II. СУБЪЕКТЫ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
НА РЕКЛАМНОМ РЫНКЕ
§ 1. Субъекты рекламного рынка: общие черты
Как уже указывалось выше, в настоящем исследовании мы рассматриваем рекламный рынок как совокупность общественных отношений, связанных с производством и распространением рекламы, в которые вовлечены прежде всего рекламодатель, производитель и распространитель рекламы - специальные субъекты, определение которым дано в ст. 3 Закона о рекламе. Помимо них в рекламных отношениях участвуют посредники - рекламные агентства, представляющие собой важнейший инфраструктурный элемент, и другие субъекты.
Основой рекламного рынка является предпринимательская деятельность производителей, распространителей рекламы и рекламных агентств, реализующих соответственно рекламные работы, рекламные услуги и посреднические рекламные услуги. "Круг участников гражданско-правовых обязательств по оказанию рекламных услуг формально ограничивается... к участникам обязательств по оказанию рекламных услуг могут относиться лишь хозяйствующие субъекты (юридические лица и индивидуальные предприниматели)" <1>. Хотя рекламодателем может выступать только лицо, на законных основаниях осуществляющее предпринимательскую деятельность <2> (исключая политическую и социальную рекламу), субъектом рекламной предпринимательской деятельности рекламодатель не является. Рекламодатели осуществляют свою предпринимательскую деятельность на рынках, соответствующих реализуемым ими товарам, работам, услугам.
|
|
|
--------------------------------
<1> Свердлык Г.А., Нечуй-Ветер В.Л. Указ. соч. С. 61.
<2> Там же. С. 64.
Каждое из вышеназванных лиц на самом общем уровне является субъектом гражданских правоотношений. Их основным юридическим свойством является правосубъектность, которую применительно к рекламному рынку следует определить как социально-правовую возможность быть участником рекламных рыночных отношений. Правосубъектность включает в себя правоспособность, т.е. способность субъекта иметь гражданские права и обязанности, и дееспособность, т.е. способность субъекта своими действиями приобретать для себя права и создавать для себя обязанности <1>. Ряд авторитетных исследователей иным образом соотносили данные три понятия (правоспособность и правосубъектность как равнозначные понятия <2> либо дееспособность как разновидность правосубъектности <3>). Мы придерживаемся легально закрепленной позиции, поддержанной исследованиями авторитетных ученых-правоведов (О.С. Иоффе, О.А. Красавчиков), заключающейся в том, что "...по своему содержанию правосубъектность представляет собой явление сложное, слагающееся из двух основных элементов - из правоспособности и дееспособности..." <4>. Не заостряя внимания на общих вопросах, связанных с правовым статусом участников гражданских правоотношений, остановимся лишь на особенностях правосубъектности участников рекламного рынка.
|
|
|
--------------------------------
<1> Гражданское право: В 2 т. Т. I: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. М., 1998. С. 97.
<2> См.: Братусь С.Н. Юридические лица в советском гражданском праве. М., 1947. С. 29 - 32; Толстой Ю.К. К теории правоотношения. Л., 1959. С. 11.
<3> Кечекьян С.Ф. Правоотношение в социалистическом обществе. М., 1958. С. 85.
<4> Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1958. С. 37.
Поскольку производство и распространение рекламы являются предпринимательской деятельностью, ее субъекты должны удовлетворять соответствующим нормативным требованиям, предъявляемым к предпринимателям. Субъектом предпринимательской деятельности является любое лицо, деятельность которого прямо или косвенно направлена на получение предпринимательского дохода и правовой статус которого регулируется предпринимательским правом <1>. Наиболее распространенными субъектами предпринимательской деятельности, в том числе и на рекламном рынке, являются индивидуальные предприниматели (ст. 18, 23 ГК РФ) и коммерческие юридические лица (п. 2 ст. 50 ГК РФ). Данные субъекты должны быть зарегистрированы в соответствии с Федеральным законом от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" <2>. Помимо них исследователи предпринимательского права называют таких субъектов предпринимательской деятельности, как члены органов управления коммерческих организаций, филиалы и представительства коммерческих юридических лиц, производственно-хозяйственные комплексы (финансово-промышленные группы, холдинги), простые товарищества и иные объединения предпринимателей без образования юридического лица <3>.
|
|
|
--------------------------------
<1> Предпринимательское право Российской Федерации / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. С. 129.
<2> СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3431.
