I. РЕКЛАМНЫЙ РЫНОК И ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ
Ql "Правовое регулирование рекламного рынка. Предпринимательско-правовой аспект: Монография" (Копытин Д.А.) ("Волтерс Клувер", 2010) Документ предоставлен КонсультантПлюс www.consultant.ru Дата сохранения: 18.03.2015
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ РЕКЛАМНОГО РЫНКА
ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКО-ПРАВОВОЙ АСПЕКТ
Д.А. КОПЫТИН
Сведения об авторе:
Копытин Дмитрий Анатольевич - кандидат юридических наук, юрисконсульт ЗАО "Байер".
Предисловие
Российский рекламный рынок, который начал формироваться с переходом России к рыночным отношениям в конце 80-х - начале 90-х гг. XX в., продолжает активно развиваться, предъявляя все более высокие требования к качеству правового регулирования. До начала мирового финансового кризиса оборот российского рекламного рынка, являющегося одним из самых перспективных в Европе, неизменно рос. По результатам 2004 г. он составил 3 млрд. 855 млн. долл. США, в 2005 г. - 5 млрд. 30 млн. долл. США, в 2006 г. - 6 млрд. 490 млн. долл. США <1>. В 2007 г. рекламный рынок продолжил расти, данные о нем разнятся. По информации Ассоциации коммуникационных агентств России, объем рекламного рынка в 2007 г. составил 228,7 млрд. руб. <2>, а в 2008 г. вырос на 17% и составил 267 млрд. руб. <3>. Однако статистика первого квартала 2009 г. показывает, что объем рекламного рынка снизился на 29% по сравнению с аналогичным периодом 2008 г. <4>. Тем не менее развитие продолжается за счет перемещения рекламных затрат из дорогостоящих рекламных проектов в более дешевые. Появляются предложения новых, экономичных способов распространения рекламы. Например, альтернативой классическому размещению рекламы в эфире центральных телеканалов может стать сотрудничество с тематическими кабельными каналами. "В период кризиса многие компании будут резать свои рекламные бюджеты. Мы готовы стать той компанией, которая предложит дешевые варианты сотрудничества", - говорит генеральный директор Национального медиа-агентства Сергей Николаев <5>. "В любом случае рекламная индустрия шла по пути диверсификации и до кризиса... Появление новых технологичных проектов сейчас замедлится. Но все равно... мы вернемся к более интересным форматам", - не теряет надежды управляющий Aegis Media Андрей Брайович <6>. Сохраняются категории рекламодателей, которые не уменьшают, а, напротив, увеличивают рекламные расходы, например кредитные организации <7>.
|
|
|
--------------------------------
<1> Литовка В., Гончарова О., Васильева А. Телевидение победило // РБК Daily. 2007. N 21. С. 13.
<2> Итоги объема рекламы в средствах ее распространения за 2007 год // http://www.akarussia.ru/itogiza08god.
|
|
|
<3> Оценка объемов рекламы в средствах ее распространения за 2008 год // http://akarussia.ru/ocenka_2008.
<4> Объем рынка рекламы в средствах ее распространения за I квартал 2009 года // http://akarussia.ru/rekl_09.
<5> Кленин А., Серьгина Е. Новый ТВ-селлер предложит бюджетные варианты размещения рекламы // РБК Daily. 2008. N 215(531). С. 13.
<6> Рынок вошел в фазу стагнации // РБК Daily. 2009. N 77(640). С. 13.
<7> Сагдиев Р., Виноградова Е. Банки не взяли рекламную паузу // Ведомости. 2009. 24 февр.
Все вышеизложенное позволяет утверждать, что, несмотря на снижение объема, рекламный рынок продолжает и будет продолжать свое развитие. Следовательно, потребность в грамотном правовом регулировании рекламного рынка существует и сохранится в будущем.
Ни в коем случае не умаляя заслуг профессионалов, готовивших и принимавших ранее действовавший Федеральный закон от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ "О рекламе" (далее по тексту - ранее действовавший Закон о рекламе), признанный Европарламентом лучшим в Европе и рекомендованный в качестве образца для написания подобных законов в европейских странах <1>, укажем, что исследователи все же отмечали несовершенство правовой базы, регулирующей рекламную деятельность (большое количество источников, несогласованность норм, содержащихся в различных нормативных актах, и т.п.) <2>. Необходимо отметить, что до принятия действующего Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее по тексту - Закон о рекламе или действующий Закон о рекламе) <3> количество возбужденных дел по фактам нарушения законодательства о рекламе, а также число вынесенных предписаний о прекращении нарушений и наложении штрафов ежегодно возрастали. Так, например, если в 2001 г. федеральный антимонопольный орган рассмотрел 10 865 фактов, указывающих на возможность нарушения законодательства о рекламе, то в 2002 - 2004 гг. этот показатель составил 11 811, 11 903 и около 13 500 соответственно <4>. Особенно остро стоял вопрос о нарушениях, связанных с ненадлежащей рекламой алкогольной и табачной продукции. Согласно данным федерального антимонопольного органа в 2002 г. нарушения, связанные с рекламой алкогольной и табачной продукции, составляли 8% от общего числа нарушений в рекламной сфере <5>, а в 2003 г. - уже 8,5% <6>. В 2004 г. количество нарушений законодательства, связанных с размещением рекламы алкогольной и табачной продукции, достигло отметки в 9,9% от общего числа нарушений <7>. Эта тенденция сопровождалась ростом числа соответствующих дел, т.е. увеличение числа нарушений в сфере рекламы алкогольной и табачной продукции отмечалось не только по относительным показателям, но и в абсолютном выражении. Следует учесть, что вышеназванные нарушения по количеству уступали только нарушениям общих требований к рекламе.
