Копирайт 2006 Международная торговая палата (ICC) 9 страница

⇐ ПредыдущаяСтр 9 из 54Следующая ⇒

Традиционная система, используемая морскими перевозчиками, отличается от описанной выше практики дорожной и воздушной перевозки. Так, морская накладная не может рассматриваться как товарораспорядительный документ в смысле ст. 58.1 Венской конвенции 1980 г., и покупатель, следовательно, не обязан оплачивать товары в обмен на такой документ. Для того чтобы создать морскую накладную с функцией эстоппеля Международный морской комитет (ММК) в 1990 г. представил Унифицированные правила для морских накладных (Uniform Rules for Sea Waybills). Эти Правила не касаются договора перевозки как такового. В них лишь указывается, что к договору применяется любая международная конвенция или национальное право, которые, если договор охватывается коносаментом или аналогичным титульным документом, подлежат обязательному применению. Целью данного конкретного правила является решение проблемы, возникающей из ограниченной сферы применения Гаагских правил, для использования которых требуется, чтобы был выдан коносамент или аналогичный титульный документ. Ключевое положение Правил относится к так называемому праву контроля. Во-первых, предусматривается, что право контроля остается у грузоотправителя, если только он не воспользовался предоставленной ему возможностью передать право контроля грузополучателю до вручения товара перевозчику. Таким образом, грузоотправитель, если он не воспользовался такой возможностью, имеет право изменять имя грузополучателя в любое время до того момента, как грузополучатель потребует выдать ему товар после его прибытия в пункт назначения. Если, однако, грузоотправитель воспользуется возможностью передать право контроля грузополучателю, это должно быть отмечено в морской накладной и в таком случае право грузоотправителя давать перевозчику новые инструкции по доставке переходит к грузополучателю. Данная система свидетельствует о том, что грузоотправитель с самого начала может дать перевозчику безотзывные инструкции поставить товар поименованному грузополучателю, а не кому-либо еще. Если следовать данному положению разработанных ММК Унифицированных правил для морских накладных, то морская накладная удовлетворяет требованиям ст. 58.1 Венской конвенции 1980 г., поскольку покупатель получает гарантированное право потребовать от перевозчика выдать ему товар в пункте назначения. В то время, когда ММК были разработаны Унифицированные правила, возникла особая проблема, поскольку по английскому праву вследствие так называемой доктрины частного характера договорной связи (doctrine of privity), для двух сторон в принципе невозможно передать права какому-либо лицу, не являющемуся стороной в договоре. По этой причине Правила содержат положение, относящееся к "агентским отношениям" ("agency"), в том смысле, что грузоотправитель, заключающий договор перевозки, делает это не только от своего лица, но также и в качестве агента грузополучателя от его имени и по его поручению. Теперь по крайней мере в рамках английского права, в этом нет необходимости в свете специальных положений, касающихся морских накладных, содержащихся в английском Законе о морской перевозке грузов 1992 г. (Carriage of Goods by Sea Act). До сих пор только несколько судоходных компаний приняли систему, основанную на Правилах ММК. Тем не менее, если только они не доверяют своим продавцам, покупатели не должны оплачивать товар, прежде чем они не убедятся в том, что морская накладная содержит безотзывные инструкции перевозчику, как это было указано выше. К сожалению, о данной проблеме либо было неизвестно, либо она просто не принималась во внимание при разработке Правил ICC для документарных аккредитивов (UCP 600), в которых не проводится никакого различия между морскими накладными традиционного типа и морскими накладными с безотзывными инструкциями для защиты покупателя (ст. 21, касающаяся необоротных морских накладных). В этой связи покупатель, обращающийся в банк с просьбой открыть документарный аккредитив, не должен довольствоваться любой морской накладной, а обязан проинструктировать банк о том, чтобы он настаивал на выдаче продавцом морской накладной с безотзывными инструкциями перевозчику о выдаче товара лицу, обратившемуся с просьбой об открытии документарного аккредитива.

Система морских накладных, созданная в соответствии с Унифицированными правилами ММК, делает коносаменты излишними, за исключением случаев, когда покупатель имеет намерение продать товар во время нахождения его в пути. В целях содействия переходу от системы коносаментов к системе морских накладных Правила Инкотермс 2010 в п. А8 терминов CFR и CIF предусматривают, что транспортный документ, "если не согласовано иное", должен позволить покупателю продать товар во время его нахождения в пути посредством передачи документа последующему покупателю, и делается ссылка на оборотный коносамент. Словами "если не согласовано иное" сторонам напоминается о возможности использовать морскую накладную, если у покупателя нет намерения продать товар во время его нахождения в пути. Но если покупатель заключает такое соглашение с продавцом на условиях CFR или CIF, он должен настаивать на морской накладной с безотзывными инструкциями о выдаче ему товара, если только он не считает продавца полностью заслуживающим доверия.