<3> См.: Предпринимательское право Российской Федерации / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. С. 130 - 132.
Некоторое время назад преобладало мнение о том, что правоспособность юридических лиц имеет целевой характер и определяется в соответствии с законом, уставом или положением теми целями, ради которых они были созданы (концепция ultra vires) <1>. Однако в условиях рыночной организации экономики ограничения в правоспособности юридических лиц отрицательно сказываются на их деятельности, поэтому действующий Гражданский кодекс РФ (абз. 2 п. 1 ст. 49) закрепил за коммерческими организациями способность иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых не запрещенных законом видов деятельности <2>. Как известно, индивидуальные предприниматели, равно как и коммерческие юридические лица, имеют общую правоспособность и вправе осуществлять любые не запрещенные законом виды деятельности, за исключением тех, для осуществления которых в силу требований закона необходима лицензия. Эти правила полностью распространяются на субъекты рекламной предпринимательской деятельности.
|
|
|
--------------------------------
<1> Братусь С.Н. Указ. соч. С. 194.
<2> Гражданское право: В 2 т. Т. I: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. С. 190.
В Федеральном законе от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" <1> рекламная деятельность не названа. Рекламная деятельность как таковая никогда не требовала получения лицензии. Тем не менее это не означает, что для подготовки и распространения рекламы не нужны никакие специальные разрешения.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3430.
Например, п. 7.3.1 ранее упоминавшегося приложения N 1 Постановления Правительства г. Москвы от 21 ноября 2006 г. N 908-ПП устанавливает, что строительно-монтажные и электротехнические работы по установке и эксплуатации объектов наружной рекламы и информации должны выполняться в соответствии с проектной документацией организациями, имеющими лицензии на проведение этих работ <1>. Необходимые лицензии должны иметь и производители рекламного оборудования. При отсутствии разрешительных документов рекламисту придется прибегать к помощи специализированных организаций, которые имеют право осуществлять соответствующую деятельность.
--------------------------------
<1> Вестник Мэра и Правительства Москвы. 2006. N 69.
Представляется, что посредники - рекламные агентства вправе не получать никаких лицензий, если они принимают на себя обязательства провести рекламную кампанию по посредническому договору, а деятельность, подлежащая лицензированию, фактически осуществляется привлеченными ими лицами.
Итак, исходя из общих положений законодательства относительно предпринимательской деятельности, субъекты рекламной деятельности - это коммерческие юридические лица и индивидуальные предприниматели с изначально общей правоспособностью и имеющие право заниматься любой не запрещенной законом деятельностью, в том числе и рекламной. Однако в ряде случаев производство и распространение рекламы возможны только посредством осуществления лицензируемой деятельности. Однако это не означает, что сама рекламная деятельность лицензируется; специальные разрешения необходимы только в том случае, если рекламная деятельность включает в себя или сопряжена с совершением фактических действий, которые требуют наличия лицензии.
Чтобы определить специфику правового статуса субъектов рекламных отношений, следует остановиться на правах и обязанностях рекламодателя, производителя и распространителя рекламы, которые соответственно предоставлены им и возложены на них именно законодательством о рекламе.
Действующий Закон о рекламе в ст. 3, как и ранее действовавший Закон о рекламе в ст. 2, дает определение каждому из субъектов рыночных рекламных отношений:
- "рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо" (в ранее действовавшем нормативном акте - "юридическое или физическое лицо, являющееся источником рекламной информации для производства, размещения, последующего распространения рекламы");
- "рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму" (в ранее действовавшем нормативном акте - "юридическое или физическое лицо, осуществляющее полное или частичное приведение рекламной информации к готовой для распространения форме");
- "рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (в ранее действовавшем нормативном акте - "юридическое или физическое лицо, осуществляющее размещение и (или) распространение рекламной информации путем предоставления и (или) использования имущества, в том числе технических средств радиовещания, телевизионного вещания, а также каналов связи, эфирного времени и иными способами").
Действующее рекламное законодательство не определяет статус субъектов рекламного рынка как участников именно предпринимательско-правовых отношений, а также вовсе не определяет статус такого субъекта, как профессиональный посредник на рекламном рынке - рекламное агентство. Следует отметить, что вопрос о включении в действующее законодательство термина "рекламное агентство" рассматривался еще при подготовке первого Федерального закона о рекламе <1>. Исследователи прямо отмечают, что "...рекламное агентство - рекламист является самостоятельным участником рекламных отношений и не осуществляет простое представительство (в юридическом понимании данного термина) по поручению своих клиентов" <2>. В литературе встречаются следующие мнения о том, как следует урегулировать правовой статус рекламных посредников:
--------------------------------
<1> Ерошок А.Ю. Указ. соч. С. 54.
