Важно отметить, что материально-правовые правила в США во многом базируются на процессуальных нормах и могут оказаться парализованными в отрыве от них.
Ql Статья: Снятие корпоративной вуали по праву США, Нидерландов и России (Быканов Д.Д.) ("Закон", 2014, N 7) Документ предоставлен КонсультантПлюс www.consultant.ru Дата сохранения: 20.11.2014
СНЯТИЕ КОРПОРАТИВНОЙ ВУАЛИ ПО ПРАВУ США,
НИДЕРЛАНДОВ И РОССИИ
Д.Д. БЫКАНОВ
Быканов Денис Дмитриевич, начальник юридического департамента ООО "Межрегиональная управляющая компания активами", магистр частного права.
В статье исследуются вопросы определения и квалификации заимствованной конструкции проникающей ответственности (снятия корпоративной вуали) по российскому, нидерландскому и американскому праву. Работа подготовлена с учетом реформы Гражданского кодекса РФ.
Ключевые слова: проникающая ответственность, снятие корпоративной вуали, прокалывание корпоративной вуали, злоупотребление корпоративной формой, ответственность участников общества.
Настоящая работа посвящена ответственности контролирующих участников хозяйственного общества по его долгам перед кредиторами в России, США и Нидерландах ("проникающая ответственность" либо "снятие корпоративной вуали") <1>. Почему мы использовали опыт именно этих стран? Дело в том, что в США данный институт получил наибольшее развитие, а в Нидерландах - был удачно адаптирован для использования в континентальном европейском праве.
--------------------------------
|
|
|
<1> Данные понятия не являются равнозначными, поскольку понятие "снятие корпоративной вуали" шире, чем "проникающая ответственность".
Если обратиться к российскому закону, то он предусматривает, что ответственность участников наступает, только если они являются юридическими лицами (п. 2 ст. 105 ГК РФ), и называет два вида такой ответственности:
1) солидарная - наступает в случае, если дочернее общество заключило сделку, совершенную во исполнение обязательных указаний основного общества;
2) субсидиарная - наступает в случае несостоятельности дочернего общества по вине основного.
При этом для акционерных обществ доказывание таких обстоятельств еще сложнее ввиду специального указания на это в ст. 6 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО).
В свете вопроса о привлечении к ответственности участников хозяйственных обществ необходимо учитывать, что кредитор общества фактически лишен возможности доказать наличие обязательных указаний основного общества или его виновность, поскольку обычно является аутсайдером по отношению к должнику и не имеет доступа к его внутренним документам. Данная норма была подвергнута ревизии в результате реформирования Гражданского кодекса РФ, и теперь стандарты доказывания будут снижены и устанавливать обязательные указания больше не потребуется. В ГК РФ не удалось включить правила о снятии корпоративной вуали, поэтому соответствующие вопросы, как ожидается, могут быть отданы на откуп юрисдикционным органам. Вместе с тем последние решения арбитражных судов, а также научная литература по данному вопросу свидетельствуют о том, что проблематика проникающей ответственности участников требует пристального изучения.
|
|
|
Многим развитым правопорядкам известны более эффективные способы восстановления нарушенного баланса интересов инвесторов корпорации и ее кредиторов, нежели те, что есть в нашей стране.
В праве США такой баланс может быть восстановлен с помощью института злоупотребления корпоративной формой - игнорирование корпоративной формы (corporate disregard), или прокалывание корпоративной вуали (piercing the corporate veil); праву Нидерландов известны сходные концепции отождествления (vereenzelviging) и проникающей ответственности (doorbraak van aansprakelijkheid).
1. Снятие корпоративной вуали в США
Доктрина прокалывания корпоративной вуали (проникающей ответственности) была разработана в праве справедливости с достаточно жесткими правилами и многочисленными трудностями в своем применении. В США указывается, что эта концепция вызывает наибольшее количество судебных споров из всего корпоративного права <2>, что совершенно не свидетельствует об их простоте: доказывание по такого рода делам - "очень тяжелое бремя" <3>.
|
|
|
--------------------------------
<2> См.: Thompson R.B. Piercing the Corporate Veil: An Empirical Study // Cornell Law Review. 1991. July. P. 1036.
