Отношения, связанные с государственным регулированием обращения отдельных видов товаров. 17 страница
Срочные биржевые сделки называются также деривативами или производными инструментами. Они имеют ряд особенностей:
1) в них момент заключения сделки и момент ее исполнения не совпадают, исполнение обязательства по таким сделкам отстает от заключения во времени;
2) в большинстве срочных сделок договор исполняется не реальной поставкой биржевого актива, а взаиморасчетом между сторонами, т.е. договор исполняется преимущественно выплатой разницы между договорной ценой и ценой, установленной биржевой котировкой в день исполнения обязательства;
3) предметом срочных сделок помимо предметов кассовых сделок могут служить и финансовые индексы, погода и итоги президентских выборов, поставка которых реально невозможна, и эти сделки исполняются исключительно путем взаиморасчетов между сторонами. Поэтому некоторые виды срочных сделок по их предмету не могут быть отнесены к виду коммерческих сделок.
В понятие "срочные сделки" входят как форвардные, так и фьючерсные и опционные контракты, так как все эти сделки отвечают признакам срочной сделки, момент исполнения по указанным договорам отстает от момента их заключения. Группа срочных сделок, в свою очередь, может быть разделена на три подгруппы.
1. Расчетные срочные сделки - сделки, исполнение которых осуществляется исключительно путем взаиморасчета между контрагентами. По таким сделкам сторона договора обязуется выплатить разницу между договорной ценой и котировочной биржевой, сформированной к сроку исполнения договора.
|
|
|
2. Поставочные срочные сделки - сделки, исполнение которых осуществляется путем реальной поставки биржевого актива через определенный срок, установленный биржей, по цене, определенной в момент заключения договора.
3. Комбинированные срочные сделки - это сочетание двух предыдущих видов срочных сделок <1>.
--------------------------------
<1> См. подробнее: Петросян Э.С. Понятие и классификация биржевых сделок // Право и экономика. 2003. N 8. С. 38 - 39.
В зависимости от особенностей поставки товара в ходе биржевых торгов могут заключаться сделки в отношении:
1) реального товара;
2) нестандартных контрактов на поставку товара;
3) реального товара с отсроченной поставкой (форвардные сделки);
4) стандартных контрактов на поставку биржевого товара (фьючерсные сделки);
5) сделки, связанные с уступкой прав на будущую передачу прав и обязанностей в отношении биржевого товара или контракта на поставку биржевого товара (опционные сделки).
На бирже сделки заключаются специальными субъектами - участниками биржевой торговли, получившими соответствующие лицензии и прошедшими биржевую регистрацию. Биржевая сделка должна быть заключена постоянными посетителями - членами биржевого общества. Кроме того, в соответствии со ст. 19 Закона о товарной бирже в биржевой торговле могут принимать участие и разовые посетители, а сделки, заключенные ими, также являются биржевыми. К биржевой торговле допускаются два вида субъектов биржевой торговли:
|
|
|
1) брокеры, которые заключают биржевые сделки в интересах третьих лиц по поручению своих клиентов. В соответствии со ст. 3 Закона "О рынке ценных бумаг" <1> брокерской признается деятельность по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами от имени и за счет клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) или от своего имени и за счет клиента на основании возмездных договоров с клиентом;
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1996. Ст. 1918.
2) дилеры, которые осуществляют деятельность, не являющуюся посреднической, т.е. приобретают биржевой товар не в интересах третьих лиц, а в собственных интересах, от своего имени и за свой счет. В соответствии со ст. 4 Закона "О рынке ценных бумаг" дилерской деятельностью признается совершение сделок купли-продажи ценных бумаг от своего имени и за свой счет путем публичного объявления цен покупки и (или) продажи определенных ценных бумаг с обязательством покупки и (или) продажи этих ценных бумаг по объявленным лицом, осуществляющим такую деятельность, ценам.
|
|
|
Особыми субъектами биржевой деятельности являются биржевые маклеры и биржевые брокеры.
