Т.С. МАРТЬЯНОВА, А.Д. МАНДЖИЕВ
СВОБОДА ВОЛИ И ДИСПОЗИТИВНАЯ НОРМА ПРАВА
Мартьянова Т.С., кандидат юридических наук, доцент, Московский государственный университет им. М.В. Ломоносова.
Манджиев А.Д., аспирант, Московский государственный университет им. М.В. Ломоносова.
Дозволительность как черта гражданско-правового метода <1> находит свое проявление в диспозитивных нормах, предлагающих субъектам права альтернативный режим регулирования отношений, от применения которого можно отказаться по своему усмотрению. Данная уникальная особенность неизбежно вызывает резонные вопросы о характере влияния диспозитивных норм на социальные отношения: насколько вообще необходимы нормы права, необязательные к применению, и насколько значительно их влияние на формирование правоотношений? Авторы настоящей статьи имеют своей целью представить предлагаемый в зарубежной доктрине и заимствованный из иных социальных наук, в частности поведенческой экономики и социальной психологии, новый подход к изучению диспозитивных норм в его основных концептуальных характеристиках. Как представляется, данный подход заслуживает внимания в российской гражданско-правовой науке и способен поднять на новый уровень дискуссию о роли и значении диспозитивных норм права.
--------------------------------
<1> См., например: Красавчиков О.А. Диспозитивность в гражданско-правовом регулировании // Категории науки гражданского права: Избранные труды: В 2 т. М., 2005. Т. 1. С. 66 - 67; Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. М., 2006. С. 113 - 119.
|
|
|
В теории права существует определенная полемика по поводу сущности дозволительных норм и их влияния на свободную волю участников правоотношений, берущая свое начало еще со времен римского права <1>. Так, к примеру, такие известные немецкие цивилисты, как Савиньи, Бирлинг, Тон <2>, выражали сомнения относительно правового характера таких норм, их значимости и способности влиять на свободную волю индивидов, а российские теоретики права Н.М. Коркунов <3> и Г.Ф. Шершеневич <4> полагали, что дозволительная норма в действительности содержит в себе приказ не препятствовать совершению разрешенного действия, поэтому о дозволении в праве речь идти не может. Н.А. Гредескул в данном контексте следующим образом излагает мнение немецкого юриста Тона: "...изъявление со стороны права дозволений на какие-либо действия является - для достижения задач права - совершенно бесполезным, а потому и совершенно излишним, ненужным, ни к чему не ведущим... Таким образом, мысль Тона та, что только приказ или запрет воздействуют на поведение граждан, дают ему импульс в определенную сторону; что же касается дозволения, то оно такого воздействия будто бы не оказывает и не способно оказать, что - будучи высказано, оно решительно ничего не прибавляет к тому, что уже существовало раньше, - что оно, так сказать, совершенно бессильно, практически равняется нулю, и потому совершенно безразлично, высказывает ли его право по какому-либо поводу, или нет" <5>. Н.А. Гредескул не соглашается с мнением Тона: автор видит возможность признать значимость дозволительных норм в том случае, когда они заменяют собой правовые запреты, тем самым выражая волю законодателя по отношению к регулируемым отношениям <6>.
|
|
|
--------------------------------
<1> См.: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. 5-е изд. СПб., 1898. С. 120 - 121.
<2> См.: Гредескул Н.А. К учению об осуществлении права: интеллектуальный процесс, требующийся для осуществления права. Харьков, 1900. С. 52.
<3> См.: Коркунов Н.М. Указ. соч. С. 123 - 124.
<4> См.: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: В 2 т. М., 1910. Т. 1 (СПС "Гарант").
<5> Гредескул Н.А. Указ. соч. С. 55.
<6> См.: Там же. С. 57 - 58.
Можно согласиться с тем, что динамический характер регулирования (замена запрета на дозволение), действительно, имеет значение и отражает политику права по определенному вопросу, однако для целей цивилистического исследования не меньшее значение имеет рассмотрение диспозитивной нормы в статике - через исследование ее способности воздействовать на свободную координацию между участниками оборота. С этой точки зрения Н.А. Гредескул критикует взгляды Бирлинга и Тона за неверное видение сущности права в физической силе <1>, поскольку право, "решаясь в некоторых случаях стеснять и противодействовать, приказывать и запрещать... в других случаях должно оставлять простор, предоставлять свободу действия, т.е. дозволять" <2>. Безусловно, с точки зрения общей политики правового регулирования не согласиться с мнением Н.А. Гредескула невозможно, однако диспозитивные нормы существуют не только в виде общих норм-принципов - они также присутствуют, например, в особенной части договорного права, регулируя отдельные ситуации, возникающие между сторонами договора. В отношении таких конкретных норм приведенная критика немецких классиков представляется обоснованной.
|
|
|
--------------------------------
<1> См.: Гредескул Н.А. Указ. соч. С. 60 - 61.
<2> Там же. С. 64.
