собственного признания в высокой степени любопытна как пример постепенно расширяющегося опыта человечества, во-первых, в деле изыскания истины в делах людей и, во-вторых, в понимании того великого разнообразия, какое представляют мотивы человеческого поведения.

В первом отношении человечеством выработана мысль, что стремление к получению сознания, характеризующее следственный процесс, имевший в виду высшую достоверность, не достигало своей цели. В следственном процессе получалась реже истина, чем в процессе, вовсе игнорирующем показания подсудимого, как малоудовлетворительный источник достоверности. Во втором отношении получен большой исторический опыт, показывающий, что по разным мотивам нередко в судах даются ложные собственные признания. К этим мотивам относятся: религиозные, политические и социальные основания, самопожертвование из-за любви к ближним, к родным, к идее. Сюда же можно отнести и неэтические мотивы: месть, корыстные побуждения и т. д. Здесь пред нами открывается обширная область для психологической оценки мотивов преступления. Такая оценка является необходимой не только для суждения о степени виновности что нас здесь не занимает, но для определения силы доказательства. Здесь больше, чем где бы то ни было, нужно беспристрастное, объективное отношение к делу. Но что еще главнее, здесь нужно отсутствие предвзятого мнения, составляющего богатейший источник ошибок судебных и несудебных. Ревнивое око судьи везде видит зло, преступление. Но это еще полбеды: гораздо менее ошибешься, предполагая дурное, чем хорошее. Но самая главная беда от предвзятости мнения состоит в том, что все, обвиняющее подсудимого, кажется предубежденному судье вероятным, все же, оправдывающее невероятным. В этом отношении предубежденный судья напоминает ревнивца. Ревнивец даже не нуждается в поводах, "он ревнует, потому что он ревнив". По удивительному выражению Шекспира, ревность чудовище, само себя зачавшее и само себя родившее ("begot upon itsellf, born on it self", Othello).

 

Определение девятое

Собственное признание подсудимого, содержащее в себе также обвинение постороннего лица в совершении преступления, в этой своей части называется оговором.

Основания

Еще в старой формальной теории доказательств оговор не пользовался доверием. "Оговор подсудимым посторонних лиц приемлется доказательством несовершенным" гласила эта теория. В настоящее время оговор является показанием, которое должно быть доказано. Если человек не щадит себя, то другого он еще меньше пощадит, таково соображение, которое нужно постоянно иметь в виду при оценке доказательственной достоверности оговора. Оговор теряет окончательно всякое значение, если оговорщик оговаривает или вообще изменяет содержание сделанного оговора, что на практике встречается весьма нередко. Оговор вообще мутный источник, черпать из него следует осторожно и оценка достоверности его сложна. При этом нельзя обойтись без обследования психологической стороны оговора, а оно крайне трудно. Мы имеем здесь дело с темными страстями, подвигающими к оговору: местью, ненавистью, ревностью, завистью, гневом. Все это факты, открытие и освещение которых затруднительно, особенно потому, что нам редко понятна психика людей, стоящих ниже нас в культуре чувств. "Ведь и ты будешь осужден", говорил следователь оговорщику из мести. "По крайней мере, и он будет наказан", был ответ. Как понять такую месть? Героизм это или равнодушие к своей судьбе?

При оценке деяний, связанных со страстями, нужно помнить, что дурные чувства чаще встречаются, чем добрые, и что первые устойчивее последних. Гросс в своей уголовной психологии справедливо замечает, что никогда не следует забывать, что эгоизм, лень и тщеславие суть единственные мотивы людей, на которые можно всегда и безусловно полагаться. Напротив, любовь, верность, честность, религиозность, любовь к родине, все это может пошатнуться, все это может упасть, хотя бы оно долго и непоколебимо стояло. Десять раз вы рассчитывали на эти чувства, они держались; пришел случай, и в одиннадцатый раз все это сокрушилось и распалось, как карточный домик. Напротив, на эгоизме, на лени, на тщеславии вы всегда можете строить, не бойтесь: они выдержат. Еще замечательнее та быстрота, с которою человек, по-видимому, вполне надежный в добре, переходит к злу. Это великолепно выражено в народной немецкой комедии "Доктор Иоганн Фауст" (Doctor lohannes Faust, Puppenspiel in vier Aufzugen, hergestellt von K. Simrock, 1864, s. 116). Фауст допрашивает духов о степени их быстроты. Ему отвечают: один он быстр, как змея; другой как водопад; третий как птица; четвертый как пуля из дула; пятый как ветер; шестой как чума; седьмой как человеческая мысль. Но такая быстрота не удовлетворяет Фауста, и только тот дух для него достаточно быстр, который так же скор, как скор переход человека от добра к злу.

 

Определение десятое

Собственное признание подсудимого должно быть дано в точных и ясных выражениях, содержащих обстоятельный и обстоятельственный ответ на предложенные вопросы, после связного рассказа о всем преступном происшествии.

Основания

Собственное признание не должно быть рассказом, составленным следователем из прямых ответов обвиняемого, дополненных и разъясненных предположениями и выводами самого следователя. Весь рассказ или все ответы подсудимого должны быть изложены дословно или следователем, или даже самим подсудимым. Самый лучший порядок отобрания сознания заключался бы в том, чтобы сначала было изложено сознающимся все происшествие обстоятельно и обстоятельственно, а затем даны точные и ясные ответы на предлагаемые следователем вопросы. Таков порядок допроса у нас свидетелей, обеспечивающий большую самостоятельность их показания. Ст. 718 Устава уголовного судопроизводства говорит: "Допрос начинается предложением свидетелю рассказать все, что ему известно по делу, не примешивая обстоятельств посторонних..."; ст. 719 говорит: "По изложении свидетелем своего показания председатель суда предоставляет сторонам сделать свидетелям вопросы".

В мотивах к этой статье читаем: "Рассказ свидетеля, состоящий единственно из ответов на данные ему вопросы, не может иметь ни той связи, ни той последовательности, которые необходимы для ясного уразумения его показания". Ст. 718 имеет в виду оградить свидетеля, дабы он, теснимый перекрестным допросом, не запутался и не сбился". Применение этого порядка изложения к отобранию собственного признания в том отношении полезно, что признающийся имеет возможность связно и последовательно изложить то, что он хочет сказать, не стесненный и не сбиваемый со своего пути незаметными внушениями следователя. Такой порядок особенно уместен в случаях явки с повинною, когда следователю нужно прежде всего выслушать явившегося, а потом уже предлагать ему вопросы (ст. 310 Устава уголовного судопроизводства: "По явке с повинною судебный следователь обязан приступить к следствию, но если признание явившегося с повинною опровергается имеющимися у следователя сведениями, то он составляет протокол о причинах, побудивших его оставить явку с повинною без последствий, и сообщает копию протокола прокурору или его товарищу"(3).

 

Определение одиннадцатое

Молчание подсудимого не должно быть принимаемо за признание им своей вины.

Основания

Это великое начало, представляющее полный разрыв со всеми инквизиционными догадками о вине подсудимого по его молчанию или волнению, провозглашено в ст. 685 нашего Устава уголовного судопроизводства и составляет драгоценнейшую жемчужину нашего законодательства. Но практика старалась держать в тени это начало, чем и объясняется, например, такое разъяснение кассационного суда, что председатель не обязан объяснять подсудимым о праве их не отвечать на вопросы (кассационное решение 72/763 Стрельниковым); но справедливость требует заметить, что Сенат высказал также и следующее положение: "Если защитник опасается, что молчание подсудимого может быть принято присяжными за признание им своей вины, то сам может указать в защитительной речи на значение, которое закон придает такому молчанию, и тем устранить то влияние, какое, по его мнению, может иметь на присяжных такое обстоятельство" (75/317 игуменьи Митрофании и др.). Едва ли нужно распространяться о том, почему молчание или, наоборот, волнение подсудимого, выражающееся в резкой форме бледнения, краснения, дрожания, испуга, не должны быть принимаемы во внимание при оценке доказательств вины.

Инквизиционный процесс, залезавший в душу человека и старавшийся добыть сознание прямое или молчаливое, исходил от нелепой мысли, что невиновный человек обыкновенно очень спокоен, не волнуется и твердо опровергает обстоятельства, против него приводимые. Составлялся даже в старину особый протокол о держимости и жестах подсудимого во время допроса, производящегося часто в подавляющей обстановке, на месте преступления с разными удручающими ухищрениями. Но кто в настоящее время поставит в улику подсудимому то, что он волнуется, краснеет, бледнеет или дрожит? Кто же, в самом деле, не знает, что человек, на которого наложена тяжелая длань следователя, уже не может себя считать огражденным ни от каких случайностей, ни от каких заблуждений властей и ни от каких ударов судьбы? Кто не знает, что можно пострадать совершенно неповинно? Кто же не знает невнимания, предвзятых мыслей, ослепления, наконец, безбожного карьеризма иных чиновников, готовых раздуть всякое дело, лишь бы выдвинуться? Кто не знает, что раз человек попал на скамью подсудимых, то пред ним раскрывается ящик Пандоры, и что все бедствия могут обрушиться на его голову? Кто не знает ужасающей близорукости человеческого правосудия? Что происходит на суде обыкновенно? Борьба людей, т. е. борьба корыстных, эгоистических побуждений. Что такое подсудимый при этом? Повод не больше. Поистине, горестна картина человеческого правосудия и якорь спасения один: суд должен быть, по возможности, объективным разбором доказательств, т. е. обстоятельств дела, а не каких-то психологических признаков, могущих превратить правосудие в рискованную игру. Конечно, ничем нельзя устранить из процесса образования судейского убеждения тех неосязаемых и невесомых данных, которые даются всею картиною суда, общим впечатлением от всего происшествия, как оно выступает из рассказов свидетелей и объяснений подсудимого и других участвующих в суде лиц. В драматичности гласного и устного суда и содержатся те невесомые и неосязаемые данные, которые в душе судьи дают часто перевес какому-нибудь навязчивому представлению над цифрами и логическими выкладками. Но именно в виду драматичности всего производства следует постоянно направлять внимание судей и присяжных на факты, стопудовая тяжесть которых, если не совсем устраняет влияние увлечений на решение дела, то постоянно сдерживает силу этих пагубных увлечений.

 

Определение двенадцатое

Не могут быть допускаемы на следствии никакие психологические пробы с целью получить возможность заглянуть в темную глубь души обвиняемого.

Основания

Папа Стефан сказал: "Земной власти дано раскрывать преступления посредством добровольного признания или же посредством свидетельских показаний; сокрытое же и таинственное должно быть предоставлено тому, кто один только знает человеческое сердце".

Это таинственное и сокрытое старались в процессе узнать разными способами, грубыми и тонкими, смотря по эпохе и по состоянию человеческой культуры.

Предоставляли Богу решать вопрос о виновности эпоха поединков и ордалий. Невиновный должен был явиться победителем и вынести испытание огнем, железом, водою и т. д. Правда, господа иезуиты и здесь находили в случае удачной для ведьмы пробы, возможность повернуть дело против несчастной ведьмы. "Молот ведьм", этот памятник человеческой жестокости и темноты, не допускает пробы железом для ведьм на том основании, что вследствие помощи дьявола ведьма может вынести пробу с большою легкостью.

Затем, когда эпоха поединков и ордалий миновала, в следственном процессе делали разные пробы с целью заглянуть в душу преступнику в тех случаях таинственных преступлений, когда кроме преступника никаких других свидетелей не имелось. Пытались продолжительными беседами, касаясь события то там то сям, заставить подозреваемого "проговориться", т. е. выдать знаниe такой подробности, которое могло бы быть доступно только совершителю преступления. Устраивали потрясающие обстановки, вводили подозреваемого или обвиняемого в слабо освещенную комнату, где лежал труп убитого, и у трупа торжественно увещевали обвиняемого сказать правду, рассчитывая на то, что потрясенный виновник выдаст себя. Производились очные ставки (и ныне еще не отмененные), чтобы вызвать смущение у лгущего человека под уничтожающими взглядами правдивого изобличителя. Но все подобные ухищрения, имеющие целью добыть признание от подсудимого, в настоящее время прямо воспрещены законом. В последнее время под влиянием экспериментальной психологии возникли "пcиxoлoгичecкие пробы" для проверки свидетелей. По всей вероятности, в связи с этими любопытными пробами достоверности свидетелей возникла мысль нельзя ли придумать способ проникновения в душу преступника, чтобы выяснить, известно ли ему преступное событие? Это называется диагностикою преступного состава (Thatbestanddiagnostik). Диагностика эта основывается на следующих началах, как их излагает Ледерер:

1) Учение об ассоциациях установило, что одно представление вызывает другое, связанное с ним в одном и том же комплексе представлений. Такая связь особенно тесна, если комплекс проникнут еще и чувством (gefulsbetont).

