Б. Международная продажа недвижимости, находящейся за рубежом.

⇐ ПредыдущаяСтр 20 из 20

Компетенция. При обращении российских и (или) иностранных лиц за удостоверением договоров отчуждения недвижимого имущества, находящегося за рубежом, российский нотариус должен, по общему правилу, отказывать в совершении нотариального действия. Это связано с действием императивных норм российского нотариального производства, определяющих компетенцию нотариуса по совершению некоторых нотариальных действий строго определенным нотариусом (ст. 40 Основ). В частности, согласно части второй ст. 56 Основ удостоверение договоров об отчуждении недвижимого имущества производится по месту его нахождения. Применительно к договорам международной продажи недвижимости за рубежом эта норма действует как коллизионная, отдавая компетенцию по их удостоверению компетентным органам и должностным лицам иностранного государства по месту нахождения данного имущества.

Такой категоричный подход смягчается, когда речь идет о нотариальном удостоверении договоров об отчуждении доли в праве общей собственности на недвижимое имущество. Кроме того, заинтересованным лицам можно посоветовать "мобилизовать" недвижимость за рубежом путем ее внесения в уставный капитал специально создаваемого в России или за рубежом общества (товарищества). В этом случае предметом нотариально удостоверяемого договора купли-продажи будет доля - движимое имущество - в уставном капитале общества, которому принадлежит недвижимое имущество за рубежом. По существу, заинтересованные лица достигают тех же целей и с теми же гарантиями, что и в "прямой" сделке продажи недвижимости, но с использованием замещающих гражданско-правовых средств. Кроме того, "мобилизация" недвижимости в некоторых случаях представляет дополнительный интерес для сторон, учитывая налоговые и наследственные преимущества такого решения.

Пример. К нотариусу г. Екатеринбурга А. Мишину обратились граждане России с просьбой удостоверить договор продажи квартиры в Карловых Варах (Чехия). Будет ли российский нотариус компетентен удостоверить данный договор?

Условие о нотариальном удостоверении касается формы договора продажи недвижимости. В соответствии с п. 2 ст. 36 Договора от 12 августа 1982 г. между СССР и ЧССР о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским семейным и уголовным делам <1> форма сделки в отношении недвижимого имущества определяется в соответствии с законодательством Договаривающейся Стороны, на территории которой находится недвижимое имущество. Следовательно, к форме данной сделки применяется чешское материальное законодательство, которое требует обязательного нотариального удостоверения договоров об отчуждении или обременении недвижимого имущества.

--------------------------------

<1> С 1 января 1993 г. Договор действует в отношениях между Россией и Чехией, Россией и Словакией.

Порядок и содержание действий нотариуса при удостоверении соглашения между его сторонами, как составная часть формы, также подчиняются законодательству Чешской Республики. Нотариус применяет в своей деятельности правила нотариального производства, предусмотренные национальным правом (принцип lex fori). В частности, в России порядок совершения нотариальных действий нотариусами устанавливается Основами и другими законодательными актами Российской Федерации и республик в ее составе (часть первая ст. 39 Основ). Поэтому российский нотариус при совершении нотариальных действий не может применять иностранные правила нотариального производства, в деле - чешские. Следовательно, он не сможет оформить договор в соответствии с требованиями применимого права.

Что касается возможности совершения российским нотариусом удостоверительных надписей в форме, предусмотренной законодательством других государств (часть вторая ст. 104 Основ), то это не означает полного заимствования правил нотариального производства, установленных иностранным правом, а лишь той их части, которая касается формулировки удостоверительной надписи (текста, места расположения в документе и т.п.). Таким образом, российский нотариус некомпетентен удостоверить договор отчуждения квартиры в Чехии.

Форма договора. Как следует из вышеописанного примера, право, определяющее форму международного договора продажи недвижимости, по существу, предрешает вопрос о компетенции, отдавая ее соответствующим должностным лицам по месту нахождения недвижимости. На практике это означает, что всякий раз, когда применимое к форме сделки иностранное право требует обязательного нотариального удостоверения договора, оно производится по общему правилу местным нотариусом, а компетенция российского нотариуса полностью исключается <1>. В этом смысле нотариальная монополия носит всегда национальный характер. В основе такого положения - особенности нотариального производства в различных странах мира и императивный характер его норм. Проще говоря, нотариальное удостоверение в России и за рубежом - не одно и то же, а поэтому и его правовой эффект может отличаться.

--------------------------------

<1> Аналогично иностранный нотариус не может участвовать в оформлении сделки, если применимое к ее форме российское право требует обязательного нотариального удостоверения (рента, брачный контракт и др.).

Теоретически может быть поставлен вопрос о возможности удостоверения российским нотариусом договора продажи недвижимости за рубежом в тех случаях, когда нотариальная форма сделок с недвижимостью, как и в России, является в месте нахождения недвижимости факультативной. Однако и в этом случае нотариус наталкивается на барьер уже упоминавшейся выше нормы части второй ст. 56 Основ, которая допускает нотариальное удостоверение договоров об отчуждении недвижимости только по месту ее нахождения.

Административные барьеры <1>. Приобретение собственности за рубежом может быть обусловлено получением специального административного разрешения или выполнением других условий, как, например, наличие ценза оседлости, осуществление инвестиций не ниже определенного размера в национальную экономику, создание определенного количества рабочих мест и т.д. Эти положения имеют императивный характер и обязательны для иностранного лица, приобретающего недвижимость за рубежом. Их несоблюдение влечет ничтожность сделки как противоречащей публичному порядку в соответствующем государстве.

--------------------------------

<1> См. в приложении к настоящему параграфу таблицу доступа иностранных граждан к недвижимости в некоторых государств Европы.

В качестве примера подобного ограничительного регулирования можно назвать Швейцарию. Приобретение недвижимости в Швейцарии иностранными лицами, имеющими место жительства или нахождения за рубежом, требует предварительного согласия от компетентного органа кантона по месту нахождения недвижимости. Для получения такого разрешения иностранный покупатель должен обосновать наличие у него легитимного интереса в приобретении недвижимости на территории Швейцарии и конкретного кантона <1>. Поэтому всякий раз, когда речь идет о приобретении недвижимости за рубежом, для заинтересованных лиц будет не лишним изучить условия, при которых в соответствующем государстве допускаются иностранные инвестиции. Если ограничения, предусмотренные в Швейцарии для приобретения недвижимости иностранными лицами "законом Фридриха", довольно известны, сложнее выяснить ограничения права собственности на недвижимость, которые применяются к иностранцам, например, в Дании, или специальные градостроительные нормы и особые сервитуты, обременяющие недвижимость на некоторых греческих островах.

--------------------------------

<1> Эта обязанность предусмотрена Федеральным законом Швейцарии от 16 декабря 1983 г. "О приобретении недвижимости лицами за рубежом" (так называемый "Закон Фридриха"). См.: Dubler C.-E. La nouvelle suisse sur l'acquisition d'immeuble // Rev. crit. 1985. P. 505 et suiv.

В принципе ограничения и (или) обременения права собственности, переходящего по договору продажи недвижимости за рубежом, должны прямо указываться в тексте договора как имеющие существенное значение. Однако будет разумно посоветовать покупателю заранее осведомиться в местном реестре прав на недвижимость о реальном собственнике недвижимости, о ее возможных обременениях, а в местной администрации - о применимых градостроительных нормах и режиме использования недвижимости. Здесь российский нотариус может помочь заинтересованным лицам, указав им на своего иностранного коллегу.

В целом можно заключить, что оформление международного договора продажи недвижимости по месту ее нахождения - это наиболее целесообразное решение, основанное на прагматических соображениях и, в частности:

- во-первых, ввиду особой значимости сфера оборота недвижимости - это всегда область особых, усложненных юридических процедур, применение которых требует глубоких знаний и серьезного практического опыта;

- во-вторых, существование во многих странах нотариальной монополии в сфере оборота недвижимости ведет к недействительности любых актов, совершенных лицами, не относящимися к национальной нотариальной корпорации <1>;

--------------------------------

<1> С учетом существующих различий в статусе, подготовке нотариусов и особенностей нотариальных процедур в различных странах исключительная компетенция должна признаваться только за нотариусами соответствующего государства.

- в-третьих, необходимость выполнения целого ряда предварительных и последующих формальностей для придания юридической силы договору. Как правило, права на недвижимость в большинстве государств гражданского права учитываются в специальных публичных реестрах, получение данных откуда и последующая регистрация перехода прав - обязательные этапы оформления сделки, знать и выполнить которые в соответствии с национальным правом проще местному нотариусу;

- в-четвертых, стоимость оформления договора продажи недвижимости по месту ее нахождения, как правило, ниже, так как в нее не входят дополнительные расходы на пересылку, перевод и легализацию документов, а также на услуги консультантов и представителей.

Поэтому чаще всего полномочия российских нотариусов ограничиваются подготовкой соответствующих доверенностей для приобретения недвижимости за рубежом. При этом нотариусу желательно учитывать положения иностранного права в целях обеспечения действия доверенности в месте ее представления. Здесь будет вполне оправданным ограниченное заимствование положений иностранного права, определяющих как форму, так и содержание данного документа или использование унифицированных форм доверенности (см. подробнее ниже, п. 4 настоящего параграфа).

2. Международная мена недвижимости

По своим содержательным характеристикам договор мены очень близок к договору купли-продажи. Поэтому достаточно логично распространение на него в международном частном праве аналогичных коллизионных правил, что и для международной продажи недвижимости. В то же время особенности юридической конструкции данного договора способны породить некоторые сложности при определении применимого права. Конечно, если обмен осуществляется между недвижимым имуществом, находящимся на территории одной страны, то никаких проблем не возникает: по общему правилу, если стороны не предусмотрели иное, именно материальное право страны местонахождения недвижимости применимо к договору, определяя как его содержание, так и форму (п. 4 ст. 1209, ст. 1213 ГК). Однако когда объекты недвижимости, подлежащие обмену, находятся на территории разных государств, место нахождения недвижимости не может быть определено, что не позволяет разрешить коллизию национальных правопорядков, с которыми договор связан. Поэтому если стороны не выбрали применимое право, оно должно определяться исходя из других элементов правоотношения, позволяющих локализовать договор. Например, в качестве применимого может выступать:

- право места заключения договора;

- право места нахождения более ценной недвижимости;

- право места платежа разницы при неравноценном обмене.

Пример. К нотариусу г. Челябинска Н. Ядвиге обратились граждане России за удостоверением договора мены недвижимости. Предметом мены выступает квартира в г. Челябинске и жилой дом в г. Семипалатинске (Казахстан). Какое право применимо к договору?

Оптимальным вариантом, исключающим всякую неопределенность в отношениях сторон по договору, будет выбор ими применимого права (ст. 1210 ГК). При этом в соответствии с п. 4 ст. 1210 ГК стороны могут выбрать применимое право и для отдельных частей договора: к обязательству по передаче недвижимого имущества на территории России - российское материальное право, а к обязательству по передаче недвижимости на территории Казахстана - казахское материальное право. При отсутствии соглашения сторон о применимом праве оно определяется исходя из совокупности обстоятельств дела. С учетом того, что стороны обратились за оформлением договора к российскому нотариусу, к нему может применяться российское материальное право как право места заключения договора.

Требования к форме также определяются в соответствии с правом страны по месту заключения сделки, поскольку место нахождения недвижимости, как этого требуют п. 4 ст. 1209 ГК и п. 2 ст. 39 Минской конвенции, однозначно определить невозможно <1>. Таким образом, в нашем примере форма сделки должна определяться в соответствии с российским правом. Однако государственная регистрация прав на недвижимое имущество будет осуществляться в каждой стране отдельно в соответствии с требованиями его внутреннего законодательства (ст. 164 ГК, ст. 118 ГК Казахстана).

--------------------------------

<1> При условии, что обмен осуществляется между недвижимостью примерно равной стоимости.

3. Дарение

Дарение - один из часто встречающихся в нотариальной практике договоров. Нередко он используется в качестве замещающего способа организации наследования, имея существенные фискальные и процедурные преимущества. Внешний элемент в данном договоре может проистекать из:

1) факта нахождения предмета дарения за рубежом;

2) наличия гражданства иностранного государства у дарителя или одаряемого.

В международном обороте дарение ставит классические вопросы, связанные с определением применимого права и сферой его действия. Кроме того, интерес вызывает использование в международном обороте некоторых особых видов дарения.

Определение применимого права. Дарение - это всегда сделка, и поэтому право, применимое к правам и обязанностям ее сторон, определяется на основании обязательственного статута. Как и в случае с другими гражданско-правовыми договорами, основное правило определения применимого права - это выбор его сторонами по соглашению между ними (ст. 1210 ГК). На целесообразность выбора применимого права при нотариальном удостоверении сделки уже неоднократно обращалось выше (п. 4 § 2 настоящей главы Настольной книги).

Согласно ст. 1211 ГК при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Следовательно, с учетом обстоятельств дела и существа дарения в каждом случае необходимо определить конкретное место, с которым договор более всего связан. Таким местом, если из закона, обстоятельств дела или существа договора не следует иное, является место жительства физического лица или место деятельности организации - стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (п. 1 ст. 1211 ГК).

При определении права, применимого к дарению, следует учитывать, что обратная отсылка иностранного права в обязательственной сфере не принимается (п. 2 ст. 1190 ГК). Обратный подход привел бы к извращению воли сторон по применению материальных норм конкретного правопорядка.

Дарение движимого и недвижимого имущества. В случае, когда предметом дарения выступает недвижимое имущество, и в отсутствие выбора применимого права сторонами договора презюмируется, что правом страны, с которой обязательство наиболее тесно связано, является право страны, где находится недвижимое имущество (п. 1 ст. 1213 ГК). Однако коль скоро речь идет о фактической презумпции, иное может следовать из существа договора дарения недвижимости или совокупности обстоятельств дела.

К правам и обязанностям сторон по договору дарения движимого имущества применяется право страны, где находится место жительства и место деятельности дарителя, так как, согласно подп. 2 п. 2 ст. 1211 ГК, именно даритель осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для договора дарения недвижимости.

Сфера действия применимого права. Поскольку в российской правовой системе квалификация дарения осуществляется в рамках обязательственного права, то никаких сложностей при определении вопросов, разрешаемых на основе применимого права, не возникает. Закон прямо устанавливает их приблизительный перечень в ст. 1215 ГК. В частности, на основании права, применимого к дарению, разрешаются следующие вопросы:

- условия действительности дарения;

- условия и порядок отказа от принятия дара;

- основания и порядок отказа от исполнения договора;

- основания и порядок отмены дарения;

- правопреемство при дарении.

- Право, применимое к дарению, не может быть использовано при:

- установлении право- и дееспособности сторон, проверке полномочий у представителей, в частности, запретов и ограничений дарения (личный статут);

- определении формы договора дарения;

- определении имущественных прав супругов (статут режима имущества супругов), в частности, необходимости получения согласия другого супруга, и др.

Форма. По общему правилу форма договора дарения подчиняется праву страны, подлежащему применению к обязательствам сторон по сделке. Как уже отмечалось, более рациональным на практике является оформление дарения в соответствии с правом места его совершения - locus regit actum (п. 1 ст. 1209 ГК). В то же время, если предметом дарения выступает недвижимое имущество, форма договора определяется по праву страны, где находится это имущество. В случае, когда применимое иностранное право требует соблюдения квалифицированной формы договора дарения, российский нотариус по общему правилу не компетентен удостоверить данную сделку. В основе такого подхода лежат, во-первых, императивные правила российского нотариального производства, ограничивающие территориальную компетенцию нотариуса, во-вторых, сугубо национальный характер удостоверительных или аналогичных процедур, которые не могут быть воспроизведены в полном объеме за рубежом (правило lex fori) и, наконец, в-третьих, статус российского нотариуса и компетентных должностных лиц за рубежом, как правило, не совпадает, даже если речь идет о нотариате латинского типа. Отсюда юридическая, доказательственная и исполнительная сила публичных актов в разных странах также различается. Кроме того, права на недвижимое имущество подлежат в большинстве случаев регистрации в публичных реестрах. Совершение сделки с недвижимым имуществом за рубежом может только осложнить такую регистрацию.