В этой связи заслуга современных теорий права видится в том, что они предпринимают попытку глубже проникнуть в исследование характера влияния диспозитивных норм на гражданско-правовые отношения. В своем анализе современные авторы пересматривают некоторые постулаты, заложенные в теории правового регулирования, - понимание свободы воли как способности самостоятельно принять независимое и рациональное решение, берущее свое начало в классической философии <1>. Активно заимствуя разработки социальной психологии, представители юридического бихевиоризма <2> формируют новый неклассический подход, основанный на последовательной критике рациональности индивидуальных предпочтений, которая позволяет признать тот или иной выбор лица несвободным. Интересно отметить, что еще в начале XX века именно в отношении психологии философы, занимавшиеся проблемами этики, высказывали предостережения, поскольку исследование свободы воли с использованием предлагаемого психологией научного инструментария может привести к выводу об абсолютной детерминированности воли, так как каждый индивид является членом общества и его поведение определяется социальными факторами, что ставит под вопрос возможность юридической ответственности <3>. Рассмотрение подхода, предлагаемого бихевиористами, позволяет убедиться, что данные предостережения не были напрасными.
|
|
|
--------------------------------
<1> О влиянии кантианской философии на немецкую доктрину частного права и историческую школу, в частности, см., например: Дождев Д.В. Владение в системе гражданского права // Вестник гражданского права. 2009. N 4 (СПС "КонсультантПлюс").
<2> Представляется корректным использовать данный термин применительно к исследованию права с точки зрения поведенческой экономики ("behavioral law and economics"). Среди современных теоретиков права, активно продвигающих данный подход, необходимо прежде всего выделить проф. Касса Санстина. См., например: Behavioral Law and Economics / Ed. by Cass R. Sunstein. Cambridge University Press, 2000 и другие работы. К. Санстин до недавнего времени занимал должность руководителя Департамента регуляторных и информационных вопросов (Office of Information and Regulatory Affairs) администрации Президента США, где он смог применить на практике свои теоретические выводы. Оценку его действий бизнес-сообществу США еще предстоит выполнить. См., например: Powerful Shaper of U.S. Rules Quits, With Critics in Wake // New York Times. August 4, 2012 (http://www.nytimes.eom/2012/08/04/science/earth/cass-sunstein-to-leave-top-regulatory-post.html?_r=0).
<3> См., например: Виндельбанд В. О свободе воли. М., 1905. С. 9.
К. Санстин, критикуя учение экономического анализа права и его модель рационального человека, отмечает: "Иногда люди совсем не кажутся рациональными. Иногда они невежественны и действуют в противоречии с собственными интересами. Иногда они действуют произвольно или используют эвристику, что мешает им адекватно понять и оценить возможности и факты; это может стать результатом нерационального поведения индивидов или общества в целом" <1>. Теорию свободы воли при этом предлагается рассмотреть, основываясь на том, что предпочтения индивида не являются чем-то "естественным или неприкосновенным" <2>, так как они являются лишь выражением контекста, жизненных обстоятельств или ограничений, накладываемых имеющимися возможностями и знаниями. Такой подход к пониманию выбора и предпочтений индивида как явления, имеющего сугубо социальный генезис и обусловленного многочисленными уникальными обстоятельствами, позволяет иным образом взглянуть на право, которое становится эффективным средством влияния на общественное сознание и индивидуальные предпочтения лица.
--------------------------------
<1> Sunstein C.R. Free Markets and Social Justice. Oxford, 1997. P. 4. Стоит отметить, что критика допущения рационального поведения К. Санстина не оригинальна: недостатки, которые несет в себе данный подход, отмечались также исследователями в области экономической теории. К примеру, известный экономист Д. Норт пишет: "Допущение рациональности отлично служило экономистам (и другим социальным ученым) в решении ограниченного перечня проблем в области микротеории... В действительности некритическое принятие допущения рациональности разрушительно для большинства проблем (выделено нами. - Т.М., А.М.), стоящих перед гуманитарными учеными, и является серьезным препятствием на пути дальнейшего развития науки. Допущение рациональности не является ошибочным, но его принятие с самого начала закрывает возможность более глубокого понимания процесса принятия решения в ситуации противостояния неопределенности сложного мира, созданного нами". См.: Норт Д. Понимание процесса экономических изменений. М., 2010. С. 19 - 20. О рациональности как предпосылке при построении теоретических моделей в экономике см. также: Хайек Ф.А. Право, законодательство и свобода: Современное понимание либеральных принципов справедливости и политики. М., 2006. С. 397 - 398.
<2> Sunstein C.R. Free Markets and Social Justice. Oxford, 1997. P. 5.