<2> Измайлова Е.В. Наружная реклама в коммерческой деятельности // Актуальные проблемы коммерческого права: Сборник статей. Вып. 2 / Под ред. проф. Б.И. Пугинского. М., 2005. С. 36.
- поскольку рекламное агентство - самый профессиональный участник рекламного рынка, обеспечивающий выполнение самого широкого спектра рекламных работ и услуг, должна быть установленная специальная, более строгая ответственность за нарушение законодательства о рекламе;
- целесообразно ввести специальные нормы об обязанности рекламных агентств давать рекламодателям письменные заключения с оценкой соответствия предлагаемого к размещению материала законодательству о рекламе. Предполагается, что для предоставления таких заключений в штате рекламного агентства должен обязательно присутствовать хотя бы один сотрудник-юрисконсульт.
Помимо рекламодателя, производителя, распространителя рекламы и рекламного агентства субъектами отношений на рассматриваемом рынке являются саморегулируемые организации в сфере рекламы, антимонопольный орган (Федеральная антимонопольная служба России), иные управомоченные государственные органы, органы местного самоуправления, выдающие разрешения на установку конструкций для наружной рекламы, потребители рекламы.
Согласно ч. 1 ст. 33 Закона о рекламе ФАС России "осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе:
1) предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе;
2) возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе".
Детализация полномочий ФАС России производится в ч. 2 ст. 33, ст. 34 - 36 Закона о рекламе, в Положении о Федеральной антимонопольной службе, утвержденном Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 331 <1>, в Правилах рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17 августа 2006 г. N 508 <2>.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2004. N 31. Ст. 3259.
<2> СЗ РФ. 2006. N 35. Ст. 3758.
Кроме того, Федеральная антимонопольная служба РФ в рамках своей компетенции осуществляет защиту конкуренции, в том числе на рекламном рынке, пресекая незаконные монополистические действия (ст. 22 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" <1>). Более подробно этот аспект деятельности ФАС России мы рассмотрим в четвертой главе настоящего исследования.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3434.
Таким образом, федеральный антимонопольный орган имеет двойственные функции, с одной стороны, контролируя соблюдение законодательства о рекламе и пресекая допущенные нарушения, с другой стороны, осуществляя защиту конкуренции на рекламном рынке.
Исследователи, говоря о деятельности ФАС России как об основном элементе государственного регулирования рекламных отношений, нередко противопоставляют ей деятельность системы саморегулирования рекламного рынка. Однако следует отметить, что законодатель, определяя в ст. 32 Закона о рекламе полномочия саморегулируемых организаций по воздействию на субъекты рекламной деятельности и создавая тем самым предпосылки для создания системы саморегулирования, также осуществляет государственное регулирование общественных отношений, но в некоторой опосредованной форме. Представляется, что эта форма воздействия является косвенным, опосредованным инструментом, регулирующим рекламный рынок. В настоящее время существуют такие организации, как Российское отделение Международной рекламной ассоциации (IAA), Российский совет по рекламе, Ассоциация коммуникационных агентств России <1>, оказывающие существенное позитивное влияние на поведение участников рекламной деятельности. Российским советом по рекламе принят Рекламный кодекс России <2>. Известны случаи, когда Президиум Российского совета по рекламе признавал размещаемую рекламу ненадлежащей, после чего ее размещение прекращалось: рекламисты, уважая решение организации, добровольно переставали распространять такую информацию.
--------------------------------
<1> О деятельности Ассоциации коммуникационных агентств России см.: http://www.akarussia.ru/.
<2> О саморегулировании в рекламе и о Российском рекламном кодексе см.: Шарков Ф.И. Правовое регулирование коммуникационной деятельности: в рекламе, связях с общественностью, журналистике: Учеб. пособие. М., 2008. С. 63 - 76; Богацкая А.Г. Указ. соч. С. 186 - 198; Эркенова Ф.С. Саморегулирование в рекламе. М., 2003.