|
|
|
|
|
|
--------------------------------
<1> Фонарева Н.Е. Почаще советуйтесь с юристами // Экономика и жизнь. 1996. N 29; О деятельности ГКАП России в 1996 г. // Экономика и жизнь. 1997. N 4.
<2> См., например: Свердлык Г.А. Предисловие к сборнику законодательных и иных правовых актов и документов о рекламе / Отв. ред. Г.А. Свердлык. М., 2001. С. 20.
<3> СЗ РФ. 2006. N 12. Ст. 1232.
<4> О статистике по нарушениям законодательства о рекламе в 2001 - 2004 гг. см.: ФАС России подвела итоги 2004 года // Новости наружной рекламы. 2005; http:// www.sostav.ru/ news/ 2005/ 03/ 24/ 41/; Пузыревский С.А. Государственный контроль соблюдения законодательства РФ о рекламе // Российский рекламный ежегодник-2004 / Под ред. проф. В.П. Коломиеца. М., 2004. С. 109 - 112.
<5> См.: Российская реклама-2002. Состояние. Тенденции. Особенности. Годовой доклад / Под общ. ред. И.Я. Рожкова. М., 2003.
<6> Пузыревский С.А. Указ. соч. С. 109.
<7> ФАС России подвела итоги 2004 года // Новости наружной рекламы. 2005; http:// www.sostav.ru/ news/ 2005/ 03/ 24/ 41/.
Трудности, которые сопровождали пресечение незаконной рекламы отдельных видов товаров, наглядно иллюстрируют, какие практические проблемы создает несовершенство нормативной базы в сфере рекламы. После запрета на телерекламу алкогольных напитков в 1996 г. заинтересованные лица стали использовать завуалированные способы рекламирования своих товаров, в том числе путем рекламы торговых марок, товарных знаков, брендов известных ранее наименований алкогольных напитков и табачных изделий. Высказывалось мнение, что если на телевидении нельзя рекламировать алкоголь и сигареты, то можно сделать рекламу соответствующей марки <1> или организации-производителя. Однако представители федерального антимонопольного органа и некоторые исследователи посчитали иначе, указав, что "...такую рекламу следует признавать скрытой рекламой алкогольной... продукции, так как именно это является ее целью" <2>. В литературе описаны примеры запрещения ненадлежащей рекламы алкогольных напитков в телеэфире, которые теперь уже можно назвать хрестоматийными. Так, были запрещены рекламные кампании товарных знаков "Довгань", "Кремлевская", "Белый орел" и др. <3>. В последние годы некоторые производители алкогольной продукции приступили к выпуску и рекламированию так называемых вспомогательных товаров, таких, как конфеты, растворимый кофе, питьевая вода, маринованный перец и тому подобное. Этот виток противостояния между рекламодателями и антимонопольной службой ознаменовался распространением рекламы так называемых зонтичных брендов, т.е. товарных знаков, тождественных или сходных, зарегистрированных по различным классам Международной классификации товаров и услуг (МКТУ) и призванных индивидуализировать разнородные товары и услуги. Однако антимонопольный орган России не остался в долгу и в 2003 г. государственные служащие выработали новое решение. В качестве доказательства того факта, что реклама зонтичного бренда имеет целью привлечь внимание потребителя именно к товару, рекламировать который соответствующим образом запрещено, были использованы результаты социологических опросов и фокус-групп <4>. Применив данный метод, ФАС России доказала, например, что под видом воды "Ять" рекламируется одноименная водка. Таким же образом были запрещены некоторые рекламные кампании товарного знака Nemiroff, конфет "Флагман" и др. <5>.
--------------------------------
<1> Правовое регулирование рекламной деятельности: Комментарии и законодательство. М., 2001. С. 39.
<2> Вольдман Ю.Я. Комментарий Закона Российской Федерации "О рекламе". М., 1998. С. 63.
<3> См., напр.: Правовое регулирование рекламной деятельности: Комментарии и законодательство. М., 2001. С. 38 - 42; Вольдман Ю.Я. Указ. соч. С. 65 - 66.
<4> Соболев С. За гранью // Индустрия рекламы. 2004. N 4. С. 10.