Скепсис по поводу возможностей индивида самостоятельно и рационально принимать решение за себя начинается с критики понятия индивидуальных предпочтений и выбора: К. Санстин обращается против абстрактного понимания индивидуального выбора и его анализа в отрыве от обстоятельств его формирования <1>. Понимание свободы воли и автономии выбора в таком контексте приводит к выводу о том, что государство в принципе не может остаться в стороне и не вмешиваться в сферу частного интереса: в действительности политика невмешательства (теория laissez-faire) отныне не сводится к невмешательству государства - на самом деле данная теория требует от государства установления "изначальных правил (entitlements) в области вещного, договорного и деликтного права", поскольку такие правила находятся в "причинной связи" (выделено нами. - Т.М., А.М.) с предпочтениями участников оборота и их представлением о "правильном и справедливом", так как в своих решениях они исходят из того, на что они имеют право, а на что нет <2>. Это означает, в свою очередь, что государство, будучи важным источником правил, обусловливающих формирование предпочтений, не может исходить из таких предпочтений как данностей, и, соответственно, устанавливаемые государством "правила не могут быть обоснованы ссылками на частные предпочтения, которые не предваряют появление правил" <3>.
--------------------------------
<1> "Вы можете купить или нет американский автомобиль, - пишет К. Санстин, - из-за существующих правил в рамках вашего сообщества. По этой причине выбор одного товара по отношению к другому мало даст нам для определения будущих предпочтений данного индивида, если мы не знаем о его мотивации и контекста сделанного выбора" (Sunstein C.R. Free Markets and Social Justice. Oxford, 1997. P. 16).
<2> Ibid. P. 17.
<3> Ibid.
Приведенные наблюдения К. Санстина позволяют ему прийти к выводу о том, что свободная воля индивида способна изменяться и подстраиваться под обстоятельства и ограничения, создаваемые среди прочих правом. Важно отметить, что при этом индивидуальная воля и выбор остаются внешне свободными: их носитель не ставит вопрос о том, что его решение было принято под принуждением. Можно ли признать такой выбор, прошедший становление и сформировавшийся под воздействием социальных обстоятельств и ограничений (в том числе правовых), свободным? Ответить утвердительно на данный вопрос К. Санстину не позволяют наработки социальной психологии. Одним из характерных примеров заимствования внеправовых категорий и их применения в юриспруденции является теория когнитивного диссонанса, разработанная Л. Фестингером <1>.
--------------------------------
<1> См.: Фестингер Л. Теория когнитивного диссонанса. М., 2000. В данной работе автор ставил своей целью разработать формальную теорию, которая дала бы общее объяснение некоторым "проблемам мотивации, принятий решений, общения, потери и сохранения индивидуальности в группе, самоанализа и самооценки субъекта" (Указ. соч. С. 7 (предисловие редакции)). К примеру, авторы "Большой российской энциклопедии" определяют состояние когнитивного диссонанса как "состояние дискомфорта, тревоги, вызванное противоречием личностно значимых когниций (мнений, установок, воспоминаний, образов восприятия)". См.: Большая российская энциклопедия: В 30 т. М., 2009. Т. 14. С. 400. Важно отметить, что когнитивный диссонанс Л. Фестингер понимал широко: причинами его могут быть не только психологическая, но и логическая противоречивость. Состояние диссонанса возникает, к примеру, у курильщика, который узнает о вреде курения, но не отказывается от своей вредной привычки; у преступника, который знает о наказуемости своего деяния, но тем не менее совершает его; в такое несоответствие вступает также желание человека остаться сухим после сильного дождя, хотя его жизненный опыт подсказывает, что это невозможно. Во всех указанных ситуациях мы видим противоречие между двумя когнитивными элементами - знаниями о себе (например, желание курить) и знаниями о реальности, окружающей действительности (научно доказанный вред от курения). Находясь в таком состоянии, индивид, как правило, стремится рационализировать возникшее противоречие, с тем чтобы снова вернуться в состояние согласованности. Таким образом, в случае возникновения диссонанса естественным для индивида будет стремиться его уменьшить или вовсе устранить, естественным для такого лица также будет "активно избегать ситуаций и информации, которые могут вести к его возрастанию". См.: Фестингер Л. Указ. соч. С. 16 - 30.
Как представляется, теория когнитивного диссонанса позволяет сделать два предметно значимых для правовой науки и теории свободы воли в целом вывода. Во-первых, состояние когнитивного диссонанса, которое в том числе может быть вызвано ограничительными нормами права, является серьезным побудительным мотивом и двигателем действий личности и изменения волевых установок. Во-вторых, теория когнитивного диссонанса подтверждает изменчивый характер волевых установок личности, а значит, и податливость частного выбора и предпочтений различным факторам воздействия на них, включая правовое регулирование.
Интересно отметить, что теория когнитивного диссонанса дополняет дискуссию в советской теории права о характере влияния норм права на мотивы человеческого поведения. Так, Г.В. Мальцев полагает, что формирование воли, мотивация индивида под воздействием нормы права происходят не в силу факта существования такой нормы, но также благодаря "положительному отношению индивида к норме права, если содержание последней находит его одобрение, согласие" <1>. Предлагаемый подход, как представляется, основывается при этом на статическом восприятии отношения индивида к праву как неспособного изменяться: отношение к норме права может быть положительным либо нет. Даже тогда, когда Г.В. Мальцев признает возможность противоречия между личным отношением к норме права и необходимостью следовать норме, он встает на защиту социалистического права и делает вывод "о необходимости формирования в человеке социально полезных мотивов, которые обеспечивали бы бескомпромиссную реализацию индивидом правовых и моральных требований общества" <2>.