При удостоверении договоров дарения следует обратить внимание на существующие запреты и ограничения дарения. Способность дарить или принимать в дар - элементы специальной дееспособности, при определении которой в международном частном праве следует исходить из личного закона сторон (ст. 1197 ГК). Поэтому в отношении российских граждан и юридических лиц, личным статутом которых является российское право, всегда актуальными будут запреты и ограничения дарения, предусмотренные ст. 572 и ст. 573 ГК соответственно.

Особые виды дарения. Внутреннее законодательство целого ряда государств предусматривает специфические виды дарения, неизвестные российскому праву. Их использование в международном обороте может породить целую серию сложностей, связанных как с их признанием, так и с исполнением на территории других государств. Мы рассмотрим здесь особенности только двух самых известных в международной нотариальной практике видов дарения:

1) дарение на случай смерти (mortis causa);

2) дарение между супругами.

Дарение mortis causa. Основной вопрос, который возникает применительно к договору дарения на случай смерти, - это вопрос о его действительности на территории России. Дело в том, что характерной чертой данного вида дарения является передача имущества одаряемому после смерти дарителя. В то же время ГК РФ закрепляет правило о ничтожности договора, предусматривающего передачу дара одаряемому после смерти дарителя (абзац первый п. 3 ст. 572). Каково действие данного правила? Будет ли оно применяться независимо от права, подлежащего применению к дарению на случай смерти?

Представляется, что ответ на данный вопрос зависит от применимого права. Однако сам выбор применимого права также неоднозначен и зависит от квалификации правоотношения по договору дарения mortis causa. Эта квалификация осуществляется на основании российского права (п. 1 ст. 1187 ГК), которое прямо предусматривает применение к дарению на случай смерти правил о наследовании (абзац второй п. 3 ст. 572 ГК). Следовательно, отношения по договору дарения на случай смерти должны квалифицироваться как наследственные. Это влечет применение к правам и обязанностям сторон по такому договору права, компетентного при регулировании наследования, - наследственного статута (см. выше, § 4 настоящей главы Настольной книги). Таким образом, если применимое иностранное право, выбранное на основе российских коллизионных норм, рассматривает дарение mortis causa как договорное, а не наследственное обязательство, то о его ничтожности говорить не приходится, несмотря на положения российского ГК.

Дарение между супругами. Дарение между супругами представляет собой довольно распространенный способ распоряжения имуществом. Однако запрет или непризнание данной формы дарения в некоторых иностранных государствах создает значительные трудности для нотариальной практики в международном обороте. Составить исчерпывающий перечень государств, в которых запрещено дарение между супругами имущества, приобретаемого в будущем, вряд ли возможно. На сегодняшний день известно о его запрете в таких государствах, как: Италия, Испания, Португалия, Словакия, Чехия, Венгрия, Польша, Румыния, республики бывшей Югославии, Аргентина, Боливия, Бразилия, Чили, Колумбия, Эквадор, Гондурас, Парагвай, Уругвай, Венесуэла, Ливан, Кот-д'Ивуар. Мусульманские страны также не признают действительность дарения имущества, приобретаемого в будущем. Однако законодательство многих стран, где запрещено дарение будущего имущества, допускает дарение между супругами имущества, которое уже приобретено (Италия, Алжир, Марокко, Тунис, Ливан, Венгрия, Польша, Румыния).

Допускается данный вид дарения как в отношении будущего имущества, так и "настоящего" в странах англосаксонской правовой системы (Англия, Ирландия, Австралия, Канада, США), а также в Германии, Швейцарии, Дании, Австрии, Греции, Мексике, Японии, Бельгии, Нидерландах, Люксембурге и Монако.

В России дарение имущества, которое будет приобретено в будущем, прямо законом не запрещено. Однако на практике заключение и реализация такого договора не всегда возможны. Дело в том, что согласно абзацу второму п. 2 ст. 572 ГК "обещание подарить все свое имущество или часть всего своего имущества без указания на конкретный предмет дарения в виде вещи, права или освобождения от обязанности ничтожно". Представляется, что применительно к обещанию дарения имущества, приобретаемого в будущем, такая детализация предмета дарения будет затруднительна, если вообще не невозможна. Как и в ситуации с дарением на случай смерти, возникает вопрос о действии данного правила в договоре с иностранным элементом.

Решение данного вопроса зависит от применимого к договору права. Причем здесь в отличие от договора mortis causa не возникает каких-либо сомнений в квалификации дарения между супругами в рамках обязательственного статута <1>. Как следствие, если применимое право, выбранное супругами на основании соглашения между ними или определенное на основании объективных коллизионных норм, допускает дарение имущества, приобретаемого в будущем, то никаких проблем с действительностью сделки быть не должно. Однако следует проявлять известную осторожность при выборе применимого права, если предметом дарения является недвижимое имущество. С учетом сложной и формализованной процедуры регистрации прав на недвижимое имущество супругам не стоит пытаться обойти сложности с дарением будущего имущества путем выбора в качестве применимого иностранного права, допускающего без всяких ограничений данный вид дарения.

--------------------------------

<1> Однако в ряде государств (Франция, Германия) договор дарения между супругами может подчиняться: 1) статуту неимущественных прав супругов; 2) наследственному статуту, если речь идет о дарении недвижимости.

4. Доверенность в международном обороте

Общие правила. Свободное перемещение лиц и товаров в международном обороте придает особую важность отношениям представительства, вытекающим из договора поручения. Российские нотариусы довольно часто сталкиваются в своей профессиональной деятельности с доверенностями, совершенными за рубежом, а также сами по просьбе заинтересованных лиц удостоверяют доверенности для использования за границей. Именно в отношении доверенностей, выдаваемых за рубежом, чаще всего возникает вопрос об их эквивалентности требованиям нотариальной формы, установленным российским законодательством. В том числе это связано с императивной нормой п. 1 ст. 185.1 ГК, которая требует нотариального удостоверения доверенностей на совершение сделок в нотариальной форме и на распоряжение зарегистрированными в государственных реестрах правами. Следовательно, от соблюдения нотариальной формы доверенности при совершении таких сделок зависит действительность последних. Однако подобные правила действуют далеко не во всех странах мира, что способно породить проблемы, связанные с признанием на нашей территории действительности иностранных доверенностей, не соответствующих императивным требованиям российского права.

Определение применимого права. В соответствии с общей в области имущественных обязательств коллизионной нормой ст. 1210 ГК, право, применимое к отношениям поручения, определяется на основании автономного статута (см. выше, п. 4 § 2 настоящей главы Настольной книги). Стороны договора поручения могут выбрать применимое к их отношениям право, что на практике делается крайне редко. Поэтому в отсутствие соглашения сторон о применимом праве к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан, - proper law (п. 1 ст. 1211 ГК). Во избежание неопределенности, которая может возникнуть при определении страны наиболее тесной связи договора, закон предусматривает специальные правила, связывая выбор применимого права с местом жительства или основным местом деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (п. 2 ст. 1211 ГК). В договоре поручения стороной, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, признается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, поверенный (подп. 13 п. 2 ст. 1211 ГК) <1>.

--------------------------------

<1> Аналогичные коллизионные нормы содержит Гаагская конвенция от 14 марта 1978 г. о праве, применимом к отношениям посредничества и представительства (ратифицирована Аргентиной, Нидерландами, Португалией и Францией; Россия не участвует). Так, в качестве общего правила Конвенция называет принцип автономии воли, когда применимое к отношениям представительства право определяется по соглашению сторон (ст. 5 Конвенции). В отсутствие такого выбора применимое право определяется в зависимости от места жительства или места профессиональной деятельности поверенного (ст. 6 Конвенции). Особенностью данной Конвенции является то, что она применяется независимо от наличия взаимности и допускает применение права страны, не являющейся стороной Конвенции (ст. 4 Конвенции).

В то же время выдача доверенности может не сопровождаться заключением договора поручения или иного соглашения между доверителем и представителем. В этом случае для определения права, применимого к отношениям представительства и при отсутствии специальных норм международного договора, используются коллизионные правила ст. ст. 1217, 1217.1 ГК. В частности, поскольку выдача доверенности - это односторонняя сделка, то к соответствующему обязательству, если иное явно не вытекает из закона, условий или существа сделки либо совокупности обстоятельств дела, применяется право страны, где на момент совершения односторонней сделки находится место жительства или основное место деятельности стороны, принимающей на себя обязательства по односторонней сделке, т.е. представителя (ст. 1217 ГК). При этом законодатель дополнительно конкретизирует данную норму применительно к выдаче доверенности, предусматривая целый ряд коллизионных правил в п. п. 2 - 4 ст. 1217.1 ГК, а именно:

- во-первых, главным принципом определения применимого права является его выбор представляемым в доверенности, если иное не вытекает из закона. Но такой выбор имеет силу лишь в той мере, в какой третье лицо и представитель были о нем извещены. Оптимальной здесь видится ситуация, когда на право, применимое к отношениям представительства, прямо указывается в тексте доверенности;

- во-вторых, если применимое право не выбрано представляемым или выбранное им право не подлежит применению, то отношения между представляемым или представителем и третьим лицом определяются по праву страны, где находится место жительства или основное место деятельности представителя. В случае, когда третье лицо не знало и не должно было знать о таком месте жительства или деятельности представителя, применяется право страны, где преимущественно действовал представитель в конкретном случае;

- в-третьих, если доверенность выдается для совершения сделки с недвижимым имуществом, влекущей государственную регистрацию прав по ней, применяется право страны, где недвижимое имущество внесено в государственный реестр;

- наконец, в-четвертых, к отношениям представительства по судебной доверенности применяется право страны по месту судебного или третейского разбирательства.

Важным на практике использования доверенности в международном обороте является отграничение круга вопросов, которые разрешаются на основе права, применимого к отношениям представительства. На сегодняшний день законодатель определил перечень таких вопросов, в частности:

1) наличие и объем полномочий представителя;

2) последствия осуществления представителем своих полномочий;

3) требования к содержанию доверенности;

4) срок действия доверенности;

5) прекращение доверенности, в том числе последствия ее прекращения для третьих лиц;

6) допустимость выдачи доверенности в порядке передоверия;

7) последствия совершения сделки при отсутствии полномочий действовать от имени представляемого или при превышении этих полномочий, в том числе в случае последующего одобрения такой сделки представляемым.

Форма доверенности. В силу прямого указания абзаца второго п. 1 ст. 1209 ГК форма доверенности определяется по тем же правилам, что и форма любой другой сделки. Таким образом, действительной будет доверенность, форма которой удовлетворяет хотя бы одному из следующих законов:

1) праву, подлежащему применению к отношениям сторон представительства по существу (lex causae);

2) праву по месту совершения доверенности (lex loci);

3) российскому праву, если личным законом хотя бы одной стороны является российское право (lex personae).

По идее, такой широкий набор коллизионных привязок, указывающих на право, применимое к форме доверенности, должен исключать ситуации, при которых она может быть признана недействительной по формальным соображениям. Повторимся, что наибольшее удобство и распространение на практике имеет оформление сделок, включая доверенности, в соответствии с правом страны по месту их совершения.

Не следует также забывать, что международным договором могут быть установлены специфические правила определения права, применимого к форме доверенности. Например, в соответствии со ст. 40 Минской конвенции форма и срок действия доверенности определяются по законодательству Договаривающейся Стороны, на территории которой выдана доверенность. Других альтернатив Минская конвенция не предусматривает.

Вопрос о форме доверенности способен породить сложности, если право, применимое к сделке, которую должен совершить поверенный, требует нотариального удостоверения доверенности. Если рассматривать это требование исключительно как вопрос формы, а не существа отношений, то действительность доверенности будет определяться согласно праву места ее выдачи, независимо от положений, регулирующих основной договор и требующих нотариальной доверенности. Однако в российском гражданском законодательстве принцип параллелизма форм доверенности и основного акта - это одно из императивных условий действительности основного договора, заключаемого в нотариальной форме. Такая императивная взаимозависимость между формой доверенности и основного акта нарушает принципы международного частного права, и в частности противоречит классическому правилу locus regit actum <1>. В конечном счете это нередко вызывает практические сложности при оформлении доверенностей за рубежом для совершения нотариальных сделок в России. По нашему мнению, п. 1 ст. 185.1 ГК не должен применяться в отношении доверенностей, совершаемых за рубежом и удовлетворяющим требованиям местного законодательства. При этом данный вопрос остается более деликатным, когда речь идет о выдаче за рубежом доверенности на совершение сделок с недвижимым имуществом, права на которое зарегистрированы в российском реестре: в силу п. п. 1, 4 ст. 1209 ГК применимым к форме такой доверенности должно быть только российское право, в том числе и норма об обязательном нотариальном удостоверении доверенности.

--------------------------------

<1> Форма сделки определяется по месту ее совершения (лат.).

Оформление доверенностей за рубежом для совершения сделок в России. Если нотариальная форма доверенности является обязательной в силу российского закона, то на практике желательно удостоверение такой доверенности за рубежом компетентным нотариусом или иным уполномоченным за рубежом лицом. При этом общие правила нотариального или иного публичного производства за рубежом должны в целом соответствовать нормам российского права, что, как правило, имеет место в странах так называемого латинского нотариата. В иных случаях целесообразно удостоверение доверенности консулом России в иностранном государстве <1>.

--------------------------------

<1> Однако целесообразность удостоверения за рубежом доверенности для действия в России консулом РФ в иностранном государстве не означает обязательности обращения к нему: только самому заинтересованному лицу принадлежит право выбора обращаться за этим к консулу или компетентным властям иностранного государства. Следует также учитывать, что реальность обращения к консулу может зависеть от ряда факторов: времени, дистанции, возможных затрат и т.д.

Нотариальные полномочия должностных лиц консульских учреждений Российской Федерации за рубежом основаны на положениях ст. ст. 5, 26 Консульского устава, ст. 38 Основ и международных соглашениях России с иностранными государствами. По общему правилу должностные лица консульских учреждений совершают в пределах своей компетенции нотариальные действия по просьбе российских и иностранных лиц в случае, если соответствующие акты предназначены для действия на российской территории. В то же время нотариальные функции осуществляются российским консулом за рубежом только при условии, что это прямо предусмотрено соответствующим консульским договором между Россией и государством пребывания или не противоречит внутреннему законодательству иностранного государства. Венская конвенция от 22 апреля 1963 г. о консульских сношениях в п. "f" ст. 5 предусматривает, что консул может выполнять функции нотариуса при условии, что в этом случае ничто не противоречит законам и правилам государства пребывания. Все консульские конвенции, заключенные Российской Федерацией с иностранными государствами, содержат достаточно четкие правила, определяющие компетенцию консулов при выполнении нотариальных функций. В этом смысле положения ст. 26 Консульского устава и ст. 38 Основ выступают только в качестве общей предпосылки для совершения нотариальных действий должностными лицами консульских учреждений Российской Федерации за границей. В силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и ст. 109 Основ именно нормы международного договора - консульской конвенции - определяют персональную компетенцию российского консула по совершению нотариальных действий. Таким образом, формально бесспорным будет совершение консулом только тех нотариальных действий, которые непосредственно предусмотрены консульским договором (конвенцией).