2) Представления могут быть вызываемы также и словами.

3) Такая ассоциация может возникать только у того, кто знает состав происшествия, так как только в его психике существует тот комплекс представлений.

4) Кто не знает состава, будет, следовательно, реагировать на возбудительные слова (reizworte) словами, не имеющими отношения к составу (irrelevante reaktionsworte); но кто знает состав, тот будет отвечать словами, имеющими связь с составом, конечно, если состав захватит целиком душевную жизнь человека (kompleksreactionsworte). Особенно виновный человек будет отвечать словами из состава преступного происшествия, заполняющего его психический мир.

Изложив эти основные начала ассоциационной теории, Ледерер справедливо говорит, что, насколько вся эта теория основывается на законе ассоциации, она научно верна. Однако закон ассоциации обнимает лишь психическую сторону, т. е. возникновение, по ассоциации, "представлений". Но чтобы самое произнесениe слова, возникшего по ассоциации, так же последовало, как и его ассоциационное психическое появление, этого не утверждали даже самые восторженные поклонники теории ассоциации идеи. Если это так, то вся теория диагностики состава посредством ассоциации теряет свою почву. Мы, пожалуй, не отрицаем возможности иногда поставить правильный диагноз состава при помощи ассоциационного метода; но построить какое-нибудь процессуальное действиe на этом методе решительно не считаем возможным. Это было бы возрождением инквизиционных допросов со всеми ужасами ошибок при "чтении в душе" людей. Напротив, психическая проба свидетелей вполне может быть допущена: на этой почве не может быть возрождения инквизиционных допросов. Убеждение в ненадежности свидетельских показаний все более и более увеличивается в Европе, как это, например, видно из следующих слов Колера, которыми он характеризует свидетелей в своем новом сочинении по философии права. "Не следует преувеличивать силу доказательственных источников, особенно не преувеличивать значения свидетельского показания, что может иметь место, когда совершенно не берут во внимание психологии свидетеля и не знают, как несовершенны во многих случаях восприятия свидетеля, как часто восприятие это извращается (verfalscht) в психике воспринимающего, так что нередко величайшие ошибки не только свидетелем подтверждаются, но еще и освящаются присягою. На этой почве часто делались роковые ошибки, а на этих ошибках несправедливости, не менее тяжкие, чем те, которые происходили во время судебных поединков и ордалий. Как давнопрошедшая эпоха вырвалась, наконец, из тисков Суда Божия, чтобы встать на почву истины и собственного рассудка, так точно и теперь человечеству нужно освободиться от культа свидетельского показания и посредством тонкого психологического анализа подходить ближе к истине. Следует признать, что свидетельское показание дает лишь сырой материал, из которого судья должен вырабатывать правду. С другой стороны, свидетель имеет преимущество пред мертвым доказательством: свидетеля можно допросить и опросом по сомнительным пунктам разъяснить их, что при мертвом доказательстве не может иметь места. Вот почему при отобрании свидетельского показания необходимо присутствие сторон, которым должно быть дано право предлагать вопросы для разъяснения".

Мы привели здесь это место из новой работы профессора Колера, с единственной целью указать в вопросе о психологических пробах глубокую разницу между подсудимым и свидетелем. Не высказываясь здесь о достоинстве психологической пробы свидетелей, мы лишь выставляем здесь положение: что дозволительно относительно свидетеля, недозволительно относительно подсудимого. Примером может послужить следующее право сторон для оценки достоверности свидетеля. О дурной репутации (bad character) подсудимого нельзя говорить на суде, раз подсудимый сам не поднял вопроса о своей хорошей репутации. Так гласит английская теория доказательств. Напротив, та же самая английская теория дозволяет стороне представлять доказательства дурной репутации свидетеля. Свидетель не судится; раскрытие его дурной репутации может быть для него только неприятно и... больше ничего. Напротив, подсудимый судится, и установление его дурной репутации может иметь для него роковые последствия; а между тем из того, что он обладает дурною репутацией, еще не следует, что он вчера украл лошадь у своего соседа. Между тем дурная репутация в глазах присяжных может быть совершенно достаточным основанием для осуждения лица. Заметим здесь, что о значении свидетельских показаний и их испытании мы будем говорить в своем месте.

В заключение заметим, что всякие испытания доказательств с целью очистить их от неправильностей, вносимых людьми вольно или невольно, может только встретить полное сочувствие процессуалиста.

Колер справедливо различает в истории процесса две стадии: суд Божий и суд Разума. Божий суд характеризуется вмешательством Бога в дела человеческого правосудия. Человек этого периода был убежден, что Бог не оставит невинного в беде, что он не даст торжества неправде. Суд Разума есть процесс, основанный на испытании человеческим умом достоверности доказательств виновности или невиновности. Суд Разума неминуемо влечет за собою научные способы испытания доказательств. В этот именно период процесса мы вступаем в настоящее время. Сколько потребовалось человеческих жертв, чтобы перейти из мрачных подземелий пыток и казней в светлый чертог правды и разума. Колер справедливо говорит, что таков уж характер человеческой истории: железная пята эволюции придавливает тысячи людей к земле. Можно сказать, что каждое рациональное правило правильного суда покупалось ценою бесчисленных страданий. Оно выковывалось молотом истории, дробившим черепа и кости несчастных жертв темноты и злобы.

 

Определение тринадцатое

Собственное признание, правильно отобранное, следовательно, добровольное и вполне согласное с другими, прочно установленными обстоятельствами дела, есть лучшее всего света доказательство, настоящая королева доказательств.

Основания

Нет на свете лучшего свидетеля, чем тот, кто сам совершил преступление. И поэтому в вопросе о собственном признании все старания должны быть направлены к тому, чтобы оно было в процессуальном отношении безукоризненно отобрано и правильно использовано.

 

Определение четырнадцатое

Взятое назад собственное признание есть обстоятельство, оцениваемое на общем основании как всякие другие данные в процессе.

Основания

Раз собственное признание взято назад, оно уже не есть собственное признание и не влечет никаких свойственных ему процессуальных последствий.

 

 

(1) Правило, по которому подсудимый может быть допрошен как свидетель под присягою, действует и в Америке, почти во всех штатах, также в Австралии и Канаде. В английском уголовном процессе это правило не представляет тех опасностей, какие оно давало бы на континенте Европы. Но и в этом процессе оно часто влечет за собою последствия, которых не было бы, если бы подсудимый не солгал (См. Adolf Hartmann, Die Strafrechtspflege in Amerika, Berlin, 1906, s. 234).

Фридман (Was ich erlebte, B. II, 1896-1909, Berlin, 1909, s. 27), сам имевший несчастье подвергнуться уголовному преследованию по мошеннической над ним проделке знаменитого нашего Савина говорит об американской судебной процедуре пред присяжными следующее: "В американском судопроизводстве с присяжными подсудимый представляет, так сказать, совсем стороннюю фигуру (Nebensache). Закон не вынуждает его, подобно тискам европейского права, или высказываться по своему делу, или молчать, вызывая тем подозрение, что он боится всяких очных ставок или объяснений со свидетелями. В начале судебной процедуры в Америке обвинитель и защитник объясняют судье свою систему, т. е. объясняют судье свое понимание дела и то, что именно они намерены доказывать. Потом обе стороны допрашивают своих свидетелей под перекрестным допросом противной стороны. Если подсудимый желает дать свое объяснение об основаниях обвинения, то защитник вызывает его в качестве свидетеля. Он, подобно другим свидетелям, целует Библию, обещает показывать сущую правду и дает свое объяснение".

Институт, о котором здесь идет речь, не представляется столь опасным в странах свободных, например, в Америке, где вообще мягкость преобладает в уголовном правосудии. В Европе от уголовного правосудия до сих пор отдает мрачным застенком; в Америке заметно преобладает в уголовном правосудии защитительная тенденция. Вот что говорит Гартман (Die Strafrechspflege in Amerika, Berlin, 1906 г.), на основании личного изучения уголовной юстиции в Америке. "Защитительная тенденция в суде и значительная мягкость в материальном уголовном праве и тюремном быту идут в Америке рука об руку и достигли степени, поразительной для европейца... Даже при совершении тяжкого преступления, взгляд в обществе на дело мягок. Подозрению не придают большого значения, а когда имеется достоверность, люди заводят речь о снисхождении на основании прежней жизни подсудимого и обстоятельств дела. Американская жизнь полна радостных надежд... Жизнерадостность, обвевающая всю американскую жизнь, кажется, проникает и в судебный зал, и в тюрьму... Американский оптимизм поднимает настроение". Мы придаем большое значение личным наблюдениям Гартмана и не думаем, что примеры суда Линча над неграми, поражающие жестокостью и несправедливостью, опровергают сообщения Гартмана о мягкости американского правосудия. Зоологическая расовая вражда так ослепляет, что и культурный человек временами ожесточается до степени зверства.

(2) Из правила о прочтении на суде протокола о собственном признании подсудимого сделаны на практике некоторые исключения: I. подсудимые могут дать coгласиe или даже самим просить о прочтении их показаний (целый ряд кассационных решений 69/831 Андронникова, 70/1228 Третьякова, 70/1467 Глебова и др.). II. Могут быть прочтены, по требованию сторон, для разъяснения дела о других подсудимых: 1) показания умершего до рассмотрения о нем дела, если показание его заключает положительные или отрицательные сведения о наличных подсудимых (ряд кассационных решений 69/37 Сакулина, 70/1274 Житковой, 74/456 Хатитовских и др.); 2) показание обвиняемого заболевшего (кассационное решение 85/28); 3) доказание обвиняемого, скрывшегося от открытия судебного заседания (кассационное решение 75/513 Курмаева); 4) показания лиц, уже осужденных при вторичном слушании того же дела о других подсудимых (кассационное решение 72/965 Воронкова); 5) показания лиц, допрошенных на предварительном следствии в качестве обвиняемых, но не преданных суду и вызванных в качестве свидетелей (кассационное решение 68/743 Юдина и др.). Запрещение читать показания (в том числе и собственного признания обвиняемого) по нашему Уставу уголовного судопроизводства вытекает из того начала, что подсудимого, не признавшего своей виновности, допросу не подвергают, что такой способ изобличения (допросом) у нас не допускается.

(3) Во время следствия по громким уголовным процессам, облеченным таинственностью, всегда находятся душевнобольные или же психопаты, являющиеся с повинною в совершении преступления, которого они никогда не совершали.

 

*(31) Благое пожелание (лат.).

Особенная часть.
Книга четвертая. Свидетельские показания.

Определение первое

Свидетелем называется лицо, дающее суду под уголовною ответственностью за неправду и на основании личных восприятий сведения о каком-либо факте, составляющем предмет исследования.

Основания

Бэст определяет свидетеля как лицо, доставляющее суду доказательство (a person, who gives evidence to a judicial tribunal). Мы внесли в определение понятия свидетеля две характерные черты: а) уголовную ответственность, ибо дача свидетельских показаний есть повинность государственная давать правдивое показание для оказания содействия правосудию. Следовательно, это повинность, правильное отбывание которой должно быть обставлено известными санкциями, имеющими в виду обеспечить как самую явку свидетеля, так и надлежащее выполнение этой повинности сообщать правду, б) вторую характерную черту свидетеля мы видим в том, что он дает суду сведения на основании личного знания, т. е. знания верного, полученного им чрез свои собственные органы чувств. Личное знание считалось и в старом нашем праве характерным признаком свидетеля, который обыкновенно называется "послухом", а свидетельство послушеством. В Судебниках встречаются места: "а послухом (т. е. свидетелем), не видав, не послушествовати, а, видевши, сказати правду". Иногда же свидетели в старом нашем праве называются просто "правдою", а свидетели, на которых сделана общая ссылка, называются: "обчею правдою". Правда считалась в нашем старом праве обязанностью обывателей, по-видимому, даже государственною повинностью, что следует из того, что послухи пред допросом не приводились к присяге. Послухам напоминалось только, чтобы они показывали по прежде данной ими верноподданнической присяге.