<3> Smith G.B., Hall T.J. Piercing the Corporate Veil Claims and Discovery // New York Law Journal. 2010. Vol. 243. N 73. P. 1.
В своей традиционной форме доктрина представляет собой трехступенчатый тест (three-factor doctrine), который требует доказывания следующих обстоятельств:
1) отсутствие у корпорации достаточной автономии (в силу чрезмерного контроля участника) либо признаков реального существования (т.е. собственного имущества, работников);
2) использование корпорации для достижения обманных, несправедливых или других неправомерных целей (обман и проч.);
3) причинно-следственная связь между злоупотреблением участника формой своей зависимой корпорации и убытками истца.
Указанный классический тест известен в разных штатах под разными именами. В Нью-Йорке и некоторых других штатах он называется instrumentality doctrine <4>, в то время как в Калифорнии, Делавэре и др. носит название alter-ego doctrine <5>. Хотя концепция alter ego номинально отличается от instrumentality doctrine конкретными формулировками и даже числом обстоятельств, требующих доказывания (два вместо трех), в сущности они аналогичны. Для сравнения - в калифорнийском праве alter ego определяется следующим образом:
|
|
|
--------------------------------
<4> Доктрина инструмента или средства означает, что зависимая корпорация используется всего лишь как слепое орудие в чужих руках.
<5> Доктрина "второе я" также означает, что зависимая корпорация не имеет собственной воли.
"...прокалывание корпоративной вуали приемлемо в случае, если:
1) имеет место такое единство собственности и интересов, что две аффилированные корпорации теряют свою самостоятельность, а дочернее общество становится "вторым я" основного, и
2) признание их раздельными лицами будет санкционировать обман или приводить к иному несправедливому результату (выделено нами. - Д.Б.)" <6>.
--------------------------------
<6> См.: Blumberg P.I., Strasser K.A., Georgakopoulos N.L. et al. Blumberg on Corporate Groups. New York, 2004. P. 11-6.
Из этого типичного для калифорнийских судов прецедентного правила видно, что недостающее требование наличия причинно-следственной связи с причинением вреда потерпевшему все равно подлежит доказыванию на общих основаниях в рамках иска кредитора к контролирующему участнику.
На практике суды зачастую используют упрощенный вариант доктрины прокалывания корпоративной вуали, поскольку классический трехступенчатый тест требует скрупулезного анализа фактических обстоятельств, что приводит к бесконечной неразберихе в этой сфере <7>. Практической альтернативой ему часто становится так называемый однофакторный тест (single-factor doctrine), согласно которому нужно установить всего один из следующих фактов (которые характеризуют две разновидности данного подхода), при условии что он носит "вопиющий" характер:
--------------------------------
<7> Ibid. P. 10-8; 11-3 - 11-4.
1) нарушение принципа разделения (lack of separate identity) <8> либо
--------------------------------
<8> Известна также как sham (shell) doctrine, т.е. подход, рассматривающий подконтрольное юридическое лицо в качестве мнимого или "пустой оболочки".
2) использование корпорации для совершения обманных, а равно и других неправомерных целей <9>.
--------------------------------
<9> Blumberg P.I., Strasser K.A., Georgakopoulos N.L. et al. Op. cit. P. XIV, 10-8, 12-3 - 12-50.
Однако даже заявление о применении такой концепции не означает, что истцу не придется доказывать другие обстоятельства дела. Например, использование корпорации для совершения обманных действий подразумевает доказывание чрезмерного контроля доминирующего участника.
Для проникновения за корпоративную вуаль в США также широко используется относительно новая конструкция представительства (agency theory) <10>, хотя и признается большая доля ее условности. Например, для квалификации отношений в качестве представительства согласно американскому праву необходимо наличие совокупности трех элементов:
--------------------------------
<10> Следует признать, что в праве Англии и Уэльса эта возможность ограничена из-за прецедента Salomon v. Salomon and Co. Ltd. [1897] AC 22, однако такая квалификация все равно допускается в силу фактических обстоятельств конкретной сделки либо всей деятельности компании (см.: Gower L.C.B. The Principles of Modern Company Law. London, 1957. P. 207 - 208).