Консул совершает нотариальные действия по просьбе заинтересованных лиц и, следовательно, может удостоверить доверенность только при обращении заинтересованного лица. При этом российский консул обязан соблюдать общие правила совершения нотариальных действий, предусмотренные Основами законодательства РФ о нотариате. Как правило, консульские договоры (конвенции) относят к компетенции консулов следующие виды нотариальных действий:

- удостоверение сделок, кроме сделок об установлении, отчуждении или прекращении вещных прав на строения и земельные участки, находящиеся в государстве пребывания консула;

- свидетельствование завещаний и иных односторонних актов волеизъявления, в том числе доверенностей;

- удостоверение юридических фактов;

- свидетельствование подписи на документах и верности перевода.

Преимущества нотариального оформления доверенностей и иных документов российскими консулами за границей для действия в России довольно очевидны. Совершение нотариальных действий консулами облегчает международный экономический оборот, экономя время и деньги заинтересованных лиц. Обращаясь к консулу, эти лица избегают дополнительных расходов на перевод и легализацию, поскольку оформленные консулом документы будут рассматриваться как совершенные в России (ч. 8 ст. 26 Консульского устава). Кроме того, обладая силой нотариального акта, документ, оформленный российским консулом за границей, гарантирует сторонам большую юридическую безопасность их отношений, имеет особую доказательственную, а в ряде случаев - исполнительную силу. Наконец, в случае сомнений это устраняет возможные проблемы с толкованием сделки, так как выбор сторонами консульской формы свидетельствует о том, что они были намерены подчинить свои отношения материальным нормам права того государства, от имени которого действует консул.

В тех случаях, когда удостоверение доверенности консулом России в иностранном государстве представляется невозможным и заинтересованное лицо находится в одной из стран англосаксонской правовой системы (Англия, Ирландия, США, Австралия и др.), в которых нотариальное удостоверение в том смысле, как оно понимается в странах латинского нотариата, не существует, доверенность может быть совершена в местной форме. При этом, однако, всегда желательным является участие в подготовке доверенности юриста: американского lawyer, английских notary public или solicitor. Затем данная доверенность должна быть легализована путем проставления апостиля согласно Гаагской конвенции, действующей как в США, так и в Великобритании.

С осторожностью следует относиться к доверенностям, удостоверенным в США местными notary public. Статус публичного нотариуса в США не имеет ничего общего со статусом латинского нотариуса или статусом того же notary public в Великобритании. Государство поручает публичному нотариусу только удостоверение подлинности подписей, содержащихся на актах, предоставляемых ему заинтересованными лицами. Эти функции, как правило, предоставляются обычным коммерсантам, таким как аптекарь, парикмахер, продавец в табачном киоске, которые обычно не имеют юридического образования и специальных навыков. Только участие в оформлении доверенности настоящего юриста, адвоката (lawyer), будет отвечать требованиям квалифицированной формы, необходимой для ее действия в России. Таким образом, для признания в России доверенность из США должна быть подготовлена в присутствии и при помощи адвоката (lawyer), удостоверена "публичным нотариусом" (notary public), а затем легализована при помощи проставления апостиля.

С учетом расстояний до ближайшего российского консульства в США или, например, в Австралии недопустимо требовать во всех случаях оформления доверенностей для действия в России компетентным российским консулом. За неимением лучшего и при условии обеспечения минимальных требований юридической безопасности доверенность, совершенная в местной форме, должна приниматься на территории Российской Федерации в силу общего правила locus regit actum.

Оформление доверенностей в России для совершения сделок за рубежом. Нередко заинтересованные лица обращаются к российскому нотариусу за удостоверением доверенностей для совершения юридически значимых действий за границей. Здесь следует иметь в виду следующее. Несмотря на то что нотариальная форма доверенности не всегда необходима для совершения сделки за рубежом, осторожность делает целесообразным использование этой формы, так как она максимально обеспечивает юридическую безопасность отношений с иностранным элементом и облегчает признание полномочий представителя за границей. Кроме того, для законодательства ряда государств, как, например, Испании, характерно требование нотариального оформления доверенности практически во всех случаях и, в частности, каждый раз, когда она касается недвижимого имущества <1>. Именно нотариальное удостоверение доверенности, иногда ошибочно сводимое к проставлению удостоверительной надписи, придает ей необходимый авторитет и силу официального документа.

--------------------------------

<1> Notariats d'Europe, du et du . catholique de Louvain. Bruylant, 1991. Vol. 2. P. 602 (tableau 4).

Проставление соответствующего штампа и подписание доверенности нотариусом - формальные элементы нотариального удостоверения, которые характеризуют завершающий этап его деятельности по подготовке доверенности. Прежде всего нотариус контролирует законность доверенности в соответствии с нормами, предусмотренными его внутренним правом, обеспечивает надлежащую идентификацию лица, подписавшего доверенность, проверяет его дееспособность и в особенности следит за тем, чтобы заинтересованное лицо понимало содержание совершаемого юридического акта и желало наступления вызываемых им последствий. Такой документ должен говорить сам за себя и гарантировать свободное и осознанное решение конкретного лица, обладающего необходимой право- и дееспособностью, по наделению другого лица полномочиями для совершения определенных юридических действий за границей.

Подготовка доверенности для действия за границей, как правило, требует от нотариуса использование методов и включение в ее текст сведений, которые хотя и не являются обязательными согласно внутреннему праву, но обеспечивают хороший практический результат. В этом смысле было бы неразумно не учитывать особенности правового регулирования в стране действия доверенности, даже если ее действительность не будет поставлена там под угрозу применением к форме и содержанию доверенности только внутреннего права. Задача-максимум здесь - это обеспечение не просто формальной действительности за рубежом подготовленных документов, но обеспечение их полной эффективности с точки зрения реального достижения заинтересованными лицами желаемых ими результатов.

Несмотря на разнообразие национальных законов, определяющих содержание и форму доверенностей, можно констатировать значительное сходство нормативного регулирования в различных странах, во всяком случае на европейском континенте при подготовке доверенностей. Так, в частности, при идентификации соответствующих субъектов (dominus, procurator и нотариуса) в тексте доверенности общим принципом является использование максимально ясных и точных формулировок, позволяющих избежать любого непонимания или заблуждений при дальнейшем использовании документа.

В целом минимальные требования, которым должна отвечать любая доверенность для действия за границей, заключаются в следующем:

- идентификация субъектов доверенности;

- идентификация нотариуса;

- оценка нотариусом дееспособности доверителя и в необходимых случаях достаточности его полномочий;

- подтверждение проверки личности лица, подписавшего доверенность;

- подтверждение подписания доверенности в присутствии нотариуса;

- наличие даты совершения доверенности;

- подписание доверенности доверителем;

- проставление печати и подписание доверенности нотариусом.

Практика показала также целесообразность разработки и использования в международном обороте унифицированных форм доверенностей. Такая работа велась ранее только между некоторыми странами Европейского экономического сообщества (Германия, Бельгия, Франция, Италия, Нидерланды, Люксембург) международными организациями нотариата. Унифицированные тексты доверенностей готовились в недрах комиссий Международного союза латинского нотариата <1>. За последнее время в рамках работы Комиссии по европейским делам Международного союза нотариата (МСН) были подготовлены унифицированные тексты различных видов доверенностей на русском, французском, испанском, итальянском и английском языках. В России основанное на них издание также вышло в свет в 2006 г. и до сих не утратило своей актуальности <2>. В частности, речь идет о:

--------------------------------

<1> См., например: Texte uniforme de procurations. Union internationale du notariat latin. Commission des affaires , 1981.

<2> См.: Медведев И.Г. Подготовка доверенности для действия за границей: Практ. пособ. СПб.: ИД С.-Петерб. гос. ун-та; Изд-во юрид. фак-та, 2006.

- генеральной доверенности;

- генеральной доверенности на ведение дел в суде;

- специальной доверенности на ведение дел в суде;

- доверенности на приобретение недвижимости;

- доверенности на продажу недвижимости;

- доверенности на осуществление операций с банковскими счетами и ценными бумагами;

- доверенности на представление интересов наследника в наследственном деле;

- доверенности на осуществление займа под залог недвижимости;

- доверенности на учреждение хозяйственного общества.

Безусловно, полезным было бы более широкое распространение данных унифицированных форм среди российских нотариусов и других юристов, практикующих в сфере международных частных отношений.

Доступ иностранных граждан к недвижимости

в некоторых странах Европы.

Австрия (AT), Албания (AL), Англия (GB), Бельгия (BE),

Болгария (BG), Венгрия (HU), Германия (DE), Грузия (GE),

Испания (ES), Италия (IT), Литва (LT), Люксембург (LU),

Нидерланды (NL), Румыния (RO), Словакия (SK), Словения (SL),

Турция (TR), Украина (UA), Франция (FR), Хорватия (HR),

Чехия (CZ), Швейцария (CH)

ВОПРОСЫ

Иностранный гражданин...

AT 1)

BE 1)

ES 5)

IT 6)

RO 6)

SL 2) 6)

TR 6)

HR 2) 6)

Может ли приобретать жилую недвижимость, если:

А) имеет ПМЖ в стране;

Да

Б) не имеет ПМЖ в стране

Да

Может ли получать в дар жилую недвижимость, если:

А) имеет ПМЖ в стране;

Да

Б) не имеет ПМЖ в стране

Да

Может ли обменять жилую недвижимость на другое недвижимое имущество, если:

А) имеет ПМЖ в стране;

Да

Б) не имеет ПМЖ в стране

Да

Может ли обменять жилую недвижимость на другое имущество, если:

А) имеет ПМЖ в стране;

Да

Б) не имеет ПМЖ в стране

Да

Может ли унаследовать жилую недвижимость, если

А) имеет ПМЖ в стране;

Да

Б) не имеет ПМЖ в стране

Да

Может ли приобретать коммерческую недвижимость, если:

А) имеет ПМЖ в стране;

Да

Б) не имеет ПМЖ в стране

Да

Может ли получать в дар коммерческую недвижимость, если:

А) имеет ПМЖ в стране;

Да

Б) не имеет ПМЖ в стране

Да

Может ли обменять коммерческую недвижимость на другое недвижимое имущество, если:

А) имеет ПМЖ в стране;

Да

Б) не имеет ПМЖ в стране

Да

Может ли обменять коммерческую недвижимость на другое имущество, если:

А) имеет ПМЖ в стране;

Да

Б) не имеет ПМЖ в стране

Да

Может ли унаследовать коммерческую недвижимость, если:

А) имеет ПМЖ в стране;

Да

Б) не имеет ПМЖ в стране

Да

Может ли заключать инвестиционные договоры в отношении недвижимого имущества, если:

А) имеет ПМЖ в стране;

Да

Б) не имеет ПМЖ в стране

Да

Может ли приобретать земельные участки, если:

2) 4)

А) имеет ПМЖ в стране;

Да

Б) не имеет ПМЖ в стране

Да

Может ли получать в дар земельные участки, если:

2) 4)

А) имеет ПМЖ в стране;

Да

Нет

Да

Нет

Да

Б) не имеет ПМЖ в стране

Да

Нет

Да

Нет

Да

Может ли обменивать земельные участки, если:

2) 4)

А) имеет ПМЖ в стране;

Да

Б) не имеет ПМЖ в стране

Да

Может ли унаследовать земельные участки, если:

А) имеет ПМЖ в стране;

Да

Б) не имеет ПМЖ в стране

Да

Может ли получить кредит для приобретения недвижимого имущества, если:

А) имеет ПМЖ в стране;

Да

Б) не имеет ПМЖ в стране

Да

Нет

Да

Может ли заложить недвижимое имущество, если:

А) имеет ПМЖ в стране;

Да

Б) не имеет ПМЖ в стране

Да

Может ли использовать сервитуты, если:

А) имеет ПМЖ в стране;

Да

Б) не имеет ПМЖ в стране

Да

Может ли сдавать недвижимость в аренду, если:

А) имеет ПМЖ в стране;

Да

Б) не имеет ПМЖ в стране

Да

Может ли брать недвижимое имущество в аренду, если:

А) имеет ПМЖ в стране;

Да

Б) не имеет ПМЖ в стране

Да

Может ли сдавать (брать) земельный участок в аренду, если:

А) имеет ПМЖ в стране;

Да

Б) не имеет ПМЖ в стране

Да

1) исключения предусмотрены в региональном законодательстве;

2) только граждане стран - членов ЕС и государств Европейской ассоциации свободной торговли;

3) с предварительного разрешения;

4) за исключением земель сельскохозяйственного назначения и (или) лесов;

5) за исключением запрета для неграждан ЕС приобретать недвижимое имущество вблизи границ и стратегических объектов;

6) любая сделка возможна только на основе взаимности;

7) с предварительного разрешения в пределах квоты, определенной компетентными региональными властями, и в отношении объектов заранее определенными характеристиками.

Двуязычная доверенность на составление описи

наследственного имущества за рубежом

Русский		Французский
Russian		French
Russe

ДОВЕРЕННОСТЬ Город Москва, Российская Федерация. Второго сентября две тысячи тринадцатого года.		PROCURATION Ville de Moscou, de Russie. Le deux septembre deux mille treize.
Мы, нижеподписавшиеся,		Nous ,
Барашев Никита Иванович, 13 мая 1981 года рождения, проживающий в г. Москва, по Малой Филевской улице, дом 34, в квартире 11, паспорт гражданина Российской Федерации 7702 342211, заграничный паспорт 77 5434368,		Nikita Ivanovitch Barashev, le 13 mai 1981, Moscou, Malaya Filevskaya ulitsa 34, appartement 11, titulaire du passeport russe 7702 342211 et du passeport international 77 5434368,
Барашев Роман Иванович, 10 апреля 1988 года рождения проживающий в г. Москва, по Тихвинскому проезду, дом 10, в квартире 90, паспорт гражданина Российской Федерации 7704 564392, заграничный паспорт 77 9843521,		Roman Ivanovitch Barashev, le 10 avril 1988, Moscou, Tihvinsky proezd 10, appartement 90, titulaire du passeport russe 7704 564392 et du passeport international 77 9843521,
Выдаем настоящую доверенность с правом передоверия		par les procuration, avec pouvoir de substitution,
Бессо Лорану, нотариусу в г. Лозанна, кантона Во Швей царской Конфедерации,		Laurent Besso, notaire Lausanne, canton Vaud de la Suisse
для представления наших интересов при составлении описи наследственного имущества после смерти нашего сводного брата Барашева Степана Ивановича, умершего двенадцатого мая две тысячи тринадцатого года в г. Коппе, Швейцария.		aux fins de nous dans les de mise en uvre de l'inventaire de la succession de notre feu Stepan Ivanovitch Barashev, Coppet, Suisse, le douze mai deux mille treize.
С этой целью представитель вправе составлять любые описи, запрашивать кредитные и страховые организации, государственные органы и частные организации, суды, а также всякое физическое или юридическое лицо, владеющее имуществом наследодателя.		En , faire tout inventaire, contacter cet effet, tout bancaire, d'assurance, administrations publique ou , toute judiciaire et toute personne physique ou morale des biens pour le compte du .
Представитель уполномочен предпринимать любые действия, которые он полагает необходимыми или полезными для исполнения настоящего поручения, в том числе прямо здесь не предусмотренные, для составления описи наследственного имущества.		Le mandataire pourra faire tout ce qu'il jugera utile ou afin d'accomplir le mandat, quoique non ici , pour l'inventaire successoral.
Для исполнения вышеуказанного представитель вправе совершать и подписывать любые акты и документы, делать запросы, давать согласия и освобождать от ответственности.		Aux effets ci-dessus, passer et signer tous actes et , faire toutes , promettant ratification et .
Подписи:		Signatures:
Город Москва, Российская Федерация.		La ville de Moscou, de Russie.
Второго сентября две тысячи тринадцатого года.		Le deux septembre deux mille treize.
Настоящая доверенность удостоверена мной, Петровой Ириной Ивановной, нотариусом города Москвы. Доверенность подписана Барашевым Никитой Ивановичем и Барашевым Романом Ивановичем в моем присутствии.		Je , Petrova Irina Ivanovna, notaire Moscou, a la procuration. La procuration a et par Nikita Ivanovitch Barashev et Roman Ivanovitch Barashev en ma .
Их личность установлена, дееспособность проверена.		Leur et ont .
Зарегистрировано в реестре за N: Взыскано по тарифам: Нотариус		sous N: Tarifs : Le notaire:
Перевод с русского языка на французский выполнен мной, переводчиком Лурье Борисом Лейбовичем. Идентичность перевода подтверждаю.		La traduction de la langue russe en langue accomplie par moi, le traducteur Boris Leibovitch. Je confirme de la traduction.
Город Москва, Российская Федерация. Второго сентября две тысячи тринадцатого года. Я, Петрова Ирина Ивановна, нотариус города Москвы, Российская Федерация, свидетельствую подлинность подписи, сделанной переводчиком Лурье Борисом Лейбовичем в моем присутствии. Личность его установлена. Зарегистрировано в реестре за N Взыскано по тарифам: Нотариус