Судьи пред допросом говорили им: "Скажите, по государеву крестному целованию, как за государя крест целовали".

Из того, что свидетельское показание есть правда, которая должна быть даваема государству как повинность, вытекает все законодательство о свидетелях. Если свидетельское показание есть требуемая государством правда, то, понятно, что законодательство о свидетелях должно содержать в себе правила о допустимости свидетелей (competency of witnesses), следовательно, правила о необходимых ограничениях права свидетельствовать и, далее, правила о лучших способах отобрания свидетельских показаний с целью использования их для целей суда. При этом, конечно, должны быть в науке вырабатываемы, как о всяком виде доказательств, и общие юридические основания для суждения о силе свидетельских показаний. Эти общие основания к суждению о силе свидетельских показаний, вытекая из самых способов отобрания и эксплуатирования свидетельских показаний, получают еще богатый материал их знания психологии свидетелей как материала эмпирического.

Но этот эмпирический материал, главным образом, может иметь значение лишь тогда, когда он будет накоплен личным опытом судьи. Пример такой сокровищности личного опыта представляет ряд художественно-психологических очерков разных типов свидетелей, которых находим в недавно появившейся статье А. Ф. Кони: "О свидетелях". И богатые данные этого личного опыта судьи трудно подчинить какой-нибудь классификации, как трудно заковать в тиски жизнь и сохранить при этом ее отличительную черту движение. Как подвести под какую-нибудь классификацию следующий тип свидетеля, который прямо нарисован с натуры пером Кони. "...осталось еще указать на один вид сознательной лжи в свидетельских показаниях, лжи беззастенчивой и нередко наглой, нисколько не скрывающейся и не заботящейся о том, чтобы быть принятой за правду. Есть свидетели, для которых по тем или другим причинам явка пред судом представляет своеобразное удовольствие, давая возможность произвесть эффект "pour epater le bourgeois", как говорят французы, или же получить аванс за свое достоверное показание, не приняв на себя никакого обязательства за качество его правдоподобности... Свидетель по громкому делу о подлоге миллионного завещания Беляева мог быть назван типичнейшим представителем сознательной и бьющей в глаза лжи. Содержась под стражей, он сам просил вызвать себя в суд, имея показать нечто чрезвычайно важное.

Введенный в залу, он уселся под предлогом боли в ноге и, с любопытством разглядывая присутствующих, смеялся глазами и, делая театральные жесты, начал явно ложный рассказ, опровергаемый почти на каждом шагу фактами и цифрами. Очевидно, стараясь рассмешить публику и самому натешиться, он на все обычные вопросы отвечал в иронически-почтительном тоне, называя председателя "господином президентом". Он удивленно спрашивал, почему последнего интересует вопрос о его вероисповедании, любезно прибавляя: "православный, православный, pour vous etre argeable...", объяснил, что нигде не проживает, ибо "герметически закупорен" в месте своего заключения, и заявил, что судился дважды один раз в Ковенской уголовной палате в качестве таможенного чиновника и за содействиe к водворению контрабанды, причем оставлен в сильнейшем подозрении, а в другой в Версальском военном суде за участие в восстании коммуны, причем приговорен к расстрелу. "Но приговор", добавил он, "как, быть может, присутствующие изволят заметить не приведен в исполнение". В показании своем он настойчиво утверждал, что был в два часа дня 4 апреля 1866 г. на Дворцовой площади, приветствуя вместе с собравшимся народом невредимого после выстрела Каракозова государя. На замечание прокурора, что покушение было совершено в четвертом часу, и весть о нем раньше четырех часов не могла облететь столицу, этот свидетель, хитро прищурив глаза и обращаясь к председателю, сказал: "Мне кажется, господин президент, что для патриотических чувств не должно существовать условий места и времени". Мы нарочно привели этот тип, достойный помещения в галерее Гоголя, чтобы показать, что нет возможности заменить живой, полный образов, опыт судьи этот неисчерпаемый калейдоскоп какими-нибудь систематическими распределениями, охватывающими все разнообразие человеческих индивидуальностей. Но это не значит, что мы против обобщений, являющихся неизбежно после того, как эмпирически материал сделался достаточным для выводов общих положений. Но такой вывод общих положений результат вековой работы, а не спешной экспериментации психологической в лабораториях и опытов, смахивающих на игру в фанты, в аудиториях.

В наше определение понятия свидетеля вошла следующая черта: "на основании личных восприятий", т. е. свидетель дает суду те сведения, то знание факта, которое им получено на основании личных восприятий. Поэтому повторение неопределенных слухов, народной молвы не есть свидетельствование о факте, а повторение лишь того, чего свидетель не знает на основании личных впечатлений. Ст. 718 Устава уголовного судопроизводства говорит, что свидетелю предлагается рассказать все, что ему известно по делу, не примешивая обстоятельств посторонних и слухов, неизвестно от кого исходящих(1). Статья эта в точности определяет то, что для уголовного процесса обозначает несколько неточное английское название "hearsay evidence", которое вводит часто в заблуждение. Конечно,свидетельство по слуху, неизвестно откуда исходящему, не означает свидетельства о слухе, существовавшем в данной местности и в данное время. Такой слух, существование которого составляет предмет судебного исследования, может быть установлен лишь свидетелями. Ст. 718 Устава уголовного судопроизводства имеет в виду передачу неопределенной народной молвы, которую проверить невозможно, которую потому и нельзя допустить на суд в качестве доказательства. Видел ли он что-нибудь или слышал что-либо, свидетель должен передать лишь то, что видел собственными глазами или слышал собственными ушами. Если же он имеет знание о каком-либо факте не на основании личных впечатлений, а по слуху от других, он должен указать этих других, которые могут явиться свидетелями. Такое указание потому уже необходимо, что, в противном случае, свидетель по слуху, неизвестно откуда исходящему, не давал бы на суде показание под личною своею ответственностью. Лучше сказать, повторяя слова Бэста (Principles of law of evidence, p. 627), свидетель должен давать свое показание при таких условиях, которые ставят его под удары всех уголовных гарантий, ограждающих правдивость свидетельских показаний.

 

Определение второе

Не допускаются к свидетельству категории лиц, которых свидетельствования на суде могли бы вредить государственному благу, понимаемому в широком смысле этого слова как принцип, ограждающий интересы человеческой культуры.

Oснования

Прежде всего исключаются лица, хранящие тайны, нарушение которых может вредно отразиться на пользе государства.

Тайною вообще называется сохранение в негласности обстоятельства, разглашение которого принесло бы больше вреда, чем пользы, понимая последнюю не только в смысле утилитарном, но и в смысле отвлеченном, т. е. как ограждение существования и питания нравственных идеалов человеческого совершенствования *(32). Для сохранения тайны, в видах общего блага, не допускаются к свидетельству на суде лица, которые должны были бы разгласить тайны, охранение которых от огласки требуется в некоторых случаях самым существованием какого-либо учреждения или начала. Конечно, интересы правосудия, раскрытия преступления должны, по возможности, сузить число лиц, не допускаемых к свидетельству на суде, здесь законодательство должно ограничиваться крайне необходимыми мерами. Посмотрим, какиe виды тайны влекут исключения из числа свидетелей.

I. Тайны государственная и служебная

Она представляется в двух видах:

а) тайна государственная;

б) тайна служебная или, как у нас говорят, канцелярская.

Государственные тайны ограждены уголовными карами, и оглашение их составляет преступное деяние, так что о праве свидетельствовать о подобных тайнах не может быть и речи.

Уголовное Уложение:

Ст. 653: "Служащий, виновный в оглашении сделавшихся ему известными по службе или вследствие злоупотребления им служебными полномочиями и долженствующих заведомо храниться в тайне правительственных распоряжений, сведений или документов, наказывается арестом. Сему же наказанию подлежит служащий в почтово-телеграфном учреждении, виновный в оглашении или сообщении содержания телеграммы или почтовой корреспонденции. Если оглашенное могло причинить важный вред для порядка управления или для казенного, общественного или частного интереса, то виновный наказывается заключением в тюрьме. Если же оглашенное виновным составляет тайну, касающуюся внешней безопасности России, то он, если не подлежит наказанию за измену, наказывается заключением в исправительном доме или заключением в крепости".

Ст. 655: "Служащий, виновный в оглашении сделавшихся ему известными по службе или вследствие злоупотребления им служебными полномочиями и долженствующих заведомо храниться в тайне: 1) способов, употребляемых при изготовлении государственных кредитных бумаг или же секретных признаков сих бумаг; 2) принадлежащего правительству или частному лицу секрета особых приемов производства каких-либо предметов или работ; 3) тайны торгов по казенным или общественным подрядам или поставкам, когда торги производятся чрез запечатанные объявления; 4) сведение, оглашение коего могло опозорить лицо, к которому оно относится; 5) содержания акта, совершенного по желанию участвовавших в нем без оглашения содержания оного свидетелям, порядком, в положении о нотариальной части установленном, наказывается в случае, первым пунктом сей статьи указанном, заключением в тюрьме на срок не свыше шести месяцев".

В объяснении к этим статьям редакционная комиссия говорит: "Предметом оглашения может быть не всякая тайна, а лишь тайна порядка управления или имеющая общегосударственное значение. К таким тайнам принадлежат: 1) заведомо подлежащие хранению в тайне правительственные распоряжения, т. е. все те, предпринимаемые правительством меры или распоряжения, кои для успешности их выполнения или по каким-либо другим причинам вменено в обязанность сохранять в тайне. Употребленное в сем пункте выражение "от оглашения коего может последовать существенный вред для порядка управления" имеет тот смысл, что при отсутствии возможности такого вреда самый поступок может быть преследуем только как дисциплинарная провинность; 2) тайны, касающиеся внешней безопасности России, т. е. тайны, оглашение коих предусмотрено как государственная измена, 111 ст. Вследствие сего, как то выражено в статье (буде виновный не подлежим более строгой ответственности за измену), постановление сей последней должно быть рассматриваемо как дополнение ст. 111, применимое лишь в случаях, под действие сей статьи не подходящих. К таким случаям относятся: а) сообщение означенной тайны не иностранному правительству и вообще без цели довести ее до сведения оного; б) оглашение сей тайны каким-либо иным путем, кроме предусмотренного им ст. опубликования оной во всеобщее сведение. 3) Тайны дипломатические. Тайны дипломатические или вытекающие из международных отношений государств могут иметь своим предметом внешнюю безопасность Poccии (секретные военные конвенции) или же касаться иных предметов (торговых договоров, конвенций о выдаче преступников и т. д.). Оглашение первой группы сих тайн предусмотрено ст. 111. Что же касается второй группы, то ответственность за нее входит всецело в сферу этой статьи. 4) Тайны военные. Под военною тайною разумеются те тайны армии и флота и вообще вооруженных сил государства, которые касаются или внешней безопасности государства, в каковом случае к ним применяется все сказанное выше относительно ст. 111, или же такие тайны, нарушение коих хотя и не угрожает внешней безопасности государства, но тем не менее имеет своим предметом оглашение секретных военных распоряжений и мероприятий, имеющих значение государственное.

Оглашение воинской или дипломатической тайны есть тоже оглашение секретных правительственных распоряжений и мероприятий (относительно военных сил государства) и посему входит в понятие "правительственных" распоряжений и мероприятий, но они упомянуты особо ввиду иного характера самых оглашенных тайн, какими, независимо от распоряжений и мероприятий, могут быть и сведения.

II. Тайны частных лиц

Все вообще тайны частных лиц, оглашение коих наказуется уголовным законом (как, например, нарушения ст. ст. Уголовного Уложения 541, 542, 543, 544, 546), не составляют, однако, недоступных сведений для суда, если Процессуальный кодекс не исключает носителей таких тайн из числа свидетелей. Редакционная комиссия Уголовного Уложения справедливо говорит: "Оглашение тайн может быть наказуемо, за исключением, конечно, тех случаев, когда cиe оглашение для хранителя тайн было обязательно или сделано обвиняемым по достойным уважения причинам. На этом основании, если Устав процессуальный не освободил каких-либо категорий вышеуказанных лиц (духовники, адвокаты, врачи, нотариусы, почтальоны, телеграфисты и т. д.) от дачи показания, они не могут быть наказуемы по 541 ст. Уголовного Уложения; но если закон освободил их от обязанности давать показания, то, наоборот, добровольная дача ими показания составит не только поступок безнравственный, как полагает французская практика, но и прямое нарушение обязанности".

