О каком именно имуществе идет речь? 19 страница
Другие последствия нарушения ковенантов Но финансовые сделки могут содержать и некоторые куда более специфические последствия нарушения ковенантов. Так, например, иногда за нарушение ковенанта, запрещающего передавать имущество должника в залог третьим лицам, в договоре предусматривается автоматическое появление у кредитора залоговых прав на указанное в договоре имущество должника или возникновение у должника обязанности передать кредитору достаточное имущество в залог (affirmative negative pledge). По сути договор кредита в этом случае содержит соглашение о залоге со всеми необходимыми существенными условиями, ставящее либо автоматическое возникновение залогового обременения, либо обязанность должника предложить кредитору определенное имущество в залог в зависимость от наступления отлагательного условия, в качестве которого стороны обозначают нарушение должником запрета на предоставление своего имущества в залог другим кредиторам. Тем самым реализуется механизм своеобразного уравнивания первого кредитора по уровню обеспеченности своего требования с иными кредиторами, с которыми должник в нарушение ковенанта согласовал залог своего имущества <1>. -------------------------------- <1> Han T.C. Op. cit. P. 435 ff. Здесь, правда, следует уточнить, что в контексте российского права такая оговорка должна содержать существенные условия "отложенного" договора залога. В случае отсутствия уточнения конкретного предмета залога и его оценки данная оговорка в нашем праве не сможет повлечь автоматическое "включение" залогового правоотношения. Кроме того, если в договоре имеется оговорка о том, что в случае нарушения данного ковенанта должник по требованию кредитора обязуется предложить ему достаточное ликвидное обеспечение, она, скорее всего, не будет квалифицирована судом ни в качестве опционного, ни в качестве своего рода предварительного договора. Здесь опять же роковую роль сыграет отсутствие изначального согласования существенных условий договора залога (предмета и оценки залога). Возможность же существования некой иной формы имеющего судебные перспективы организационного договора, который не конкретизирует существенные условия отложенной сделки залога, но при этом обязывает сторону предложить "достаточное", "разумное" и т.п. обеспечение, требует дополнительного анализа и судами может быть не признана. Именно поэтому изначальное согласование в договоре предмета возможного залога является жизненно необходимым. Причем теоретически включение такого "отложенного залога" при наступлении отлагательного условия может как стать полноценной заменой права на отказ от договора, так и дополнительной возможностью. В первом случае в договоре следует оговаривать, что при нарушении ковенанта, запрещающего предоставление должником своего имущества в залог третьим лицам, у кредитора нет права на отказ от договора и досрочное истребование долга. Но более адекватным представляется второй вариант, который в виде поставленного под отлагательное условие залогового права дает кредитору дополнительную уверенность и может удержать его от использования своего права на отказ от договора, но не лишить его этого права. Причина здесь вполне понятна. У должника, передавшего свое имущество в залог новому кредитору, просто может не остаться достаточного ликвидного имущества для обеспечения залоговых притязаний первого кредитора (например, указанное в договоре имущество, на которое должно автоматически возникнуть отложенное право залога, может быть к данному моменту продано, а перевод залога на другое имущество недоступен в силу несогласованности предмета залога). Утрата права отказаться от договора при нарушении ковенанта Кроме того, возникает крайне интересный вопрос о том, в течение какого срока кредитор вправе заявить об отказе от договора при нарушении ковенанта и потребовать досрочного погашения кредита или облигационного займа. Достаточно очевидно, что здесь должно применяться правило об ограничении права кредитора заявить об одностороннем отказе от договора, если он не воспользуется этим правом в течение разумного срока после того, как он узнал или должен был узнать о нарушении должником ковенанта, а также если кредитор совершил действия, из которых вытекает его отказ от осуществления им права на расторжение договора. Это правило признано правопорядками многих стран и в одной из работ обосновывалось нами как достойное включения в отечественное право <1>. К сожалению, в нашем гражданском праве данный вопрос практически не исследован, но, думается, нет никаких препятствий признать такое правило и частью нашего права, руководствуясь общим принципом добросовестности (ст. 10 ГК РФ). -------------------------------- <1> См.: Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. С. 511 - 559; Clark K., Taylor A. Op. cit. P. 15. Это ограничение прав кредитора на односторонний отказ от договора обычно