8.5 Электронные коносаменты

Как было указано, пересмотр Инкотермс 1990 г. был в основном вызван так называемой революцией в области электронных средств связи. Международная торговля уже в определенной степени использует электронный обмен данными и типовой закон для такой торговли - Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле 1996 г. - был представлен на рассмотрение правительств в качестве основы для принятия национальных законов. В Инкотермс 2010 электронный документ или процедура теперь являются полностью допустимыми как заменяющие бумажные документы при условии, что стороны согласны на это или если это является обычной практикой. Это нашло выражение в пункте А1 всех торговых терминов:

"Любой документ, упомянутый в пунктах А1 - А10, может быть заменен эквивалентной электронной записью или процедурой, если это согласовано сторонами или является обычным".

Общая проблема, связанная с электронными сообщениями, касается их доказательственной силы. Во-первых, необходимо обеспечить, чтобы сообщение было отправлено кем-либо, кто уполномочен делать это (проблема идентификации). Во-вторых, такая система должна гарантировать, что сообщение не сможет быть изменено неуполномоченным лицом, получившим доступ к компьютерной сети. В-третьих, необходимо, чтобы до того, как на электронное сообщение будет ссылаться кто-либо еще, кроме получателя, оно сохраняло свое первоначальное содержание. Таким образом, важно, чтобы стороны, соглашающиеся на электронный обмен данными, убедились в том, что в их компьютерные системы встроены соответствующие системы безопасности.

В то время как необоротные транспортные документы, такие как автомобильные и воздушные накладные и морские накладные, могут быть без труда преобразованы в формат электронных сообщений, проблемы возникают при преобразовании оборотного документа, такого как коносамент, олицетворяющего собой правовой символ оборотоспособности. Действительно, проблема передачи прав от грузоотправителя как первого владельца так называемого "права контроля и передачи" к указанному покупателю равнозначна аналогичной проблеме, возникающей в рамках морских накладных, где может использоваться метод безотзывных инструкций отправителя в адрес перевозчика о выдаче товаров покупателю. Но здесь возникают особые сложности, поскольку последующие лица, которым передаются права, неизвестны на момент выдачи инструкций.

Одновременно с принятием в 1990 г. Международным морским комитетом (ММК) Унифицированных правил для морских накладных (CMI Uniform Rules for Sea Waybills) также были приняты Правила ММК для электронных коносаментов (CMI Rules for Electronic Bills of Lading). В соответствии с этими Правилами владение так называемым "личным кодом" рассматривается как равноценное владению бумажным коносаментом. Такой личный код определяется как любая технически приемлемая форма в виде комбинации цифр и/или букв, о которых стороны могут договориться для обеспечения аутентичности и полноты передачи. Такой личный код является уникальным для каждого последующего владельца и не может быть передан им кому-либо еще. Вместо этого передача имеющегося у владельца права контроля и передачи посредством владения личным кодом происходит в соответствии с Правилами ММК в пять последовательных этапов:

- уведомление перевозчика текущим владельцем о его намерении передать свое право контроля и передачи предполагаемому новому владельцу;

- подтверждение перевозчиком такого сообщения об уведомлении;

- передача перевозчиком предполагаемому новому владельцу информации в электронной форме, за исключением личного кода, касающейся товара;

- уведомление от предполагаемого нового владельца о том, что он принимает право контроля и передачи;

- аннулирование текущего личного кода и выдача нового личного кода новому владельцу.

Поскольку невозможно знать заранее, могут и хотят ли последующие лица, которым передаются права, общаться в электронной форме, Правила предусматривают возможность получения документов в бумажном виде. Таким образом, можно отказаться от такой системы до поставки товара в пункте назначения, потребовав от перевозчика бумажный коносамент, то есть распечатку того, что было зафиксировано в электронном виде. Тем не менее бумажный коносамент, заменяющий электронный, должен содержать заявление о том, что он был выдан после прекращения процедур для электронного обмена данными в соответствии с Правилами ММК. Отказ от данной системы означает, что должен быть аннулирован личный код, несмотря на то, что сохраняются права, обязательства или ответственность, возникшие до выдачи бумажного коносамента.

Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле 1996 г. содержит специальное положение в отношении транспортных документов, которое звучит следующим образом:

"Статья 17. Транспортные документы

1. С учетом положений пункта 3, если требуется, чтобы любое действие, упомянутое в статье 16, совершалось в письменной форме или с использованием бумажного документа, это требование считается выполненным, если действие совершается путем использования одного или нескольких сообщений данных.