Из лиц, не имеющих права быть свидетелями по профессиональным причинам, Устав уголовного судопроизводства (ст. 704) упоминает: священников в отношении к признанию, сделанному им на исповеди, и присяжных поверенных и других лиц, исполнявших обязанности защитников подсу- димых в отношении к признанию, сделанному им доверителями во время производства о них дела. Относительно показаний священников мы имеем весьма важное разъяснение Сената, определяющее границы применения ст. 704.

По делу Попова (94/2) и др. Сенат высказал: "Что касается до показаний священников вне исповеди, то нельзя не заметить, что из журнала Государственного Совета 1864 г., между прочим видно, что по проекту Устава предполагалось не допускать к свидетельству священников в отношении к признанию, сделанному им на исповеди или при подаче духовной помощи. При обсуждении же проекта в Государственном Совете признано, что "случаи и способы подания духовной помощи, если они не выходят из пределов исповеди, могут быть весьма разнообразны и неопределенны, и недопущение в сих случаях священников к свидетельству могло бы служить препятствием к раскрытию истины". Не подлежит, однако, сомнению, что Государственный Совет имеет здесь в виду различные случаи, в коих обращаются к священнику не как к разрешителю грехов властию, свойственною его сану, а как к служителю церкви, поставленному для исполнения ее обрядов и совершения общественных молений. При обычной житейской обстановке священник и в таких случаях может узнать и услышать о преступлении, не требуя от кого-либо во имя таинства покаяния сознания в нем и не побуждая к такому сознанию; он может при таких случаях сделаться даже очевидцем преступления или, по крайней мере, явных следов его (при погребении убитого). В таких случаях, а равно в случаях, если кающийся положительно уполномочит духовника (во время или посла исповеди) заявить светской власти о данном им ранее неправильном показании, могущем повлечь за собою наказание виновного, устранение свидетельского показания могло бы послужить напрасным препятствием к раскрытию истины дела, и в этом смысле закон (704 ст. Устава уголовного судопроизводства и ст. 371 Устава гражданского судопроизводства) устраняет из числа доказательств лишь показание священника, об открытом ему на исповеди. Но суживать действие этого закона далее указанных пределов нет правильного основания. Вследствие сего, нет основания признавать, что тотчас по окончании исповеди и в некоторых случаях причащения расспрос исповедовавшегося, сопровождаемый увещаниями и угрозами ответа за грехи, составляет простую случайную беседу, содержание которой ничего общего с внутренним значением исповеди не имеет и подлежит поэтому пересказу. Напротив, признание, полученное священником от кающегося во все время, покуда не прерывалось вызванное исповедью непосредственное общение между духовным отцом и исповедовавшимся, признание, полученное притом при посредстве напоминания об ответственности пред Богом и о смертном часе, должно быть рассматриваемо, как предусмотренное ст. 704 Устава уголовного судопроизводства. Что касается до священников других христианских исповеданий в России, то и они, по силе специальных правил об их должностях, имеют право и даже обязаны устранять себя от свидетельства на следствии и суде о всем том, что им доверено на исповеди, и судебные установления не вправе требовать от них таких свидетельств, за исключением упомянутых в п. 11 и 12 Духовного регламента крайних случаев, когда кто-либо умыслил государственное преступление или, притворно учинив, разгласил ложное чудо, а также в ст. 719 Устава евангельско-лютеранской церкви, когда обнаружение открытого на исповеди необходимо для отвращения опасности, грозящей Монарху. Но одним воспрещением духовным лицам объявлять на следствии и суде то, что им поверено на исповеди, без соответственного воспрещения судебным учреждениям пользоваться такими показаниями, лежащая в основе закона нравственно-религиозная цель не была бы достигнута вполне, так как нельзя отрицать возможности, хотя и в крайне редких случаях забвение и со стороны священников своего в этом отношении долга или даже сознательного уклонения из оного по соображениям практической пользы, или по неправильному пониманию своих обязанностей в отношении светской власти. Во всяком случае допущение такого показания на следствии и суде помещение его в обвинительном акте, подлежащем прочтению пред присяжными заседателями, должно влечь за собою не только отмену приговора суда, но и определения Палаты об утверждении обвинительного акта".

Что касается до исключения поверенного и защитников из числа свидетелей в отношении того, что им сделалось известным из признания подсудимого во время производства его дела, то основание этого исключения так очевидно, что о нем нет надобности и распространяться. Но и в этом вопросе могут возникнуть трудные вопросы в тех сложных комбинациях, какие представляет действительная жизнь. А. обращается к своему поверенному по всем делам с вопросом: какое наказание грозит за подлог в векселе? Поверенный говорит. Вскоре его доверитель привлекается к следствию по обвинению в подлоге. А. не имеет еще защитника. Следователь вызывает его постоянного поверенного и спрашивает его, совещался ли обвиняемый с ним по вопросу об ответственности за подлог. А. отказывается дать ответ. Тогда следователь грозит привлечь его в качестве пособника. Поверенный дает показание на следствии и затем дает его и на суде. Конечно, по букве закона, изображенного в 704 ст. Уложения уголовного судопроизводства, поверенный мог быть допрошен; но по существу учреждения адвокатуры правильно ли это? Адвокатура как сословие, основанное на доверии, а потому все, что подрывает это доверие, должно быть устранено.

Наше законодательство не исключает врачей, акушеров и повивальных бабок из числа свидетелей по отношению к тем признаниям, которые могут быть им сделаны их пациентами словом или делом. При разработке Устава уголовного судопроизводства предполагалось исключить из числа свидетелей врачей, акушеров и повивальных бабок в отношении к тайне, сообщенной им при исполнении обязанности их звания. При окончательном, однако, обсуждении этого вопроса признано было, что "не представляется достаточной причины не допускать к свидетельству врачей, акушеров и повивальных бабок в отношении признаний, им сделанных при исполнении обязанностей службы" на том основании, что "освобождение этих лиц от свидетельства весьма часто послужило бы важным препятствием к обнаружению истины и к закрытию их соучастия или пособия в совершенном преступлении". Есть полные основания признать, что врачебная тайна, существовавшая до настоящего времени лишь в факультетском обещании врача, в Уголовном Уложении (ст. 541) признана, но это еще не значит, что врач не может быть свидетелем в отношении признания, сделанного ему его пациентом, ибо для такого исключения из числа свидетелей необходимо было бы процессуальное воспрещение в Кодексе, но такого воспрещения нет. Сенатом же признано, что врачи не подходят под ст. 704 Устава уголовного судопроизводства (кассационное решение 69/412 Морозова). В действующем же нашем праве врачебная тайна, пожалуй, охраняется ст. 137 Устава о наказаниях, но и то лишь в том случае, когда самое разглашение тайны имело место исключительно для целей оскорбления лица, доверившего тайну. Но это, понятно, не есть решение вопроса о врачебной тайне, выданной без всякой цели оскорбления, а с другой, часто доброю целью.

 

Определение тpeтьe

Не допускаются к свидетельству безумные и сумасшедшие.

Основания

Допущение к свидетельству сумасшедших и безумных было иногда полезно, но подобный источник достоверности представляется настолько опасным, что от него приходится отказаться. Покойный криминалист Миттермайер неоднократно указывал в своих статьях на ту пользу, которую можно извлечь из показаний сумасшедших и безумных по делам о преступлениях, совершенных в домах умалишенных, и потому высказывался против безусловно исключающих правил. У Кони находим заметку, что относительно безумных и сумасшедших возникал вопрос о допросе их во время так называемых светлых промежутков (lucida intervalla) о том, что им сделалось известным во время таких промежутков. Это, по мнению некоторых, представлялось бы полезным по делам о насилиях, совершенных низшим персоналом в домах умалишенных, но Сенат в 1899 отверг это опасное предложение, от принятия которого очень немного и притом в исключительных случаях выиграла бы прочность преследования, но осуществление которого, ввиду свойств душевных болезней коренного характера, каковы безумие и сумасшествие, представляло бы ряд опасностей для правосудия.

Однако из 706 ст. Устава уголовного судопроизводства видно, что к свидетельству допускаются слабоумные и лишь не допускаются к присяге, если они не понимают святости присяги. Применение безусловного воспрещения показаний безумных и сумасшедших в настоящее время развития душевных и нервных болезней не так просто, как может показаться не берущим во внимание тех неясных, скользких и почти неуловимых болезненных душевных состояний, которые в наше время тяжелое вообще для душевного равновесия людей, сильно распространены в обществе. Сумасшедший, это выражение потеряло свою определенность, точность и ясность в нашу эпоху, когда появился на арене полусумасшедший, свободно обращающийся в обществе, пользующийся всеми средствами для распространения своих болезненных идей, чувств. Грассэ выставляет следующие положения о полусумасшедших: 1) между душевноздоровыми вменяемыми и душевнобольными невменяемыми существует группа полусумасшедших с уменьшенною вменяемостью; 2) эти полусумасшедшие навязываются на внимание большой публики и на внемедицинское над ними наблюдение: они заполнили театр и литературу своими произведениями; 3) эти полусумасшедшие представляют точные клинические признаки, дающие право научно признать существование этого вида полубольных; 4) эти полусумасшедшие могут иметь громадную социальную ценность, как это доказывают многочисленные писатели с характерными признаками полусумасшествия; 5) эти же полусумасшедшие могут быть очень вредными членами общества, которое имеет полное право защищаться от их злодеяний, оказывая им в то же время медицинскую помощь; 6) только медик способен решить вопрос о том, существуют ли в данном случае признаки полусумасшедшего; 7) в случае совершения полусумасшедшим преступления, его нужно в одно и то же время и наказывать, и лечить.

В список полусумасшедших Грассэ включает почти всех известных литераторов нашего времени, таким образом писателей, которые на язык нынешних газет именуются "властителями дум".

Между тем эти полусумасшедшие часто страдают галлюцинациями, при существовании которых их едва ли можно считать вполне надежными свидетелями. Все нами сказанное имело лишь в виду показать, что слово "сумасшедший", употребленное в ст. 704 Устава уголовного судопроизводства, едва ли дает твердую опору для решения в отдельном случае вопросов о допущении к свидетельству. Конечно, суды найдут себе при решении подобных вопросов выход в формальном акте признания человека сумасшедшим. Это удобно для суда, но не решает правильно вопроса для правосудия. Понятно, что ст. 704 имеет в виду осязательные, мы бы сказали, формальные случаи сумасшествия; в случаях же сомнительных придется прибегать к психиатрической экспертизе для решения вопроса о допущении лица к даче свидетельского показания. Что касается до пьяных, то в состоянии опьянения показание не может быть отбираемо, вот все, что может быть сказано по этому вопросу.

 

Определение четвертое

Подозрительными свидетелями почитаются лица, которые, хотя и допускаются к свидетельству, но не имеют права давать присяги, считающейся формальным признаком достоверности по унаследованным от предков общественным понятиям.

Основания

К таким лицам по ст. 706 Устава уголовного судопроизводства относятся: 1) отлученные от церкви по приговору духовного суда; 2) малолетние, не достигшие 14 лет; 3) слабоумные, не понимающие святости присяги, и 4) лица евангелического исповедания, пока они не конфирмованы.

Все эти лица допускаются к свидетельству, но закон как бы говорит, допуская их: "Они допущены, их показания могут быть и вполне годными; но судьи предупреждаются, что эти свидетели дали свои показания без той высшей гарантии, которую представляет присяга. Эти свидетели подозрительные свидетели".

Понятно, что при системе внутреннего убеждения подобное предостережение закона едва ли может иметь решающее значение: оценка свидетеля сводится к проверке его и к тому впечатлению, какое он производит(2). Если считать неприсяжные показания просто справочными сведениями, то возникает вопрос: зачем допускать на суд, решающий дело, справочные сведения? Подобные "справки" еще могут быть допущены на предварительном следствии, где они могут дать иной толчок, иное направление следствию и послужить к открытию новых путей для раскрытия темного дела, на какое они могут иметь значение в глазах закона на суде при законченности дела, когда сам закон налагает на них метку подозрительности? Раз какое-либо доказательство допущено на суде, оно возымеет свое действие, и отсутствие формального признака достоверности не может помешать тому живому впечатлению, какое доказательство произвело на душу судьи. Притом же предположения, что судьи в состоянии выбросить из головы какое-нибудь доказательство, прошедшее пред ним на суде, не считается с обыкновенным психологическим опытом людей. Сам председатель, говорящий присяжным: "Забудьте этого свидетеля, как если бы его пред вами совсем и не спрашивали", едва ли верит в возможность исполнить его совет. Весь процесс, основанный на внутреннем убеждении, как на мериле силы доказательств, основан на идее, что, раз доказательство допущено на суде, оно может сделаться данным, на котором создается внутреннее убеждение судьи. Поэтому в лабораторию суда не следует допускать доказательств, которые почему-либо кажутся подозрительными. Здесь те или другие аттестаты закона не решают вопроса о достоверности.