Двуязычная доверенность на создание

и регистрацию организации за рубежом

Русский		Французский
Russian		French
Russe
ДОВЕРЕННОСТЬ		PROCURATION
Город Екатеринбург, Свердловская область, Российская Федерация. Пятнадцатое августа две тысячи тринадцатого года.		Ville de Ekaterinbourg, de Sverdlovsk, de Russie. Le quinze deux mille treize.
Мы, нижеподписавшиеся,		Nous ,
Дмитрийс АКУЛИС, 19 декабря 1976 года рождения, проживающий в г. Рига, Латвия, по улице Бранткална, дом 7, в квартире 7 и зарегистрированный в г. Екатеринбург, Россия, по улице Тверитина, дом 34, в квартире 321, паспорт гражданина Латвии LV3727347,		Dmitriis AKULIS, le 19 1976, Riga, Lettonie, rue Brantkalna 7, appartement 7 et, Ekaterinbourg, Russie, rue Tveritina 34, appartement 321, titulaire du passeport letton LV3727347,
Егор Николаевич БОТОВ, 27 января 1973 года рождения, проживающий в г. Екатеринбург, Россия, по улице Викулова, дом 63/5, в квартире 11, паспорт гражданина Российской Федерации 6502 949684, заграничный паспорт 70 1460338,		Egor Nikolaevitch BOTOV, le 27 janvier 1973, Ekaterinbourg, Russie, rue Vikoulova 63/5, appartement 11, titulaire du passeport russe 6502 949684 et du passeport international 70 1460338,
Алексей Александрович РОТОЮВ, 18 июля 1974 года рождения, проживающий в г. Ревда, Россия, по улице Чехова, дом 28, в квартире 30, паспорт гражданина Российской Федерации 6503 335478, заграничный паспорт 64 6953864,		Aleksey Aleksandrovitch ROTOROV, le 18 juillet 1974, Revda, Russie, rue Tchekova 28, appartement 30, titulaire du passeport russe 6503 335478 et du passeport international 64 6953864,
Анатолий Владимирович ВИРСАНТОВ, 11 июня 1976 года рождения, проживающий в г. Ревда, Россия, по улице П. Зыкина, дом 14, в квартире 82, паспорт гражданина Российской Федерации 65 04 618966, заграничный паспорт 72 0999990,		Anatoliy Vladimirivitch VIRSANTOV, le 11 juin 1976, Revda, Russie, rue P. Zikina 14, appartement 82, titulaire du passeport russe 65 04 618966 et du passeport international 72 0999990,
Андрей Вячеславович ЛОПОВ, 09 сентября 1989 года рождения, проживающий в г. Екатеринбург, Россия, по улице Московской, дом 77, в квартире 227, паспорт гражданина Российской Федерации 5309 883118, заграничный паспорт 72 2255426,		Andrey Viatcheslavovitch LOPOV, le 09 septembre 1989, Ekaterinbourg, Russie, rue Moskovskaya 77, appartement 227, titulaire du passeport russe 5309 883118 et du passeport international 72 2255426,
выдаем доверенность с правом передоверия		donnent procuration, avec pouvoir de substutution
Алексею Борисовичу МАЛИНОВСКОМУ, 04 января 1974 года рождения, проживающему в г. Екатеринбург, Россия, по улице Амундсена, дом 1Б, паспорт гражданина Российской Федерации 6504 712592, заграничный паспорт 70 4527261		Aleksey Borisovich MALINOVSKIY, 04 janvier 1974, Ekaterinbourg, Russie, rue Amundsena 1b, titulaire du passeport russe 6504 712592 et du passeport international 70 4527261
для представления наших интересов на учредительном собрании общества с ограниченной ответственностью, создаваемого под наименованием "MC Logiciel " (или "Made&Chat Logiciel Developpement ", или любым другим наименованием, одобренным компетентными административными органами)		aux fins de nous constitutive de la sous la raison sociale "MC Logiciel " (ou "Made&Chat Logiciel Developpement " ou toute autre raison sociale par les administratives ),
с местом нахождения в г. Ивердон (Швейцария), которое состоится в г. Лозанна, в помещении Нотариальной конторы Патрик де Пре и Жан Шмид.		dont le devrait Yverdon et qui se tiendra Lausanne en l'Etude des Notaires Patrick de Preux & Jean Schmidt.
Уставный капитал общества определяется в размере 24000 швейцарских франков, разделенный на 240 долей по 100 швейцарских франков каждая, полностью оплаченный.		Le capital social de la CHF 24'000.--, sera en 240 parts sociales de CHF 100.-- chacune, .
Представитель вправе от нашего имени:		Le mandataire peut notamment en notre nom:
- участвовать в любом другом собрании с такой же повесткой дня в случае, если первое собрание не сможет в установленном порядке принять решение; - подписываться на доли в уставном капитале и полностью их оплачивать (Дмитрийс АКУЛИС - 20 долей в уставном капитале, Егор Николаевич БОТОВ - 2 доли в уставном капитале, Алексей Александрович РОТОРОВ - 20 долей в уставном капитале, Анатолий Владимирович ВИРСАНТОВ - 3 доли в уставном капитале, Андрей Вячеславович ЛОПОВ - 3 доли в уставном капитале); - осуществлять право голоса, связанное с этими долями, и в частности принимать и одобрять устав, определять директора или директоров и их возможные функции.		- assister toute autre ayant le ordre du jour au cas la ne pourrait valablement ; - souscrire toutes parts sociales de la et les (Dmitriis AKULIS - 20 parts socials souscrits, Egor Nikolaevitch BOTOV - 2 parts socials souscrits, Aleksey Aleksandrovitch ROTOROV - 20 parts socials souscrits, Anatoliy Vladimirivitch VIRSANTOV - 3 parts socials souscrits, Andrey Viatcheslavovitch LOPOV - 3 parts socials souscrits); - exercer le droit de vote ces parts, en particulier et accepter les statuts, le ou les et leur fonction.
Кроме того, мы заявляем об отказе от создания ревизионного органа.		En outre, nous accepter de renoncer la constitution d'un organe de .
Для исполнения вышеизложенного представитель вправе совершать и подписывать акты, документы, протоколы и заявления, избирать место жительства, передоверять и в целом делать все необходимое и целесообразное для исполнения настоящего поручения, что мы заранее одобряем и освобождаем его от ответственности.		Aux effets ci-dessus, passer et signer tous actes, , et , domicile, substituer et, en , faire tout ce qui sera ou utile pour du mandat en donnant d'ores et ratification et .
Подписи:		Signatures:




Город Екатеринбург, Свердловская область, Российская Федерация.		La ville de Ekaterinbourg, de Sverdlovsk, de Russie.
Пятнадцатое августа две тысячи тринадцатого года. Я, Ольга Владимировна ФИЛИППОВА, нотариус города Екатеринбурга Свердловской области Российской Федерации, удостоверяю, что настоящая доверенность выдана и подписана в моем присутствии указанными в ней гражданами, личность и дееспособность которых установлены в предусмотренном законом порядке.		Le quinze deux mille treize. Je , Olga Vladimirovna FILIPPOVA, notaire Ekaterinbourg, de Sverdlovsk, de Russie, a la procuration qui a et en ma par les personnes , dont la et la ont .
Зарегистрировано в реестре за N: Взыскано по тарифам: Нотариус		sous N: Tarifs : Le notaire:
Перевод с русского языка на французский выполнен мной, переводчиком Игорем Геннадьевичем ЛИСОПЕДОВЫМ. Идентичность перевода подтверждаю.		La traduction de la langue russe en langue accomplie par moi, le traducteur Igor Gennadievitch LISOPEDOV. Je confirme de la traduction.
Город Екатеринбург, Свердловская область, Российская Федерация. Пятнадцатое августа две тысячи тринадцатого года. Я, Ольга Владимировна ФИЛИППОВА, нотариус города Екатеринбурга Свердловской области, Россия, свидетельствую подлинность подписи, сделанной переводчиком Игорем Геннадьевичем ЛИСОПЕДОВЫМ в моем присутствии. Личность его установлена. Зарегистрировано в реестре за N Взыскано по тарифам: Нотариус

Глава 33. НОТАРИУС В УГОЛОВНОМ ПРАВЕ И ПРОЦЕССЕ

§ 1. Формы взаимодействия нотариата

с органами уголовной юстиции

Основы практически не регламентируют взаимоотношения нотариата и органов уголовной юстиции. Отдельные правовые предписания относительно характера таких взаимоотношений содержатся в части четвертой ст. 5 и части второй ст. 16 Основ. Компетенция властных государственных органов в сфере расследования и рассмотрения уголовных дел определяется прежде всего УПК и иными федеральными законами. Уголовное судопроизводство имеет своим назначением защиту прав и законных интересов граждан и организаций, потерпевших от преступления, а также защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения (ст. 6 УПК). Основное назначение уголовно-процессуальной деятельности выражается в выявлении, предупреждении и раскрытии преступлений, установлении лиц, виновных в их совершении, и привлечении их к уголовной ответственности. Правоохранительная направленность уголовного судопроизводства предопределяет его социальную значимость применительно к охране прав и свобод человека и гражданина.

Исходя из общей для органов уголовного судопроизводства и нотариата правоохранительной функции, нотариус присущими ему средствами обеспечивает законность в сфере гражданского оборота, безопасность участников гражданских правоотношений, способствуя тем самым предупреждению и снижению общей криминальности гражданского оборота, прежде всего отношений собственности. Формальная урегулированность нотариального процесса, строгая фиксация нотариальных действий существенно ограничивают возможность совершения правонарушений, способствуют предупреждению преступлений в сфере гражданского оборота.

Реализация нотариатом задач публично-правового характера обусловливает необходимость существования механизма системного контроля предварительного и последующего характера со стороны компетентных государственных органов за деятельностью нотариата по выполнению возложенных на него функций. Контрольная функция органов уголовной юстиции направлена преимущественно на обнаружение нарушений законодательства с целью применения установленных законом правовых санкций.

К средствам реализации указанной функции относятся:

1) внесение следователем представления об устранении обстоятельств, способствующих совершению преступлений (ч. 2 ст. 158 УПК);

2) частное определение или постановление суда по уголовному делу (ч. 4 ст. 29 УПК);

3) акты реагирования прокурора об устранении нарушений закона в соответствии с его полномочиями, предусмотренными действующим законодательством.

Превентивная роль указанной функции заключается также в возможности привлечения нотариуса к уголовной ответственности за совершение ряда преступлений, предусмотренных УК.

Внесение следователем представления об устранении обстоятельств, способствующих совершению преступлений. При установлении в ходе досудебного производства по уголовному делу обстоятельств, способствовавших совершению преступления, дознаватель, руководитель следственного органа, следователь вправе внести в соответствующую организацию или соответствующему должностному лицу представление о принятии мер по устранению указанных обстоятельств или других нарушений закона (ч. 2 ст. 158 УПК). На практике данные представления в отношении нотариусов вносятся в нотариальную палату либо в соответствующее территориальное управление Министерства юстиции РФ. Представление следователя подлежит рассмотрению с обязательным уведомлением о принятых мерах не позднее одного месяца со дня его вынесения. Умышленное непринятие должностным лицом мер по устранению обстоятельств, обусловивших совершение преступления, равно как и непредставление уведомления о принятых мерах, влечет применение мер административной ответственности согласно ст. 17.7 КоАП, предусматривающей наложение административного штрафа на граждан в размере от 1 до 1,5 тыс. руб., а на должностных лиц - от 2 до 3 тыс. руб.

Частное определение или постановление суда по уголовному делу. Частное определение, согласно ст. 29 УПК, выносится, если в ходе судебного разбирательства уголовного дела будут выявлены обстоятельства, способствовавшие совершению преступления, нарушению прав и свобод граждан. Суд обращает внимание соответствующих организаций и должностных лиц на данные обстоятельства и факты нарушений закона, требующие принятия необходимых мер. Суд вправе вынести частное определение или постановление и в других случаях, если признает это необходимым. Исходя из смысла ч. 1 ст. 392 УПК, вступившие в законную силу судебные решения (приговор, определение, постановление) обязательны для всех без исключения органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, должностных лиц, других физических и юридических лиц и подлежат неукоснительному исполнению на всей территории Российской Федерации. Вступившее в законную силу частное определение направляется судом органам, организациям или должностным лицам, которым оно адресовано. Орган, организация или должностное лицо обязаны своевременно рассмотреть частное постановление и принять по нему необходимые меры, направленные на устранение указанных в судебном акте обстоятельств, способствующих совершению преступления, а также нарушений прав и свобод граждан или других нарушений закона. Контроль рассмотрения и принятия мер по частному определению осуществляется самим судом <1>. Злостное неисполнение определения, постановления суда влечет за собой ответственность, предусмотренную ст. 315 УК.

--------------------------------

<1> В научной литературе предлагается контроль за исполнением частных определений об устранении обстоятельств, способствовавших совершению преступлений, частично возложить на службу судебных приставов. В случае неисполнения частного определения судебный пристав-исполнитель составляет протокол, который направляется в суд, вынесший определение, для рассмотрения вопроса о наложении денежного взыскания в порядке, установленном ст. 118 УПК. См.: Константинова В.А. Промежуточные решения суда первой инстанции при осуществлении правосудия по уголовным делам: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Томск, 2012.

В практике нотариальных палат отмечены случаи вынесения органами предварительного расследования и судами так называемых положительных представлений, определений. Вынося такие решения, соответствующие компетентные органы информируют органы юстиции и нотариальное сообщество о проявленной нотариусом высокой сознательности, мужестве при выполнении общественного долга, оказанной им помощи по пресечению или раскрытию преступления.

Акты прокурорского реагирования. Осуществляя надзор за соблюдением прав и свобод человека и гражданина, прокурор рассматривает и проверяет заявления, жалобы и иные сообщения о нарушении прав и свобод человека и гражданина; разъясняет пострадавшим порядок защиты их прав и свобод; принимает меры по предупреждению и пресечению нарушений прав и свобод человека и гражданина, привлечению к ответственности лиц, нарушивших закон, и возмещению причиненного ущерба.

Актами прокурорского реагирования выступают принесение протеста на акт, нарушающий права человека и гражданина, а также внесение представления об устранении нарушений прав и свобод человека.

Протесты приносятся на правовые акты (приказы, распоряжения, постановления и иные акты) в случае противоречия их закону, несоответствия Конституции РФ и иным законам Российской Федерации. Прокурор или его заместитель приносят протест непосредственно в орган или должностному лицу, которые издали этот акт, либо в вышестоящий орган (вышестоящему должностному лицу). Возможно принесение протеста в суд в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством Российской Федерации.