Маклер - это лицо, являющееся посредником между продавцом и покупателем товаров, либо лицо, постоянно (систематически) и профессионально осуществляющее посреднические функции при покупке или продаже товаров, страховых услуг либо ценных бумаг, способствующее заключению договоров купли-продажи путем сведения контрагентов (потенциальных партнеров) по сделке. Маклер является только коммерческим посредником и не имеет права заключать сделки самостоятельно и от своего имени. Задача маклера состоит в содействии, так называемом сопровождении сделки, направленном на скорейшее заключение договора между потенциальным продавцом и покупателем, осуществляемое за маклерское вознаграждение, выплачиваемое продавцом или покупателем. Размер вознаграждения маклера напрямую зависит от суммы сделки, заключенной сторонами договора.
В России под маклером понимается сразу несколько видов деятельности.
|
|
|
1. Биржевой маклер - по сути, представитель биржи. Он выполняет информационную функцию: оглашает предложения, фиксирует сделки, следит за деятельностью брокеров. Маклер на бирже осуществляет аудиторские функции: проверяет правильность и законность сделок.
2. Риэлторы - посредники между продавцом и покупателем в сделках с недвижимостью. Риэлтерская деятельность в силу особенностей предмета продажи не относится к коммерческой деятельности.
3. Страховой маклер - юридическое или физическое лицо, посредник между страхователем и страховщиком. Страховой маклер, исполняя функции посредника, оказывает услуги страхователю в получении страхового возмещения. Одновременно страховой маклер состоит в отношениях договора комиссии со страховщиком, получая от него комиссионное вознаграждение за уплату страхователем страховой премии. В соответствии с п. 2 ст. 184 ГК РФ подобное одновременное коммерческое представительство страхового маклера должно осуществляться с одновременного согласия обеих сторон страхового правоотношения. Главное отличие маклера от страхового агента - независимость его мнения от интересов страховой компании. Страховые маклеры могут принимать участие в коммерческой деятельности, если предметом страхования является товар.
Из всех видов маклеров только биржевых маклеров можно признать полноценными субъектами коммерческой деятельности. К биржевому маклеру предъявляются жесткие требования: он должен иметь высшее профессиональное образование и дополнительную специальную подготовку или среднее профессиональное образование, дополнительную специальную подготовку и стаж работы по специальности не менее двух лет. Кроме этого маклер должен знать законодательные акты, нормативные и методические материалы, касающиеся коммерческой деятельности, рыночные методы хозяйствования, закономерности и особенности развития экономики, правила организации и ведения бизнеса, виды биржевых сделок, иметь навыки делового общения, знать методы изучения конъюнктуры рынка, его потенциал и тенденции развития, организацию деловых контактов и биржевых сделок, основы социальной психологии, методы определения качества и порядок установления цен на сырье, оборудование, продукцию, имущество, услуги, правила определения размера комиссионных выплат по заключаемым договорам, порядок составления документации при оформлении сделок, гражданское и трудовое законодательство, правила и нормы охраны труда <1>.
--------------------------------
<1> Квалификационный справочник должностей руководителей, специалистов и других служащих (утв. Постановлением Минтруда России от 21 августа 1998 г. N 37). 4-е изд., доп. // СПС "Гарант".
В прямые обязанности маклера входят: 1) оказание посреднических услуг при заключении коммерческих сделок, осуществляемых на биржах; 2) обеспечение сокращения срока реализации сделки и получение максимального дохода; 3) изучение коммерческой информации, качественных характеристик сырья, оборудования, продукции, являющихся предметом сделки; 4) анализ конъюнктуры внутреннего и внешнего рынка, информации о продаваемых товарах, требований покупателей; 5) прогноз изменения цен и спроса на товары; 6) осуществление переговоров с клиентами о заключении договоров, осмотр товаров, оценка их стоимости; 7) участие в экспертизе и проверке качества сырья, материалов, продукции, определении и согласовании цены, условий купли-продажи и ее оформление; 8) обеспечение соответствия заключаемых договоров правовым нормам, надлежащее оформление необходимых документов согласно требованиям, установленным законом <1>.
--------------------------------
<1> См.: Татарников М.А. Сборник должностных инструкций работников торговли и общественного питания. М.: Инфра-М, 2005.
Особенности правового положения биржевых маклеров заключаются в следующем: 1) маклер является должностным лицом биржи; 2) маклер выступает от имени и за счет биржи; 3) маклер может содействовать обоим контрагентам; 4) маклер должен выполнять поручение добросовестно, беспристрастно, соблюдая интерес обеих сторон.