К этой же категории подозрительных сведений, но с несколько иными оттенками, следует отнести следующих свидетелей:

а) По ст. 705 Устава уголовного судопроизводства: "Муж или жена подсудимого лица, родственники его по прямой линии, восходящей и нисходящей, а также родные его братья могут устранить себя от свидетельства, а если не пожелают воспользоваться сим правом, то допрашиваются без присяги";

б) Не допускаются, далее, по ст. 707, к свидетельству под присягою в случае предъявления которой-либо из сторон отвода: 1) лишенные по суду всех прав состояния или всех особенных прав и преимуществ, лично и по состоянию им присвоенных; 2) потерпевшее от преступления лицо, хотя бы оно не участвовало в деле, а также муж или жена его, родственники по прямой линии и родные его братья и сестры; 3) другие по боковым линиям родственники как потерпевшего лица, так и подсудимого, в третьей и четвертой степенях, и свойственники обеих сторон в первых двух степенях; 4) состояние с участвующими в деле лицами в особенных отношениях или по усыновлению, или по опеке, или по управлению одним из них делами другого, а также имеющие тяжбу с как-либо из участвующих в деле лиц; 5) евреи по делам бывших их единоверцев, принявших христианскую веру, и раскольники по делам лиц, обратившихся из раскола в православие;

в) Дальше, не допускаются, по ст. 708, к свидетельству под присягою, по отводу подсудимого наследники его, в какой бы степени родства они ни состояли с ним, когда он судится за преступление, разрушающее все права состояния.

Все эти группы лиц отмечаются законом как подозрительные свидетели, причем или сам закон налагает на них метку подозрительности, или разрешает это сделать стороне посредством отвода.

Первая группа (а) вышеупомянутых подозрительных свидетелей освобождена от свидетельской повинности по соображениям гуманности, не вынуждать людей давать показания о близких лицах. Мотивы к этой статье говорят: в видах ограждения ненарушимости семейственного союза, составляющего основу всякого общежития, не следует требовать свидетельских показаний от лиц, состоящих с подсудимым в супружестве или родстве по прямой линии, а также от его родных братьев и сестер; но они могут быть допущены к показаниям, если сами себя не устранят от свидетельства. Лица эти не могут быть допущены к присяг по принятому ими на себя свидетельству, хотя бы и не было предъявлено против них никакого отвода. Как бы ни была велика их решимость дать беспристрастное показание, но чувство любви, связывающее их с подсудимым, может против воли их подавить требование совести. Закон не должен никого ставить в положение, угрожающее явною опасностью клятвопреступления. Кони справедливо замечает: "Кроме лиц, устраняемых от показания, есть ряд лиц, могущих отказаться от показаний. Сюда прежде всего относятся те, которых требование дачи показаний ставило бы в противоречие с самыми священными, кровными узами.

Если Уложение о наказаниях не наказывает ближайших родственников за недонесение друг на друга, то тем более этическая задача судопроизводства не допускать требование показания в таких случаях, когда пред человеком поставлена была бы тяжкая альтернатива или содействовать гибели и строгой каре своего близкого, или же говорить пред судом ложь и умалчивать о правде".

 

Определение пятое

Никто не может быть допрошен в качестве свидетеля совместно с исполнением по тому же делу обязанностей прокурора или защитника подсудимого, или поверенного частного обвинителя, или гражданского истца.

Основания

Пятое определение и без всяких комментариев вполне понятно, и если могут возникать сомнения, то лишь в сложных случаях действительности, когда примешиваются такие черты, которые как будто не имелись в виду у законодателя. Но эти случаи легко разрешаются, если держаться основного начала пятого определения. Оно состоит в том, что не должны быть смешиваемы в одном лице различные процессуальные функции. Свидетель является источником достоверности для суда; напротив, прокурор, защитники и поверенные частного обвинителя и гражданского истца являются лишь аргументаторами на основании доказательств. Могут быть случаи, когда придется решить вопрос: каким функциям отдать предпочтение в случае их соединения в одном лице? Сенатом разъяснено (кассационные решения 68/575 Салтыков; 74/151 Плужникова и др.), что, при столкновении в одном лице обязанности защитника или поверенного обвинителями с обязанностями свидетеля, предпочтение должно быть отдано последним. Так, если подсудимый просит о вызове назначенного ему защитника в свидетели, то суд не может ему отказать (кассационное решение 73/611 Волынского). Основание такого предпочтения понятно: свидетелей создает лишь деяние судимое, поверенным же может быть всякое лицо, занимающееся хождением по чужим делам.

 

Определение шестое

Вызов свидетеля на судебное действие есть необходимое условие допроса и налагает на последнего обязанность явиться, огражденную известными санкциями.

Основания

Без вызова как судебного действия допрос свидетелей был бы часто простым расспросом, не обставленным необходимыми гарантиями ответственности. Этот вызов свидетеля судебным следователем, смотря по стадии процесса, есть судебное действие, совершаемое при двух условиях: а) ожидаемое от свидетеля показание должно находиться с делом в связи, определяемой словом "относимость" (relevancy); б) в случае неисполнения требования судебной власти о явке, без законных на то причин, принимаются меры, указанные в законе(3). Для явки свидетелей назначается, по возможности, время, в которое они свободны от занятий (ст. 437 Устава уголовного судопроизводства). В случае неявки свидетеля без представления законных причин, указанных в ст. 388, судебный следователь налагает на него денежное взыскание(4) в размере до 50 рублей и посылает к нему вторичную повестку. Если и затем свидетель не явится в срок и не представит законных к тому причин, то он приводится к следствию (ст. 438). В некоторых американских штатах, а также в Канаде, свидетели, совершенно неповинные в преступлении, заключаются в тюрьму для того, чтобы обеспечить их явку к делу. Нередко можно видеть в тюрьме, на этом основании, наряду с преступником и жертву преступления. Бывает даже иногда еще более странное положение: обвиняемый освобождается под поручительство, а потерпевший, по неимению поручителя или залога, остается в тюрьме (см. Tallack, Pathological and preventive principles, цитируемый Vidal, Gours, 1906, p. 821). В сказанном нет ничего странного, если вспомнить, что уклонением от дачи показаний можно привести уголовное правосудие к такому состоянию, когда оно окольными путями осуждено будет на полное бессилие.

Вопрос о том, как обеспечить явку свидетелей к следствию и суду, составляет один из труднейших вопросов практического процессуального права. Самая драгоценная сторона уголовного процесса, непосредственное показание свидетеля пред судом, решающим дело, страдает, при уклонении свидетелей от явки, превращающем судебное следствие в мертвое чтение письменных показаний свидетелей, т. е. протоколов, доказательная сила в которых большею частью весьма невысока. В законодательстве о свидетелях следует преследовать две цели: 1) как можно более облегчить свидетельскую повинность для людей, не принуждая их отрываться подолгу от занятий и дома; 2) как можно лучше вознаграждать отлучку от дома и от занятий. Со свидетелями обращаются слишком небрежно, как с материалом, забывая, что эти люди виновны лишь в одном, что судьба их столкнула с событиями или с людьми, попавшими под суд. Свидетелей загоняют в одну комнату, часто тесную и весьма, и гигиенически, и эстетически отвратительную. В этой грязной конуре свидетели часами должны дожидаться вызова их в судебный зал, где весьма часто им даже и не приходится показывать, так как бывает нередко, что вызвавший по какому-либо новому извороту обвинительной или защитительной тактики своей считает более выгодным совсем не допрашивать свидетеля. Нет сомнения, что с самым существом свидетельской повинности связаны некоторые тяготы, но законодательство должно, по возможности, свести эти тягости к неизбежным личным жертвам, а не к имущественным. Свидетелей нужно широко вознаграждать не только за имущественные потери, но и за труды, которые им приходится нести. Эксперта вознаграждают за труд. Почему же свидетель должен нести свой труд безвозмездно? Дешевизна уголовного правосудия дорого обходится.

 

Определение седьмое

Допрос свидетеля судебным следователем должен быть так производим, чтобы свидетельское показание было вполне добровольным показанием, а не последствием обещаний, угроз или вообще вымогательств со стороны следователя.

Основания

В ст. 404, воспрещающей следователю домогаться сознания подсудимого, в числе средств воспрещенных упоминаются "ухищрения". Они нами здесь не упоминаются, потому что мы полагаем, что ухищрение, не годное как средство для добывания собственного признания может быть иногда целесообразным средством, чтобы получить показание свидетеля, предполагая, конечно, что ухищрение это не может оказать никакого психического давления на свидетеля. Свидетель не подсудимый; требование от него правды есть требование, ничего общего с требованием самоубийства не имеющее, между тем как требование собственного признания равняется во многих случаях требованию самоубийства, по крайней мере, наложения руки на собственные свои интересы. Притом же показание свидетеля, данное на предварительном следствии не под присягою, всегда может быть изменено на суде без всякого риска подвергнуться наказанию за данное ложное показание на следствии предварительном. Вообще, нужно принять за руководящее правило, что свидетелю не следует давать обещаний выгод, его не следует застращивать, его не следует подвергать душевной муке, повергать в усталость, возбуждать в нем отчаяние, сознание своей беспомощности, но вполне позволительно поставить его в такое положение, когда он может проговориться.

Закон принимает меры, чтобы свидетели не подвергались моральной пытке как путем допроса, так и другими способами. Так, ст. 437 говорит, что для явки свидетелей назначается по возможности время, в которое они свободны от занятий. По ст. 414 свидетеля допрашивают немедленно, по явке их. В случае какого-либо препятствия к снятию допроса в течение двенадцати часов после явки, причины его означаются в протоколе, с которого копия выдается свидетелю, по его требованию. Однако по ст. 451 передопрос свидетелей допускается. По ст. 447 вопросы и ответы должны быть кратки и ясны. Для получения правдивого, по возможности обдуманного, проверенного свидетельского показания приняты следующие меры. По ст. 446 свидетели допрашиваются порознь и, если окажется нужным, сначала в отсутствие обвиняемых и прикосновенных к делу лиц. Установлено нечто вроде перекрестного допроса свидетеля чрез следователя: ст. 448 говорит, что допрос, снятый в отсутствие обвиняемого, прочитывается ему, и что обвиняемый имеет право опровергать сделанные против него показания и просить следователя о предложении свидетелю новых вопросов. По ст. 449 обстоятельства, приведенные обвиняемым в опровержение показаний свидетеля, должны быть обследованы, если имеют существенное в деле значение. Наконец, следователь по ст. 452 может прибегнуть к очной ставке свидетелей старинному средству, которое влечет за собою только повторение лжи, еще с большим нахальством и со "смотрением прямо в глаза", как говорилось в доброе инквизиционное время. Впрочем, ст. 452 видит в очной ставке средство для разъяснения противоречий в показаниях. Изложив все меры, принятые законом для ограждения свидетеля и интересов подсудимого от неправильных действий следователя, возможности произвола которого нет ныне границ, нужно, однако, сказать без всяких колебаний, что все эти меры одна тень, совершенно бумажные гарантии. Пока не будет защитника на следствии, до тех пор следователь будет неограниченным владыкою, от произвола которого зависит участь подсудимого.

 

Определение восьмое

Показания свидетеля должны быть записаны в первом лице, собственными его словами, без всяких изменений, пропусков и прибавлений, самим свидетелем, если он того пожелает.

Основания

Хотя протокол свидетельского показания как доказательство со вторых рук, не есть лучшее доказательство, тем не менее он допускается на суд по необходимости, во-первых, как замена устного показания свидетеля, в случае отсутствия последнего при известных условиях, и, во-вторых, как средство освежения памяти свидетеля или, наконец, как средство для установления противоречия между показанием устным на суде и показанием, данным на следствии. Вот почему показание свидетеля, данное на предварительном следствии, должно быть записано точно, по возможности буквально. Но все это только "должно быть". На деле нельзя не поразиться тем умышленным и неумышленным неточностям, которые встречаются в письменных показаниях свидетелей.