<5> ФАС признала рекламу воды "Ять" замаскированной рекламной одноименной водки // АК&М. 2005; http:// www.sostav.ru/ news/ 2005/ 03/ 11/ 17/.
В ходе переговоров с сотрудниками ФАС России удалось выяснить, что они оценивали правомерность рекламы зонтичных брендов по следующим критериям:
- по каким классам МКТУ зарегистрирован демонстрируемый товарный знак, относится ли он к такому товару, как алкогольные напитки;
- какую деятельность осуществляет рекламодатель;
- если в рекламе безалкогольного напитка изображается его тара, то сходна ли она с тарой соответствующего алкогольного продукта (для того чтобы реклама была признана надлежащей, ответ должен быть отрицательным);
- присутствует ли рекламируемый товар в розничной сети в свободном доступе в достаточном для потребителя объеме.
ФАС России предприняла меры с целью внести ясность в сложившуюся ситуацию на законодательном уровне, предложив соответствующие поправки в ранее действовавший Закон о рекламе. Глава антимонопольного органа Игорь Артемьев на заседании Государственной Думы 11 ноября 2004 г. заявил: "Эти поправки предусматривают, что если товарный знак "заигран" на использовании бренда, связанного с алкоголем или табаком, то этот или похожий на него бренд в этом виде не может быть использован в рекламе других товаров". "Это аморально, когда под видом кофе, макарон или перца происходит реклама алкогольных напитков", - добавил И. Артемьев <1>. В результате данная актуальнейшая проблема была решена на законодательном уровне.
--------------------------------
<1> ФАС собирается запретить скрытую рекламу табака и алкогольных напитков // REGIONS.RU. 2004; http:// agency-siam.ru/ news/ hronika/ 111104_flagman/; Удар по перцам. ФАС хочет запретить рекламировать алкоголь под видом конфет, воды и консервов // Финансовые известия. 2005; http:// www.sostav.ru/ news/ 2005/ 03/ 02/ 1/.
Принятие действующего Закона о рекламе и последовавшее за ним изменение других нормативных актов <1> являются несомненным шагом вперед в вопросе совершенствования законодательства о рекламе, улучшения его понятийного аппарата, в устранении правовых пробелов и коллизий. Среди большого количества новелл были приняты давно ожидаемые положения о недопустимости размещения информации о запрещенном к рекламированию товаре под видом товара-заменителя <2>. Постановлением Правительства РФ от 17 августа 2006 г. N 508 <3> были утверждены и введены в действие Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. При этом законодатели готовы и далее совершенствовать нормативную основу регулирования рекламного рынка. Уже приняты новые правовые акты, вносящие изменения в Закон о рекламе <4>, предложены на рассмотрение Государственной Думе законопроекты, посвященные регулированию отношений в рассматриваемой области <5>. Если некоторое время назад исследователи отмечали, что в практике антимонопольного органа "встречаются случаи рассмотрения рекламы, формально отвечающей необходимым требованиям закона, однако фактически его нарушающей" <6>, то в настоящее время появляется уверенность, что в результате совершенствования нормативно-правовой базы подобные случаи исчезнут.
--------------------------------
<1> См.: Федеральный закон от 16 октября 2006 г. N 160-ФЗ "О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О рекламе" // СЗ РФ. 2006. N 43. Ст. 4412.
<2> О нововведениях Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" см., например: Фролов Д., Иванникова М., Борейко Т. Статья найдется. Все, что вы хотели знать о новом законе // Индустрия рекламы. 2006. N 17. С. 12; Правовая поддержка рекламы и защита интеллектуальной собственности: Сборник / Сост. И.Г. Шаблинский; Под общ. ред. А.А. Гольцблата. М., 2007. С. 71 - 81.
<3> СЗ РФ. 2006. N 35. Ст. 3758.
<4> См.: Федеральный закон от 9 февраля 2007 г. N 18-ФЗ "О внесении изменений в статьи 29 и 38 Федерального закона "О рекламе" // СЗ РФ. 2007. N 7. Ст. 839; Федеральный закон от 21 июля 2007 г. N 193-ФЗ "О внесении изменений в статьи 19 и 33 Федерального закона "О рекламе" // СЗ РФ. 2007. N 30. Ст. 3807.
<5> См., напр.: Транспорт без вредных привычек. Депутаты подготовили новые поправки к Закону "О рекламе" // РБК Daily. 2007. N 99. С. 13.
<6> Никитина Т.Е. Правовая оценка сведений о рекламируемом товаре // Юрист. 2005. N 11. С. 51.