Принесение протеста не приостанавливает действия опротестованного акта. Протест подлежит рассмотрению не позднее, чем в 10-дневный срок с момента его поступления, о результатах рассмотрения незамедлительно сообщается прокурору в письменной форме. При исключительных обстоятельствах, требующих немедленного устранения нарушения закона, прокурор вправе установить сокращенный срок рассмотрения протеста. При рассмотрении протеста коллегиальным органом о дне заседания сообщается прокурору, принесшему протест. Протест до его рассмотрения может быть отозван принесшим его лицом.

Представление прокурора вносится с целью устранения нарушений закона, их причин и способствующих им условий. Правом внесения представления наделены прокурор и его заместитель. Внесение представления предполагает принятие соответствующим органом реальных мер по устранению нарушений закона, их причин и способствующих им условий. Представление может быть внесено непосредственно органу (должностному лицу), допустившему нарушения закона, либо вышестоящему органу (должностному лицу), полномочному устранить допущенное нарушение.

Представление подлежит безотлагательному рассмотрению. В течение месяца со дня внесения представления должны быть приняты конкретные меры по устранению названных в нем нарушений закона, их причин и способствовавших им условий. О результатах принятых мер должно быть сообщено прокурору в письменной форме. Прокурор (лично либо в лице подчиненных работников) вправе присутствовать при рассмотрении коллегиальным органом внесенного представления, для чего ему сообщается о дне заседания.

Указанные акты прокурорского реагирования относятся к сфере надзора за исполнением законов и соблюдением прав и свобод человека и гражданина. При обнаружении признаков преступления прокурор принимает меры к тому, чтобы лица, его совершившие, были подвергнуты уголовному преследованию. По фактам выявленных прокурором нарушений уголовного законодательства выносится мотивированное постановление о направлении соответствующих материалов в следственный орган или орган дознания для решения вопроса об уголовном преследовании.

§ 2. Участие нотариуса

в производстве отдельных процессуальных действий

1. Предоставление сведений о нотариальных действиях

на стадии возбуждения уголовного дела

Уголовное судопроизводство представляет собой систему последовательно сменяющих друг друга стадий, образующих досудебное и судебное производства. Досудебное производство включает в себя стадии возбуждения уголовного дела и предварительного расследования.

Возбуждением уголовного дела начинается уголовный процесс по каждому конкретному делу. Только после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела возможно применение мер процессуального принуждения и производство большинства следственных действий, в связи с чем стадию возбуждения уголовного дела принято считать гарантией от произвола и злоупотреблений со стороны должностных лиц и органов <1>.

--------------------------------

<1> См.: Уголовный процесс: Учебник / Под ред. В.С. Балакшина, Ю.В. Козубенко, А.Д. Прошлякова: М.: Волтерс Клувер, 2011. С. 354.

Основания и порядок возбуждения уголовного дела предусмотрены разд. VII УПК. Органами, уполномоченными на возбуждение уголовного дела, являются дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель следственного органа. О возбуждении уголовного дела выносится соответствующее постановление. Для решения вопроса о возбуждении уголовного дела или отказе в возбуждении уголовного дела проводится проверка сообщения о преступлении, в ходе которой дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель следственного органа вправе получать объяснения, образцы для сравнительного исследования, истребовать документы и предметы, изымать их в порядке, установленном УПК, назначать судебную экспертизу, принимать участие в ее производстве и получать заключение эксперта в разумный срок, производить осмотр места происшествия, документов, предметов, трупов, освидетельствование, требовать производства документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов, трупов, привлекать к участию в этих действиях специалистов, давать органу дознания обязательное для исполнения письменное поручение о проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Уголовные дела частного обвинения (к ним относятся такие составы преступлений, как умышленное причинение легкого вреда здоровью, побои, клевета) в отношении конкретного лица возбуждаются путем подачи потерпевшим заявления в суд. Такое уголовное дело считается возбужденным с момента принятия судом заявления к своему производству, о чем суд выносит постановление.

Именно на этапе возбуждения уголовного дела проявляется коллизионность норм Основ и УПК. В силу публичности уголовно-процессуальной деятельности ряд участников уголовного процесса наделен законом властными полномочиями, и их указания являются обязательными для исполнения. В соответствии с ч. 4 ст. 21 УПК требования, поручения и запросы прокурора, руководителя следственного органа, следователя, органа дознания и дознавателя, предъявленные в пределах их полномочий, установленных УПК, обязательны для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами.

В ряде случаев обязательность указаний властных субъектов уголовного процесса вступает в противоречие с положениями Основ, предусматривающими тайну совершения нотариальных действий. Закрепленные в ст. 144 УПК полномочия компетентных органов по истребованию документов и получению объяснений от нотариуса на стадии возбуждения уголовного дела не вполне согласуются с обязанностью нотариуса по сохранению нотариальной тайны. Часть вторая ст. 16 Основ устанавливает, что нотариус обязан хранить в тайне сведения, которые стали ему известны в связи с осуществлением его профессиональной деятельности. В соответствии с частью четвертой ст. 5 Основ сведения о совершенных нотариальных действиях выдаются по требованию суда, прокуратуры, органов следствия <1> в связи с находящимися в их производстве уголовными, гражданскими или административными делами. Исходя из смысла ст. ст. 5, 16 Основ, нотариус до момента возбуждения уголовного дела не вправе представлять сведения о совершенных нотариальных действиях, давать объяснения с предоставлением информации, содержащей нотариальную тайну. До возбуждения уголовного дела требования соответствующих органов о предоставлении сведений и даче объяснений не могут сопровождаться мерами процессуального принуждения.

--------------------------------

<1> Под органами следствия в данном случае следует понимать органы предварительного расследования. В соответствии со ст. 151 УПК предварительное расследование производится следователями Следственного комитета РФ, органов Федеральной службы безопасности, органов внутренних дел Российской Федерации, органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ; дознавателями органов внутренних дел Российской Федерации, пограничных органов Федеральной службы безопасности, органов Федеральной службы судебных приставов, органов государственного пожарного надзора Федеральной противопожарной службы, органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, таможенных органов Российской Федерации.

Коллизионность норм, регламентирующих порядок предоставления сведений, составляющих нотариальную тайну, не должна приводить к конфликту между частноправовыми и публичными интересами. Обязанность нотариуса хранить в тайне сведения, которые стали ему известны в связи с осуществлением им профессиональной деятельности, в конечном счете направлена на реализацию конституционных гарантий неприкосновенности частной жизни, личной и семейной тайны <1>.

--------------------------------

<1> См.: Определение Конституционного Суда РФ от 22 апреля 2010 г. N 474-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Калюжного Сергея Анатольевича на нарушение его конституционных прав частью второй статьи 16 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате" // http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision28522.pdf.

При привлечении нотариуса к проведению проверочных действий следует иметь в виду, что УПК не содержит детальной регламентации порядка получения объяснений (и их количества) и порядок запроса документов, но гарантирует права личности при проведении проверочных действий: лицам, участвующим в производстве процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные УПК, и обеспечивается возможность осуществления этих прав в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы, в том числе права не свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, пользоваться услугами адвоката, а также приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, органа дознания, следователя, руководителя следственного органа. При необходимости обеспечения безопасности нотариуса <1> (например, в связи с его заявлением о совершении преступления) в протоколе могут быть не приведены данные о его личности, нотариусу присваивается псевдоним, под которым он и будет в дальнейшем фигурировать в материалах уголовного дела.

--------------------------------

<1> Основания обеспечения безопасности указаны в ч. 3 ст. 11 УПК: угроза убийством, применением насилия, уничтожением или повреждением имущества либо иными опасными противоправными деяниями.

2. Порядок истребования документов из архива нотариуса

Документы допускаются в качестве доказательств, если изложенные в них сведения имеют значение для установления обстоятельств по уголовному делу. УПК определяет, что документы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменном, так и в ином виде. К ним могут относиться материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации. Для приобщения к материалам уголовного дела документы могут быть получены в ходе производства различных следственных действий (например, выемки, обыска), а также истребованы дознавателем, следователем, прокурором, судом.

В соответствии с частью четвертой ст. 5 Основ нотариус обязан предоставить информацию о совершенных нотариальных действиях по требованию суда, прокуратуры, органов следствия в связи с находящимися в их производстве уголовными делами. Практика работы органов предварительного расследования свидетельствует о возможности истребования у нотариуса копий нотариальных актов, копий иных документов, хранящихся в архиве нотариуса. При необходимости изъятия подлинников документов, подтверждающих совершение нотариального действия, уполномоченными органами должна производиться выемка на основании судебного решения.

Отвечая на запросы органов предварительного расследования, суда, прокурора, нотариус должен убедиться в наличии возбужденного уголовного дела, обратив внимание на наличие в запросе соответствующей информации. Это может быть ссылка на номер уголовного дела, указание на производство предварительного следствия или дознания по факту совершения определенного деяния или в отношении определенного лица либо приложение копии постановления о возбуждении уголовного дела.

Прокурор в настоящее время не имеет права возбуждать и расследовать уголовные дела (соответственно, прокурор не вправе запрашивать сведения о совершенных нотариальных действиях в связи с находящимися в его производстве уголовными делами). В то же время он имеет значительный объем полномочий по надзору за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, дознание и предварительное следствие, соблюдением прав и свобод человека и гражданина в уголовном процессе. В рамках уголовно-процессуальной деятельности полномочия прокурора определены нормами УПК.

С целью выявления фактов нарушения законодательства (в том числе уголовного) прокурор при осуществлении возложенных на него функций вправе использовать полномочия, предусмотренные ст. 22 Федерального закона от 17 января 1992 г. N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации": беспрепятственно входить на территории и в помещения, иметь доступ к документам и материалам, требовать от руководителей и других должностных лиц соответствующих органов представления необходимых документов, материалов, статистических и иных сведений, а также вызывать должностных лиц и граждан для объяснений по поводу нарушений законов. В соответствии с п. 2.1 ст. 4 указанного Федерального закона органы прокуратуры в связи с осуществлением ими прокурорского надзора вправе получать в установленных законодательством Российской Федерации случаях доступ к необходимой им для осуществления прокурорского надзора информации, доступ к которой ограничен в соответствии с федеральными законами, в том числе осуществлять обработку персональных данных.

Однако Основы не предусматривают возможность реализации прокурором такого рода полномочий при истребовании сведений, составляющих нотариальную тайну. Приказом Генерального прокурора РФ от 7 декабря 2007 г. N 195 "Об организации прокурорского надзора за исполнением законов, соблюдением прав и свобод человека и гражданина" установлено, что при рассмотрении сигналов о правонарушениях в сферах, на которые распространяется действие законодательства о банковской, налоговой и иной тайне, прокурору следует руководствоваться порядком, установленным для таких случаев законом. Так, Федеральный закон от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" предоставляет право государственным органам по мотивированному требованию запрашивать на безвозмездной основе информацию, составляющую коммерческую тайну, а случае отказа обладателя информации от ее предоставления затребовать эту информацию в судебном порядке. По аналогии истребование прокурором информации о совершенных нотариальных действиях в судебном порядке в наибольшей степени способствует обеспечению сохранности нотариальной тайны.

Истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций выступает одним из способов собирания доказательств по уголовному делу защитником (ч. 3 ст. 86 УПК). К нотариусу с подобными запросами могут обратиться адвокаты, а также близкие родственники обвиняемого или иные лица, допущенные по решению суда в качестве защитников по уголовному делу. Кроме УПК право адвоката запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, а также общественных объединений и иных организаций закрепляет и ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон об адвокатуре). Там же установлено, что указанные органы и организации в порядке, установленном законодательством, обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката.

Нотариусу при получении такого рода запросов следует руководствоваться нормами Основ как нормативным актом, устанавливающим повышенные гарантии сохранения нотариальной тайны, и отказывать в удовлетворении запроса. Адвокат, действуя в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве, вправе получать сведения (документы) о совершенных нотариальных действиях только в отношении доверителя, от имени или по поручению которого совершены эти действия. Для подтверждения своих полномочий адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. В иных случаях адвокат представляет доверителя на основании доверенности (п. 2 ст. 6 Федерального закона об адвокатуре).

Кроме лиц, ведущих расследование по уголовному делу (дознавателя, следователя), прокурора и суда, полномочиями по изъятию предметов, материалов и сообщений при решении задач оперативно-розыскной деятельности обладают осуществляющие ее органы (п. 1 ст. 15 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Федеральный закон об ОРД)). Перечень органов, которым предоставлено право осуществлять оперативно-розыскную деятельность, содержится в Федеральном законе об ОРД (в частности, это оперативные подразделения органов внутренних дел, органов Федеральной службы безопасности, таможенных органов). В целях защиты конституционных прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства указанным органам предоставлены полномочия, допускающие ограничения конституционных прав и свобод физических и юридических лиц, в том числе проведение оперативно-розыскных мероприятий еще до возбуждения уголовного дела. Основания для проведения подобных мероприятий перечислены в ст. 7 Федерального закона об ОРД. Федеральный закон об ОРД не содержит ограничений, связанных с необходимостью вмешательства суда при проведении оперативно-розыскных мероприятий, сопровождающихся изъятием предметов, материалов, содержащих нотариальную тайну <1>.

--------------------------------

<1> См.: Определение Конституционного Суда РФ от 14 июля 1998 г. N 86-О "По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" по жалобе гражданки И.Г. Черновой" // Вестник КС РФ. 1998. N 6. Следует отметить несовершенство действующего законодательства, допускающего при определенных условиях проведение оперативно-розыскных мероприятий, связанных с изъятием материалов, содержащих нотариальную тайну, без получения судебного решения. Было бы целесообразным отнести к компетенции суда дачу согласия на проведение у нотариуса оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий с целью изъятия документов, содержащих сведения о совершенных нотариальных действиях. В настоящее время согласие суда требуется только на производство выемки (ст. 183 УПК).

После возбуждения уголовного дела при производстве расследования по уголовному делу органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, исполняют письменные поручения органа дознания, следователя, руководителя следственного органа и решения суда о проведении оперативно-розыскных мероприятий по уголовным делам, принятым ими к производству. При производстве ими отдельных следственных и процессуальных действий должны соблюдаться положения уголовно-процессуального закона.

Изъятие в рамках возбужденного уголовного дела (в частности, по поручению следователя) оперативными работниками предметов и документов, содержащих нотариальную тайну, без судебного решения не соответствует нормам УПК. Статья 89 УПК устанавливает запрет на использование в процессе доказывания результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам Уголовно-процессуальным кодексом. Такого рода доказательства (протокол изъятия, изъятые предметы и документы), в соответствии со ст. ст. 75, 89 УПК являются недопустимыми как полученные с нарушением требований уголовно-процессуального законодательства.

3. Порядок производства выемки и обыска

Выемка - это изъятие определенных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, относительно которых точно известно, где и у кого они находятся.

В соответствии со ст. 183 УПК выемка производится по мотивированному постановлению следователя, а выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, а также вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард, производится на основании судебного решения. Судебное решение необходимо также для производства выемки в жилище.

При производстве выемки предметов и документов, содержащих нотариальную тайну, необходимо судебное решение. Выемка документов и предметов, не содержащих такой тайны, производится на основании постановления следователя, дознавателя. УПК не предусматривает исключительных случаев производства выемки предметов и документов, содержащих охраняемую федеральным законом тайну (в том числе и нотариальную тайну), без получения судебного решения.

В судебном решении о производстве выемки должен быть указан конкретный документ, подлежащий изъятию, этот документ должен иметь непосредственное отношение к обстоятельствам расследуемого уголовного дела. Предметом выемки могут быть реестры нотариальных действий, книги учета завещаний, наследственных дел, удостоверенные нотариусом договоры, наследственные дела, доверенности, электронные носители, содержащие информацию о совершенных нотариальных действиях. При производстве выемки следователь не вправе изымать какие-либо дополнительные документы, не указанные в решении суда, а нотариус не вправе добровольно их передавать, а также сообщать информацию, не связанную с необходимостью производства указанного следственного действия. Недопустимо производство выемки сервера, рабочей станции или другого оборудования, содержащих сведения о нотариальных действиях в отношении иных лиц, не указанных в решении о производстве выемки, иной информации, ведущей к раскрытию сведений о клиентах нотариальной конторы, не имеющих отношения к конкретному уголовному делу.

