Копирайт 2006 Международная торговая палата (ICC) 5 страница
Традиционно правовые нормы преимущественно регулируют куплю-продажу материальных ценностей, поэтому возникает вопрос, предоставляют ли, - и если да, то в какой степени, - Законы о купле-продаже товаров, регулирующие куплю-продажу интеллектуальной собственности, акций, долговых обязательств и тому подобного, практичные решения также и в случае купли-продажи таких нематериальных объектов. Например, может оказаться затруднительным применять принцип, связанный с правом продавца устранять недостатки в товаре, к несоответствию по договору, касающемуся покупки компании. Таким образом, понятно исключение таких операций купли-продажи из сферы действия Венской конвенции 1980 г. Тем не менее основанные на договоре средства защиты, касающиеся купли-продажи товара, вполне могут применяться по аналогии, например, средства защиты в связи с нарушением договора посредством отказа от него, уменьшения цены и возмещения убытков.
На практике купля-продажа готовых промышленных изделий в отличие от купли-продажи сырьевых товаров часто может включать в себя различные услуги со стороны продавца. Это особенно распространено в ситуации, когда договор купли-продажи касается высокотехнологичной продукции. Договоры на оказание услуг обычно подчиняются иным правовым принципам по сравнению с договорами купли-продажи. Во многих случаях поставщик услуг считается выполнившим свое обязательство путем приложения максимальных усилий для достижения цели приобретателя, тогда как продавец товара считается принявшим на себя строгое обязательство исполнить свою обязанность по поставке только с единственным лишь исключением - препятствия, находящиеся вне его контроля, в смысле, указанном в ст. 79 Венской конвенции 1980 г. (см. Заключение 7 Консультативного совета; cisgas.com). Следовательно, важно определить, в какой степени обязательство продавца осуществить поставку превалирует над элементом услуг в договоре, соединяющем в себе и поставку товаров, и услуги. Данная проблема рассматривается в ст. 3.2 Венской конвенции 1980 г., в которой предусматривается, что Венская конвенция 1980 г. применяется к таким смешанным договорам, если только основная часть обязательств стороны, поставляющей товары, не заключается в выполнении работы или в предоставлении иных услуг. Может быть сложным точно определить, что является "основной частью", но в случаях, когда цена может быть разнесена между соответствующими элементами договора, представляется, что часть цены за работы и услуги должна превышать часть цены, относящейся к товарам. В случае если была определена общая цена товаров и услуг, может оказаться невозможным использовать данный метод, и решение придется основывать на более произвольной оценке (об этом см. Заключение 4 Консультативного совета Венской конвенции 1980 г.; cisgas.com). Данная проблема становится особенно острой, если договор купли-продажи сопровождается лицензионными соглашениями, например, если компьютер как аппаратное оборудование продается вместе с компьютерной программой как программным обеспечением. В этом случае возникает вопрос о том, может ли несоблюдение поставщиком согласованных требований к программному обеспечению привести к возникновению права у покупателя и лицензиата избежать не только заключения лицензионного соглашения, но также и продажи компьютера. Несмотря на то что в данном случае мы имеем дело с двумя договорами различного рода, взаимосвязь между двумя этими договорами является настолько сильной, что невыполнение условий одного из договоров может являться невыполнением условий также и по другому договору (так называемое перекрестное невыполнение обязательств, cross-default). Конечно, многое зависит от возможности использовать аппаратное оборудование для иных целей, нежели изначально предполагавшихся. В каждом случае вопрос надо будет решать исходя из преобладающих конкретных фактов.
|
|
|
|
|
|
В договорах на строительство и сооружение промышленных объектов обязательства поставщика могут объединять в себе разнообразные поставки и услуги, а также включать в себя выполнение обязательств и после завершения объекта, таких как, например, обучение персонала, техническое обслуживание и контроль за функционированием объекта. Как правило, такие так называемые "контракты под ключ" заключаются на основе подробно определенных в договоре условий, что может разрешить по крайней мере некоторые из потенциальных проблем. Тем не менее может оказаться непросто применить правила, разработанные для купли-продажи товаров, к таким договорам и предпочтительнее вообще исключать их из сферы применения Венской конвенции 1980 г. Однако Венская конвенция 1980 г. в ст. 2 или ст. 3 не содержит такого явного исключения. Законы о купле-продаже товаров в Дании, Финляндии, Норвегии и Швеции содержат такое прямое исключение в отношении всех договоров на строительство зданий на суше или воде. Следовательно, строительство буровых установок на континентальном шельфе исключается, поскольку производство и продажа таких буровых установок, которые могут перемещаться из одного места в другое (так называемые самоподъемные морские буровые установки), регулируется Законами о купле-продаже товаров. Вопрос о том, регламентируется ли продажа морских буровых установок Венской конвенцией 1980 г., зависит от толкования слова "суда" в ст. 2 e Венской конвенции 1980 г. Можно предположить, что "суда" включают в себя все плавучие объекты, используемые для транспортировки или для разработки морского дна.