Реформирование законодательства о рекламе выразилось в укреплении правопорядка и снижении количества правонарушений в рассматриваемой сфере. По данным ФАС России, в 2006 г. было рассмотрено 13 тыс. фактов, указывающих на возможность нарушения законодательства о рекламе (15 127 - в 2005 г.), было вынесено 999 предписаний о прекращении нарушения (1422 - в 2005 г.), рассмотрено 3235 дел по признакам нарушения законодательства о рекламе и вынесено 2105 постановлений о наложении штрафа <1>. Приводя статистику по различным видам нарушений, сотрудники федерального антимонопольного органа, правда, призывают учитывать, что с 1 июля 2007 г. изменились как общие требования к рекламе, так и требования к рекламе отдельных видов товаров. В связи с этим произошли следующие изменения в структуре нарушений законодательства о рекламе:
--------------------------------
<1> См.: Отчет ФАС о государственном контроле за соблюдением законодательства о рекламе за 2006 год // http:// www.fas.gov.ru/ adcontrol/ others/ 11287.shtml.
- снизилось количество нарушений общих требований к рекламе;
- количество фактов недобросовестной, недостоверной рекламы осталось на прежнем уровне;
- увеличилось количество нарушений требований к наружной рекламе и порядку прерывания радио- и телепрограмм рекламой;
- значительно увеличилось количество нарушений в рекламе финансовых услуг.
Тем не менее общие данные показывают положительную динамику и снижение количества правонарушений на рекламном рынке.
Однако бесспорно то, что на фоне динамичного развития рекламного рынка становится все более очевидной необходимость дальнейшего совершенствования механизма регулирования отношений в данной сфере <1>. Исследователи отмечают, что действующее законодательство о рекламе имеет ярко выраженный публично-правовой характер. К сожалению, к настоящему времени в законодательстве РФ не отражены особенности выработки условий заключения и исполнения договоров на выполнение рекламных работ, оказание рекламных услуг и проведение рекламных кампаний, без внимания оставлена деятельность посредников на рекламном рынке. Представляется, что первопричина этих недостатков кроется в том, что недостаточно изучен сам объект правового регулирования - рекламный рынок, его содержание, особенности, инфраструктура, средства регулирования. При отсутствии доктринального решения ряда основополагающих вопросов чрезвычайно сложно сформировать набор правовых средств, которые обеспечивали бы всестороннее и системное регулирование рекламного рынка во всех его аспектах.
--------------------------------
<1> О недостатках действующего законодательства о рекламе см., например: Толкачев А.Н. Реклама и рекламная деятельность в России: закон и практика. М., 2008. С. 15; Страунинг Э.Л. О проблемах рекламного законодательства // Российская юстиция. 2006. N 9.
I. РЕКЛАМНЫЙ РЫНОК И ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ
§ 1. Рекламный рынок как объект правового регулирования
Говоря о предпринимательской деятельности на рекламном рынке, необходимо определить, что следует понимать под термином "рекламный рынок". Категория "рынок" изначально является экономической, и, как известно, над формулированием соответствующего понятия работали огромное количество исследователей, которые предложили множество различных определений.
В классическом источнике "Экономикс" приводится следующая дефиниция: "Рынок - институт или механизм, сводящий вместе покупателей (предъявителей спроса) и продавцов (поставщиков) отдельных товаров и услуг" <1>.
--------------------------------
<1> Макконелл К.Р., Брю С.Л. Экономикс: Принципы, проблемы и политика: В 2 т. Т. 2. 1995. С. 61.
Рынок - сфера товарного обмена, он выступает господствующей и определяющей формой связи товаропроизводителей на основе общественного разделения труда <1>.
--------------------------------
<1> Большая Советская Энциклопедия. М., 1975. С. 452.
Английский экономист А. Маршалл и французский экономист А. Курно предложили следующую формулировку: "Рынок - это не какая-либо конкретная рыночная площадь, на которой продаются и покупаются предметы, а в целом всякий район, где сделки покупателей и продавцов столь свободны, что цены на одни и те же товары имеют тенденцию легко и быстро выравниваться" <1>.
--------------------------------
<1> Маршалл А. Принципы политической экономии. Т. II. М., 1993. С. 6.
Рынок - совокупность социально-экономических отношений в сфере обмена, посредством которых осуществляется реализация товарной продукции и окончательно признается общественный характер заключенного в ней труда. Рынок - всякий институт или механизм, который сводит вместе покупателей и продавцов конкретного товара или услуг <1>.
--------------------------------
<1> Экономический и юридический словарь / Под ред. А.Н. Азрилияна. М., 2004. С. 772.
Рынок - система экономических отношений, включающая производство различных видов товаров и услуг, их обращение и конечное потребление за счет купли-продажи в соответствии с состоянием спроса и предложения <1>.
--------------------------------
<1> Панкратов Ф.Г., Баженов Ю.К., Шахурин В.Г. Основы рекламы: Учебник. М., 2006. С. 510.
Современные исследователи рекламного рынка - экономисты формулируют отдельное понятие и самого рекламного рынка. Здесь тоже прослеживается отмеченный выше дуализм. Например, И.А. Гришина указывает, что "рынок рекламы - способ реализации экономических отношений между продавцами и покупателями по поводу купли-продажи специального вида товара в виде рекламной информации, представленной в удобной для рекламодателя форме" <1>. Рынок рекламных услуг рассматривается ею как "социально-экономический комплекс отношений, функционирующий в соответствии с рыночными законами, национальной спецификой, территориальной масштабностью и состоящий из совокупности фирм, компаний, агентств, групп, производящих и реализующих многообразные услуги в области управленческого консультирования, социальной психологии и иных областях производственно-хозяйственной деятельности, непосредственным образом связанной с рекламным процессом" <2>.