1) взаимное согласие создать отношения принципала и агента;
2) контроль со стороны принципала и
3) совершение агентом действий от имени принципала <11>.
--------------------------------
<11> Restatement (Third) of the Law of Agency (2006). § 1.01.
При этом сами американские исследователи признают, что в отношениях проникающей ответственности всегда присутствует только второй элемент (контроль) <12>. Поэтому даже при простом упоминании такой модели ответственности корректнее пользоваться термином "квазипредставительство" (quasi-agency) <13>.
--------------------------------
<12> См.: Blumberg P.I., Strasser K.A., Georgakopoulos N.L. et al. Op. cit. P. 10 - 14.
<13> См., напр.: Strasser K.A., Bloomberg P.I. Replacing Misused Limited Liability with Enterprise Analysis in Corporate Groups: Materials of Conference on Corporate Accountability, Limited Liability, and the Future of Globalization. London, 2007. P. 55; Hargovan A., Harris J. Piercing the Corporate Veil in Canada: A comparative analysis // Company Lawyer. 2007. Vol. 28. N 2. P. 58.
Помимо указанных подходов американские суды пользуются и другими техниками в рамках концепции прокалывания корпоративной вуали. Общее количество таких теорий впечатляет. Правоприменители часто прибегают к концепциям функционального отождествления юридических лиц (enterprise doctrine), "торгового потока" (stream-of-commerce) в рамках интегрированного маркетинга и даже к процедурным доктринам идентификации (отождествления) правообладателя и пользователя в рамках отношений франчайзинга.
По большому счету все правила, существующие в праве США и санкционирующие применение проникающей ответственности, сводятся к недопустимости создания ложной видимости (обман и недокапитализация) и несамостоятельности в принятии решений (instrumentality, alter ego, lack of separate identity). В то же время разнообразие применяемых подходов позволяет достигать необходимой гибкости в применении доктрины прокалывания корпоративной вуали.
Гибкость американского подхода и относительная (в сравнении с другими странами) простота применения проникающей ответственности вынудила судебную практику предпринять некоторые шаги в направлении ограничения прав определенных кредиторов, чьи переговорные возможности позволяют превентивно защитить свои интересы, дабы обезопасить себя от имущественных потерь. Эта особенность проявляется в дифференцированном подходе и выделении двух групп кредиторов:
1) обладающие слабой переговорной позицией (пострадавшие в результате причинения вреда корпорацией, работники и потребители) и
2) имеющие сильные переговорные возможности (контрагенты корпорации по заключенным договорам).
Логика данного разделения заключается в том, что контрагент (из второй категории) до заключения договора с корпорацией имел возможность позаботиться о своих интересах, потребовав предоставления соответствующего обеспечения (залога, поручительства и проч.) за счет увеличения цены, перехода на полную систему предоплаты (если он продавал корпорации свою продукцию) или за счет более скрупулезного изучения финансового положения контрагента и т.п.
Важно отметить, что материально-правовые правила в США во многом базируются на процессуальных нормах и могут оказаться парализованными в отрыве от них.
Именно так случилось в Италии, которая заимствовала многие нормы о проникающей ответственности из американского права, однако на практике истцу оказалось буквально невозможно доказать наличие оснований для удовлетворения своего иска <14>. Произошло это потому, что истец, будучи аутсайдером внутрикорпоративных отношений ответчика и контролируемой им корпорации, не мог получить доступ к необходимым доказательствам. В США эта проблема значительно сглажена в связи с существованием особого процессуального института раскрытия доказательств, который занимает большую часть всего процесса и детально урегулирован <15>.
--------------------------------
<14> См. об этом: Федчук В.Д. Группы компаний в праве Италии: послереформенный опыт // Российский внешнеэкономический вестник. 2011. N 1; СПС "КонсультантПлюс".
<15> Гражданский процесс зарубежных стран: Учеб. пособ. / Под ред. А.Г. Давтян. М., 2009. С. 273 - 299.