При выемке предметов и документов, не содержащих нотариальную тайну, достаточно предъявление постановления следователя, дознавателя (в таком порядке возможна выемка, например, бланков, печатей, штампов, офисной техники, финансово-хозяйственной документации нотариуса, не содержащих информацию о совершенных нотариальных действиях и т.п.).

Изъятые документы приобщаются к материалам уголовного дела и хранятся в течение всего срока его хранения. По ходатайству нотариуса изъятые и приобщенные к уголовному делу документы или их копии могут быть переданы ему (ч. 3 ст. 84 УПК).

Обыск - это следственное действие, состоящее в отыскании и изъятии орудий преступления, предметов, документов и ценностей, которые могут иметь значение для уголовного дела.

Обыск проводится на основании постановления следователя, а обыск в жилище проводится на основании судебного решения. Несмотря на то что в ходе обыска в помещении нотариальной конторы возможно изъятие документов, содержащих нотариальную тайну, в ст. 182 УПК, регламентирующей производство обыска, о необходимости получения судебного решения для производства обыска в помещениях, где ведется нотариальная деятельность, ничего не говорится. Между тем системное толкование норм УПК, имеющаяся судебная практика <1> позволяют утверждать о необходимости получения судебного решения на производство обыска, сопровождающегося изъятием предметов и документов, содержащих нотариальную тайну.

--------------------------------

<1> Так, в одном из Определений Конституционного Суда РФ применительно к изъятию предметов и документов, содержащих банковскую тайну, отмечено: "Требование о производстве выемки предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, только на основании судебного решения обусловлено не особенностями проводимого в этих целях одноименного следственного действия, а специфическим характером содержащейся в изымаемых предметах и документах информации. Судебное решение в подобных случаях принимается вне зависимости от того, оформляется их изъятие как результат выемки, проводимой в порядке статьи 183 УПК Российской Федерации, или как результат какого-либо иного следственного действия (в том числе обыска), направленного на обнаружение и изъятие именно таких предметов и документов". См.: Определение Конституционного Суда РФ от 19 января 2005 г. N 10-О "По жалобе открытого акционерного общества "Универсальный коммерческий банк "Эра" на нарушение конституционных прав и свобод частями второй и четвертой статьи 182 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // Вестник КС РФ. 2005. N 3.

Обязанность сохранения нотариальной тайны выступает средством обеспечения закрепленных Конституцией РФ прав и свобод: неприкосновенности частной жизни, личной и семейной тайны, защиты своей чести и доброго имени. Одной из функций нотариата является обеспечение прав участников экономического оборота, охрана права частной собственности, обеспечение права наследования. Реализация основных прав граждан и гарантированных Конституцией РФ интересов физических и юридических лиц осуществляется, в частности, определением в нормах отраслевого законодательства компетенции, прав и обязанностей государственных органов, должностных и иных лиц, реализующих публичные полномочия. С правом физического, юридического лица на тайну нотариального действия корреспондирует обязанность нотариуса по ее сохранению и обязанность государства по нормативному установлению гарантий обеспечения сохранности нотариальной тайны.

В ходе расследования уголовного дела участники уголовно-процессуальной деятельности не освобождаются от обязанности по соблюдению законов, в том числе и норм иных отраслей права. Более того, игнорирование норм отраслевого (не уголовно-процессуального) законодательства может повлечь применение уголовно-процессуальных санкций (в частности, признания следственного действия незаконным, а доказательств, полученных в результате его проведения, - недопустимыми).

Положения ст. 182 УПК, определяющие основания и порядок производства обыска, не препятствуют применению в ходе уголовно-процессуальной деятельности установленных ст. 16 Основ гарантий нотариальной тайны. В силу ч. 3 ст. 55 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Определив в п. 7 ч. 2 ст. 29 УПК необходимость принятия судебного решения о производстве выемки предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, законодатель установил повышенные гарантии при получении подобной информации органами предварительного расследования. Иные процессуальные действия, сопровождающиеся изъятием предметов и документов, содержащих нотариальную тайну, также должны проводиться с соблюдением предусмотренного ст. 29 УПК судебного порядка принятия решения об изъятии указанных предметов и документов.

До начала выемки нотариусу предъявляется судебное решение, разрешающее его производство, а до начала обыска - постановление о его производстве. Перед выемкой нотариусу предлагается выдать предметы и документы, подлежащие изъятию. В случае отказа нотариуса от добровольной выдачи возможна принудительная выемка.

Перед обыском следователь предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, то обыск может не производиться.

Как при производстве выемки, так и при проведении обыска возможно изъятие электронных носителей информации (CD/DVD-ROM, флэш-карт или иных устройств, используемых для переноса информации). По ходатайству нотариуса специалистом, участвующим в обыске или выемке, в присутствии понятых с изымаемых электронных носителей информации осуществляется копирование информации. Копирование информации осуществляется на другие электронные носители информации, предоставленные нотариусом. Копирование информации не допускается, если это может воспрепятствовать расследованию преступления либо, по заявлению специалиста, повлечь за собой утрату или изменение информации. Электронные носители информации, содержащие скопированную информацию, передаются нотариусу. В протоколе делается запись об осуществлении копирования информации и о передаче электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, нотариусу.

В соответствии со ст. 82 УПК электронные носители информации, приобщенные к делу в качестве вещественных доказательств, могут быть возвращены нотариусу после осмотра и производства других необходимых следственных действий, если это возможно без ущерба для доказывания.

Обыск и выемка производятся с обязательным участием понятых. Их должно быть не менее двух. Понятые - не заинтересованные в исходе уголовного дела лица - вызываются для удостоверения факта производства следственного действия, его хода и результатов <1>.

--------------------------------

<1> Исключением из этого правила являются лишь случаи производства обыска (выемки) в труднодоступной местности при отсутствии надлежащих средств сообщения, а также случаи, когда производство следственного действия связано с опасностью для жизни и здоровья людей.

Производство выемки и обыска не допускается в ночное время (с 22 до 6 часов по местному времени), за исключением случаев, не терпящих отлагательств. Неотложная ситуация - внезапное возникновение таких обстоятельств, которые дают основания полагать, что промедление с совершением принудительных процессуальных действий может реально повлечь: а) утрату следов преступления; б) сокрытие лиц, его совершивших; в) утрату возможности возмещения ущерба, причиненного преступлением <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации А.В. Смирнова, К.Б. Калиновского (под общ. ред. А.В. Смирнова) включен в информационный банк.

<1> Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 418.

При производстве выемки и обыска участвует нотариус, в помещении которого производится обыск, а также вправе присутствовать его адвокат. Лицам, присутствующим в месте, где производится следственное действие, может быть запрещено покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами. В ходе производства выемки, обыска нотариус вправе делать заявления, подлежащие занесению в протокол следственного действия. Необеспечение участия нотариуса в производстве следственного действия при наличии реальной возможности его присутствия (например, нотариус не был извещен о проводимом следственном действии) может послужить основанием для признания проведенного следственного действия незаконным, а доказательств - недопустимыми.

При производстве выемки, обыска обязательно составление протокола. В протоколе должно быть указано, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы или ценности, выданы они добровольно или изъяты принудительно. Все изымаемые предметы, документы и ценности должны быть перечислены с точным указанием их количества, меры, веса, индивидуальных признаков и по возможности стоимости.

Протокол предъявляется для ознакомления всем лицам, участвовавшим в следственном действии. Нотариус вправе делать подлежащие занесению в протокол замечания о его дополнении и уточнении. Подписывая протокол следственного действия, нотариус должен убедиться в том, что процессуальные действия описаны в том порядке, в каком они производились, изложены выявленные при производстве следственного действия все существенные обстоятельства, отражены имевшие место заявления нотариуса. Особое внимание следует уделить описанию изымаемых документов. Так, не следует соглашаться с описанием, сделанным без конкретизации каждого изымаемого документа. Отсутствие в протоколе указания на реквизиты (наименование документа, дату, реестровый номер) может повлечь утерю документа, невозможность его истребования из материалов уголовного дела и, как следствие, нарушение прав и интересов физических и юридических лиц, обратившихся за совершением нотариального действия. Нотариусу должна быть вручена копия протокола под расписку.

Изъятые документы приобщаются к материалам уголовного дела и хранятся в течение всего срока его хранения. Согласно ч. 3 ст. 84 УПК по ходатайству нотариуса изъятые и приобщенные к уголовному делу документы или их копии могут быть переданы ему. Рекомендуется заявлять ходатайство о копировании изымаемых документов непосредственно в ходе проведения следственного действия (выемки, обыска). В соответствии с Правилами нотариального делопроизводства <1> (п. п. 87 - 90) при изъятии документов из дел нотариуса на их место подшиваются копии, заверенные подписью и оттиском печати нотариуса с воспроизведением Государственного герба РФ. В дело также подшивается документ, на основании которого производилось изъятие (протокол выемки, обыска, определение (запрос) суда, иной документ, на основании которого производилось изъятие). В случае возвращения нотариусу ранее изъятых из его дел документов они вновь помещаются в дело, из которого изымаются их копии. Протокол выемки, обыска, определение (запрос) суда, иные документы, на основании которых производилось изъятие, подшиваются нотариусом в номенклатурное дело "Документы, на основании которых производилось изъятие документов или выдача информации о совершенных нотариальных действиях". Копии документов уничтожаются.

--------------------------------

<1> Приказ Минюста России от 16 апреля 2014 г. N 78 "Об утверждении Правил нотариального делопроизводства" (вместе с Правилами нотариального делопроизводства, утв. решением Правления ФНП от 17 декабря 2012 г., Приказом Минюста России от 16 апреля 2014 г. N 78) // РГ. 2014. N 95.

4. Допрос нотариуса

на стадии предварительного расследования и в суде

УПК, устанавливая судебный порядок выемки документов, содержащих нотариальную тайну, не содержит особых условий по порядку допроса нотариуса в качестве свидетеля по уголовному делу в связи с совершением им нотариальных действий. В то же время допрос нотариуса об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с совершением нотариального действия, выступает одной из форм предоставления информации, составляющей нотариальную тайну. Основы законодательства о нотариате, на первый взгляд, предоставляют нотариусу свидетельский иммунитет. Конституция РФ в ст. 51 устанавливает, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом; федеральным законом могут устанавливаться иные случаи освобождения от обязанности давать свидетельские показания. В соответствии с частью второй ст. 16 Основ нотариус обязан хранить в тайне сведения, которые стали ему известны в связи с осуществлением его профессиональной деятельности, освободить его от этой обязанности может только суд, если против нотариуса возбуждено уголовное дело в связи с совершением нотариального действия.

Следует отметить, что в случае возбуждения уголовного дела в отношении нотариуса последний приобретает статус подозреваемого, а после вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого становится обвиняемым со всеми присущими указанному лицу правами и обязанностями. В частности, как подозреваемый, так и обвиняемый вправе отказаться от дачи показаний; показания подозреваемого, обвиняемого выступают средством защиты; указанные лица не могут быть привлечены к уголовной ответственности за заведомо ложные показание и отказ от дачи показаний. Запрет указанным лицам на дачу показаний без соответствующего решения суда означал бы нарушение конституционного права на защиту.

Иная ситуация складывается при допросе нотариуса в качестве свидетеля. Перед началом допроса нотариус предупреждается об ответственности, предусмотренной ст. ст. 307 (заведомо ложное показание) и 308 (отказ от дачи показаний) УК. Апелляция нотариуса к нормам Основ, обязывающим его хранить нотариальную тайну, лицом, производящим допрос, на практике во внимание не принимается. Реализация нормы о нотариальной тайне представляется затруднительной в связи с тем, что в ст. 56 УПК, устанавливающей случаи свидетельского иммунитета, нотариусы в числе лиц, не подлежащих допросу в связи с совершением ими нотариальных действий, не названы, а ст. 29 УПК, закрепляющая полномочия суда по принятию решений, в том числе и в ходе досудебного производства, не предусматривает возможность принятия судом решения об освобождении нотариуса от обязанности сохранения тайны. Судебно-следственная практика исходит из возможности допроса нотариуса в ходе предварительного расследования и судебного рассмотрения по всем обстоятельствам, имеющим значение для разрешения уголовного дела <1>. Уголовно-процессуальные кодексы таких государств, как Беларусь, Казахстан, Таджикистан, Узбекистан, Армения, также не содержат норм, предоставляющих нотариусу отказаться от дачи показаний в связи с необходимостью обеспечения нотариальной тайны. В то же время, например, украинское законодательство более четко регламентирует правовой статус нотариуса в уголовном процессе, предоставляя ему свидетельский иммунитет. Так, в соответствии со ст. 65 УПК Украины нотариус не может быть допрошен как свидетель о сведениях, которые представляют нотариальную тайну. Нотариус может быть освобожден от обязанности хранить профессиональную тайну лицом, которое доверило ему эти сведения, в определенном им объеме. Такое освобождение осуществляется в письменной форме с подписью лица, которое доверило указанные сведения.

--------------------------------

<1> Существует и иная точка зрения по возможности допроса нотариуса в качестве свидетеля. Так, В.Ф. Крюков допрос нотариуса по поводу обстоятельств, которые ему стали известны в связи с осуществлением его профессиональной деятельности, относит к случаям, когда процессуальные действия по уголовному делу должны совершаться только с согласия, с разрешения или по заключению суда (судьи) (см.: Крюков В.Ф. Уголовное преследование в досудебном производстве: уголовно-процессуальные и надзорные аспекты деятельности прокурора. М.: Норма, 2010).

Нотариус не вправе уклоняться от явки по вызовам дознавателя, следователя или в суд, в случае неявки без уважительных причин нотариус может быть подвергнут приводу либо к нему могут быть применены иные меры процессуального принуждения, предусмотренные ст. 111 УПК РФ: отобрано обязательство о явке, наложено денежное взыскание в размере до 2,5 тыс. руб. Нотариус вправе явиться на допрос к следователю, дознавателю с адвокатом, приглашенным им для оказания юридической помощи. Адвокат вправе давать нотариусу в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Следователь может отвести вопросы адвоката, но обязан занести отведенные вопросы в протокол.

Круг вопросов, задаваемых нотариусу во время допроса, определяется обстоятельствами расследуемого преступления. Тактика допроса определяется самим следователем. Обзор практических рекомендаций по подготовке к допросу нотариуса позволяет выделить несколько блоков вопросов, выясняемых во время его допроса:

1) установление личности нотариуса, его взаимоотношений с другими участниками уголовного процесса (обвиняемым, подозреваемым);

2) вопросы относительно стажа работы, компетенции нотариуса, режима работы, места расположения нотариальной конторы, штата нотариальной конторы;

3) вопросы, направленные на выяснение обстоятельств конкретного нотариального действия, включая:

- содержание совершенного нотариального действия, а также время, место его совершения;

- состав участников, был ли нотариус ранее с ними знаком, если да, то при каких обстоятельствах состоялось знакомство;

- обращались ли указанные лица ранее к этому нотариусу за предоставлением консультаций и совершением других нотариальных действий;

- каким образом нотариус устанавливал личность сторон, разъяснял им значение и правовые последствия совершаемых нотариальных действий;

- как осуществлялась проверка дееспособности участников сделки;

- каким образом нотариус устанавливал соответствие воли гражданина его волеизъявлению;

- в каком состоянии (физическом и психоэмоциональном) находились участники нотариального действия - не было ли на видимых частях тела участников следов насилия;

- какие документы представлялись для совершения нотариального действия, кто их представлял, кем был представлен проект документа, каким образом подписывались документы и присутствовали ли посторонние лица во время совершения нотариального действия;

- как проводились расчеты по сделке;

- кто и как оплачивал нотариальный тариф.