--------------------------------
<1> Гришина И.А. Рекламный рынок: становление, особенности, механизм функционирования: Дис. ... канд. экон. наук. Орел, 2003. С. 25.
<2> Там же. С. 27.
Большинство дефиниций, данных учеными-экономистами, сводится к одному из двух вариантов: рынок - это или определенная совокупность общественных отношений, или некий механизм (экономические законы), с помощью которого строятся или функционируют эти отношения <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Самуэльсон П. Экономика. Т. I. М., 1993; Доллан Эдвин Дж., Линдсей Дейвид Е. Рынок и микроэкономическая модель. СПб., 1992. С. 19.
Действующее законодательство упоминает понятие "рынок" в следующих нормативных актах: Гражданский кодекс РФ (п. 1 ст. 10, ст. 401, 1033, 1222 и т.д.), Налоговый кодекс РФ (ст. 40, 188, 214.1), Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" <1>, Федеральный закон от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" <2>, Федеральный закон от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" <3>. Пункт 5 ст. 40 Налогового кодекса РФ устанавливает, что рынком товаров (работ, услуг) признается сфера обращения этих товаров (работ, услуг), определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар (работу, услугу) на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории Российской Федерации или за пределами Российской Федерации. В ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" <4> устанавливается, что товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических), исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности, приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами. Таким образом, законодатель понимает под рынком сферу, или территорию, на которой продается товар, не имеющий заменителей.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918.
<2> СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4859.
<3> СЗ РФ. 1999. N 28. Ст. 3493.
<4> СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3434.
Осуществляя исследование в области права, необходимо рассматривать рекламный рынок как объект правового регулирования. В настоящей работе мы будем априори понимать под рекламным рынком совокупность общественных отношений определенного вида, поскольку именно общественные отношения, а не экономические законы их возникновения и развития являются предметом регулирования любой отрасли права <1>.
--------------------------------
<1> Иоффе О.С. Правовое регулирование хозяйственной деятельности в СССР // Избранные труды по гражданскому праву. М., 2003. С. 723.
Рассмотрим ряд признаков, которые характеризуют рыночные общественные отношения.
Государство осуществляет регулирование рыночных отношений с целью обеспечения их оптимизации и дальнейшего развития. Оно должно установить "правила игры" на рынке, правила осуществления предпринимательской деятельности <1>, сформировав режим максимального благоприятствования предпринимательскому поведению, соответствующему интересам потребителя <2>. Однако не все рыночные отношения регулируются правом, значительная часть рынка обладает свойством саморегулирования, и задача законодателя заключается в том, чтобы не вмешиваться в те отношения, которые регулируются рынком самостоятельно <3>. Не могут быть урегулированы нормами права экономические отношения на рынке, связанные с действием механизма спроса и предложения, а также некоторые экономические параметры структуры рынка и т.д. <4>. В связи с этим исследователями-юристами предлагается считать наличие правового регулирования одним из признаков рыночных отношений <5>.
--------------------------------
<1> См.: Халфина Р.О. Современный рынок: правила игры. М., 1993.
<2> Жилинский С.Э. Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности): Учебник для вузов. М., 2002. С. 11.
<3> Предпринимательское право Российской Федерации / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. М., 2003. С. 47.
<4> Паращук С.А. Указ. соч. С. 49.
<5> Там же. С. 51.
Как уже указывалось выше, лишь отдельная часть рыночных отношений является объектом правового регулирования, однако это не означает, что государственное регулирование другой части рынка отсутствует. Рынок в значительной части должен развиваться самостоятельно, чрезмерное вмешательство государства в его функционирование может дать негативный эффект. Отсутствие нормативных установлений в отношении части рынка - это либо недостаток регулирования, который должен быть устранен, либо ставка на саморегулирование рыночных общественных отношений. Ни тот ни другой случай не дает оснований говорить об отсутствии государственного регулирования рынка или его части. Поэтому признак государственного регулирования рыночных общественных отношений представляется нам верным.
С.А. Паращук формулирует следующие признаки рыночных отношений:
1. Сфера (область) предпринимательской деятельности, которая определяется видом товаров, работ и услуг, обращающихся на данном рынке.
2. Особый субъектный состав.
3. Территория рынка <1>.
--------------------------------
<1> См.: Паращук С.А. Указ. соч. С. 51 - 61.