2. Снятие корпоративной вуали в Нидерландах
Проблемой проникающей ответственности как способом деконструкции ограниченной ответственности в Нидерландах стали пристально заниматься с 1970-х гг. Этот вопрос стоял на повестке дня ежегодного собрания Нидерландской правовой ассоциации в июне 1977 г. Тогда эта концепция была известна только среди ученых и не применялась в законодательстве и судебной практике.
Однако подход, основанный на прокалывании корпоративной вуали, был распространен (хотя и без использования специальных терминов) в качестве средства ограничения принципа разделения личности корпорации и ее участников <16> для того, чтобы, по образному выражению английских юристов, "заглянуть за корпоративную вуаль" <17>, т.е. выяснить действительную национальность либо тождественность <18> юридического лица для конкретных целей. Иными словами, элемент отождествления юридических лиц между собой для недопущения обхода закона был развит в праве Нидерландов одним из первых. В дальнейшем доктрина проникающей ответственности развивалась с учетом в том числе американского и немецкого опыта, что подтверждается и заимствованием соответствующей терминологии: нидерландский термин doorbraak van aansprakelijkheid (проникающая ответственность) представляет собой кальку с немецкого Durchgriffshaftung. Однако в сравнении с ФРГ применение проникающей ответственности лиц, контролирующих корпорацию, в Нидерландах получило большее распространение. При этом опасность абсолютизации данного способа защиты вполне признается в юридической доктрине, и потому он применяется только в качестве ultimum remedium (лат. "крайнее средство").
--------------------------------
<16> См.: Roelvink H.L.J. "Piercing the Corporate Veil" - The Netherlands // International Business Law. 1978. N 6. P. 124.
<17> Ottolenghi O. From Peeping Behind the Corporate Veil to Ignoring it Completely // The Modern Law Review. 1990. Vol. 53. N 3. P. 340 - 343.
<18> Примером чему может быть дело, разрешенное окружным судом Арнхема в 1948 г. (см.: The President of the Arnhem District Court. Judgment of 28 February 1948. NJ 1948). Тогда одна из сторон, несмотря на принятые на себя обязательства не конкурировать на определенной территории со своим контрагентом, посредством созданной дочерней компании осуществляла конкуренцию. На основании правил о деликте суд признал такие действия дочерней компании неправомерными, несмотря на то что дочернее общество не было стороной заключенного контракта (см.: Roelvink H.L.J. Op. cit. P. 125). Технику, примененную судом в этом деле, можно квалифицировать как отождествление.
Проникновение за корпоративный занавес против воли участников сильнее всего развивалось с использованием следующих техник:
1) деликт (onrechtmatige daad);
2) злоупотребление корпоративной формой (misbruik van rechtspersoonlijkheid);
3) фактический директор (bestuurder de facto);
4) отождествление или идентификация (vereenzelviging).
Важно отметить, что применение ответственности фактического директора (3) представляет собой разновидность деликтной ответственности (1), а доктрина отождествления (4), как и концепция злоупотребления корпоративной формой (2), развивается преимущественно в рамках злоупотребления правом. Конечно, есть и другие точки зрения, например что проникающая ответственность в любом случае сводится к злоупотреблению корпоративной формой <19>. Однако такое утверждение мало что дает с практических позиций правоприменения, и, кроме того, не отражает всю специфику явления в силу высокого уровня абстракции.
--------------------------------
<19> См.: Dongen R.C. van. Identificatie in het rechtspersonenrecht: rechtsvergelijkende beschouwingen over "Piercing the corporate veil" in het interne en internationaal privaatrecht van Nederland, Duitsland, Zwitserland, New York en Texas. Rotterdam, 1995. P. 300, 318 - 319.
Подавляющее большинство решений, в которых Верховный суд Нидерландов (Hoge Raad) применил концепцию проникающей ответственности, свидетельствует о том, что проникающая ответственность рассматривается как разновидность деликтной <20>, применение которой базируется на постулате, что контролирующее корпорацию лицо несет обязанность учета интересов кредиторов этой корпорации <21>.