Допрашивающий может поинтересоваться, соответствует ли требованиям закона нотариальное действие, допущены ли нарушения закона при его совершении. Если указанное нотариальное действие нотариусом не совершалось, то по каким признакам можно выявить подделку <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Белов И.Т. Подготовка допроса нотариуса в ходе расследования мошенничества в сфере оборота жилья // Юридическая наука и правоохранительная практика. 2010. N 3 (13). С. 87 - 92.

Во время допроса нотариус вправе пользоваться документами и записями. При допросе в суде нотариус вправе зачитать документы, относящиеся к его показаниям. Эти документы предъявляются суду и по его определению или постановлению могут быть приобщены к материалам уголовного дела.

После ознакомления с протоколом допроса нотариус вправе ходатайствовать о дополнении и об уточнении протокола. Ходатайство подлежит обязательному удовлетворению.

§ 3. Обжалование действий и решений должностных лиц,

осуществляющих уголовное судопроизводство

Нотариус вправе обжаловать в порядке, установленном УПК, как действие, так и бездействие, а также решение органа дознания, дознавателя, начальника подразделения дознания, следователя, руководителя следственного органа, прокурора и суда в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают его права и законные интересы. В порядке ст. 125 УПК могут быть также обжалованы решения и действия должностных лиц, органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

По смыслу ст. ст. 123 и 125 УПК жалобу на процессуальные решения и действия (бездействие) дознавателя, следователя, руководителя следственного органа, прокурора вправе подать любой участник уголовного судопроизводства или иное лицо в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают его интересы, а также действующий в интересах заявителя защитник, законный представитель или представитель. Представителем заявителя может быть лицо, не принимавшее участия в досудебном производстве, в связи с которым подана жалоба, но уполномоченный заявителем на подачу жалобы и (или) участие в ее рассмотрении судом <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Пленума ВС РФ от 10 февраля 2009 г. N 1 "О практике рассмотрения судами жалоб в порядке статьи 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // Бюллетень ВС РФ. 2009. N 4.

Нотариус не может быть ограничен в праве на судебное обжалование действий и решений, затрагивающих его права и законные интересы на том лишь основании, что не был признан в установленном порядке участником производства по уголовному делу, поскольку "обеспечение гарантируемых Конституцией РФ прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве обусловливается не формальным признанием лица тем или иным участником производства по уголовному делу, а наличием сущностных признаков, характеризующих фактическое положение этого лица как нуждающегося в обеспечении соответствующего его права" <1>. Уголовно-процессуальное законодательство не содержит каких бы то ни было предписаний, позволяющих ограничивать возможности лиц, чьи права и законные интересы оказались непосредственно затронутыми конкретными судебными решениями по обжалованию этих решений в вышестоящие судебные инстанции <2>.

--------------------------------

<1> Определение Конституционного Суда РФ от 1 ноября 2007 г. N 811-О-П "По жалобе гражданина Каменского Олега Геннадьевича на нарушение его конституционных прав положениями части первой статьи 402 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision16880.pdf.

<2> Определение Конституционного Суда РФ от 22 января 2004 г. N 119-О "По жалобе гражданки Семеновой Лилии Михайловны на нарушение ее конституционных прав частью четвертой статьи 354 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // СЗ РФ. 2004. N 23. Ст. 2333.

Действия и решения должностного лица и органов можно обжаловать:

1) в вышестоящий орган (так, жалобу на действия органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, можно подать в вышестоящий орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, решения следователя обжалуются руководителю следственного органа);

1) прокурору;

2) в суд.

В соответствии со ст. 124 УПК прокурор, руководитель следственного органа обязаны рассмотреть жалобу в течение трех суток со дня ее получения. В исключительных случаях, когда для проверки жалобы необходимо истребовать дополнительные материалы либо принять иные меры, допускается рассмотрение жалобы в срок до 10 суток. Нотариус должен быть извещен о продлении срока рассмотрения жалобы.

По результатам рассмотрения жалобы прокурор, руководитель следственного органа выносят постановление о полном или частичном удовлетворении жалобы либо об отказе в ее удовлетворении. Нотариус незамедлительно уведомляется о принятом решении и порядке его дальнейшего обжалования.

Не отрицая возможности подачи жалобы вышестоящему должностному лицу, нотариусу следует отдавать предпочтение судебному порядку обжалования. Рассмотрение судом жалоб участников уголовного процесса выступает одним из способов реализации в уголовном судопроизводстве гарантированного ст. 46 Конституции РФ права на обжалование в суд действий и решений органов государственной власти в случае нарушения прав и свобод граждан. Решения и действия органов предварительного расследования, прокурора, вторгающиеся в сферу нотариальной деятельности, способны причинить ущерб основным правам и защищаемым Конституцией РФ интересам физических и юридических лиц. Это права каждого на неприкосновенность частной жизни, уважение личной и семейной тайны, защита персональной информации, свобода использования своего имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, неприкосновенность собственности, свобода договора.

Жалоба на решения и действия (бездействие) дознавателя, следователя и прокурора, которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию, подается в районный суд по месту производства предварительного расследования, а в случае выполнения отдельных процессуальных (следственных) действий в иной местности - в суд по месту нахождения органа, выполнившего обжалуемое действие.

Судья обязан приступить к рассмотрению жалобы не позднее чем через пять суток со дня ее поступления. В судебное заседание приглашается нотариус и его представитель. Неявка нотариуса и (или) его представителя, своевременно извещенных о времени рассмотрения жалобы и не настаивающих на ее рассмотрении с их участием, не является препятствием для рассмотрения жалобы судом. Проверка законности и обоснованности действий (бездействия) и решений дознавателя, следователя, руководителя следственного органа, прокурора проводится судьей с участием прокурора, как правило, в открытом судебном заседании. Нотариусу, участвующему в судебном заседании, предоставляется право обосновать жалобу, а после заслушивания иных лиц выступить с репликой.

По результатам рассмотрения жалобы судья признает действия (бездействие) или решение соответствующего должностного лица незаконным или необоснованным и обязывает его устранить допущенное нарушение либо оставляет жалобу без удовлетворения. Копии постановления судьи направляются нотариусу, прокурору и руководителю следственного органа. Решение судьи может быть обжаловано в апелляционном порядке в вышестоящий суд.

Важно отметить, что принесение жалобы не приостанавливает производство обжалуемого действия и исполнение обжалуемого решения. Приостановление возможно по усмотрению органа дознания, дознавателя, следователя, руководителя следственного органа, прокурора или судьи.

Исходя из требований судебной практики, заявление должно содержать:

1) наименование суда, в который подается жалоба;

2) данные о лице, подавшем жалобу, с указанием его процессуального положения, места жительства или места нахождения (если жалоба подается адвокатом, то вне зависимости от его участия в деле к ней прилагается ордер; если жалоба подается законным представителем заявителя, не являющимся адвокатом, то к ней прилагается доверенность);

3) указание на постановление, иное решение, действия (бездействие), которые обжалуются, и наименование органа предварительного расследования, прокурора, его вынесшего либо осуществившего (не осуществившего);

4) доводы лица, подавшего жалобу, с указанием оснований, предусмотренных соответствующими положениями процессуального закона;

5) перечень прилагаемых к жалобе материалов, в число которых могут входить копии процессуальных документов, справки, заключения специалистов и т.п.

Жалоба подписывается подавшим ее лицом. Если жалоба не соответствует вышеперечисленным требованиям и это препятствует ее рассмотрению, то судья сопроводительным письмом возвращает ее заявителю <1>.

--------------------------------

<1> См.: Практика применения Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. Актуальные вопросы судебной практики, рекомендации судей Верховного Суда РФ по применению уголовно-процессуального законодательства на основе новейшей судебной практики / Под ред. В.М. Лебедева. 6-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 2013.

§ 4. Нотариус как субъект уголовной ответственности

Одной из форм реагирования государства на совершение нотариусом незаконных действий является установление уголовной ответственности как наиболее репрессивной по характеру.

Частью 1 ст. 202 УК предусмотрена уголовная ответственность частного нотариуса за злоупотребление полномочиями:

"Использование частным нотариусом... своих полномочий вопреки задачам своей деятельности и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц либо нанесения вреда другим лицам, если это деяние причинило существенный вред правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства, -

наказывается штрафом в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет, либо принудительными работами на срок до трех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового, либо арестом на срок до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до трех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет".

Согласно ч. 2 указанной статьи "то же деяние, совершенное в отношении заведомо несовершеннолетнего или недееспособного лица, - наказывается штрафом в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до трех лет, либо принудительными работами на срок до пяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового, либо арестом на срок до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до пяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет".

Следует отметить, что до введения в УК указанной статьи проблема уголовной ответственности нотариуса за совершенные правонарушения заключалась прежде всего в квалификации преступления, в частности в решении вопроса о том, является ли нотариус должностным лицом и можно ли его незаконные действия квалифицировать как должностные преступления. Подобная неопределенность явилась причиной того, что органами следствия нередко недостаточно четко формулировалось соответствующее обвинение, что влекло за собой вынесение необоснованных обвинительных приговоров. Хотя, надо отметить, в судебной практике имели место случаи признания необоснованными доводов о том, что нотариус может быть признан должностным лицом <1>.

--------------------------------

<1> См.: Обзор судебной практики ВС РФ от 25 декабря 1996 г. "Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за третий и четвертый кварталы 1996 года" // Бюллетень ВС РФ. 1997. N 4.

В настоящее время ввиду наличия специального состава преступления в УК РФ влияние понятия "должностное лицо" на статус частного нотариуса в рамках уголовно-правового регулирования несущественно, поскольку нет оснований считать частного нотариуса представителем власти, работником государственного органа, органа местного самоуправления, государственного или муниципального учреждения, действующим от лица такого органа (учреждения) или выполняющим их функции. В силу специфики своего правового статуса частный нотариус независим в своей деятельности от государственного аппарата, в отличие от должностного лица, которому такая зависимость присуща. В соответствии с действующим законодательством нотариус, занимающийся частной практикой, не может быть привлечен к уголовной ответственности как должностное лицо <1>, что также подтверждают позиции судебных органов.

--------------------------------

<1> См.: Приговор Октябрьского городского суда Республики Башкортостан от 14 декабря 2010 г. по делу N 397/2010 // http://leninsky-prm_primorkray_dvfo.infocourt.ru/car_oktabrsky-bkr_bashkorkostan_pfo/ug/820530/1-3972010-shafranova-nn.html (дата обращения: 14 ноября 2014 г.).

1. Объективная сторона

Объективная сторона злоупотребления полномочиями частными нотариусами включает:

1) совершение вопреки задачам своей деятельности действий, состоящих в использовании полномочий нотариуса, определенных в законодательном порядке;

- причинение существенного вреда;

- причинную связь между действиями и последствиями.

А. Противоправность.

Полномочия частного нотариуса определяются его правами, перечнем совершаемых им нотариальных действий и обязанностью отказать в совершении нотариальных действий в определенных законом случаях, следовательно, полномочия нотариуса не ограничиваются только совершением нотариального действия.

В процессе осуществления профессиональной деятельности нотариус реализует полномочия, которыми наделил его закон. Помимо основных прав нотариуса, установленных ст. 15 Основ, нотариус также обязан оказывать физическим и юридическим лицам содействие в осуществлении их прав и защите законных интересов, разъяснять им права и обязанности, предупреждать о последствиях совершаемых нотариальных действий, с тем чтобы юридическая неосведомленность не могла быть использована им во вред, хранить в тайне сведения, которые стали ему известны в связи с осуществлением его профессиональной деятельности, за исключением случаев, прямо предусмотренных в законе.

Нотариус обязан отказать в совершении нотариального действия, если: его совершение противоречит закону; оно подлежит совершению другим нотариусом; с просьбой о совершении нотариального действия обратился недееспособный гражданин либо представитель, не имеющий необходимых полномочий; сделка, совершаемая от имени юридического лица, противоречит целям, указанным в его уставе или положении, либо сделка не соответствует требованиям закона; документы, представленные для совершения нотариального действия, не соответствуют требованиям законодательства.

Таким образом, взаимоотношения нотариуса и лица, которое к нему обратилось, включают в себя или обязанность нотариуса совершить определенные действия в установленных пределах и определенным законом способом, или обязанность нотариуса воздержаться от совершения действий.

Злоупотребление полномочиями, т.е. совершение незаконных действий в сфере профессиональной деятельности, может осуществляться нотариусом как путем активного поведения (действия), так и путем реализации пассивного поведения (бездействия).

Путем действия совершаются злоупотребления, связанные, например, с: совершением нотариального действия, которое не входит в круг полномочий, определенных Основами; совершением действия за пределами нотариального округа, в котором действует нотариус, или действия, которое подлежит совершению другим нотариусом; оказанием посреднических услуг при заключении договоров; совершением нотариальных действий на свое имя и от своего имени, на имя и от имени своих супругов, их и своих родственников (родителей, детей, внуков) и др.

В частности, незаконное разглашение сведений о совершенном нотариальном действии - преступное нарушение одной из главных обязанностей нотариуса ввиду того, что нотариальная тайна возникает в силу закона, не зависит от волеизъявления отдельных субъектов по поводу ее охраны и распространяется на любые сведения, ставшие известными нотариусу в связи с совершением нотариального действия, в том числе и после сложения полномочий или увольнения <1>.

--------------------------------

<1> Действующее законодательство в ст. ст. 5 и 16 Основ ("Гарантии нотариальной деятельности", "Обязанности нотариуса"), в ст. 1123 ГК ("Тайна завещания"), в п. 3 ст. 1171 ГК ("Охрана наследства и управление им"), Указе Президента РФ от 6 марта 1997 г. N 188 "Об утверждении Перечня сведений конфиденциального характера" прямо предусматривает, что сведения о нотариальных действиях являются охраняемой законом тайной.

К злоупотреблению, которое осуществляется путем бездействия, может быть отнесен, например, незаконный отказ в совершении нотариального действия. К указанным злоупотреблениям следует отнести и такое бездействие, которое не сопровождается отказом в совершении нотариального действия в тех случаях, когда нотариус принимает документы для совершения нотариального действия, но не совершает его в предусмотренные для этого сроки. Например, невнесение в установленный законом срок представленного уведомления о возникновении залога движимого имущества в Реестр уведомлений залога движимого имущества без имеющихся на то оснований может повлечь последствия в виде регистрации залога на это же имущество другим нотариусом в пользу другого залогодержателя, что в конечном итоге может привести к спорам относительно очередности удовлетворения требований залогодержателей <1>. Статья 103.2 Основ предусматривает, что в указанном случае ответственность за отсутствие необоснованных задержек при регистрации уведомления о залоге в реестре уведомлений о залоге движимого имущества возлагается на нотариуса.

--------------------------------

<1> См.: ст. 342.1 "Очередность удовлетворения требований залогодержателей" ГК (ред. от 5 мая 2014 г.) (с изм. и доп., вступ. в силу с 1 сентября 2014 г.).

Частью 2 ст. 202 УК устанавливается специальный состав преступления: деяние, предусмотренное ч. 1 указанной статьи, совершенное в отношении заведомо несовершеннолетнего или недееспособного лица.

Для нотариусов эти квалифицирующие признаки имеют большое значение ввиду того, что указанная категория граждан особенно уязвима с точки зрения соблюдения их законных прав и интересов и нуждается в особой правовой защите со стороны государства. Для квалификации преступления по данной части необходимо наличие доказательств информированности нотариуса о том, что противоправное действие совершается им в отношении несовершеннолетнего или недееспособного лица.