--------------------------------
<1> Мальцев Г.В. Социалистическое право и свобода личности. Теоретические вопросы. М., 1968. С. 55.
<2> Там же. С. 55.
Данное понимание, как представляется, способствует некритическому отношению к нормам права и игнорирует свободную волю в случае принятия нелегитимных законов. Советские теоретики традиционно отмечали важность не внешнего повиновения нормам права, а то обстоятельство, является ли такое повиновение следствием внутреннего одобрения правового требования, так как только такой поступок "является органичным и непринужденным" и только вследствие такого поступка норма права реализуется "с большим эффектом" <1>. В этой связи можно отметить, что теория когнитивного диссонанса позволяет провести более глубокий анализ проблем свободы воли, так как она позволяет рассмотреть свободное волеизъявление и его генезис ретроспективно и выявить те формы свободного волеизъявления и одобрения правовых требований, которые имеют порочную природу (поскольку в момент формирования находились под воздействием состояния когнитивного диссонанса).
--------------------------------
<1> Там же. С. 58. Автор делает вывод о том, что проблема свободы воли связана с осознанием прогрессивности требований нормы права (Там же. С. 59). Представляется, что современные социальные науки позволяют значительно дополнить и скорректировать данную аргументацию.
Для теории права, занимающейся проблемами автономии воли, теория когнитивного диссонанса оказалась полезной при изучении публичного вмешательства в частную сферу в гражданском праве. Если В. Виндельбанд отметил трудность с признанием выбора свободным в ситуации ограниченности возможностей и ресурсов, но остался при этом на классической кантовской позиции <1>, то К. Санстин отказывает в обоснованности уважения к частному выбору в ситуации, когда такой выбор осуществляется с целью уменьшить когнитивный диссонанс <2>. Пример, который приводит К. Санстин, - последовательный запрет расовой сегрегации в школах, несмотря на требования о свободе выбора (т.е. свободного выбора учиться в школах с раздельным обучением детей разных рас): поддержать такие требования будет означать пойти навстречу частным предпочтениям, которые стали результатом адаптации (т.е. не были свободными в понимании К. Санстина) к правилам сегрегации, а потому могут игнорироваться судом <3>.
--------------------------------
<1> "Свобода выбора с разных сторон ограничена пределами нашего знания. В одном направлении границы нашего знания - в то же время границы нашего выбора: чего мы не знаем, то не может быть мотивом. Это делает свободу выбора неполной, а при известных обстоятельствах неценной и иллюзорной" (Виндельбанд В. Указ. соч. С. 49 - 50).
<2> "Предпочтения людей иногда основаны на стремлении уменьшить когнитивный диссонанс, приспосабливаясь к недолжным ограничениям в деятельности или возможностях. Когда это имеет место, охрана предпочтений не может быть оправдана на основании уважения к частной автономии... Предпочтения не могут считаться автономными, если они стали результатом несправедливых предпосылок" (Sunstein C.R. Ibid. P. 26).
<3> Ibid. P. 27.
Приведенный обзор подхода, предлагаемого юридическими бихевиористами, описывает базовые установки и методику, которые помогут лучше понять и оценить вклад, вносимый в классический спор о значении диспозитивных норм.
Итак, отталкиваясь от выводов К. Санстина и его соавтора Р. Талера, предпримем анализ некоторых функций диспозитивных норм договорного права на примере легальной формулы п. 5 ст. 488 ГК РФ, которая устанавливает, что по общему правилу до полной оплаты товара, проданного в кредит, такой товар находится в залоге у продавца. Во-первых, данная диспозитивная норма несет эвристическую функцию: в случае возникновения неопределенности относительно урегулирования возможного спора в данной ситуации участники оборота могут руководствоваться стандартами существующей практики, и предлагаемая диспозитивная норма дает некоторое представление о модели поведения, которую в результате эвристического анализа могут воспринять участники оборота <1>.
--------------------------------
<1> Sunstein C.R., Thaler R.H. Libertarian Paternalism Is Not an Oxymoron // The University of Chicago Law Review. Vol. 70 (fall 2003). N 4. P. 1180; Hesselink M.W. Non-Mandatory Rules in European Contract Law // European Review of Contract Law. Vol. 1. 2005. P. 83. Данную функцию диспозитивных норм отмечает также и М.И. Брагинский: "Выбор диспозитивной нормой определенного варианта из множества возможных не случаен. Он, как правило, основан на обобщении договорной практики и в этом смысле представляет собой типичное, многократно проверенное решение. Отмеченное обстоятельство учитывается при разрешении преддоговорных споров. Судебные органы имеют полное основание исходить из предположения: диспозитивная норма содержит оптимальный вариант. В этой связи сторона, которая предлагает иное, должна доказать преимущества предложенного ею варианта договорного условия". См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. Кн. 1. М., 2001 (СПС "КонсультантПлюс"); см. также: Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / В.В. Андропов, К.П. Беляев, Б.М. Гонгало и др.; под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2011 (СПС "КонсультантПлюс").