Следователь вытравляет из показаний всякое сомнение, всякое колебание, и все это он делает, конечно, не в пользу обвиняемого. Можно смело сказать, что только весьма незначительный процент показаний записан вполне добросовестно, обыкновенно показания записываются с наклонностью поддержать обвинительную точку зрения. Это прискорбное явление, я думаю, может быть подтверждено каждым, кому приходилось читать акты предварительного следствия и потом сличать их с тем, что показывают на суде свидетели. Председатель обыкновенно сглаживает противоречие обычною фразою: "Когда вы лучше помнили: у следователя или теперь?" Несколько испуганный свидетель прячется в открываемое ему убежище и говорит, что он, конечно, тогда, у следователя, лучше помнил.

 

Определение девятое

Главный допрос свидетеля на суде состоит из связного рассказа свидетеля обо всем том, что ему известно по делу, и из ответов на предлагаемые ему председателем и судом вопросы по окончании допроса сторонами.

Основания

Мотивом, послужившим к установлению порядка, по которому свидетелю сначала предоставляется рассказать все ему известное, послужило следующее соображение: "Рассказ свидетеля, состоящий единственно из ответов на данные ему вопросы, не может иметь ни той связи, ни той последовательности, которые необходимы для ясного уразумения его показания". К этому нужно прибавить следующие выгоды этого порядка:

а) свидетель не подвергается внушению со стороны допрашивающих, производимому не только словами, но и общим выражением лица и жестами;

б) свидетель не излагает показаний под влиянием наводящих вопросов;

в) предоставленный лишь своим воспоминаниям, свидетель, если он правдив, расскажет все в естественном порядке самого своего наблюдения факта, без тех видоизменений, которые могут быть вызваны допросом.

Внушаемость людей бывает очень велика, и она может проявиться с особою силою в допросе, принявшем характер какой-то беседы между допрашивающим и свидетелем. Всякий допрос на суде должен иметь строгий характер предложения вопросов и дачи ответов. Допрос не есть разговор, в котором oбе стороны иногда говорят одновременно.

К главному же допросу следует отнести и допрос стороною, вызвавшею свидетеля.

Председатель и судьи предлагают вопросы по окончании допроса сторонами, но отступление от этого порядка не составляет существенного нарушения, как истолковал Сенат (кассационное решение 76/192 Свирякина). Из всего сказанного следует, что главным допросом следует считать все вообще допросы судей и стороны, вызвавшей свидетелей, так как эти допросы имеют в виду получить самое доказательство, а не проверку его, открывающуюся собственно допросом противной стороны. По окончании допроса сторон допросы председателя и судей, а также и присяжных (чрез председателя), конечно, могут направиться на проверку показания тем или другим путем, но все-таки эти вопросы должны считаться относящимися к главному допросу, отличительная черта которого заключается в том, что по процессуальному положению допрашивающего он не имеет характера партийного, одностороннего опроса. Допрос, производимый стороною, вызвавшею свидетеля, хотя и исходит от стороны, должен быть тем не менее отнесен к главному допросу, ибо здесь не может быть цели изобличения, так как свидетель предполагается благоприятным вызвавшей его стороне.

 

Определение десятое

На главном допросе наводящие вопросы не должны иметь места, как противные основной его цели добыть вполне самостоятельное показание.

Основания

Наводящие вопросы на главном допросе мешали бы получить показание, вполне добровольное, т. е. данное вне всякого психического влияния допрашивающего.

В английском процессе на главном допросе (chief examination) наводящие вопросы (leading questions) при возражении противной стороны не могут иметь места без разрешения суда. Но в английской теории доказательств выставляется как основание этого правила соображение, что свидетель, вызванный стороной, и без того уже на ее стороне, следовательно, наводящие вопросы здесь совершенно неуместны. Но мы в определении десятом исходим не из партийной точки зрения, а из потребности в исследовании материальной истины, для которой необходимо получить вполне свободное от всяких влияний показание.

Наводящим вопросом называется вопрос, прямо или косвенно подсказывающий свидетелю ответ, который от него желают получить.

 

Определение одиннадцатое

Перекрестным допросом называется допрос свидетеля, вызванного одною стороною, производимый противною стороной.

Основания

Перекрестный допрос введен у нас по следующим соображениям: "В уголовном судопроизводстве допрос свидетеля обеими сторонами есть одно из самых действительных средств к обращению внимания его на все то, что в известных ему обстоятельствах по предмету его свидетельства может служить не только к обвинению, но и к защите, и, наоборот, не только к защите, но и к обвинению. По вопросам, сделанным свидетелю сторонами, сначала с одной из этих точек зрения, а потом с другой, он по необходимости должен высказать все то, что заметил или что припоминает, без всякого одностороннего направления, которое едва ли можно выдержать последовательно при перекрестном допросе, если каждой стороне будет предоставлено право предлагать свидетелю вторичные вопросы в разъяснении ответов, данных им на вопросы противной стороны. Впрочем, перекрестный допрос, при всей его целесообразности, может принести несомненную пользу тогда только, когда употребляется дополнительным средством к изложению свидетелем своего показания... Свидетель, теснимый со всех сторон разными вопросами, может сам запутаться в ответах и внести в свое показание сомнительную сбивчивость, которая при таком порядке допроса может происходить и не от лживости свидетеля". Главный допрос, начинающийся со свободного изложения свидетелем всего ему известного, есть величайшее средство противодействия злоупотреблениям перекрестного допроса в руках беззастенчивого защитника или прокурора.

 

Определение двенадцатое

На перекрестном допросе дозволяются всякие вопросы, клонящиеся к изобличению свидетеля в неправильности его показания, будут ли они наводящие или нет.

Основания

Цель перекрестного допроса проверить точность и правдивость свидетеля, а потому всякие вопросы здесь уместны, хотя бы они имели целью доказывать безнравственность, лживость и даже преступность свидетеля. Разъяснения Сената, что "стороны не имеют права задавать свидетелям вопросы об их личных качествах, с целью подорвать значение их показаний (кассационное решение 74/372 Рассудина) противоречит ст. 722 Устава уголовного судопроизводства, говорящей: "Свидетель не может отказаться от дачи ответов на вопросы, клонящиеся к обнаружению противоречия в его показаниях или несообразности их с известными обстоятельствами, или же с показаниями других свидетелей, но он не обязан отвечать на вопросы, уличающие его самого в каком бы то ни было преступлении". Что свидетель не обязан отвечать на вопросы, уличающие его самого в преступлении, это вытекает из того общего положения, что никто не обязан показывать против самого себя, в особенности если он и не привлечен в качестве обвиняемого. Но ему могут быть предлагаемы вопросы об обстоятельствах, подрывающих доверие к его нравственным качествам как человека, а следовательно, и как свидетеля.

Ему могут быть предлагаемы вопросы, и он обязан на них отвечать, о следующих обстоятельствах:

1) о его прежней судимости;

2) о его задолженности;

3) о его занятиях и способах приобретения средств к жизни;

4) о его образе жизни, если этот образ жизни имеет отношение к качествам его как свидетеля;

5) о его лживости, проявившейся в фактах;

6) о показании по другому делу, противоречащем нынешнему свидетельству.

Понятно, что сторона, предлагающая подобные вопросы, должна иметь достоверные факты, иначе она может подвергнуться преследованию за клевету. Во всяком случае, если суд найдет, что ответ на вопросы по вышеуказанным предметам не может доказать недоброкачественности свидетеля, то он может самые вопросы устранить как не относящиеся к делу.

Мы, конечно, не говорили о таких элементарных вопросах на перекрестном допросе, которые упомянуты в ст. 721: "Каждая сторона имеет право предложить свидетелю вопросы не только о том, что он видел или слышал, но также и о тех обстоятельствах, которые доказывают, что он не мог показанного им ни видеть, ни слышать или, по крайней мере, не мог видеть или слышать так, как о том свидетельствует". О праве на подобные вопросы не может быть речи, это право слишком очевидно. Но вопрос о праве опорочивания свидетеля может подвергаться сомнению, и, тем не менее, вопрос этот не может не решаться в положительном смысле. Понятно, что адвокат, равно и прокурор, должны быть ответственны в данном случае за клевету, т. е. за умышленно несправедливое обвинение в поступке, противном правилам чести. Кроме того, суд всегда может решить вопрос, насколько вопрос о данном обстоятельстве способен разъяснить степень доверия, внушаемого свидетелем. Прибавляю, что, говоря об ответственности прокурора и защитника за клевету, мы, понятно, имеем в виду случай, когда сторона на суде дозволила себе вполне обдуманное обвинение свидетеля в деянии, противном правилам чести, а не случай сгоряча, в пылу речи, сорвавшегося выражения.

 

Определение тринадцатое

Передопрос свидетелей является средством разъяснения показания или изобличения свидетеля в присутствии других свидетелей или на очной ставке с ними.

Основания

Иногда передопрос свидетеля в присутствии других свидетелей или на очной с ними ставке может повести к разъяснению недоразумений или противоречий; но требование передопроса стороною не может быть признано обязательным для суда (кассационные решения 69/412 Морозова; 71/1256 Арбатского), и заключение суда о том, необходима или нет очная ставка свидетелей и не следует ли удалить на время свидетелей из залы суда, не подлежит поверке кассационного суда (кассационные решения 72/305 Вдовенко, 72/473 Косагова и др.).

 

Определение четырнадцатое

Каждому свидетелю предъявляются вещественные и письменные доказательства, относящиеся к предмету его показаний, но с единственною целью установить тождество книги, документа или вещи.

Основания

На неотчетливо производимом судебном следствии при таком предъявлении бухгалтерских книг, документов или вещей свидетель незаметно переходит иногда в роль эксперта, что уже противоречит правильным условиям исследования дела и по обстоятельствам иного дела может представлять существенное нарушение процессуального случая.

 

Определение пятнадцатое

Главный и перекрестный допросы должны касаться предметов исследования (facta probanda, facts in issue or relevant or deemed to be relevant thereto) или обстоятельств, относящихся или считаемых относящимися к тем предметам. Но перекрестный допрос не должен быть ограничиваем лишь предметами, входившими в главный допрос. Передопрос может коснуться и новых сравнительно с перекрестным допросом предметов, но в таком случае, по таким новым предметам должен быть опять допущен перекрестный допрос.

Основания

Основания для определения пятнадцатого черпаются из учения о thesis probandi и из того положения, что перекрестный допрос имеет свои, независимые от главного допроса основания для существования так точно, как и передопрос, имея свое особое назначение в процессе, может вызвать вновь необходимость в предоставлении противной стороне перекрестного допроса. При этом, по вопросу о том, имеет ли вызвавшая свидетеля сторона право опорочивать этого свидетеля на перекрестном допросе, мы можем дать ответ только положительный. Вызов свидетеля не есть результат договора свидетеля с вызвавшею его стороной, и если свидетель оказался лживым, то нет основания запретить его изобличение, конечно, фактом, а не общею характеристикою, которая могла бы породить вопрос: если свидетель лживый вообще человек, то зачем сторона его вызывала?

 

Определение шестнадцатое

Свидетелю для более точного изложения его показания на суде не воспрещается иметь при себе памятные записки в тех случаях, когда показания его относятся к каким-либо вычислениям, выводам или отчетам, которые трудно удержать в памяти. Ему позволяется также прочтение полученных им писем или находящихся у него документов, когда те или другие относятся к предмету его показаний.

Основания

По английской теории доказательств свидетелю разрешается во время допроса освежать свою память документами, написанными им во время происшествия, составляющего предмет допроса, или настолько скоро после самого происшествия, что судья может полагать, что в то время в памяти свидетеля происшествие было свежо. Свидетель может также освежить свою память и документом, написанным другим, но читанным свидетелем в вышеуказанное соответствующее время, если в то время, когда читал его, он считал его правильным. (A witness may, while under examination, refresh memory by referring to any writing made by himsef at the time of the transaction concerning which, he is questioned, or so soon afterwards that the judge considers it likely that the transaction was at that time fresh in his memory. The witness may also refer to any such writing made by any other person and read by the witness within the time aforesaid if when he read it he knew it to be correct). Эксперты также могут иметь при изложении экспертизы памятные записки и ученые трактаты для ссылок (references to professional treatises).