2. Пункт 1 применяется как в тех случаях, когда содержащееся в нем требование выражено в форме обязательства, так и в тех случаях, когда законодательство просто предусматривает наступление определенных последствий за несовершение действия в письменной форме или неиспользование бумажного документа.

3. Если какое-либо право должно быть предоставлено одному лицу и никакому другому лицу или же какое-либо обязательство должно быть взято перед одним лицом и никаким другим лицом и если законодательство требует, чтобы для достижения этого такое право или обязательство были переданы этому лицу путем передачи или использования бумажного документа, это требование считается выполненным, если право или обязательство передаются посредством одного или нескольких сообщений данных, при условии использования надежного способа придания такому сообщению или сообщениям данных уникального характера.

4. Для целей пункта 3 требуемая степень надежности оценивается с учетом цели передачи права или обязательства и всех обстоятельств, включая любые соответствующие договоренности.

5. Если для осуществления любых действий, упомянутых в подпунктах (f) и (g) статьи 16, используется одно или несколько сообщений данных, любой бумажный документ, использованный для осуществления любых таких действий, не имеет силы, за исключением случаев, когда использование сообщений данных было прекращено или заменено использованием бумажных документов. Бумажный документ, выданный в таких обстоятельствах, должен содержать заявление о таком прекращении. Замена сообщений данных бумажными документами не затрагивает прав или обязательств соответствующих сторон.

6. Если какая-либо норма права в обязательном порядке должна применяться к договору перевозки грузов, который представлен или который подтверждается бумажным документом, эта норма не может не применяться к такому договору перевозки грузов, который подтверждается одним или несколькими сообщениями данных, в силу того факта, что такой договор подтверждается таким сообщением или такими сообщениями данных, а не бумажным документом".

Несмотря на то что уже более 20 лет каждый день через банковскую систему СВИФТ переводятся суммы, эквивалентные триллионам американских долларов, повсеместное использование электронных средств связи в международной торговле продвигается довольно медленно. Отчасти это объясняется особыми сложностями при передаче прав на товар по сравнению с передачей прав на денежные средства. Кроме того, недостаточно создать закрытую систему между несколькими торговцами, поскольку это, даже с учетом возможности существенного сокращения расходов по сделке, создало бы трудности в отношении тех, кто не может общаться с закрытой системой. Поэтому конечной целью должна стать открытая система, в которой сможет участвовать каждое лицо, интересующееся международными торговыми сделками. Для этого потребуется создание некой системы, наподобие СВИФТ для перемещения средств в межбанковской системе, которая будет выступать в качестве регистра, в который могут посылаться электронные сообщения. Однако такой регистр, вероятно, не будет принят всеми, если только он не приобретет известность благодаря своим широким возможностям и целостности. Усилия по созданию такой открытой системы были материализованы в так называемой системе BOLERO. В свете поддержки, которую получила данная система, ожидается ее существенное распространение. В этом смысле электронное BOLERO напоминает "Болеро" Равеля с его мощным крещендо!

Разработанные ММК правила для электронных коносаментов и BOLERO предлагают заинтересованным лицам возможность заменить бумажные коносаменты на электронные процедуры, но без законодательной поддержки, которая возможно потребуется, а возможно и нет, до тех пор, пока электронный обмен данными не станет таким же естественным, как и обмен данными на бумажных носителях. Роттердамские правила 2009 г. (в силу не вступили) в главе 3 содержат ясные положения об электронных транспортных документах и излагают процедуры для использования оборотных электронных транспортных документов (ст. 9).

9. РАЗРЕШЕНИЕ СПОРОВ

9.1 Примирительная процедура и ADR

(альтернативное разрешение споров)

В основном большинство споров в международной торговле в той или иной степени разрешается путем дружественных переговоров между самими сторонами или с участием их адвокатов. Когда такие усилия по урегулированию споров оказываются безуспешными, ситуация обычно становится настолько сложной, что спор передается на рассмотрение суда или арбитража (третейского суда). Тем не менее у сторон могут возникнуть особые трудности с пониманием друг друга, и в таком случае может оказаться полезным привлечь какое-либо нейтральное лицо или орган, прежде чем стороны сдадутся и начнут судебное или арбитражное разбирательство, влекущее за собой значительные усилия и судебные издержки. ICC выступила инициатором создания как примирительного, так и арбитражного регламента для того, чтобы сделать доступными для международного торгового сообщества обе эти формы разрешения споров. Однако если примирительная процедура не дает желаемого результата, что нельзя исключать в свете тех трудностей, с которыми стороны сталкиваются, пытаясь урегулировать спор самостоятельно, не остается никакой другой альтернативы, кроме как начать разбирательство, обратившись в государственный суд или арбитраж (третейский суд). Регламент ICC, в частности, предусматривает, что мировой посредник впоследствии не может выступать в качестве арбитра, поскольку в противном случае стороны могут не захотеть раскрывать все детали дела еще на этапе примирения.