Во-вторых, диспозитивная норма, устанавливающая правило поведения по умолчанию (в нашем примере - правило о залоге п. 5 ст. 488 ГК РФ), учитывает такую природную особенность людей, как инертность <1> (поскольку принятие активного решения требует от лица определенных издержек хотя бы по причине необходимости какой-то аналитической работы), и соответственным образом определяет содержание правоотношения между участниками гражданского оборота.
--------------------------------
<1> Sunstein C.R., Thaler R.H. Nudge. Improving Decisions about Health, Wealth, and Happiness. Penguin Books, 2009. P. 34 - 35.
В-третьих, диспозитивная норма может создавать так называемый "эффект владения" <1>, при котором индивид ценит имеющееся благо выше, чем иное благо, которым он в данный момент не обладает. Очевидно, что такая ситуация значительно усложнит переговорный процесс: в нашем примере с п. 5 ст. 488 ГК РФ диспозитивная норма о залоге в пользу продавца предоставит ему заведомо более выгодную переговорную позицию <2>, а покупателю придется предложить нечто большее или пойти на дополнительные уступки для того, чтобы избежать применения данной диспозитивной нормы и не устанавливать залог. Стоит также отметить, что конкретно данный пример создаст для покупателя дополнительный риск оппортунистического поведения продавца - если покупатель не знает о существовании данной нормы, у продавца будет стимул умолчать <3> и не упоминать, каким образом данная ситуация должна быть урегулирована в договоре, поскольку правило по умолчанию ставит его в значительно более выгодное положение <4>.
--------------------------------
<1> Sunstein C.R., Thaler R.H. Libertarian Paternalism Is Not an Oxymoron // The University of Chicago Law Review. Vol. 70 (fall 2003). N 4. P. 1181; Korobkin R. The Status Quo Bias and Contract Default Rules // 83 Cornell Law Review (1998). P. 608 - 675.
<2> Продавец будет находиться под воздействием "эффекта владения" и высоко ценить предоставляемое право, даже если такое право предоставлено диспозитивной нормой. Покупатель, зная о существовании данной нормы, будет вынужден предпринять дополнительные усилия для преодоления данного "эффекта владения".
<3> Ayres I., Gertner R. Filling Gaps in Incomplete Contracts: An Economic Theory of Default Rules // The Yale Law Journal. Vol. 99. N 1. P. 94. См. также, например: Johnston J.S. Strategic Bargaining and Economic Theory of Contract Default Rules // The Yale Law Journal. Vol. 100. N 3 (Dec., 1990). P. 615 - 664; Riley C.A. Designing Default Rules in Contract Law: Cosent, Conventionalism, and Efficiency // Oxford Journal of Legal Studies. Vol. 20. N 3(2000). P. 386.
<4> Cm.: Korobkin R. Lhe Status Quo Bias and Contract Default Rules // 83 Cornell Law Review (1998). P. 608 - 675. Как указывает автор, предпосылка, из которой исходят многие исследователи договорного права, согласно которой диспозитивная норма не влияет на формирование предпочтений сторон договора, является в корне неверной. "Стороны договора, - пишет Р. Коробкин, - рассматривают диспозитивные нормы как часть своего статус-кво, и они предпочитают сохранить свое статус-кво каким-либо альтернативным состояниям при прочих равных условиях".
Правила, установленные диспозитивными нормами, можно обойти разными способами в зависимости от того, каким образом сформулирована соответствующая норма. К примеру, если сравнить п. 5 ст. 488 ГК РФ с нормой п. 1 ст. 460 ГК РФ (обязанность продавца передать товар свободным от прав третьих лиц, если покупатель не согласится принять его с соответствующими обременениями), то может показаться, что механизм преодоления двух диспозитивных норм различен: в первом случае (п. 5 ст. 488 ГК РФ) сторонам предоставляется возможность преодолеть норму посредством достижения консенсуса в договоре, а во втором - преодоление диспозитивной нормы зависит от воли одной стороны - покупателя. Представляется, однако, что между указанными примерами нет принципиальной разницы: для целей согласования будущих условий договора обеим сторонам в обоих случаях необходимо будет достичь консенсуса по поводу того, применить диспозитивную норму или не применить, установив иной порядок урегулирования аналогичной ситуации в договоре <1>. В обеих ситуациях одной из сторон диспозитивная норма по умолчанию предоставляет определенное благо в виде дополнительной возможности. Несмотря на диспозитивный характер нормы, сторона, обладающая таким благом, будет подвержена эффекту владения, и противной стороне придется приложить дополнительные усилия для преодоления данного эффекта. В равной степени данные наблюдения справедливы для обеих норм: п. 1 ст. 460 и п. 5 ст. 488 ГК РФ.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о передаче имущества" (Книга 2) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (4-е издание, стереотипное).
<1> В данном вопросе можно уверенно поддержать мнение М.И. Брагинского (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч.).