|
|
|
|
|
|
4. ФОРМЫ ОПЛАТЫ
4.1 Одновременный обмен товара на деньги
Довольно естественно, что нормы, регулирующие куплю-продажу товаров, выражают нейтральную точку зрения в том смысле, что ни от одной из сторон, если только не имеется договоренности об ином, нельзя потребовать исполнения ее обязательств, пока этого не сделает другая сторона (принцип одновременного обмена). Иной принцип предусматривает, что одна из сторон несет риск невыполнения обязательств другой стороной даже, если она и не соглашалась на это. Тем не менее принцип одновременного обмена не всегда может быть успешно реализован на практике. Такие трудности возникают, в частности, в тех случаях, когда сами стороны не встречаются лично или через своих представителей для того, чтобы осуществить обмен. Всякий раз, когда продавец обязан исполнить договор, передав товар третьему лицу, например, перевозчику, а покупатель, таким образом, должен ждать до тех пор, пока он фактически сможет "пощупать" товар своими руками, возникает вопрос о том, обязан ли он тем не менее оплачивать его. В таких случаях в качестве замены товара могут быть использованы товарораспорядительные документы (ср. ст. 58.1 Венской конвенции 1980 г.). В особенности, когда речь идет о продаже такого товара, который покупатель может продать другому лицу еще до его прибытия в пункт назначения (продажа в пути), разумнее рассматривать сделку скорее как продажу документов, а не как продажу товара. В данном случае мы сталкиваемся с тем, что покупатель, так сказать, занимает место продавца и посредством документов, например в рамках продажи на условиях CIF, вступает в прямые договорные отношения с перевозчиком и страховщиком, таким образом, что он может требовать получения товара от перевозчика или в случае утраты или повреждения товаров - требовать выплаты компенсации от перевозчика или страховщика. Это объясняет особую норму, закрепленную в ст. 68 Венской конвенции 1980 г., предусматривающую, что риск в отношении товара, проданного во время его нахождения в пути, переходит на покупателя не с момента, когда товар принимается им (ст. 69.1 Венской конвенции 1980 г.), а с момента заключения договора. Однако из этого принципа имеется исключение, когда обстоятельства указывают на то, что риск переходит на покупателя с момента передачи товара перевозчику, который выдал документ, представляющий собой договор перевозки. В случае продажи товара во время его нахождения в пути риск в соответствии с данным исключением переходит на покупателя еще до заключения договора. Данное правило трудно понять, если продажа рассматривается не как продажа документов, а скорее как продажа самого товара. Тем не менее продавец имеет два диаметрально отличных обязательства: одно - это предоставить необходимые документ(-ы), а второе - предоставить товар в соответствии с согласованными спецификациями (соответствующие товары; более подробно см. Заключение 5 Консультативного совета, cisgac.com).
4.2 Предоплата
В некоторых случаях, особенно когда продавец занимает позицию, позволяющую ему торговаться, он может успешно добиться от покупателя полной или частичной предоплаты за товар. Предоплата часто имеет место в случаях, когда поставщик в течение длительного времени несет расходы, связанные с производством, как, например, в договорах на строительство морских или воздушных судов. Это, однако, едва ли является приемлемым для покупателя, если только он не находится в определенных коммерческих взаимоотношениях с продавцом или, несмотря ни на что, готов доверять ему. В случаях продажи сырьевых товаров договоры зачастую заключаются посредством брокеров, так что элемент доверия становится несколько размытым. В таких случаях сторонам рекомендуется принимать меры предосторожности в целях избежания или изменения рисков, возникающих в случае, когда от одной из сторон требуется исполнить обязательства прежде другой стороны.
4.3 Документарный аккредитив
В случае если продавцу не удается заключить соглашение о предоплате, он может воспользоваться другой альтернативой, а именно договориться с покупателем о том, что тот должен дать распоряжение банку выставить безотзывный документарный аккредитив в пользу продавца как бенефициара. На этом вопросе мы остановимся подробнее ниже, но уже сейчас следует отметить, что продавец в таком случае не будет вынужден принимать на себя риск за неисполнение обязательств покупателем при условии, что он сможет предъявить банку именно те самые документы, которые требуются для оплаты в соответствии с согласованными условиями документарного аккредитива.