По Уставу уголовного судопроизводства (ст. 682) участвующим в деле лицам, свидетелям и сведущим людям для более точного изложения их изустных показаний не воспрещается иметь при себе памятные записки в тех случаях, когда показания их относятся к каким-либо вычислениям, выводам или отчетам, которые трудно удержать в памяти. Эта статья имеет в виду лишь записки, помогающие памяти в вычислениях, между тем у свидетеля могут иметься записи, помогающие восстановлению в памяти подробностей какого-либо события. Нельзя думать, чтобы, например, выписки из современных событию дневников могли быть воспрещены по духу ст. 628. Конечно, все подобные выписки из современных дневников или писем должны быть разрешаемы в тех условиях, какие указаны в приведенной выше статье из law of evidence, как она формулирована Стивеном в его Кодексе доказательств(5). Что касается до прочтения на суде полученных свидетелем писем или имеющихся у него документов, то ст. 629 Устава уголовного судопроизводства так установляет его: "Участвующим в деле лицам и свидетелям не возбраняется прочтение полученных ими писем или находящихся у него документов, когда те или другие относятся к предмету их показаний". Пересматривая кассационную практику по вопросу о допущении прочтения писем и документов по ст. 629, трудно в ней уловить единое начало. Нет никакого сомнения, что указанные в ст. 629 письма и документы должны находиться с предметом показания в связи относимости (relevancy), а относимость эта есть вопрос, который может быть решен лишь in concreto. По-видимому, Сенат признавал не относящимися к делу документы, которые составляли совершенно независимое от показания свидетеля оправдательное доказательство.

Так, Сенат признавал не подлежащим прочтению следующие документы: а) медицинское свидетельство, полученное от врача самим подсудимым (кассационное решение 72/890 Никифоровой); б) жалобу, составленную для подания присутственному месту или должностному лицу по поводу события, являющуюся предметом преследования (кассационное решение 74/302 Эдельштейна); в) копию с прошений, поданных подсудимым министру юстиции во время производства предварительного следствия (кассационное решение 68/577 Сергухиной); г) рапорт свидетеля следователю (кассационное решение 69/251 Ильина); д) одобрительный приговор односельчан подсудимого о его поведении (кассационные решения 72/959 Коричева, 72/974 Семенова и Карпова, 71/1350 Дмитрова, 75/378 Воротилова и др.); е) вообще одобрительные отзывы, данные подсудимому другими лицами (кассационное решение 73/940 Станиславского), а также такие сведения, как о том, какое количество голосов было подано в пользу обвиняемого при выборах в общественные должности (кассационное решение 84/13 Мельникова).

Признаны подлежащими прочтению следующие документы: а) представленные подсудимым письма потерпевшего от преступления к свидетелю с указанием на сущность показаний, которые должен дать свидетель (кассацинное решение 74/681 Чеботаревского), или письмо к свидетелям, говорящее о том же предмете, по которому они показывали (кассационное решение 77/78 Скачкова); б) письмо к подсудимому о ходе порученного ему управления имением (кассационное решение 68/78 Лисовского); в) копию решения судебного места, представленную подсудимым в заседание, например, в подтверждение одновременности драки с нанесением им увечий (кассационное решение 73/834 Меехи). Не могут, наконец, быть читаны документы, представляющие свидетельские показания, иначе проникли бы на суд показания свидетелей, данные вне законных гарантий их достоверности (кассационное решение 71/350 Дмитриева и др.). Не может быть запрещено прочтение сторонами таких письменных документов, которые указаны в обвинительном акте, в числе оснований к обвинению и приобщены к делу, а потому подлежат прочтению по 687 ст., если на руках у предъявляющей стороны имеется другой образец документа, например, номер газеты (кассационное решение 78/34 Засулич), и если притом содержащиеся в документе сведения не могут быть сделаны известными суду путем допроса свидетеля (кассационное решение 74/84 Репьевского).

 

Определение семнадцатое

Для разъяснения противоречия между показанием, данным свидетелем на суде, и показанием его, записанным в протоколе следственного производства, дозволяется прочитать на суде письменное его показание из протокола следственного производства.

Основания

Противоречием в показаниях называется такое соотношение показаний, когда в устных и письменных показаниях свидетеля заключается изложение одних и тех же обстоятельств, но не в одинаковом виде и значении (кассационное решение 68/397 Федулова). Но не считается противоречием, когда свидетель дает в устном показании сведения о таких фактах, о которых его на следствии не допрашивали, а потому применение в данном случае ст. 627 не должно иметь места, так как она говорит: "Не возбраняется прочитывать прежние показания явившегося свидетеля, по отобрании от него новых, если изустные его показания не согласны с письменными, данными на предварительном следствии". Понятно, что прочтение может состояться лишь по окончании перекрестного допроса, когда противоречие не было разъяснено не устным показанием, ни ответами на вопросы сторон (кассационные решения 68/49 Бильбасова, 69/1094 Панина и др.); может оно быть допущено и по инициативе суда (кассационное решение 68/806 Степанова) и не в целом составе показания, а лишь в одной его части (кассационные решения 71/1320 Гофмана, 70/42 Савченко и Эля). Причина противоречий, о которых здесь идет речь, главным образом, заключается в односторонности, а часто и тенденциозности допросов следователя, против чего есть только одно действительное средство: допущение на предварительном следствии участия защитника с правом перекрестного допроса свидетелей.

 

Определение восемнадцатое

Кроме процессуальных способов обеспечения правильности свидетельских показаний, законодательство установляет еще и санкцию, состоящую в наложении наказаний за ложные показания и за нарушение при этом присяги, принятой свидетелем и обещающей верность показаний.

Основания

Государство имеет право требовать от подданных, чтобы они содействовали правосудию правильными показаниями о том, что им пришлось видеть и слышать о происшествии, составляющем предмет уголовного расследования. Поэтому свидетель дает присягу (или торжественное обещание), что, не увлекаясь ни дружбою, ни родством, ни ожиданием выгод или иными какими-либо видами, он по совести покажет в сем деле сущую о всем правду и не утаит ничего ему известного, памятуя, что во всем этом должен будет дать ответ пред законом и Богом. Пред допросом свидетелей председатель суда напоминает им об ответственности за ложные показания (ст. 716). Сверх того, допрашиваемым без присяги лицам светского звания председатель суда делает увещание, дабы они, отрешась от всякого влияния вражды, страха или дружбы, говорили сущую правду и только одну правду, не увеличивая и не уменьшая известных им обстоятельств, а показывая все так, как что случилось.

Законодательная санкция правдивости показания назначает наказания за ложное свидетельское показание как неприсяжное, так и присяжное, разумеется различной тяжести. Показание, данное на предварительном следствии, дается без присяги, но судебный следователь предупреждает свидетелей, что в суде они могут быть спрошены под присягою, и внушает им о необходимости показать всю правду, по чистой совести (ст. 443). На предварительном следствии свидетели приводятся к присяге только в следующих случаях: 1) когда свидетель собрался в дальний путь и возвращение его может замедлиться; 2) когда свидетель находится в болезненном состоянии, угрожающем опасностью жизни; 3) когда свидетель имеет жительство вне округа того суда, которому подсудно дело, и притом в такой отдаленности от места судебных заседаний, что ему без особенных затруднений являться в суд невозможно (442 ст. Устава уголовного судопроизводства). При этом нужно заметить, что дача ложного без присяги свидетельского показания на предварительном следствии наказывается по 943 ст. Устава о наказаниях только в тех случаях, когда это показание не было добровольно и своевременно отменено или исправлено давшим его свидетелем. В разъяснение этого положения Сенат в кассационном решении 82/16 Просовых высказал следующие весьма важные и основательные соображения: "Переходя к источнику закона, выраженного в ст. 943 Уложения о наказаниях*(33), Правительствующий Сенат находит, что основанием к установлению наказуемости бесприсяжного лжесвидетельства на суде послужила возможность вреда от него, как это видно из следующих мотивов проекта Уложения о наказаниях 1845 г. к вновь составленной тогда ст. 1130, соответствующей 943 ст. Уложения издания 1886 г.: "Как показания, учиненные перед судом даже без присяги, могут быть при следствии дел приемлемы в уважение, то, дабы суды не были чрез лживые сего рода показания вводимы в затруднение или заблуждение, надлежит определить наказание, хотя и не столь строгое, за обманы сего рода". Между тем предварительное следствие по Уставу уголовного судопроизводства 1864 г. имеет целью собрание по делу данных, необходимых для разрешения вопроса о предании обвиняемого суду или о прекращении дела и могущих служить материалом для разбирательства дела на суде; все эти данные в случае разбирательства дела на суде подвергаются тщательной и всесторонней проверке на судебном следствии и потому могут быть названы, как и самое следствие, предварительными. Сам закон, требуя, чтобы предварительное следствие было проверено на судебном, постановляя, что без такой проверки полученные на предварительном следствии данные не могут быть принимаемы в основание разрешения дела по существу, тем самым допускает возможность изменения, исправления их на суде, примеров таких изменений и исправлений ежедневная судебная практика представляет немало. Поэтому-то законодатель и устранил присягу свидетелей на следствии предварительном и сохранил ее только для неизбежных, точно определенных в законе случаев, справедливо опасаясь, что, как выразились составители Судебных уставов, свидетелю, сделавшему при следствии ложное, неточное или легкомысленное показание, всякий выход на правдивый путь был бы закрыт опасением подвергнуться наказанию за клятвопреступление (Судебный устав издание Государственной Канцелярии. Т. II с. 166). Таким образом, свидетельское показание на предварительном следствии имеет значение показании первоначального, неокончательного, возможность изменения которого на суде закон даже предвидит. Это показание, само по себе, не может иметь существенного влияния, так как основанием к решению дела оно принимается судьями только в том виде, в каком выразилось после проверки на судебном следствии. Но оно теряет всякое значение, когда заменяется свидетелем на суде другим, которое по исследовании на судебном следствии будет признано согласным с истиною; подобное показание, уничтоженное свидетелем, лишается в убеждении судей достоверности, совершенно устраняется ими из числа улик, перестает влиять на разрешение дела и потому не способно уже причинить вред правосудию". Нельзя не признать, что и с уголовно-политической точки зрения решение Сената правильно: необходимо поощрять отступление от ложного показания на предварительном следствии. Кроме того, такая возможность отступления от показания, данного у следователя под внушением его, смягчает отчасти зло от отсутствия защитника на предварительном следствии.

 

Определение девятнадцатое

Признаки достоверности свидетелей разделяются на четыре категории: юридические, логические, опытные и экспериментальные.

Основания

Оценивая свидетельское показание, мы, прежде всего, останавливаемся на вопросе о признаках юридических, т. е. на том, соблюдены ли все установленные законом условия допущения и эксплуатации свидетельского показания. Свидетель допускается на суд при известных требованиях, установленных законом; он допрашивается по известному способу и проверяется известным методом. Все эти признаки, получаемые от соблюдения определенных процессуальных законов, составляют юридические признаки или общие юридические основания к суждению о силе доказательства посредством свидетельского показания. Предполагается, что свидетельское показание, полученное в лаборатории суда по правильному методу добытия, правильно, и напротив, что свидетельское показание, полученное в лаборатории суда при нарушениях установленного метода, неверно. Это такое же предположение, как и предположение, что научное наблюдение, сделанное по неверному методу или методу, хотя верному, но с пороками в выполнении, в глазах ученого негодно, что на него положиться нельзя. Методологические нарушения опорочивают результат исследования.

Далее, мы оцениваем показание свидетеля по логическому методу, состоящему в обследовании степени его внутренней состоятельности, последовательности, согласия его с собою и с другими доказательствами по делу. Мы получаем таким образом логическиe признаки достоверности. Затем мы обращаемся к опыту судебному, к опыту веков о достоверности тех или других классов свидетелей (классы общественные, пол, возраст, служебные лица, духовные лица и т. д.). Мы пользуемся опытом историческим и житейским и получаем таким образом третью категорию признаков опытных. Наконец, если мы установляем пробу свидетелям, если мы устраиваем экспертизы, чтобы определить, может ли свидетель видеть что-либо или слышать так, как он утверждает, что видел что-либо или слышал, то мы получаем последнюю категорию признаков достоверности признаки экспериментальные. Эта категория признаков, всегда существовавшая, в последнее время провозглашается, как нечто совершенно новое и небывалое. Но это несправедливо. В суде уголовном всегда прибегали к эксперименту с целью проверить свидетеля, но экспериментировалось показание свидетеля, как он его давал, а не физические и психологические особенности людей или категорий людей вообще с целью сделать заключения о их достоверности.