Б. Вред.

Состав преступления, предусмотренного ст. 202 УК РФ, - материальный, и в качестве обязательного признака объективная сторона включает в себя наступление общественного опасного последствия в виде существенного вреда правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства.

Как отмечает Н.Ф. Кузнецова, виновно причиненный вред - это и наличие, и степень общественной опасности преступления <1>. Поэтому в случае, если следствием совершенного нотариусом деяния является причинение существенного вреда, важно, чтобы закон учитывал все вариации преступных проявлений данного деяния.

--------------------------------

<1> См.: Кузнецова Н.Ф. Значение преступных последствий для уголовной ответственности. М.: Гос. изд-во юрид. лит., 1958. С. 29.

"Понятие "существенный вред" - категория оценочная. Существенность вреда, наступившего в результате совершения злоупотребления полномочиями частного нотариуса, наполняясь в каждом конкретном случае предметным содержанием, в конечном итоге определяется органами предварительного следствия и суда в зависимости от числа потерпевших, тяжести причиненного им морального, физического или имущественного вреда, степени отрицательного влияния на нормальную работу предприятия, учреждения, организации, характера и размера понесенного им ущерба и других обстоятельств" <1>.

--------------------------------

<1> Погосян Т.Ю. Уголовно-правовая ответственность частных нотариусов за злоупотребление своими полномочиями // Нотариальный вестник. 2003. N 6.

В этом смысле примечательна позиция Пленума Верховного Суда РФ, разъяснившего, что при оценке существенности вреда необходимо учитывать степень отрицательного влияния противоправного деяния на нормальную работу организации, характер и размер понесенного ею материального ущерба, число потерпевших граждан, тяжесть причиненного им физического, морального или имущественного вреда и т.п. <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Пленума ВС РФ от 16 октября 2009 г. N 19 "О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий" // Бюллетень ВС РФ. 2009. N 12.

Ввиду того что понятие существенного вреда является оценочным и не имеет легального толкования, в каждом конкретном случае при привлечении к уголовной ответственности нотариуса последствие в виде наступления существенного вреда должно быть конкретизировано и детализировано.

Можно предположить, что применительно к деятельности частнопрактикующего нотариуса существенным является вред, проявившийся в имущественном ущербе, прекращении прав на имущество в результате удостоверения незаконной сделки, утрате права физического лица на наследственное имущество в результате неправомерной выдачи свидетельства о праве на наследство лицу, не являющемуся наследником, а также в других последствиях: "...если в результате злоупотребления полномочиями частным нотариусом нарушено конституционное право или свобода гражданина, то преступление, предусмотренное ст. 202 УК, должно признаваться оконченным даже при условии, что не наступили более отдаленные материальные последствия, выражающиеся, например, в имущественном ущербе" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Филиппова О.В. Уголовно-правовое обеспечение нотариальной деятельности в России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2011. С. 113.

В. Причинная связь.

В связи с тем, что состав преступления по конструкции объективной стороны является материальным, обязательным условием для привлечения нотариуса к уголовной ответственности является наличие объективно существующей связи между деянием нотариуса, которое было совершено с использованием профессиональных полномочий вопреки задачам нотариальной деятельности с конкретной целью, и соответствующими последствиями, наступившими в результате этого деяния. Именно с момента наступления последствий преступление считается оконченным.

Следовательно, независимо от способов проявления злоупотребления нотариусом преступный результат всегда является следствием использования нотариусом собственных профессиональных полномочий.

2. Субъективная сторона

С точки зрения субъективной стороны рассматриваемое преступление предполагает прямой умысел и специальную цель - извлечение выгод и преимуществ для себя или для других лиц либо нанесение вреда другим лицам.

Нотариус в силу своих профессиональных знаний, совершая противоправное деяние, осознает его несоответствие задачам своей деятельности, понимает незаконность и общественную опасность своих действий. Он не может не предполагать реальную возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий как закономерного следствия злоупотребления им полномочий (единственного или одного из возможных), более того, он желает совершить деяние именно таким образом, а также желает наступления общественно опасных последствий.

Следует отметить, что при наличии специальной цели, которая является обязательным признаком субъективной стороны этого преступления и определяет его наличие или отсутствие в целом, нельзя говорить о том, что нотариус может совершить указанное преступление по неосторожности. Такую точку зрения поддерживает и А.И. Рарог, который отмечает: "Специальная цель деяния совместима только с прямым умыслом" <1>.

--------------------------------

<1> Рарог А.И. Субъективная сторона и квалификация преступлений. М.: Профобразование, 2001. С. 71.

Под извлечением выгод для себя или других лиц следует понимать желание получить имущественную выгоду либо избежать материальных затрат, скрыть обстоятельства, исключающие возможность занятия частной нотариальной деятельностью, скрыть материальный ущерб, причиненный в результате грубой ошибки нотариуса при оценке правовой ситуации или некомпетентного осуществления нотариальных действий, извлечь выгоду неимущественного характера (выражающуюся, например, в договоренности о взаимной услуге), заручиться поддержкой в решении какого-либо вопроса личного характера и т.п.

При этом стремление нотариуса извлечь выгоду для других лиц возможно не только в отношении родственников, близких, знакомых и деловых партнеров, но и любых других лиц, в извлечении выгод и преимуществ для которых частный нотариус может быть заинтересован.

Ввиду четкого указания специальной цели в статье можно сделать вывод о том, что не является преступлением злоупотребление нотариусом полномочиями с другой целью, нежели получение неправомерной выгоды, в частности, отказ в совершении нотариального действия по основанию расовой или иной личной неприязни. И хотя подобное нарушение (а, исходя из принципов нотариальной деятельности, это следует понимать как нарушение) недопустимо в нотариальной практике, ответственности по ст. 202 УК РФ оно не влечет.

3. Субъект

Субъектом рассматриваемого преступления является нотариус, занимающийся частной практикой, т.е. лицо, получившее лицензию на право нотариальной деятельности и наделенное в соответствующем порядке полномочиями нотариуса.

Следует отметить, что поскольку ст. 202 УК предусматривает наличие специального субъекта - частного нотариуса, до сих пор остается не до конца урегулированным вопрос о привлечении к уголовной ответственности государственных нотариусов.

Ввиду отсутствия четкого законодательного закрепления статуса государственного нотариуса как субъекта уголовной ответственности традиционно принято считать, что в случае совершения преступления нотариусом, работающим в государственной нотариальной конторе, ответственность наступает по ст. 285 УК "Злоупотребление должностными полномочиями". Это косвенно подтверждается и решением Комитета по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству Государственной Думы от 3 июня 2004 г. N 15 "О проекте Федерального закона N 208294-3 "О внесении изменений в статью 202 Уголовного кодекса Российской Федерации": "По нашему мнению, нотариусы и аудиторы, работающие в государственных органах (учреждениях), признаются должностными лицами, осуществляющими юридически значимые действия, обязательные для исполнения гражданами и организациями, независимо от их ведомственной принадлежности, подчиненности и форм собственности, и на них распространяются положения статьи 285 Уголовного кодекса Российской Федерации". В том числе на основании данной позиции законодателя указанный законопроект был отклонен <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ГД ФС РФ от 1 октября 2004 г. N 1005-1V ГД "О проекте Федерального закона N 208294-3 "О внесении изменений в статью 202 Уголовного кодекса Российской Федерации" // СЗ РФ. 2004. N 41. Ст. 4009.

Что касается уголовной ответственности со стороны лиц, замещающих временно отсутствующих нотариусов, следует предположить, что ввиду особого порядка их назначения, необходимости соответствия их требованиям Основ (ст. ст. 2, 6) они несут одинаковую с нотариусами уголовную ответственность за злоупотребление полномочиями.

В Ленинский районный суд

города Екатеринбурга

г. Екатеринбург, ул. Щорса, д. 68

Заявитель:

Нотариус города Екатеринбурга

Правдина Вера Ивановна

Проживающая по адресу:

г. Екатеринбург, пр-т Ленина, д. 2, кв. 17

ЖАЛОБА

в порядке статьи 125 УПК РФ о признании постановления

о производстве обыска в нотариальной конторе,

а также действий по изъятию документов

и объектов незаконными

20 декабря 2014 г. в помещении нотариальной конторы нотариуса г. Екатеринбурга Правдиной В.И. по адресу: г. Екатеринбург, пр-т Ленина, д. 1, оф. 25, следователем следственного отдела по Ленинскому району города Екатеринбурга Следственного комитета России по Свердловской области, старшим лейтенантом юстиции Комаровым А.Б. был проведен обыск на основании его постановления от 20 декабря 2014 г.

Как следует из указанного постановления о производстве обыска от 20 декабря 2014 г., уголовное дело возбуждено в отношении Злодеева Н.А. по признакам преступления, предусмотренного п. "з" ч. 2 ст. 105 УК. Учитывая, что договор купли-продажи квартиры, принадлежавшей убитому Никонову Г.П., был заключен с участием Злодеева Н.А. на основании доверенности, удостоверенной нотариусом Правдиной В.И., следователь в соответствии со ст. 182 УПК РФ постановил провести обыск в целях изъятия указанной доверенности и иных объектов, имеющих доказательственное значение для расследования уголовного дела.

В ходе проведения обыска следователем были изъяты доверенность, удостоверенная нотариусом г. Екатеринбурга Правдиной В.И. 8 сентября 2014 г, зарегистрированная в реестре за N 789, а также реестр нотариальных действий нотариуса Правдиной В.И. (начат 1 июля 2014 г., на момент изъятия не закончен) и принадлежащий нотариусу системный блок "Бизнес" Pentium G2020/4Gb/500Gb/ DVD-RW/ATX 450W с установленной программой "Нотариус".

Полагаю, что проведение следователем обыска в помещении нотариальной конторы, сопровождающееся изъятием объектов, содержащих охраняемую законом нотариальную тайну, причинило ущерб основным правам и защищаемым Конституцией РФ интересам физических и юридических лиц:

- праву каждого на неприкосновенность частной жизни, уважение личной и семейной тайны;

- защите персональной информации;

- запрету на сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия.

Действия следователя являются незаконными по следующим основаниям:

1. В соответствии со ст. 182 УПК РФ основанием производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела.

Располагая сведениями о нахождении у нотариуса определенных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, точно зная, где и у кого они находятся, следователь обязан был произвести их выемку на основании ч. 1 ст. 183 УПК РФ. Процессуальных оснований для производства обыска в данном случае не имелось.

Согласно ч. 3 ст. 183 УПК РФ выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, производится на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном ст. 165 настоящего Кодекса.

Часть вторая ст. 16 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате устанавливает, что нотариус обязан хранить в тайне сведения, которые стали ему известны в связи с осуществлением его профессиональной деятельности.

Таким образом, изъятие предметов и документов, содержащих охраняемую федеральным законом тайну, относительно которых точно известно, где и у кого они находятся, путем производства обыска и без получения судебного решения противоречит действующему законодательству.

2. Изъятие следователем в ходе обыска реестра нотариальных действий и системного блока с установленной программой "Нотариус" нарушает конституционные права граждан на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну (ч. 1 ст. 23) и запрет на сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия (ч. 1 ст. 24). Часть вторая ст. 16 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, закрепляющая обязанность нотариуса хранить в тайне сведения, которые стали ему известны в связи с осуществлением его профессиональной деятельности, направлена на реализацию указанных конституционных гарантий (Определение Конституционного Суда РФ от 22 апреля 2010 г. N 474-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Калюжного Сергея Анатольевича на нарушение его конституционных прав частью второй статьи 16 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате").

Изъятые реестр нотариальных действий и программа "Нотариус" содержат персональные сведения клиентов нотариуса и сведения о совершенных ими нотариальных действиях. Кроме записи об искомой доверенности, изъятый во время обыска реестр нотариальных действий содержит данные примерно на 700 физических лиц - клиентов нотариуса, а именно: фамилию, имя, отчество, паспортные данные, место жительства (регистрации), семейное положение, краткое содержание совершенного нотариального действия, сумму уплаченного тарифа. В программе "Нотариус" имеются аналогичные сведения о нескольких тысячах физических и юридических лиц, тексты нотариальных актов, сведения о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях.

Конституционный Суд РФ уже указывал на необходимость принятия судебных решений о производстве обыска и выемки предметов и документов, содержащих информацию, конфиденциальность которой гарантируется законом. В Определениях от 19 января 2005 г. N 10-О по жалобе ОАО "Универсальный коммерческий банк "Эра" на нарушение конституционных прав и свобод частями второй и четвертой статьи 182 УПК Российской Федерации" и от 8 ноября 2005 г. N 439-О "По жалобе граждан С.В. Бородина, В.Н. Буробина и других на нарушение их конституционных прав статьями 7, 29, 182 и 183 УПК Российской Федерации применительно к вопросу о производстве обыска и выемки в кредитных организациях и адвокатских образованиях" он сформулировал правовую позицию, в силу которой выемка документов, содержащих охраняемую законом информацию, в рамках проводимых в ходе уголовного судопроизводства следственных действий допустима только на основании судебного решения и только если информация имеет непосредственное отношение к обстоятельствам конкретного уголовного дела; выемка не должна приводить к получению сводной информации обо всех клиентах организации; вынося постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве выемки или обыска с целью изъятия тех или иных предметов или документов, следователь не вправе запрашивать информацию, которая не связана с необходимостью установления обстоятельств, значимых для расследования по конкретному уголовному делу (Определение Конституционного Суда РФ от 2 марта 2006 г. N 54-О "По жалобе общества с ограниченной ответственностью "Аудиторская фирма "АристаЛюКС" на нарушение конституционных прав и свобод положениями статей 7, 75 и 183 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации").

Получение во время обыска информации о тех клиентах, которые не имеют непосредственного отношения к уголовному делу, противоречит ст. 7, ч. 1 ст. 182 УПК РФ.

На основании ст. 123 УПК РФ действия следователя могут быть обжалованы в установленном уголовно-процессуальном законом порядке участниками уголовного судопроизводства, а также иными лицами в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы. В соответствии со ст. 125 УПК РФ указанные действия могут быть обжалованы в районный суд по месту производства предварительного расследования.

По смыслу ст. ст. 123 и 125 УПК РФ жалобу на процессуальные решения и действия (бездействие) дознавателя, следователя, руководителя следственного органа, прокурора вправе подать любой участник уголовного судопроизводства или иное лицо в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают его интересы (п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2009 г. N 1 "О практике рассмотрения судами жалоб в порядке статьи 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации").

Учитывая изложенное, руководствуясь статьями 123, 125 УПК РФ,

ПРОШУ:

1. Признать проведение обыска 20 декабря 2014 г. в помещении нотариальной конторы нотариуса г. Екатеринбурга Правдиной В.И. по адресу: г. Екатеринбург, пр-т Ленина, д. 1, оф. 25, следователем следственного отдела по Ленинскому району города Екатеринбурга Следственного комитета России по Свердловской области, ст. лейтенантом юстиции Комаровым А.Б. незаконным.

2. Обязать следователя следственного отдела по Ленинскому району города Екатеринбурга Следственного комитета России по Свердловской области, ст. лейтенанта юстиции Комарова А.Б. осуществить возврат нотариусу г. Екатеринбурга Правдиной В.И. изъятого во время обыска 20 декабря 2014 г. реестра нотариальных действий и системного блока "Бизнес" Pentium G2020/4Gb/500Gb/ DVD-RW/ATX 450W с установленной программой "Нотариус".

Приложение:

Копия протокола обыска от 20 декабря 2014 г. на трех листах.

Нотариус:

12 января 2015 г.

Дата добавления: 2019-02-12; просмотров: 103; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

⇐ Предыдущая 11 12 13 14 15 16 17 18 1920

Мы поможем в написании ваших работ!