Определение территории рынка имеет большое значение для осуществления деятельности по защите конкуренции и ограничению монополистической деятельности. Территория может служить основанием для классификации рынков. Например, выделяют мировой рынок, рынки межгосударственных образований (СНГ, Европейский союз и другие), внутренние рынки, в рамках которых, в свою очередь, отличают общенациональный, региональные и местные рынки <1>. Несмотря на возможность классификации рынков по территориальному признаку, на наш взгляд, этот признак не имеет определяющего значения для отграничения рыночных отношений от других общественных отношений. Следовательно, территориальную составляющую не следует включать в понятие рынка, поскольку в зависимости от его величины и географии существо рыночных отношений не меняется, хотя, несомненно, меняются экономические характеристики. При этом территорию рынка, т.е. его географические границы, справедливо назвать в числе характеристик <2>, могущих явиться основанием для классификации.
--------------------------------
<1> Предпринимательское право Российской Федерации / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. М., 2003. С. 48.
<2> Паращук С.А. Указ. соч. С. 52.
В качестве первого признака С.А. Паращук называет виды товаров, работ и услуг, которые обращаются на рынке. Представляется справедливым утверждение о том, что рыночные отношения строятся вокруг товара, в том числе работы или услуги.
Целый ряд исследователей относят к неотъемлемым чертам рынка предпринимательскую деятельность его субъектов. С.Э. Жилинский в качестве основ рынка называет экономическую обособленность и самостоятельность производителя, свободу предпринимательства <1>. "Рынок - универсальное средство воздействия на предпринимательскую деятельность" <2>. "Рынок (рыночные отношения) как объект правового регулирования - это регулируемая нормами права совокупность общественных отношений, связанных с осуществлением на основе конкуренции предпринимательской деятельности в определенных сферах (областях) производства, продажи или приобретения взаимозаменяемых или идентичных товаров (работ, услуг) на территории Российской федерации (ее части) либо за ее пределами, причем эти отношения возникают между лицами, хотя бы одно из которых является субъектом предпринимательства (выделено мной. - Д.К.). Представляется, что отношения по продаже или приобретению имущества, возникающие только между физическими лицами, не зарегистрированными в качестве предпринимателей (то есть без участия предпринимателей), не следует рассматривать в качестве рынка" <3>.
--------------------------------
<1> Жилинский С.Э. Указ. соч. С. 24.
<2> Предпринимательское право Российской Федерации / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. М., 2003. С. 45.
<3> См.: Паращук С.А. Рынок как объект правового регулирования // Законодательство. 2002. N 7.
Мы в основном согласны с приведенными выше мнениями. На наш взгляд, предпринимательская деятельность на современном этапе развития рыночных отношений неотделима от рынка и именно она в своем первоначальном, зачаточном варианте лежит в основе зарождения рынка. "На первых этапах товарного обмена рыночные связи носили случайный характер. Эволюция форм стоимости, переход от случайных, эпизодических меновых сделок к регулярному производству для продажи повлекли за собой образование местных рынков" <1>. Регулярность, о которой говорится здесь, представляется синонимом систематичности, являющейся одним из признаков предпринимательской деятельности, понятие которой дано в ст. 2 ГК РФ. Однако деятельность лиц, не имеющих статуса предпринимателя, по реализации товаров (например, жилых помещений, принадлежащих им на праве собственности и используемых для проживания) также вносит свой вклад в рыночные отношения, так как имеет влияние на рынок хотя бы на уровне закона спроса и предложения. Поэтому, признавая, что деятельность предпринимателей имеет определяющее значение для современных рыночных отношений, представляется не совсем верным совершенно исключать из них отношения между лицами-непредпринимателями. При этом следует признать, что данная деятельность является гораздо менее значимой для рынка, нежели предпринимательская, вследствие ее непрофессиональности и несистематичности.
--------------------------------
<1> Большая Советская Энциклопедия. М., 1975. С. 452, 1344.
В указанном выше определении рынка, предложенном С.А. Паращуком, обозначен дополнительный признак: наличие конкуренции между субъектами рыночных отношений. Представляется, что конкуренция, которая, несомненно, является существенной чертой большинства современных рынков, тем не менее не является обязательным признаком любого рынка. Помимо немонополизированных рынков и рынков с олигополистической структурой, характеризующейся наличием нескольких крупных монополистических предприятий отрасли, существуют и абсолютно монополизированные рынки, на которых один продавец (производитель) сосредоточил у себя все 100% создаваемой и реализуемой продукции <1>. При этом отсутствие конкуренции не означает отсутствия рынка. Известный специалист по рекламе В.А. Евстафьев комментирует раннюю стадию развития российского рекламного рынка следующим образом: "В начале 90-х годов реклама для нашей страны была делом совершенно новым... Рынок рос настолько быстро, что проблемы конкуренции не было совсем..." <2>.
--------------------------------
<1> Предпринимательское право Российской Федерации / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. М., 2003. С. 45.
<2> Скорнякова А. Рекламисты по-прежнему ходят друг к другу в гости // http://news.glavmedic.ru/17487/.