Согласно ст. 31 Закона о рекламе саморегулируемой организацией в сфере рекламы (далее по тексту - саморегулируемая организация) признается объединение рекламодателей, рекламопроизводителей, рекламораспространителей и иных лиц, созданное в форме ассоциации, союза или некоммерческого партнерства в целях представительства и защиты интересов своих членов, выработки требований соблюдения этических норм в рекламе и обеспечения контроля за их выполнением.
Органы местного самоуправления предоставляют по инициативе собственника или иного законного владельца недвижимого имущества, на котором крепится рекламная конструкция, либо владельца рекламной конструкции разрешение на установку соответствующей рекламной конструкции (ч. 9 ст. 19 Закона о рекламе). Некогда в столице эти функции осуществляло ГУП "Мосгорреклама", которое также не являлось ни производителем, ни распространителем рекламы, ни рекламодателем <1>.
--------------------------------
<1> Свердлык Г.А. Выступление на Межрегиональной конференции "Городская реклама: проблемы и перспективы ее развития" // http://www.cpprd.ru/bnps/bnps9.html.
Потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых направлена реклама (ст. 3 Закона о рекламе). Данные субъекты не участвуют в обороте рекламных работ и услуг, однако едва ли возможно исключать их из числа субъектов рекламного рынка.
Во-первых, ст. 1 Закона о рекламе устанавливает право потребителей рекламы на получение добросовестной и достоверной информации. Рекламодатель стремится способствовать продвижению своих товаров путем формирования у аудитории определенной модели поведения. Следовательно, его цель - оказать положительное воздействие на потребителя рекламы, что обусловливает высокое значение прав и законных интересов потребителей рекламы не только для государства и общества, но и для самих рекламистов.
Во-вторых, продвижение и реализация рекламируемых товаров, работ и услуг возможны только путем установления определенных отношений между потребителем и рекламодателем. На стадии распространения рекламы между рекламодателем и потребителем рекламы возникает в ряде случаев правовая связь. Если распространяемая реклама содержит все существенные условия договора, рекламодатель связан своим предложением перед потребителем как лицо, сделавшее оферту. При этом предложение заключить договор связывает рекламодателя в течение двух месяцев с момента его распространения (ст. 11 Закона о рекламе). Потребитель, откликнувшийся на распространенную информацию, может заключить с рекламодателем соглашение и приобрести реализуемые им товары, заказать работы или услуги.
В литературе встречается мнение, что потребитель рекламы вступает в договорные отношения со СМИ, когда получает информацию, путем совершения конклюдентных действий: включая телевизор, мы "совершаем с телеканалом гражданско-правовую сделку, предметом которой является информация". Поскольку такая информация, как реклама, не обозначена в телепрограмме, ее демонстрация потребителю является нарушением договорных обязательств и может быть основанием для предъявления иска о возмещении убытков <1>. Полагаем, что это не совсем так. Часть 1 ст. 14, ч. 1 ст. 15 Закона о рекламе устанавливают обязательность размещения в эфире предварительного сообщения о том, что программа будет прервана рекламой. Статья 16 Закона о рекламе устанавливает обязательность размещения пометок "Реклама" или "На правах рекламы" в текстах рекламных сообщений, размещаемых в периодических печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера. В других случаях рекламный характер размещенной информации может следовать из обстановки, как, например, в случае с наружной рекламой. Таким образом, потребитель имеет возможность самостоятельно принять решение, будет ли он просматривать рекламу или нет. Следовательно, нет никакого нарушения обязательств со стороны распространителя рекламы.
--------------------------------
<1> Лобанов Г. Зонтик для рекламы // Реклама и право. 2003. N 1. С. 34.
Что касается защиты прав потребителя от недобросовестной рекламной информации, то Закон о рекламе не устанавливает здесь ничего принципиально нового. Если обратиться к ст. 152 ГК РФ, то станет очевидно, что положения ч. 2 ст. 38 действующего Закона о рекламе (как и п. 1 ст. 31 ранее действовавшего) во многом повторяют ее содержание. Лица, права и интересы которых нарушены в результате распространения ненадлежащей рекламы, вправе обращаться в установленном порядке в суд или арбитражный суд, в том числе с исками о возмещении убытков, включая упущенную выгоду, о возмещении вреда, причиненного здоровью физических лиц и (или) имуществу физических или юридических лиц, о компенсации морального вреда, о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе).