При согласовании примирительной процедуры важно обеспечить, чтобы сторона, которая по той или иной причине желает отсрочить принятие окончательного решения, не злоупотребляла данной системой. В этой связи предусмотрительно прямо устанавливать, что любая примирительная процедура должна быть прекращена до указанной даты и что в случае недостижения урегулирования спора до такой даты стороны могут передать спор на рассмотрение суда или арбитража, в зависимости от обстоятельств.

9.2 Судебное разбирательство или арбитраж?

Оговорки, предусматривающие передачу споров в арбитраж вместо государственных судов, являются общепринятыми в международных договорах. Такой выбор объясняется многими причинами. Наиболее важной является, возможно, тот простой факт, что ни одна из сторон не хочет, чтобы потенциальные споры между ними разрешались обычными судами в государстве другой стороны. Это необязательно происходит из-за недоверия к качеству и возможностям иностранных судов, а скорее из-за ожидаемого неудобства и дополнительных расходов, которые возникают у стороны, которой приходится давать поручения юристам представлять ее в иностранном государстве, что обычно также требует привлечения юристов и в своей стране. Поскольку большинство дел разрешаются в рамках арбитражного разбирательства, а в судебном порядке рассматривается лишь незначительная часть, такие ожидаемые трудности зачастую являются важным фактором, влияющим на условия урегулирования. Другими словами, стороне, которая должна передать спор на разрешение в государстве другой стороны, придется, так сказать, заплатить дополнительные деньги, чтобы избежать такого неудобства.

В большинстве стран стороны не могут ожидать, что государственные суды будут в приоритетном порядке рассматривать их дело и что оно будет разрешено в течение разумного срока. В странах, в которых отсутствуют специализированные суды по разрешению коммерческих споров, приоритет может быть отдан другим делам, в частности, уголовным. Возможность апелляции решений нижестоящих судов приводит к дальнейшим задержкам и затратам. Подводя итог, можно сказать, что применительно к международной торговле судебным разбирательствам редко отдается предпочтение перед арбитражем.

Иная ситуация имеет место при разрешении внутренних споров. В данном случае конфиденциальность арбитражного разбирательства могла бы иметь решающее значение для решения сторон не передавать спор на рассмотрение государственного суда, которое обычно является открытым для публики и, таким образом, может поставить одну из сторон в неудобное положение, когда все ее проблемы будут комментироваться в средствах массовой информации. Кроме того, арбитражное разбирательство может быть значительно быстрее по сравнению с судебным разбирательством, в ходе которого может возникнуть дополнительная задержка в результате обжалования решения нижестоящего суда.

В некоторых случаях фактор цены становится особенно важным для стороны, имеющей более слабое финансовое положение, чем ее контрагент. В целом арбитраж является более дорогостоящим мероприятием по сравнению с судебным разбирательством, по крайней мере если решение нижестоящего суда не обжалуется. Вознаграждение арбитрам - это еще дополнительные расходы по сравнению с разбирательством в суде, хотя расходы, выплачиваемые адвокатам, представляющим стороны, а также внутренние расходы на подготовку материалов дела значительно превышают расходы, понесенные для выплаты вознаграждения арбитрам.

Арбитраж существует в различных формах. Самой распространенной формой арбитража является соглашение сторон о формировании своего собственного арбитражного суда, состоящего из одного или нескольких арбитров (так называемый арбитраж ad hoc, то есть для данного конкретного случая). Процедура создания такого арбитражного суда зависит от положений Закона об арбитраже, если таковой вообще имеется, той страны, в которой должно состояться арбитражное разбирательство. Как правило, процедура требует от одной сторон инициировать арбитражное разбирательство и в то же время назначить арбитра, после чего другая сторона в течение фиксированного срока также должна назначить арбитра. Назначенные таким образом арбитры затем назначают третьего арбитра, который становится председателем состава арбитража. Сложности возникают, если стороны должным образом не назначают арбитров или если два назначенных арбитра не могут договориться о кандидатуре третьего арбитра. Арбитр также может получить отвод в связи со своей болезнью или, что еще хуже, смертью в процессе разбирательства. В этом случае стороны могут не договориться о назначении нового арбитра. Поэтому необходимо иметь некий орган, производящий назначения, к которому можно обратиться с просьбой о назначении арбитров, если сторонам не удается этого сделать самим.

Дата добавления: 2019-02-12; просмотров: 241; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

⇐ Предыдущая 4 5 6 7 8910 11 12 13 Следующая ⇒

Мы поможем в написании ваших работ!