Итак, основываясь на вышеизложенном, в целях настоящего исследования мы рассматриваем рынок как регулируемую государством совокупность экономических общественных отношений, возникающих вследствие осуществления предпринимательской деятельности по реализации товаров, работ и услуг.
Для того чтобы перейти от общего понятия к частному и дать определение рекламного рынка, необходимо выяснить, что же определяет его специфику. Как уже указывалось выше, тот или иной рынок складывается вокруг определенного товара или товаров - жизненных благ или деятельности по их созданию, которые являются объектом реализации. Следовательно, чтобы дать определение и определить специфику рекламного рынка, необходимо определить, что же является объектом реализации на нем.
В Законе о рекламе содержится косвенное упоминание об "отношениях в сфере рекламы" (ч. 1 ст. 2, ч. 2 ст. 40). Что же законодатель понимает под этой формулировкой? Обратившись к тому же нормативному акту, нельзя не обратить внимания на ст. 4, определяющую, какими нормативными актами регулируются отношения в сфере рекламы. Данная статья устанавливает, что "...отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы (выделено мной. - Д.К.), могут регулироваться также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом, иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации". Из этого можно сделать вывод, что законодатель понимает под отношениями в сфере рекламы такие отношения, которые возникают в процессе производства, размещения и распространения рекламы. Какие субъекты участвуют в этих отношениях? Статья 2 ранее действовавшего Федерального закона от 18 июля 1995 года N 108-ФЗ "О рекламе" и ст. 3 действующего Закона о рекламе содержат понятия "рекламодатель", "производитель рекламы" и "рекламораспространитель". Из вышеизложенного можно сделать вывод о том, что отношения в сфере рекламы складываются, во-первых, между рекламодателем, являющимся источником информации, во-вторых, рекламопроизводителем, который приводит информацию в готовую для распространения в виде рекламы форму, и, в-третьих, рекламораспространителем, который осуществляет распространение рекламы. Следовательно, проведение рекламной кампании можно условно разделить на два этапа: приведение информации об объекте рекламирования в готовую для распространения форму и само распространение рекламы. Таким образом, упомянутые в законе "отношения по поводу рекламы" складываются, во-первых, между рекламодателем и производителем рекламы в связи с выполнением работ по приведению рекламной информации в готовую для распространения форму, и, во-вторых, между рекламодателем и распространителем рекламы в связи с оказанием услуг по распространению рекламы. С одной стороны, этап производства рекламных материалов имеет вспомогательное значение, поскольку имеет смысл изготавливать только то, что будет позднее распространено. Любая рекламная кампания начинается с планирования размещения, при котором определяется, какими способами будет распространяться реклама. Именно от этого зависит, какую рекламу необходимо изготовить (видеоролики для размещения в телеэфире, аудиоролики для размещения в эфире радиостанций, макеты рекламных объявлений для прессы и т.п.). С другой стороны, работа над рекламной информацией, несомненно, является самостоятельным этапом, продолжительным и дорогостоящим, требующим усилий квалифицированных специалистов и нередко - привлечения специализированных контрагентов. Важно также и то, что производство рекламных материалов по своей природе является выполнением работ, следовательно, оно имеет самостоятельное правовое регулирование, отличное от регулирования услуг по распространению рекламы.
Статья 128 ГК РФ в числе видов объектов гражданских прав работы и услуги называет отдельно. Пункты 4, 5 ст. 38 НК РФ устанавливают, что "работой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой имеют материальное выражение и могут быть реализованы для удовлетворения потребностей организации и (или) физических лиц. Услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности".
"Что касается самих работ как таковых, то они имеют значение, с позиции заказчика, лишь постольку, поскольку служат средством достижения результата" <1>. Производство рекламных материалов - это деятельность, которая в отличие от услуг не потребляется в процессе ее осуществления, а определяется ее результатом - самими рекламными материалами. Следовательно, производство рекламных материалов следует считать работами и отделять от оказания услуг по распространению рекламы.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг" (книга 3) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (издание исправленное и дополненное).
<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 3: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., 2007. С. 12.
"Когда с помощью рекламы увеличивается спрос на товары, то возникает спрос на рекламные работы и услуги, которые сами несут в себе функции товара" <1>.
--------------------------------
<1> Толкачев А.Н. Указ. соч. С. 223.
Из вышеизложенного мы можем сделать вывод, что объектами рекламного рынка являются прежде всего:
- работы по приведению информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (назовем их "рекламные работы");
- услуги по распространению рекламы (назовем их "рекламные услуги").
Что же следует понимать под приведением рекламной информации в готовую для распространения форму?
Представляется, что готовность информации к размещению определяется техническими особенностями каждого средства размещения, а также действующими стандартами. Например, качество рекламных видеороликов должно удовлетворять требованиям ГОСТ 7845-92 "Система вещательного телевидения. Основные параметры. Методы измерений". Как правило, телеканалы требуют предоставления видеороликов на профессиональных носителях, например кассетах Betacam SP, что закрепляется в договорах. Если материал предоставлен на носителе худшего качества, например кассете VHS, то он не будет поставлен в эфир и в таком случае реклама не может считаться приведенной в готовую для распространения форму.