Кроме того, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 17 августа 2006 г. N 508 вышеупомянутые Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, в п. 2, 12, 13 предусматривают возможность обращения заинтересованных лиц (в том числе и потребителей рекламы) в ФАС России с жалобой на ненадлежащую рекламу, которая должна быть рассмотрена уполномоченными лицами в течение месяца с момента ее подачи (п. 15). Жалоба является основанием для возбуждения дела по признакам нарушения законодательства о рекламе, в результате которого выносится соответствующее решение.
§ 2. Правовой статус субъектов рекламной
предпринимательской деятельности
Как мы указывали выше в первой главе, рекламную деятельность можно условно подразделить на два этапа: приведение рекламной информации в готовую для распространения форму и ее распространение.
На обоих этапах рекламной деятельности между рекламодателем, производителем и распространителем рекламы, а также посредниками складываются договорные обязательства, которые регулируются гражданским законодательством, прежде всего ГК РФ. Однако соответствующие нормативные акты не предусматривают специальных норм о регулировании именно рекламных отношений. В связи с этим мы не будем рассматривать здесь права и обязанности участников рекламной предпринимательской деятельности, установленные общим гражданским законодательством, а обратимся лишь к специальному статусу этих лиц <1>.
--------------------------------
<1> О правовом статусе субъектов рекламных обязательств см.: Нечуй-Ветер В.Л. Указ. соч. С. 94 - 99, 101 - 103.
Прежде всего все участники рекламных реализационных отношений обязаны соблюдать требования законодательства к содержанию и порядку распространения рекламы.
Существует общая обязанность для участников обоих этапов рекламной деятельности. Рекламодатель, производитель и распространитель рекламы обязаны хранить рекламные материалы или их копии, в том числе вносимые в них изменения, а также договоры на производство и распространение рекламы в течение года со дня распространения рекламы или со дня окончания сроков действия таких договоров (ст. 12 Закона о рекламе). В ранее действовавшем Законе о рекламе (ст. 21) предусматривалась лишь обязанность хранить рекламные материалы и их копии, а соответствующее положение в отношении договоров на производство и размещение рекламы отсутствовало.
Рассмотрим более подробно этапы рекламной деятельности.
1. Этап подготовки рекламной информации к распространению.
Отношения на данном этапе строятся между двумя основными лицами: рекламодателем и рекламопроизводителем. Эти отношения регулируются заключенным сторонами договором на выполнение рекламных работ. Статус субъектов во взаимоотношениях друг с другом определяется гражданским законодательством, и в частности гл. 37 ГК РФ. В то же время особенности их правового положения определяются Законом о рекламе.
В ранее действовавшем нормативном акте содержались положения, обязывавшие рекламодателя:
- по требованию рекламопроизводителя предоставлять документы, подтверждающие достоверность рекламной информации (п. 1 ст. 22 ранее действовавшего Закона о рекламе);
- предоставлять рекламопроизводителю копию лицензии, если рекламируемая деятельность подлежит лицензированию (п. 2 ст. 22 ранее действовавшего Закона о рекламе).
Соответственно, производитель рекламы был управомочен предъявлять соответствующие требования. В ныне действующем Законе нет подобных норм, которые устанавливали бы специальные права и обязанности рекламодателя и рекламораспространителя. Статья 13 действующего Закона о рекламе устанавливает, что рекламодатель обязан предоставлять документально подтвержденные сведения о соответствии рекламы требованиям законодательства, в том числе сведения о наличии лицензии, об обязательной сертификации, о государственной регистрации, только распространителю.
В ранее действовавшем Законе содержалось положение, согласно которому рекламопроизводитель был обязан своевременно информировать рекламодателя о том, что соблюдение требований последнего при производстве рекламы может привести к нарушению законодательства Российской Федерации (ст. 23). Если рекламодатель, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение рекламопроизводителя, не изменял свое требование (требования) к рекламе, либо не представлял по требованию рекламопроизводителя документальное подтверждение достоверности предоставляемой для производства рекламы информации, либо не устранял иные обстоятельства, которые могли сделать рекламу ненадлежащей, рекламопроизводитель был вправе в установленном порядке расторгнуть договор и потребовать полного возмещения убытков, если договором не предусматривалось иное.
Можно проследить некоторую связь данного положения со ст. 716 ГК РФ, согласно которой, если заказчик после предупреждения подрядчика не изменит указания о способе выполнения работы, который может негативно отразиться на результате, последний вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.