--------------------------------
<20> См., напр.: Lennarts M.L. Concernaansprakelijkheid. Rechtsvergelijkende en internationaal privaatrechtelijke beschouwingen. Dissertation. Groningen. 1999. P. 373; Dongen R.C. van. Op. cit. P. 312, 321; Vandekerckhove K. Piercing the Corporate Veil: A Transnational Approach. A thesis submitted in fulfillment of the requirements for the degree of Doctor of Philosophy (PhD). Leuven, 2005. P. 25 - 26.
<21> См.: Vandekerckhove K. Piercing the Corporate Veil // European Company Law. 2007. Vol. 4. Iss. 5. P. 192.
Данный подход был первоначально закреплен в решении Верховного суда Нидерландов в деле Осби (Osby) <22>.
--------------------------------
<22> Фабула этого дела заключалась в том, что неоплатный кредитор несостоятельной голландской дочерней компании успешно предъявил иск к основному шведскому обществу на основании того, что последнее действовало неправомерно, создав видимость кредитоспособности своей дочерней компании. Дело в том, что основное общество предоставило дочернему кредит в обмен на залог всего имущества дочерней организации (см.: Castermans A.G. The legal liability of Dutch parent companies for subsidiaries' involvement in violations of fundamental, internationally recognized rights. Leiden, 2009. P. 37).
Юридический состав такого гражданского правонарушения состоит из двух элементов <23>:
--------------------------------
<23> Некоторые правоведы выделяют четыре элемента: мажоритарный контроль, осведомленность мажоритария о возможности нарушения интересов кредиторов, причинно-следственная связь с поведением мажоритария и игнорирование интересов кредиторов (см.: 
, Heijden M.-J. van der. Corporate Human Rights Violations: The Feasibility of Civil Recourse in the Netherlands // Brooklyn Journal of International Law. 2008. Vol. 33 N 3. P. 842).
- нарушение принципа заботливости (voorzichtigheidsplicht) в отношении кредиторов корпорации, которое сводится к доказыванию факта осведомленности контролирующего лица корпорации о том, что его деяние причиняет вред ее кредиторам (контролирующий участник знал или должен был знать о причинении такого ущерба);
- вмешательство контролирующего участника в сферу повседневного управления корпорацией, при этом такая интервенция должна быть достаточно интенсивной и сравнимой с действиями директора корпорации. В итоге фингируется, что такой участник становится quasi директором корпорации, к которому применяются те же правила об ответственности de jure директора за нарушение его должностных обязанностей <24>.
--------------------------------
<24> См.: Lennarts M.L. Op. cit. 185 - 186 (цит. по: Vandekerckhove K. Piercing the Corporate Veil: A Transnational Approach... Leuven, 2005. P. 26 - 27).
Кроме того, кредиторы могут предъявлять прямые иски к директору корпорации (включая фактического директора, которым может быть участник, слишком активно вмешивающийся в деятельность компании) на основании его деликтного поведения, охватывающего случаи, начиная с заключения договора, заведомо зная о невозможности его исполнения, и до неравного отношения к кредиторам без законных на то оснований <25>.
--------------------------------
<25> См.: De Kluiver H.-J. Inspiring a New European Company Law? // European Company and Financial Law Review. 2004. N 1. P. 129 - 130.
Оригинальная теория отождествления (идентификации), получившая свое развитие в голландской юридической литературе и судебной практике, используется судами для целей толкования правовых норм и недопущения обхода закона, когда это может привести к несправедливым результатам. Например, запрет иностранным лицам приобретать земельные участки на приграничных территориях не препятствует покупке таких участков иностранцами через учрежденные ими местные юридические лица. При формально юридическом подходе запрет действует только в отношении иностранцев, однако с учетом экономических реалий эта норма должна препятствовать и приобретению иностранцами участков через использование подконтрольных им юридических лиц. В таком случае подконтрольное и контролирующее лица отождествляются (идентифицируются) как один и тот же субъект для конкретных целей.