 

Определение двадцатое

С точки зрения юридических признаков, свидетельское показание является достоверным, если оно:

1) дано лицом, допущенным по закону к даче свидетельских показаний;

2) вполне добровольно, вне всяких психических влияний, возбуждавших страх, надежду получить какую-либо выгоду, вызывавших душевное томление, усталость и сознание беспомощности;

3) когда оно отобрано в законной обстановке;

4) по установленному законом процессуальному способу (свободное изложение всего известного на главном допросе);

5) проверено так, как это установлено в процессуальном законе (перекрестный допрос, передопрос, прочтение показания, данного на следствии);

6) дано под законными санкциями, установленными законом;

7) не подвергалось искажению сторон в речах пред судом или если и подвергалось искажению, то восстановлялось пред судом в надлежащем своем виде председателем суда.

Основания

Все эти признаки нами выведены из принятых в процессе положений, обусловливающих допустимость и способы эксплуатации свидетельских показаний на суде. Это законодательный метод добывания и пользования свидетелями в деле.

О таком свидетельском показании председатель имеет полное основание сказать присяжным: "Свидетельское показание А. имеет все признаки, законом признаваемые за признаки достоверности. Влезть в душу человека невозможно. Но когда мы видим, что свидетель был допущен к свидетельскому показанию, что он дает его вне всяких психических влияний, для правды неблагоприятных, в законной обстановке, по законному способу, что он подвергался проверке по способу, установленному законом, то мы имеем пред собою не болтовню человека, а судебное доказательство. Мы имеем полное основание сказать, что это судебное доказательство не имеет в себе юридических пороков, делающих его негодным продуктом для вашего внутреннего убеждения. Что это свидетельское показание, по своему внутреннему содержанию, достоверно, этого мы сказать не смеем. Но есть законное предположение в пользу достоверности его. Это законное предположение должно быть подтверждено другими данными, а также соображениями, из этих данных вытекающими, но предположение это существует и не может быть отобрано без доказательств.

 

Определение двадцать первое

К логическим признакам достоверности свидетельского показания относятся следующие его проявившиеся в деле качества:

1) согласие его с общим нашим понятием о природе и о человеке, т. е. с возможностью и вероятностью известных явлений, по состоянию наших знаний;

2) согласие его с другими утверждениями по тому же предмету, того же свидетеля;

3) внутренняя его гармония, т. е. согласие всех его частей, выражающееся в отсутствии в нем внутренних противоречий;

4) его coгласие с установленными обстоятельствами дела (например, corpus delicti) и другими вещественными и письменными доказательствами дела;

5) его согласие с другими свидетельскими показаниями по тем предметам, по которым такое coгласиe вообще возможно было по свойству данного случая.

Основания

Выставленные нами логические признаки достоверности свидетельского показания относятся к прочно установившимся признакам, выработанным веками человеческих наблюдений и умственного труда над установлением достоверности фактов на основании рассказов людей. Но все эти признаки имеют весьма условное значение, потому что коренятся не столько в объекте, сколько в субъекте, т. е. в данном случае, в суде, постановляющем приговор. Так что, например, означает общая возможность события, описанного свидетелем? Что, по моему взгляду, по моему времени и по моему знанию, возможно, то представится невозможным для другого. Владимир Соловьев видел черта, я же его никогда не видел, и если бы покойный философ меня под присягою уверял, что он видел черта, я ему все же не поверил бы. Почему? Потому что я не видел черта. В последние десятилетия столько открыто наукою чудес, что мы решительно не знаем, что возможно и что невозможно. Вчера утверждение какого-нибудь изобретателя называли сумасшедшим, сегодня же мы пользуемся этим изобретением как обыкновенным приспособлением. То же самое можно сказать и о вероятности. То, что один считает вероятным, другому представляется невозможным, не только невероятным. Вообще следует признать, что довод, основанный на невозможности или невероятности, должен считаться, сам по себе, недостаточным для опровержения свидетельского показания. Притом же нужно различать: необычайное, невозможное, невероятное, небывалое, неслыханное. Еще вчера мы верили твердо в известные положения, сегодня мы вынуждены признать, что те положения были вовсе не абсолютны и опровергнуты на деле. Новые открытия последнего времени дают нам полное основание принять за правило, что все аргументы, почерпнутые из положений о невозможном и невероятном, просто не должны составлять доказательства, а лишь общие предположения, которыми ничего основательно доказать нельзя. Бентам в вопросе о невозможном и невероятном высказывается для своего времени, не знавшего современных чудес, с поразительным прозрением будущего. Он говорит: "Всякий аргумент о невозможности чего-либо сводится к нашей наклонности не признавать фактов необычайных, не соответствующих обыденности. Но такая наклонность нашего ума, основанная на уровне наших знаний, вовсе не есть достаточное доказательство (unepreuve concluante) против существования этих фактов: наше неверие не уничтожает их существования, если они существовали. На утверждение, что факты противны законам природы, могут ответить: вы не знаете всех законов природы или всех исключений из них".

Другие логические качества достоверности свидетельского показания по своей общеизвестности не нуждается в разборе, разве следует указать, что согласиe свидетельских показаний не означает согласия во всех подробностях, что даже невозможно, так как разные свидетели могли наблюдать событие или явление с разных сторон, с разных позиций, не в одно и то же время, при разном освещении, в разном расположении духа и в разных состояниях здоровья. Напротив, слишком большое тождество свидетельских показаний часто, напротив, может внушить подозрение в стачке свидетелей, в заученности свидетельских показаний, при общей подготовке у одного и того же учителя. Внутреннее согласие свидетельского показания тоже должно быть требуемо с осторожностью: слабость памяти на подробности иногда вызывает противоречия, которые могут быть установлены допросом.

 

Определение двадцать второе

Опытные признаки достоверности свидетельских показаний состоят в том знании особенностей людей разного рода, которое в практической жизни и в суде дает возможность человеку, видавшему много на своем веку, различать правдивого человека от лжеца; основательного от легкомысленного; себялюбца от добряка; честного от мошенника; быстрого от осторожного; жестокого от жалостливого; блудника от семьянина; женщины семейной от пустой, светской дамы; девушку, чистую в помыслах, от карьеристки и проститутки в душе; старого чиновника-взяточника от неоплута, высоко над головою при своих проделках размахивающего красным или белым знаменем народного трибуна.

Основания

Каждый из поживших на свете имеет свой архив казуистики, при помощи которого он ориентируется в жизни между людьми, различая их психологию не по какой-то интуиции, а на основании богатого знания разных сторон человеческого бытия. Опытные признаки, на основании которых судья, посидевший в уголовном зале, быстро соображает, с кем, в подсудимом и свидетелях, он имеет дело, дает ему возможность разобраться в людях для определения их достоверности. Знание людей недаром считается в жизни важною наукою, медленно приобретаемою, шаг за шагом, с непременною платою за всякое знание, платою, состоящею или в личном труде, или же в личных потерях и страданиях. Материалы этой трудной науки, именуемой "знанием людей", переходят и в литературу, и в науку, находя в ней систематическую обработку и классификацию. Конечно, это эмпирический материал, но его достоинство заключается в том, что он внимательно и постепенно приобретаемый материал, сохраняющийся в памяти в виде образов и событий. Это не книжная казуистика, переходящая из рук в руки, часто с нарастанием или с утечкою, а живая летопись образов, происшествий, событий. Вот этот-то материал казауистики жизни и составляет тот драгоценный справочник, который перелистывает в своей памяти опытный судья, когда ему нужно разобраться в свидетельских показаниях. И величайшее достоинство суда присяжных состоит в том, что он соединяет в себе массу самого разностороннего знания жизни во всех ее уголках. Пред этим несравненным качеством суда присяжных меркнут все его недостатки, все возражения против этого учреждения. Ничто на свете не может заменить этого великого достоинства присяжного суда. Суд присяжных, это солнце, на котором, может быть, и можно найти пятна, но от которого получается и весь свет, и все тепло в уголовном суде. Эти двенадцать пар глаз, видевших жизнь со всех ее сторон, и составляют самое усовершенствованное орудие, посредством которого часто действительно раскрывают внутреннюю сущность и происшествий, и людей. К этому нужно прибавить, что драматичность производства в уголовном суде ставит и подсудимых, и свидетелей в разные положения, обнаруживающие психологические признаки, раскрывающие характеры, чувства, думы участвующих лиц. В суде как бы опять переживается драма, и в этом новом переживании исторгаются у людей секреты, глубоко запрятанные, проявляющиеся если не в признаниях, то в невольном выражении ощущений, над которым не властны самые испытанные лицемеры и лицедеи. Все может человек спрятать в тайниках души, но нельзя вполне овладеть выражением лица, глаз, всей фигуры, и даже величайшее умение прятать свою душу находит своего предателя в особой печати на лице у человека, искусившегося в умении скрывать свои чувства, мысли и ощущения. Печать лицемерия отличается необыкновенною точностью, выпуклостью рисунка. Выражение лица и слово человеческое всегда были и будут изобличителями, как бы искусно ни обращались с ними. И первый преступник, Каин, таким же словом ответил, увертываясь, каким отвечает и нынешний убийца. И сказал Господь Каину: "Где брат твой Авель?" Он сказал: "Не знаю; разве я сторож брату моему?"

Благодаря A. Ф. Кони *(34) мы введены во внутреннюю лабораторию души судьи, оценивающего свидетельское показание. Указав на процессуальные условия добытия свидетельского показания, Кони говорит: "Только пройдя это, так сказать, предохранительное испытание для соблюдения внешней достоверности, показание свидетеля предъявляется суду. Но и здесь, с одной стороны, свидетель вполне ограждается от тревоги и смущения разрешением ему не отвечать на вопросы, клонящиеся к его собственному обвинению, а, с другой показание его относительно полноты и точности содержания подвергается тщательной проверке путем выяснения встреченных в нем противоречий с прежним показанием и, в особенности, путем перекрестного допроса. Данное в этих условиях, полученное и обработанное таким образом свидетельское показание поступает в материалы, подлежащие судейскому рассмотрению и оценке. Над ним начинается работа логических сопоставлений и выводов, психологического анализа, юридического навыка и житейского опыта, и оно укладывается, как кусок мозаики, как составная часть в картину виновности или невиновности подсудимого. Несомненно, что критический анализ судьи должен быть направлен во все стороны этого показателя, определяя последовательно его относимость к делу как доказательства его пригодность для того или другого вывода, его полноту, правдоподобность, искренность и, наконец, достоверность". Но как бы тщательно ни была процессуальная, логическая, психологическая и житейская проверка свидетельского показания, оно все-таки может нам представляться подозрительным по различным причинам. Мы оставляем в стороне причины, лежащие в мотивах свидетеля, в его личных интересах или в его отношениях к участвующим в деле людям. Берем только его способности восприятия и воспроизведения воспринятого. Мы требуем от свидетеля механического фотографического снимка, он же нам дает лишь рисунок от руки.

 

Определение двадцать тpeтьe

Экспериментальными признаками достоверности данного свидетельского показания следует считать результаты, полученные от проверки рассказа свидетеля путем искусственного воспроизведения тех условий, в которых свидетель, по его собственному утверждению, наблюдал какое-либо происшествие, что-либо видел или слышал на расстоянии, вообще присутствовал при каком-либо явлении во внешнем мире.

Основания

Такие испытания часто вели к изобличению лжи в свидетельских показаниях, происходила ли эта ложь от иллюзий, внушения или от злого умысла. Главный свидетель по тисса-эсларскому ритуальному делу, мальчик, действовавший под влиянием внушений мракобесов, утверждал, что в замочную щель он видел всю сцену, как евреи точили кровь из девушки-христианки. Опыт был произведен во всех подробностях, как рассказывал свидетель. Оказалось, что в замочную щель никак нельзя было видеть описанной свидетелем сцены. Taкиe эксперименты всегда производились в нужных случаях и, конечно, всегда давали верные результаты, по которым с точностью можно было судить о достоверности рассказа, подвергнутого проверке.

 

---

Дата добавления: 2019-02-12; просмотров: 146; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

---

---

Мы поможем в написании ваших работ!