Вышеназванная норма ранее действовавшего Закона о рекламе, которая была призвана разрешать конфликты между рекламодателем и рекламопроизводителем, применялась на практике крайне редко. Во-первых, разрешение разногласий подобным образом может повлечь для рекламиста потерю клиента. Во-вторых, достоверно установить, что требования заказчика привели к нарушению законодательства, может только федеральный антимонопольный орган уже после распространения информации, а мнение рекламопроизводителя на этот счет является лишь его частной точкой зрения. В-третьих, формулировка "вправе в установленном порядке расторгнуть договор" представляется неконкретной.
Действующий Закон о рекламе не содержит подобного положения об обязанности распространителя рекламы предупреждать рекламодателя о возможных неблагоприятных последствиях выполнения его указаний, однако эта обязанность, на наш взгляд, по-прежнему следует из ст. 716 ГК РФ.
Говоря о правовом статусе рекламодателя и производителя рекламы, следует кратко остановиться на вопросах их ответственности за нарушение законодательства.
Если ст. 30 ранее действовавшего Закона о рекламе устанавливала, что рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение законодательства в части оформления, производства, подготовки рекламы, то ч. 8 ст. 38 действующего Закона о рекламе устанавливает ответственность производителя за те же нарушения, за которые отвечают заказчик и распространитель рекламы, но только при наличии вины. Таким образом, законодатель устранил из текста закона положения, которые устанавливали отдельную область ответственности именно производителя рекламы.
Пункт 2 ст. 8 ранее действовавшего Закона устанавливал, что в случае производства неэтичной рекламы, содержащей сведения, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию, пострадавший потребитель рекламы может обратиться в суд, арбитражный суд за защитой своих прав. Таким образом, на этапе подготовки рекламной информации к размещению могли возникнуть деликтные правоотношения между рекламодателем, производителем и потребителем рекламы. Законодатель исключил данное положение из нового нормативного акта, устранив несоответствие между легальным понятием рекламы (это распространенная информация) и правом лица на защиту от произведенной, но не распространенной информации и поэтому не являющейся рекламой. В актуальном Законе о рекламе потребителю предоставлено право обращаться в установленном порядке в суд или арбитражный суд, в том числе с исками о возмещении убытков, включая упущенную выгоду, о возмещении вреда, причиненного здоровью физических лиц и (или) имуществу физических или юридических лиц, компенсации морального вреда, публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе), только если реклама была распространена (ч. 2 ст. 38 Закона о рекламе).
Таким образом, законодатель проявил последовательность, сделав акцент на признаке распространенности при определении рекламы и упразднив нормы об обязательствах рекламодателя и производителя рекламы, а также об обязанности производителя рекламы предупреждать заказчика о возможном нарушении законодательства в результате реализации его требований. Наряду с этим изменился и нормативный подход к ответственности производителя рекламы, выразившийся в исключении составов, за которые бы он отвечал отдельно от других участников рыночных рекламных отношений. Все это еще раз подтверждает, что действующий Закон о рекламе носит сугубо публично-правовой характер и лишь в незначительной степени регулирует частноправовые отношения между субъектами рыночных рекламных отношений.
2. Этап распространения рекламы.
На этом этапе рекламной деятельности можно выделить две стадии: стадию проверки рекламы и стадию распространения. На обеих стадиях возникают частноправовые отношения между субъектами.
На стадии проверки рекламный материал произведен, получен рекламодателем от производителя и передан распространителю, но еще не размещен. В большинстве случаев распространитель, прежде чем разместить рекламу, оценивает ее с точки зрения соответствия законодательству. В том случае, если возникают сомнения в соответствии информации требованиям нормативных актов, распространитель, как правило, отказывает в размещении рекламы до тех пор, пока она не будет исправлена, если, конечно, представители рекламодателя не убедят его в правомерности представленной информации.
В случае отказа распространителя от размещения рекламы в том виде, в котором она представлена, возможны два варианта: первый - ошибка допущена в содержании информации, которую предоставил заказчик (в этом случае исправление производится за его счет, если в нарушении нет вины подрядчика или рекламодатель не договорится с производителем рекламы об ином). Если же ошибка допущена самим производителем при производстве, подготовке, оформлении рекламы и если недостаток устранить легко, то производитель, как правило, добровольно, оперативно и за свой счет вносит изменения в изготовленную рекламу в соответствии со ст. 723 ГК РФ. В том же случае если недостаток устранить без серьезных затрат сложно (например, если надо заново перепечатать тираж плакатов), то возможно возникновение спора, который разрешается в установленном порядке на основе заключенного между заказчиком и производителем рекламы договора. В частности, имеет значение, утвердил ли рекламодатель макет или сигнальный образец рекламы перед производством или нет, и иные обстоятельства. Однако если рекламопроизводитель допустил нарушение своих обязательств, то на основании ст. 723 ГК РФ он должен за свой счет исправить недостатки в части оформления, производства и подготовки рекламы.