Подводя итог максимально сконцентрированному обзору рассматриваемой теории, необходимо отметить следующее. Неоспорима новизна подхода к пониманию свободы воли и частного выбора. В рамках изложенной позиции были сделаны два, как представляется, основных вывода. Во-первых, понимание свободы воли не может быть статичным и вывод о том, принималось ли решение свободно и независимо, должен основываться на анализе уникальных фактов того социального контекста, в рамках которого принимаются индивидуальное решение и выбор.
Во-вторых, испытывая влияние различных факторов социальной действительности, индивидуальная воля способна изменяться, зачастую подстраиваясь под объективные обстоятельства и ограничения, среди которых правовое регулирование имеет первостепенное значение <1>. Данное наблюдение влечет за собой принципиально важный вывод для теории права и гражданского права, в частности: даже в сфере отношений координации право является не внешним фактором, опосредующим данные отношения, - в действительности гражданское право является самостоятельным фактором, определяющим характер и содержание частных отношений координации. Важно при этом отметить, что указанная роль гражданского права проявляется не только в его императивных предписаниях, - определенное вмешательство может в действительности иметь место и в случае с диспозитивными нормами <2>.
--------------------------------
<1> Советская теория права также рассматривала проблему влияния правовых норм на формирование индивидуальной воли. Однако, будучи ограниченной идеологическим пониманием права как выражающего волю господствующего рабочего класса (а потому должного быть следуемым), советская теория видела во влиянии права "постановку таких целей, которые уже проверены в общественном масштабе и вследствие этого являются в социальном отношении вполне надежными (выделено нами. - Т.М., А.М.)" (Мальцев Г.В. Социалистическое право и свобода личности. Теоретические вопросы. М., 1968. С. 54). Такое некритическое восприятие правового регулирования, как представляется, ограничивает возможность изучения характера влияния правовых норм на индивидуальную волю во всей полноте.
<2> Sunstein C.R., Thaler R.H. Libertarian Paternalism Is Not an Oxymoron // The University of Chicago Law Review. Vol. 70 (fall 2003). N 4. P. 1159 - 1202; Sunstein C.R., Thaler R.H. Nudge. Improving Decisions about Health, Wealth, and Happiness. Penguin Books, 2009. P. 4 - 5.
Юридический бихевиоризм, критикующий способности индивида принять рациональное решение самостоятельно, обосновывает публичное вмешательство в сферу свободы воли в интересах самого лица, претерпевающего ограничения, как разновидность публичного вмешательства в сферу частной координации, получившую название "правового патернализма" в германской и англо-американской доктрине <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Enderlein W. Rechtspaternalismus und Vertragsrecht. Koln - Munchen: Verlag C.H. Beck, 1996; Sack R., Fischinger R.S. // J. von Staudingers Kommentar zum 
Gesetzbuch mit 
und Nebengesetzen. Buch 1. Sellier - de Gruyter, Berlin, 2011. § 138. S. 311; Cserne P. Freedom of Choice and Paternalism in Contract Law: Prospects and Limits of Economic Approach. Hamburg, 2008; Feinberg J. Legal Paternalism // Canadian Journal of Philosophy. Vol. 1. N 1 (Sep. 1971); Kronman A.T. Paternalism and the Law of Contracts // The Yale Law Journal. Vol. 92. N 5, April 1983; и др.
В свою очередь, отталкиваясь от общей категории патернализма, К. Санстин и Р. Талер разрабатывают концепцию "либертарного патернализма", описывающую механизм правового воздействия на поведение и целеполагание людей через формулирование правил "по умолчанию" в различных сферах жизни: медицине, образовании, финансах и др. Данные правила не устанавливают запретов или строгих предписаний, а направлены на стимулирование и "мягкое подталкивание" к более рациональным решениям, защищающим интересы, свободу выбора и блага самого лица. При этом эффект от установления таких диспозитивных норм достигается за счет учета естественных когнитивных особенностей личности <1>.
--------------------------------
<1> Sunstein C.R., Thaler R.H. Nudge. Improving Decisions about Health, Wealth, and Happiness. Penguin Books, 2009. P. 4 - 8.
К. Санстин и Р. Талер предлагают свою классификацию видов патерналистского регулирования <1>, учитывающую приведенные наблюдения о значении диспозитивных норм. Первую группу способов составляет "минимальный патернализм", который сводится к обычным диспозитивным нормам, значение которых уже было описано выше. Любая стандартная диспозитивная норма ГК РФ может быть отнесена к такой группе.
--------------------------------
<1> Sunstein C.R., Thaler R.H. Libertarian Paternalism Is Not an Oxymoron // The University of Chicago Law Review. Vol. 70 (fall 2003). N 4. P. 1188 - 1190.
Вторая группа патерналистских мер (в виде опять-таки диспозитивных норм) включает в себя правила, требующие от управомоченного лица осуществления активного выбора независимо от того, желает само лицо делать выбор или нет. На наш взгляд, к данной группе мер можно отнести норму п. 1 ст. 1096 ГК РФ, которая, по сути, требует от потерпевшей стороны выбрать лицо, которое будет нести ответственность за недостатки товаров. Очевидно, что такой выбор сопряжен с определенными издержками для потерпевшей стороны: принятию данного решения должен предшествовать анализ всех рисков и последующих издержек, связанных с тем, кого из указанных лиц будет проще привлечь к ответственности.