Маклерская деятельность может осуществляться не только в условиях биржи, но и вне ее - на торговых рынках. Субъекты, осуществляющие такую деятельность, называются товарными маклерами. В законодательствах Франции, Германии, Швейцарии, Италии посреднические отношения маклеров урегулированы нормами о маклерском договоре. К его особенностям относятся: 1) разовость оказания услуг; 2) ограничение деятельности маклера стадиями подготовки и заключения договора и 3) отсутствие, по общему правилу, представительских полномочий. В Германии деятельность маклера регламентирована разделом 8 книги I ГТУ (Германское торговое уложение), и согласно определению, содержащемуся в § 93 ГТУ, им является "тот, кто для других лиц, не являясь постоянно уполномоченным ими на основании договорных отношений, профессионально принимает на себя посредничество при договорах о приобретении или отчуждении товаров или ценных бумаг, о страховании, о грузовых перевозках, о найме судов либо о прочих объектах торгового оборота, имеет права и обязанности маклера" <1>.
--------------------------------
<1> Германское право: Германское торговое уложение и другие законы / Пер. с нем.; науч. конс. А.С. Комаров. М.: МЦФЭР, 1996. Ч. 2. С. 42 - 43.
Деятельность торгового маклера внешне сходна с деятельностью торгового представителя (агента), но имеет ряд существенных отличий: 1) торговый агент (представитель) уполномочен на торговое представительство постоянно, тогда как торговый маклер не связан со своим контрагентом длительными взаимоотношениями <1>; 2) торговый маклер, так же как и торговый агент, работает на результат. Но в отличие от последнего маклер вправе требовать вознаграждения от обеих сторон контракта, если иное не вытекает из соглашения либо местного обычая; 3) торговый маклер в отличие от торгового агента, посредничая, не заключает договоры. Он готовит текст договора, согласовывает его со сторонами и представляет сторонам на подпись в окончательном виде. Вместе с тем маклер несет ответственность перед сторонами за убытки, причиненные по его вине.
--------------------------------
<1> Коммерческое право зарубежных стран: Учебник / Под ред. В.Ф. Попондопуло. СПб.: Питер, 2003. С. 68.
Гражданский кодекс РФ, так же как и специальные акты гражданского законодательства, не содержит норм, регламентирующих правовое регулирование маклерского договора, несмотря на то, что посреднические операции такого рода широко распространены в отечественном торговом обороте.
Распространенный вид биржевых посредников - брокеры. Они заключают договоры от имени и за счет принципала. Законом РФ "О товарных биржах" (ст. 9) брокерская деятельность определяется как деятельность по совершению биржевых сделок биржевым посредником от имени клиента и за его счет, от имени клиента и за свой счет или от своего имени и за счет клиента. В соответствии с ч. 2 ст. 16 ФЗ об ОТ в качестве брокера, т.е. участника торгов, действующего в интересах и за счет другого лица, может выступать как индивидуальный предприниматель, так и юридическое лицо.
Главным отличием брокера от маклера является характер его деятельности: если маклер является только коммерческим посредником, то брокер может выполнять функции как посредника, так и представителя, т.е. может являться стороной в торговых сделках, совершая как фактические, так и юридические действия. Фактические действия выражаются, как правило, в поиске будущего контрагента, проведении предварительных переговоров, сведении сторон. Юридические действия (сделки, договоры) могут совершаться брокерами от собственного имени, но в интересах и за счет клиента.
На биржах товары продаются в основном при посредничестве брокеров. Они действуют в качестве фирм, нередко имеющих свою филиальную сеть, либо в качестве независимых брокеров. Роль брокеров на рынке определяется доскональным знанием спроса и предложения на определенные товары и способностью оперативно выполнять поручения.
В соответствии со ст. 10 Закона "О товарных биржах" <1> на биржах действуют три типа брокеров:
--------------------------------
<1> Закон РФ от 20 февраля 1992 г. N 2383-1 "О товарных биржах и биржевой торговле" // СЗ РФ. 1992. N 18. Ст. 961.