обсуждается в контексте ситуации нарушения договорных обязательств. Но с точки зрения политики права следует это же ограничение применять и в случае нарушения "условного" ковенанта. Иначе говоря, правило о разумном сроке, в течение которого кредитор должен отреагировать на нарушение ковенанта, в полной мере должно считаться применимым, независимо от того, выражен ли ковенант в качестве обязательства или отлагательного условия. Если кредитор в течение разумного срока свое право не реализовал, он должен утрачивать соответствующее право, иначе кредитор получал бы в свои руки инструмент постоянного давления на заемщика, который оказывался бы в ситуации полной неопределенности. Он в течение возможно крайне долгого времени не мог бы быть уверен в полной мере, что кредитор неожиданно не заявит об отказе от договора и не потребует досрочного возврата кредита, например, из-за разового нарушения ковенанта, произошедшего год назад. Аналогичный результат a fortiori имеет место и в том случае, когда кредитор совершает активные действия, из которых прямо или имплицитно вытекает отказ кредитора от своего права "заявить о дефолте" должника из-за нарушения того или иного ковенанта. Такие действия дают должнику разумные основания считать, что кредитор решил не пользоваться своим правом на отказ. Подрыв этих ожиданий является очевидным злоупотреблением правом. При этом утрата права на отказ от договора касается лишь факта уже состоявшегося нарушения ковенанта. Если впоследствии тот же самый или иной ковенант будет вновь нарушен, кредитор опять становится управомоченным на отказ от договора. В то же время систематическое игнорирование кредитором неоднократного нарушения определенного ковенанта может создать у должника ожидание того, что кредитор de facto окончательно отказался видеть в нарушении этого ковенанта основание для дефолта. В этой ситуации право (посредством таких механизмов, как англо-американский институт estoppel, или общей формулы о недопустимости злоупотребления правом) может отреагировать, либо признав окончательную отмену соответствующего ковенанта конклюдентным поведением обоих сторон, либо потребовав от кредитора направления должнику специального уведомления, в котором кредитор предупреждал бы должника о том, что его молчание в ответ на нарушение ковенантов не означает утрату права на отказ от договора при повторном нарушении такого ковенанта в дальнейшем <1>. Впрочем, данный вопрос требует дополнительного анализа, так как стыкуется с крайне актуальной за рубежом и, как обычно, малоизученной у нас темой возможности изменения договорных условий конклюдентными действиями сторон. -------------------------------- <1> О применении похожего правила в общем праве см.: Lloyd R.M. Op. cit. P. 357. Здесь следует оговориться, что в ситуации, когда институт ограничения права заявить об отказе от нарушенного договора и тем более специфика его применения в отношении случаев нарушения ковенантов в нашем праве не разработаны <1>, сторонам, видимо, стоит брать решение вопроса в свои руки. Было бы разумно предусмотреть соответствующий период в договоре и прямо оговорить детали его расчета в случае различных видов нарушений, в том числе и нарушений ковенантов. -------------------------------- <1> Сейчас некоторые разумные идеи на сей счет включены в проект Концепции совершенствования общих положений обязательственного права. Правда, в проекте указывается на лишение права кредитора заявить об одностороннем отказе в случае, когда он своими действиями подтвердил действие договора после его нарушения. Про молчаливое подтверждение в проекте не говорится. В то же время за рубежом обычно пассивность кредитора является также тем основанием, которое лишает его права заявить об отказе от договора. Сказанное означает, что кредитор, столкнувшийся с нарушением должником ковенантов, при желании в связи с этим объявить дефолт и отказаться от договора, во-первых, не должен тянуть время, так как его молчание может быть воспринято как утрата возможности использовать соответствующее право, а во-вторых, должен избегать активных действий, которые могут быть истолкованы как отказ от возможности использовать это право. Это требует от менеджеров кредитора аккуратности и внимательности. В ответ на это некоторые кредиторы в странах общего права настаивают на включении в финансовые сделки оговорок, согласно которым отказ от осуществления права на расторжение договора при нарушении того или иного ковенанта имеет юридическую силу, только если оформлен письменно (antiwaiver clause). В США такие условия не признаются в некоторых штатах, но в некоторых являются вполне законными <1>. -------------------------------- <1> Lloyd R.M. Op. cit. P. 356. Думается, что в нашем праве такого рода оговорка может действительно вызывать вопросы, особенно тогда, когда поведение кредитора, узнавшего о нарушении ковенанта, пытаются истолковать не как конклюдентное согласование