Третья группа мер включает в себя процедурные ограничения, затрудняющие неприменение диспозитивной нормы. Данные ограничения бывают направлены на выявление истинной воли лица для дополнительных гарантий принятия решения добровольно и осознанно. Представляется, что к такой группе мер можно, например, отнести правила оформления завещания в соответствии со ст. ст. 1124 - 1125 ГК РФ.
Четвертую группу мер представляют правила, оставляющие возможность для неприменения диспозитивной нормы, однако при этом предписывающие условия и ограничения для альтернативного правила. Такие ограничения также бывают направлены на стимулирование принятия более рациональных решений. Представляется, что к данной группе можно отнести правила ст. 32.1 Федерального закона "Об акционерных обществах", устанавливающие возможность урегулировать некоторые аспекты корпоративных отношений посредством договора. При этом Закон устанавливает ограничения, в рамках которых стороны могут уйти от режима, который предлагается к применению по умолчанию, в виде круга вопросов, которые могут регулироваться акционерным соглашением <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Ода Х. Акционерные соглашения: осторожный шаг вперед // Вестник гражданского права. 2010. N 1.
Наконец, к пятой категории будут отнесены все меры традиционного патернализма как способа публичного вмешательства в сферу частного выбора, не предполагающего возможности законного преодоления устанавливаемого правила <1>. К данной группе будут относиться все императивные нормы гражданского права.
--------------------------------
<1> Очевидно, что в экономическом смысле преодоление императивной нормы также возможно. Такое решение повлечет, в свою очередь, юридическую ответственность, которая и будет ценой преодоления правового режима, предписываемого императивной нормой.
Таким образом, бихевиористское понимание свободы воли предполагает, что патерналистские меры в гражданском праве являются неизбежным механизмом регулирования социального поведения. Даже в тех случаях, когда речь идет о диспозитивных нормах, выражающих основную характеристику гражданско-правового метода регулирования - дозволение, в действительности в той или иной степени осуществляется патерналистское вмешательство в сферу частной координации участников оборота.
В свете вышесказанного необходимо подчеркнуть, что патернализм нельзя воспринимать как насилие и игнорирование частных интересов - патерналистские меры в демократическом правовом государстве должны как раз быть направлены на укрепление и защиту принципа свободы воли и приходить на помощь в случае, когда принятие добровольного и осведомленного решения по разным причинам невозможно <1>. Современные исследования в социальных науках (например, поведенческой экономике) ставят вопросы относительно того, как правильно определить, насколько добровольным является то или иное решение. В тех ситуациях, когда имеют место систематические отклонения от рациональности, когда лицо под воздействием различных факторов принимает ошибочное решение, способное причинить ему вред, патерналистское вмешательство может исправить ситуацию <2>. Возникающий при этом вопрос о том, какое решение должно в действительности составлять решение добровольное, должен разрешаться с использованием комплексного подхода, с учетом современных разработок социальных наук.
--------------------------------
<1> Равным образом патернализм не стоит воспринимать как экономически неэффективное средство регулирования отношений. См., например: Zamir E. The Efficiency of Paternalism // Virginia Law Review. Vol. 84. N 2 (Mar. 1998). P. 229 - 286.
<2> В данном вопросе можно согласиться с мнением Петера Черне. См. Cserne P. Freedom of choice and paternalism in contract law // German Working Papers in Law and Economics. Vol. 2006. Paper 6. P. 3 - 6.
В этой связи диспозитивные нормы права как форма "мягкого" патернализма, не сопряженная с грубым вмешательством в свободу воли, могут активнее использоваться для защиты интересов участников гражданских правоотношений, действующих в ситуации неравных переговорных возможностей, так называемых "слабых" сторон договора <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Hesselink M.W. Non-Mandatory Rules in European Contract Law // European Review of Contract Law. Vol. 1. 2005. P. 80 - 81.
Что же касается недостатков бихевиористского подхода, то они достаточно очевидны: с точки зрения теории всякое углубление в область психологии и попытка отыскать сущность свободного решения в социальной категории личности, ценностях, психике неизбежно приведут к размыванию понятия свободы воли, что не могут не признать сами бихевиористы <1>.
--------------------------------
<1> К. Санстин признает уязвимость своего подхода в данном вопросе. "Действительно сложно вывести общую линию, которая помогла бы определить истинную автономию, равно как и подход, который будет пытаться абстрагироваться от социального воздействия, навряд ли окажется успешным. Однако будет ошибкой отказаться от данного подхода совсем или отказаться от проведения различий в степени автономии и изучения процессов, в ходе которых происходит формирование предпочтений" (Sunstein C.R. Legal Interference with Private Preferences // The University of Chicago Law Review. Vol. 53. N 4 (Autumn 1986). P. 1170 - 1171).