4.4 COD и CAD
Наряду с тем, что для продавца документарный аккредитив является в некотором смысле следующим после предоплаты оптимальным решением, для него существует также и другая возможность обезопасить себя, потребовав от перевозчика или экспедитора не разрешать товар к выпуску в пункте назначения, до тех пор пока покупатель не произведет оплату, - выдать так называемые инструкции об оплате против поставки (cash on delivery - instructions, COD). Другая возможность - это дать инструкции банку, как правило, по местонахождению основного коммерческого предприятия покупателя, удерживать товарораспорядительные документы до осуществления оплаты, - так называемые инструкции о платеже против документов (cash against documents - instructions, CAD). Однако в этих случаях по сравнению с документарными аккредитивами продавец подвергается риску, что покупатель не появится в пункте назначения для того, чтобы оплатить товар или документы. В этом случае продавец столкнется с проблемой организации продажи с целью покрытия убытков или в худшем случае с проблемой обратной отправки товара в его собственную страну. Это может оказаться особенно проблематичным для продавца, если для такой компенсирующей продажи нет рынка, а он сам не может извлечь никакой пользы из товара. На самом деле в этих случаях покупатель считается совершившим серьезное нарушение договора, за которое он должен будет нести ответственность посредством выплаты компенсации продавцу. Но часто для продавца это является слабым утешением в ситуации, когда покупатель так и не появляется в пункте назначения для приемки товара. Предоплата или оплата посредством документарного аккредитива или путем дачи инструкций перевозчикам или банкам о получении денежных средств до поставки товаров или товарораспорядительных документов, дают продавцу некоторую гарантию. Однако тогда в невыгодном положении оказывается покупатель, который может потерять право в соответствии со ст. 58.3 Венской конвенции 1980 г. осмотреть товар до осуществления оплаты, поскольку упомянутые процедуры поставки, как правило, не согласуются с правом покупателя на осмотр товара. Обычно перевозчики или экспедиторы не позволяют лицу, с которым они еще не находятся в договорных отношениях, осматривать вверенный им товар.
4.5 Право задержки груза в пути следования
Когда речь идет о продаже готовых изделий, особенно распространенной является ситуация, в которой покупатель не обязан оплачивать товар, до тех пор пока он не принял товар и не получил возможность осмотреть его. Обычной процедурой является направление счета (invoice) продавцом в адрес покупателя и требование оплаты в течение определенного срока с даты выставления счета. В таком случае продавец, как правило, сталкивается с кредитным риском, поскольку в большинстве юрисдикций владение покупателя товаром исключает возможность для продавца, не получившего оплату, требовать возврата ему товара в случае банкротства покупателя. Другими словами, продавец, не получивший платежа, как правило, проиграет в битве между ним и другими кредиторами покупателя. В таких ситуациях могут оказаться нелишними правила, касающиеся права продавца задерживать поставку товара покупателю. И наоборот, покупатель, оплативший товар заранее, не будет иметь гарантированного права на его получение в случае банкротства продавца, по крайней мере до тех пор, пока товар не будет надлежащим образом идентифицирован как товар данного покупателя, который, если товар является неиндивидуализированным в момент заключения договора, должен быть четко выделен для исполнения договора купли-продажи с покупателем так, чтобы, согласно выражению в английском праве, к покупателю перешло право собственности на товар (property in the goods has passed to him). В других юрисдикциях, например в соответствии со шведским правом, не будет достаточно даже такой идентификации товара, поскольку существует требование, что товар или товарораспорядительные документы должны быть переданы покупателю, для того чтобы он мог воспользоваться гарантированным законом правом против других кредиторов продавца.