отмены самого ковенанта, а как основание для блокирования права на отказ от договора в ответ на уже состоявшееся нарушение ковенанта. Если включение в договор условия о том, что прекращение действия того или иного ковенанта возможно только по письменному соглашению сторон, можно допустить, то условие о том, что сколь угодно продолжительное молчание кредитора в ответ на нарушение ковенанта не блокирует возможности реализации им права на отказ от договора из-за этого нарушения, вызывает некоторые политико-правовые сомнения, что особенно очевидно в случаях потребительского кредитования. Как мы выше показали, в связи с отсутствием в действующем законодательстве какого-либо внятного регулирования утраты права на отказ от нарушенного договора при пассивности кредитора мы вынуждены выводить этот институт из толкования общей формулы ст. 10 ГК РФ о недопустимости злоупотребления правом. Такое решение наталкивает нас на сомнения в отношении самой возможности оговорить в контракте право одной из сторон вести себя недобросовестно. Мы позволим себе здесь воздержаться от предложения окончательного решения данной дилеммы. Заметим лишь, что в практическом плане контрагентам стоит ожидать проблем с судебным признанием подобных оговорок в российских судах. Ковенанты и эффект подконтрольности должника Другая интересная и потенциально актуальная проблема возникает в связи с тем, что значительное количество ковенантов, которые кредитор (например, банк) включает в крупную финансовую сделку (например, кредитный договор), может привести к тому, что он de facto получает право оказывать серьезное влияние на принятие должником многих корпоративных, управленческих и бизнес-решений. А это, в свою очередь, ставит вопрос о возможности привлечения таких кредиторов к ответственности по долгам обанкротившегося должника. Напомним, что согласно п. 3 ст. 56 ГК РФ "если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями... или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам". Данное положение дополняется нормами ст. 2 и п. 4 ст. 10 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", которые допускают привлечение к субсидиарной ответственности лиц, контролирующих должника, в случае если их указания привели к причинению вреда имущественным правам кредитора. Можно ли признать кредитора (например, владельца облигаций или банк по договору кредита) тем лицом, которое "может иным образом определять действия", или "лицом, контролирующим должника"? В западной литературе и судебной практике данный вопрос ставится вполне серьезно. В странах общего права, как правило, суды не признают "состояние подконтрольности", если основная масса ковенантов носит негативный, ограничительный характер. В таких случаях кредитор действительно в некоторой степени блокирует свободу экономической деятельности должника, в том числе и путем реализации права вето на принятие тех или иных решений должником (если ковенант предусматривает необходимость согласования тех или иных действий с кредитором). Но наличие этого феномена не считается достаточным для констатации подконтрольности и привлечения кредитора к ответственности по долгам должника перед третьими лицами. А учитывая то, что в финансовых сделках доминируют именно негативные ковенанты, некоторые западные авторы считают для кредитора риски оказаться ответственным перед другими кредиторами собственного должника преувеличенными. Хотя судебная практика знает и некоторые редкие случаи, когда эффект подконтрольности был судом признан <1>. -------------------------------- <1> Lloyd R.M. Op. cit. P. 352 - 354. Опять же не будем давать окончательных ответов на вопрос о том, насколько разумно привлечение кредитора, имеющего значительный объем "ковенантного влияния" на должника, к субсидиарной ответственности. Достаточно лишь уточнить, что в условиях общих формулировок законодательства о критерии подконтрольности возможность привлечения таких кредиторов к субсидиарной ответственности является вопросом факта и зависит от вида и "силы" ковенантов, содержащихся в договоре. Но, думается, что на практике это будет маловероятно, учитывая преобладание негативных, ограничительных ковенантов в финансовых сделках. Некоторые выводы Учитывая предложенный нами дифференцированный подход к правовой природе ковенантов, можно порекомендовать сторонам отражать различия в природе различных ковенантов текстуально во избежание логических противоречий. Так, ковенанты, находящиеся в пределах контроля должника, как мы установили, могут быть отражены в договоре с использованием как соответствующей обязательственной ("обязан", "обязуется" и т.