Примерно в этом же ключе юридический бихевиоризм критикуется и представителями классического либерализма и экономического анализа права, которые видят необоснованной критику теории рационального поведения личности, полагая, что все критические замечания бихевиористов укладываются в современную теорию рационального поведения. Если К. Санстину многочисленные отклонения от рациональности и недостатки познавательных способностей человека не позволяют признать при определенных обстоятельствах частный выбор свободным, то последователи классического либерализма говорят лишь об эволюционной природе частного выбора и предпочтений. Р. Познер пишет по этому поводу: "Экономический анализ права, не отбрасывая своей приверженности теории рационального человеческого поведения, отказался от модели гиперрационального, лишенного эмоций, асоциального, сверхэгоистичного, всезнающего, абсолютного корыстного... лица..." <1>. Теоретик права Р. Эпштейн обращает свое внимание на тезис бихевиористов об изменчивости частного выбора под воздействием законодательства и отмечает следующие слабые места данного подхода. Во-первых, бихевиористская теория не имеет серьезной эмпирической базы <2>. Во-вторых, юридический бихевиоризм зачастую преувеличивает роль закона в формировании индивидуальных предпочтений, так как едва ли справедливо полагать, что "сам факт принятия закона или опубликование решения... является достаточным для изменения решений и предпочтений" <3>. Что же касается того феномена, на который обращает свое внимание К. Санстин, описывая изменчивость предпочтений, такие изменения в решениях индивида Р. Эпштейн объясняет как естественную эволюцию взглядов под воздействием, например, новой информации <4>.
--------------------------------
<1> Posner R. Behavioral Law and Economics: a Critique // Economic Education Bulletin. Vol. XLII. N 8. August 2002. P. 2.
<2> Epstein R.A. Skepticism and Freedom. Chicago; London, 2003. P. 147.
<3> Ibid.
<4> Ibid. P. 150.
Обобщая вышеизложенное, можно заключить, что бихевиористский подход к пониманию свободы воли должен получить свое дальнейшее развитие в рамках исследования проблем цивилистической теории. Едва ли можно спорить с утверждением, что среди факторов, определяющих характер и содержание индивидуального решения, закон (объективное право) остается одним из самых серьезных продуктивных механизмов влияния на формирование частного выбора и предпочтений. В этом смысле рассмотренный подход к роли диспозитивных норм права в регулировании частноправовых отношений вносит вклад в классический спор о сути дозволительного регулирования в праве и позволяет с новых мировоззренческих позиций взглянуть на данный вопрос.
Теория диспозитивных норм, несомненно, все еще нуждается в дальнейшей исследовательской разработке. Современная доктрина не имеет единого понимания значения диспозитивных норм права: восполнить недостающую волю сторон договора <1>, защитить слабую сторону, предложить способы урегулирования отношений максимально эффективным образом, установить правила, стимулирующие раскрытие информации контрагентом, предусмотреть имплицитные нормы, принятые в обществе, подтолкнуть участников оборота к принятию более рационального и отвечающего их собственным интересам решения и др. <2>. Можно с уверенностью утверждать лишь о том, что современные теории права свидетельствуют о значительном потенциале диспозитивной формы (метода) правового регулирования договорных отношений, приобретающем особую актуальность в связи с реформой российского гражданского законодательства и современными проблемами правоприменительной практики.
--------------------------------
<1> Гражданское право. Учебник: В 4 т. / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2008. Т. 1. С. 84 (автор главы - Е.А. Суханов).
<2> См.: Riley C.A. Ibid. P. 389 - 390; Gillette C.P. Commercial Relationships and the Selection of Default Rules for Remote Risks The Journal of Legal Studies // The Law and Economics of Risk (Jun. 1990). Vol. 19. N 2. P. 535 - 581; Scott R.E. Relational Theory of Default Rules for Commercial Contracts // The Journal of Legal Studies. Vol. 19. N 2; The Law and Economics of Risk (Jun. 1990). P. 597 - 616; Johnston J.S. Strategic Bargaining and Economic Theory of Contract Default Rules // The Yale Law Journal. Vol. 100. N 3 (Dec. 1990). P. 615 - 664; Barnett R.E. The Sound of Silence: Default Rules and Contractual Consent // Virginia Law Review. Vol. 78. N 4 (May 1992). P. 821 - 911. Архипов Д.А. Распределение договорных рисков в гражданском праве. Экономико-правовое исследование. М., 2012 (СПС "КонсультантПлюс"); Андропов В.В., Беляев К.П., Гонгало Б.М. и др. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2011 (СПС "КонсультантПлюс"); Балаян Л.Г., Вилкова Н.Г., Виноградова Е.А. и др. Комментарий к Федеральному закону "О третейских судах в Российской Федерации" (постатейный) / Отв. ред. А.Л. Маковский, Е.А. Суханов. М., 2003 (СПС "КонсультантПлюс"); и др.
Е.М. ЩУКИНА
Дата добавления: 2018-10-26; просмотров: 176; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!