Определенная защита продавца или покупателя, соответственно, предусматривается ст. 71 Венской конвенции 1980 г., в которой говорится о том, что сторона может приостановить исполнение своих обязательств, то есть передачу продавцом покупателю товара или товарораспорядительных документов, и отсрочку платежа покупателем, если после заключения договора становится очевидным, что другая сторона не исполнит значительной части своих обязательств. Слово "очевидно" не стоит не принимать всерьез, поскольку следующим требованием является то, что подозрение на неисполнение должно следовать из серьезного недостатка в способности стороны осуществить исполнение или ее кредитоспособности, из ее поведения при подготовке к исполнению или в ходе исполнения договора. Если это может стать очевидным еще в момент заключения договора, считается, что затронутая сторона взяла на себя риск и в таком случае не может передумать в дальнейшем. Также для продавца, не получившего оплату, может оказаться затруднительным на практике использовать право задержки груза в пути следования, если он расстался с товарораспорядительными документами, отдав их перевозчику, или в качестве альтернативы, дал перевозчику безотзывные инструкции поставить товар покупателю. В такой ситуации вполне вероятно, что перевозчик откажется выступать своего рода третейским судьей в споре между продавцом и покупателем и просто скажет продавцу, что он должен соблюсти право покупателя на получение товара согласно документу или данным инструкциям. Позиция перевозчика напоминает позицию банка, который также не захочет отступать от безотзывных инструкций в рамках документарного аккредитива или гарантии. Статья 71.2 Венской конвенции 1980 г. напоминает об этой проблеме, указывая на то, что право продавца воспрепятствовать передаче товара покупателю, даже если покупатель располагает документом, дающим ему право получить товар, относится только к праву на товар в отношениях между покупателем и продавцом. Таким образом, в данной ситуации обязанности перевозчика полностью исключены из сферы действия Конвенции и должны регулироваться преимущественно в соответствии с нормами, касающимися договора перевозки. Точно так же, как покупатель может пытаться предотвратить выплату продавцу посредством судебного запрета, полученного в суде или в другом компетентном органе, продавец может посредством аналогичного запрета помешать перевозчику передать товар покупателю, сославшись на право задержки груза в пути следования в соответствии со ст. 71 Венской конвенции 1980 г. или аналогичную норму в рамках применимого права. Сторона, воспользовавшаяся своим правом приостановления исполнения, должна немедленно уведомить об этом другую сторону и продолжить исполнение, если другая сторона предоставляет достаточные гарантии исполнения своих обязательств. Такую гарантию исполнения можно легко оценить в случае, когда речь идет об обязательстве покупателя заплатить определенную сумму денег, в то время как достаточная гарантия исполнения со стороны продавца, в частности, если покупатель не имеет обязательства соглашаться на компенсацию убытков за неисполнение договора взамен исполнения в натуре, может нелегко поддаваться оценке.
4.6 Сохранение права собственности
Еще одна возможность для продавца, не получившего платеж, защитить себя - это сохранение (удержание) права собственности на товар (retention of title) до тех пор, пока не будет произведена его оплата. Для этого, однако, в договоре купли-продажи должна содержаться оговорка о праве удержания права собственности на товар, которая является действительной и признается в той юрисдикции, в которой товар был поставлен покупателю. Оговорки о сохранении права собственности на товар более охотно признаются в юрисдикциях, в которых переход права собственности является решающим критерием. В таком случае исходят из того, что хотя товар и был передан в распоряжение покупателя, продавец не расставался со своим правом собственности на товар и, таким образом, купля-продажа еще не была совершена полностью. Тем не менее в некоторых юрисдикциях решающим критерием является не некая метафизическая концепция перехода права собственности, а скорее объективная оценка желательности защитить продавца, не получившего платеж, в ущерб другим кредиторам покупателя. При этом оказывается, что оговорки о сохранении права собственности могут являться или не являться действительными в различных юрисдикциях. В некоторых юрисдикциях, таких как Швеция, считается, что оговорки о сохранении права собственности на товар не должны признаваться, если у покупателя есть свободное право распоряжаться товаром посредством его перепродажи другим лицам или изменять назначение товара, используя его в своем собственном производственном процессе. В рамках ICC были проведены исследования, касающиеся, впрочем, не только оговорок о сохранении права собственности на товар, что привело к созданию практического руководства по законодательству 35 стран (Публикация ICC N 501), но также и передачи права собственности в различных юрисдикциях (Публикация ICC N 546).
5. ЗАЩИТА ОТ НАРУШЕНИЙ ДОГОВОРА И ИЗМЕНИВШИХСЯ ОБСТОЯТЕЛЬСТВ
5.1 Тендерные гарантии, гарантия исполнения договора,
гарантии платежа по первому требованию
Ничто не может заменить защиты, обеспеченной отличными деловыми взаимоотношениями. Общеизвестно, что договор, как бы хорошо он ни был составлен, никогда не станет лучше самих договаривающихся сторон. В некоторых ситуациях, например, когда стороны хотят установить новые деловые взаимоотношения или торговать сырьевыми товарами на спотовом рынке, им можно порекомендовать не возлагать слишком больших надежд на возможности и коммерческую репутацию контрагента. В этом случае может потребоваться использование различных форм договорных гарантий, доступных на финансовых рынках. Договоры на поставку товаров и услуг органам государственной власти обычно заключаются с использованием формализованной техники заключения договоров, направленной на то, чтобы обеспечить соблюдение беспристрастности и добросовестной коммерческой практики. В этих целях потенциальным поставщикам делаются приглашения (так называемые тендеры) для того, чтобы обеспечить получение наилучшего предложения. Для сведения к минимуму риска совершения оферентом нарушения посредством отзыва предложения, иногда используется гарантия обязательства заключить договор в соответствии с предложением - так называемая тендерная гарантия (bid bond). После заключения договора каждая сторона может пожелать обеспечить себя гарантией исполнения обязательств другой стороной, но в этих случаях гарантия касается исполнения договора - гарантия надлежащего исполнения договора (perfomance bond).
Дата добавления: 2019-02-12; просмотров: 219; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!