1) брокерские фирмы - организации, профессионально, на постоянной основе занимающиеся биржевым посредничеством, т.е. коммерческой деятельностью, осуществляемой на основании соответствующей лицензии;
2) брокерские конторы, которые являются, как правило, филиалами брокерских фирм и могут в пределах предоставленных им полномочий выполнять от имени фирмы определенные функции. С позиций ГК РФ брокерская контора как филиал юридического лица не является самостоятельным участником гражданских правоотношений и не может выступать в качестве стороны по сделкам, а также быть доверенным лицом, выполняющим поручения своих клиентов. Таким лицом может быть лишь организация, создавшая филиал или другое обособленное подразделение. Поэтому некоторые авторы не относят брокерские конторы к числу самостоятельных биржевых посредников <1>;
--------------------------------
<1> См.: Саркисян М.Р. Понятие и формы биржевого посредничества // Журнал российского права. 2002. N 8. С. 61.
3) независимые брокеры, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, которые приобрели право на участие в биржевой торговле в качестве члена биржи или постоянного посетителя.
Деятельность биржевых брокеров подлежит обязательному лицензированию. Лицензирование деятельности биржевых брокеров осуществляется на основании Постановления Правительства РФ от 9 октября 1995 г. N 981 "Об утверждении Положения о лицензировании деятельности биржевых посредников и биржевых брокеров, совершающих товарные фьючерсные и опционные сделки в биржевой торговле" <1>. Выдача лицензий участникам биржевой деятельности предусматривает наличие у них свидетельств о соответствующей государственной регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей (например, для независимых брокеров, п. 4 ст. 10 Закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле") или юридических лиц (например, брокерские фирмы, п. 1 ст. 11 Закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле"; ср. п. 1 ст. 8 и п. п. 1 и 2 ст. 9 законопроекта "О биржах и биржевой деятельности"). Поэтому без такой предварительной государственной регистрации лицензия считается незаконно выданной, а биржевая деятельность - незаконно осуществляемой.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1995. N 42. Ст. 3982.
Вне бирж посреднические услуги брокеров также достаточно распространены. Брокеры, осуществляющие свою деятельность вне товарных бирж на товарных рынках, называются товарными брокерами. Товарные брокеры также не состоят в длительных договорных отношениях с покупателями и продавцами, которым оказывают услуги. Преимущества товарных брокеров заключаются в детальном знании рынка, на котором они специализируются, в широких деловых связях, в способности быстро выполнить отдельные поручения.
Размеры комиссионных, выплачиваемых брокерам, различаются между собой в зависимости не только от типа посредника, но и от вида продукции, ими реализуемой. Самые низкие комиссионные имеют брокеры, занимающиеся сбытом технически несложной, однородной продукции, прежде всего сырьевых товаров. На рынке машин, оборудования и комплектующих изделий вознаграждение, получаемое ими, существенно выше, однако этот рынок отличается и более высокими операционными расходами <1>.
--------------------------------
<1> См.: Третьяк С.Н. Коммерческая деятельность. Хабаровск: Изд-во ДВГУПС, 1999. Ч. I: Основы теории и организации. С. 72.
Брокерская деятельность осуществляется брокерской фирмой, брокерской конторой или независимым брокером. Несмотря на то что Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" <1> устанавливает, что брокерская деятельность осуществляется на основании договора поручения или комиссии, а также доверенности на совершение таких сделок, Закон РФ "О товарных биржах и биржевой торговле" не определяет конкретные виды договоров, оформляющих брокерскую деятельность. Поэтому на товарных биржах в отличие от валютных и фондовых в брокерском посредничестве может использоваться любая из договорных моделей представительства, предусмотренных в ГК РФ, включая их смешанные варианты, а также непоименованные типы договорных конструкций, например специальный договор на брокерское обслуживание.
--------------------------------
<1> Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. "О рынке ценных бумаг" // СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918.
Брокерское посредничество предусматривает оказание услуг на условиях, выработанных контрагентами. Объем и характер посредничества брокера определяются договорной конструкцией, используемой сторонами для осуществления посреднической деятельности:
1) если отношения основаны на договоре поручения, поверенный совершает определенные юридические действия от имени и за счет доверителя (ст. 971 ГК РФ);
2) если используется договор комиссии, то комиссионер заключает сделки от собственного имени в интересах комитента (ст. 990 ГК РФ);
3) при осуществлении посредничества посредством заключения договора агентирования агент выполняет юридические и иные действия;
4) от своего имени, но за счет принципала;
5) от имени и за счет принципала (ст. 1005 ГК РФ).
5.2.2. Оптовые ярмарки
Дата добавления: 2018-10-26; просмотров: 229; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!