В вопросе о бремени доказывания, который существен при снятии корпоративной вуали, голландские юристы приходят к практически полному консенсусу, полагая, что onus probandi должен лежать на ответчике, и подчеркивая, что этот аспект неотделим от самой проникающей ответственности <26>. Голландские суды, однако, занимают более осторожную позицию, хотя в некоторых делах судьи идут навстречу истцам и частично переворачивают презумпцию доказывания, возлагая на ответчиков дополнительную обязанность мотивировать свою позицию <27>.
--------------------------------
<26> См., напр.: Lennarts M.L. Op. cit. P. 92, 373; Roelvink H.L.J. Over verschuivingen in het toerekeningspatroon bij rechtspersonen. Zwolle, 1977. P. 160 - 161 (цит. по: Vandekerckhove K. Op. cit. P. 104).
<27> Подробнее см.: Vandekerckhove K. Op. cit. P. 104 - 105.
3. Снятие корпоративной вуали в России
Российское законодательство не содержит правил и юридических конструкций, которые можно было бы квалифицировать как тождественные проникающей ответственности. Из правовых механизмов, позволяющих достигнуть сходных результатов, закон предусматривает преимущественно внутреннюю ответственность участников перед самим зависимым юридическим лицом.
Из всех видов ответственности участника по долгам подконтрольного юридического лица <28> только один вид из ныне действующих предполагает прямую ответственность основного общества перед его кредиторами вне рамок банкротства - в случае, когда основное общество правомочно давать обязательные указания дочернему (п. 2 ст. 105 ГК РФ, п. 3 ст. 6 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об ООО) и п. 3 ст. 6 Закона об АО). В начале нашей работы мы обозначили проблемы, связанные с применением указанного правила, и назвали причины, почему соответствующие нормы фактически не работают.
--------------------------------
<28> Такая ответственность предусмотрена в п. 3 ст. 56, п. п. 2 и 3 ст. 105 ГК РФ, п. 3 ст. 6 Закона об АО, п. 3 ст. 6 Закона об ООО, ст. 10 Закона о банкротстве.
7 мая 2014 г. был опубликован Закон N 99-ФЗ, вводящий принятые в рамках реформы ГК РФ изменения в части регулирования юридических лиц <29> и вступающий в силу 1 сентября. Группа этих поправок была одной из самых спорных во всем Кодексе, они стали предметом острых дискуссий, и их принятие долгое время откладывалось. Основные принятые изменения, входящие в предмет нашего исследования, можно разделить на два блока:
--------------------------------
<29> Федеральный закон от 05.05.2014 N 99-ФЗ "О внесении изменений в главу 4 части первой ГК РФ и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации".
Введение новых правил об ответственности исполнительных органов корпорации: такая ответственность распространена на лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица ( п. 3 ст. 53.1 ГК РФ).
Принятый закон повторяет ранее существовавшие нормы о том, что ответственность единоличного исполнительного органа корпорации за причиненные ей убытки наступает при нарушении фидуциарных обязанностей заботы (в случае неразумного поведения) и преданности (в случае конфликта интересов или иного недобросовестного поведения). Ответственность наступает только за виновные действия.
Важно, что данный стандарт ответственности будет распространен не только на de jure директора (включая членов коллегиальных исполнительных органов), но и на лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе давать указания лицам, входящим в исполнительные органы (так называемый фактический или "теневой" директор <30>, контролирующий акционер, лицо, выдающее указания). При наличии нескольких причинителей вреда все они отвечают солидарно, за исключением лиц, голосовавших против конкретного решения либо добросовестно не участвовавших в голосовании;
--------------------------------
<30> Согласно английскому праву, из которого они заимствованы, понятия "фактический" или "теневой" директор сходны в том, что оба относятся к лицам, осуществляющим реальное руководство оперативной деятельностью общества, не будучи официально назначенными; отличаются же они в основном тем, что первый публично выдает себя за директора (на переговорах, в переписке и т.п.), в то время как второй скрывает свое директорство, стремясь избежать ответственности, применяемой к de jure директору (см.: Dignam A., Lowry J. Company Law. Oxford, 2012. P. 297 - 302).
Дата добавления: 2019-02-12; просмотров: 112; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!