После приведения рекламы в соответствие с законодательством начинается вторая стадия - стадия распространения рекламы.
На данной стадии взаимодействуют рекламодатель и рекламораспространитель. Как уже указывалось выше, эти субъекты обязаны хранить материалы или их копии, содержащие рекламу, включая все вносимые в них последующие изменения, а также договоры на размещение рекламы в течение года со дня последнего распространения рекламы и со дня окончания срока действия договора (ст. 12 Закона о рекламе).
Рекламодатель по требованию рекламораспространителя обязан предоставлять документально подтвержденные сведения о соответствии рекламы требованиям закона, в том числе сведения о наличии лицензии, об обязательной сертификации, о государственной регистрации (ст. 13 Закона о рекламе). Следует отметить, что законодатель отменил содержавшееся в ст. 5 ранее действовавшего нормативного акта положение, согласно которому рекламодатель был обязан размещать в рекламе номер лицензии и наименование лицензирующего органа, а также пометки о сертификации рекламируемого товара.
Ранее действовавшим Законом о рекламе устанавливалось, что рекламораспространитель несет ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе в части, касающейся времени, места и средств размещения рекламы, а рекламодатель несет ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе в части содержания информации, предоставляемой для создания рекламы, если не доказано, что указанное нарушение произошло по вине рекламопроизводителя или рекламораспространителя. При этом вина понималась очень широко, поскольку и производитель, и распространитель рекламы, являясь профессиональными участниками рекламного рынка, всегда способны оценить, является ли предложенная заказчиком к размещению реклама потенциально нарушающей законодательство о рекламе.
Как уже говорилось выше, в соответствии с ранее действовавшим Законом рекламопроизводитель и рекламораспространитель имели право запрашивать у заказчика подтверждение достоверности рекламной информации, т.е. они имели возможность оценить эту информацию с точки зрения ее соответствия законодательству. Если производитель и распространитель изготавливали и размещали рекламу, которая содержала признаки нарушения законодательства, считалось, что они совершают виновное правонарушение, и на практике они привлекались Федеральной антимонопольной службой к ответственности.
Действующий Закон о рекламе четко разделил основания возникновения ответственности рекламодателя и распространителя рекламы, оставив тем не менее ряд составов, ответственными за совершение которых может быть как рекламодатель, так и рекламораспространитель.
Ранее действовавший Закон о рекламе содержал отдельную ст. 25, которая была посвящена взаимоотношениям потребителя рекламы и рекламодателя по поводу заключения договоров на основании полученной потребителем рекламной информации. Рекламодатель обязан был указать срок действия как рекламы, выступающей в качестве приглашения делать оферты, если в рекламе сообщалось хотя бы одно из существенных условий договора, так и рекламы, выступающей в качестве публичной оферты. Это положение дополняло положения ст. 437 и 441 ГК РФ, в которых не предусмотрено правил об обязательном указании срока акцептования для оферты.
В действующем Законе о рекламе содержится ст. 11, которая устанавливает диспозитивный двухмесячный срок действительности оферты: "Если в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации реклама признается офертой, такая оферта действует в течение двух месяцев со дня распространения рекламы при условии, что в ней не указан иной срок".
Ранее действовавший Закон о рекламе в п. 3 ст. 25 содержал положение о том, что, если рекламодатель уклоняется от заключения договора после получения в установленном порядке акцепта лица, которому адресована публичная оферта, это лицо вправе обратиться в суд, арбитражный суд с требованиями о заключении договора и о возмещении убытков, причиненных необоснованным отказом рекламодателя от заключения договора. В действующем Законе этого положения нет, однако получатель рекламы, являющейся офертой, может обеспечить свои права на заключение договора на основании п. 2 ст. 435 и ст. 436 ГК РФ, говорящих о безотзывности оферты и о связанности оферента ее условиями.
Дата добавления: 2018-10-26; просмотров: 147; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!