п.), так и необязательственной терминологии ("кредитор вправе отказаться от договора при условии, что..." или "в случае, если..."). При этом в последнем случае сторонам следует принимать в расчет те риски, которые создает распространенная судебная практика о признании недопустимости потестативных отлагательных условий. Ковенанты, находящиеся вне полного или частичного контроля должника и поэтому не являющиеся обязательствами ipso jure, во избежание противоречий было бы разумно оговаривать в договоре, избегая терминологию, указывающую на наличие какого-либо обязательства. Думается, что наиболее адекватный путь состоит в выражении таких ковенантов именно в терминах отлагательного условия ("при условии, что..." или нейтрального варианта "в случае, если..."). Таким образом, стороны смогли бы отразить в тексте контракта неоднородную природу различных видов ковенантов и, самое главное, минимизировать риски признания их недействительными в суде. Кроме того, с учетом множества выявленных нами в этой статье нюансов и актуальных вопросов, на которые еще предстоит найти адекватные ответы, следует, видимо, повторить рекомендацию, часто встречающуюся в западной литературе на эту тему. Сторонам крупных финансовых сделок следует подходить к согласованию ковенантов очень внимательно, уточняя каждый отдельный ковенант и продумывая, а иногда и фиксируя последствия их нарушения <1>. -------------------------------- <1> Lloyd R.M. Op. cit. P. 349. В частности, с учетом российской деловой культуры кредитору следует просчитывать и закреплять в качестве ковенантов и те обходные пути, которые некоторые заемщики могут использовать для того, чтобы добиться желаемых экономических целей, формально не нарушая ковенанты. Но такого рода проявления недобросовестности свойственны не только России. В американской судебной практике также встречаются подобные споры. Так, в одном из споров заемщик для обхода ковенанта, запрещающего ему выплату своим акционерам дивидендов, выдавал своим акционерам займы, возврат которых он, судя по установленным обстоятельства дела, не собирался требовать <1>. В России кредиторам стоит просчитывать такие обходные маневры заранее и при возможности перекрывать их при составлении ковенантов. При этом думается, что при очевидности умысла должника на искусственный обход ковенанта суд мог бы применить правило о недопустимости злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ) и, несмотря на формальное отсутствие нарушения ковенанта, признать право кредитора на отказ от договора. -------------------------------- <1> Ibid. P. 350. Ю.Е. ТУКТАРОВ, Л.Е. СЕМИКОВА УПРАВЛЕНИЕ РИСКОМ БАНКРОТСТВА В ФИНАНСОВЫХ СДЕЛКАХ Введение В прошлом году мы опубликовали нашу совместную статью <1> на тему риска банкротства, под которым мы понимаем риск финансовых потерь, возникающих в результате подачи заявления о признании должника банкротом и (или) осуществления в отношении такого заемщика процедуры банкротства <2>. Главное достоинство той статьи заключается в постановке проблемы стоимости процедуры банкротства для кредиторов и собственников бизнеса, а также в анализе такой стоимости на примере российской правоприменительной практики. В результате проведенного исследования мы пришли к выводу, что российский институт банкротства всем участникам коммерческих отношений обходится очень дорого (что оказалось бедой института банкротства и во всех других странах). По признанию многих специалистов, в настоящее время глобальный уровень приобрела тема реформирования законодательства о банкротстве в сторону повышения его эффективности и снижения стоимости, что, скорее всего, приведет к появлению качественно нового законодательства о банкротстве <3>. -------------------------------- <1> Туктаров Ю.Е., Семикова Л.Е. Сколько стоит банкротство для кредиторов? // Закон. 2009. N 9. С. 145 - 154. <2> Здесь мы используем термин "заемщик" в самом широком смысле (тот, кто привлекает финансирование), включая компанию, которая привлекла деньги в долг через заключение договора кредита или займа, договора лизинга или факторинга, получив рассрочку платежа по договору поставки или какого-либо иного договора, включая выпуск облигации или выдачу векселя. Схожие с кредиторами риски на себя принимают инвесторы, которые не контролируют актив, в отношении которого они предоставляют свой капитал. Например, это касается владельцев привилегированных акций и в известных случаях владельцев обыкновенных акций, а также участников общества с ограниченной ответственностью с соответствующим размером доли в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью. <3> Дополнительно см. недавние статьи на эту тему: Dijck G. van, Gramatikov M. What Determines Bankruptcy Costs? An Empirical Investigation // Tilburg University Legal Studies Working Paper N 011/2009; TISCO Working Paper Series on Civil Law and Con flict Resolution Systems N 008/2009 (доступно в Интернете по адресу: http://ssrn.com/abstract=1443113); Cecil M.A. A Reappraisal of Attorneys' Fees in Bank ruptcy // Kentucky Law Journal. 2009. Vol. 98 (доступно в Интернете по адресу: http://ssrn.com/abstract=1496304).
Дата добавления: 2018-10-25; просмотров: 118; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!