Согласно ст. 3 Закона о рекламе источником рекламной информации является рекламодатель. Информация об объекте рекламирования передается рекламодателем производителю рекламы задокументированной в виде технического задания, брифа, описания товара и документов. Рекламодатель может предоставить уже готовые рекламные материалы для их переработки (например, для перевода с иностранного языка). Исследователи отмечают, что рекламная деятельность включает в себя работу с документированной информацией <1>. Это подтверждается тем, что рекламная информация при подготовке ее к размещению всегда закрепляется на некотором материальном носителе. На практике такие носители именуются рекламно-информационными материалами или просто рекламными материалами.
--------------------------------
<1> Толкачев А.Н. Указ. соч. С. 70.
Работы по приведению информации в готовую для распространения форму состоят из двух этапов <1>. Одновременно работы, составляющие содержание этих этапов, представляют собой два вида рекламных работ, классифицированные по критерию наличия или отсутствия в них творческой деятельности:
--------------------------------
<1> Нечуй-Ветер В.Л. Обязательства по оказанию рекламных услуг: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 39 - 40.
1. Создание или модификация рекламного произведения. Производитель рекламы уточняет содержание информации, предоставленной рекламодателем, дополняет ее новыми элементами (например, разрабатывает рекламный слоган) и оформляет ее в соответствии с пожеланиями заказчика. На этом этапе производитель вкладывает в рекламу интеллектуальный труд своих сотрудников или привлеченных лиц, создавая рекламное произведение - объект авторского права. Это произведение, содержащее рекламную информацию, закрепляется в некоторой материальной форме, например в виде электронного макета рекламного плаката. Результатом данного этапа является рекламное произведение, содержащее рекламную информацию и закрепленное на материальном носителе. Как правило, оно еще не готово к распространению и до приведения в готовую к распространению форму подлежит приемке со стороны рекламодателя.
2. После приемки рекламного произведения производитель приводит рекламу в готовую для распространения форму. Например, осуществляет печать плакатов в соответствии с макетом, ранее утвержденным рекламодателем. В зависимости от обстоятельств может изготавливаться один рекламный материал или несколько (тиражирование) <1>.
--------------------------------
<1> Там же. С. 40.
Таким образом, рекламные работы носят двойной характер: с одной стороны, при их реализации происходит обработка рекламной информации посредством интеллектуального труда сотрудников рекламопроизводителя и создание рекламного произведения. С другой стороны, создается рекламный материал, т.е. материальный носитель в совокупности с изложенной на нем рекламной информацией. Поэтому мы полагаем, что приведение информации в готовую к распространению в виде рекламы форму также корректно называть производством рекламных материалов, или выполнением рекламных работ. Конечная цель рекламных работ - именно создание рекламного материала, готового к последующему использованию при распространении рекламы.
Рекламодатель, исходя из текущих потребностей, может заказать производителю рекламные работы в различном объеме:
- только создание рекламного произведения;
- только изготовление окончательных рекламных материалов в соответствии с рекламным произведением, предоставленным рекламодателем;
- создание рекламного произведения с последующим изготовлением окончательного рекламного материала.
В зависимости от того, по поводу которого из трех вышеназванных объектов строятся отношения сторон, ими применяются различные договоры. Представляется, что во втором случае отношения сторон регулируются договором подряда, в первом и третьем - смешанным договором, сочетающим в себе подряд и непоименованный (безымянный) договор на создание авторского произведения и передачу исключительного права (полагаем, договор авторского заказа здесь неприменим в силу его особого субъектного состава и связанных с этим особенностей). Основные черты данных договоров будут рассмотрены в третьей главе настоящего исследования.
Под рекламными услугами следует понимать деятельность по распространению рекламной информации, т.е. по доведению ее до сведения потребителей. Полагаем, что это возможно в следующих вариантах:
- непосредственная передача потребителю материального носителя с изложенной в нем рекламной информацией (например, раздача буклетов прохожим на улице);
- передача потребителю рекламной информации посредством использования специального технического средства. Такие средства позволяют потребителю рекламы воспринимать ее визуально или аудиально, без получения самого материального носителя (размещение рекламы в эфире телеканалов и радиостанций, на объектах наружной рекламы и транспорте и т.п.).
Помимо рекламных работ и рекламных услуг огромное значение для функционирования и развития рекламной индустрии имеет посредническая деятельность рекламных агентств, которых уже по итогам 2003 г. в России насчитывалось более шести тысяч <1>. Несомненно, определенные работы и услуги рекламные агентства могут осуществлять лично, выступая в роли подрядчика при выполнении рекламных работ и исполнителя при оказании рекламных услуг. Однако при осуществлении крупных рекламных кампаний агентства вынуждены привлекать третьих лиц к выполнению тех работ и оказанию тех услуг, для осуществления которых необходимы дополнительные ресурсы, которыми оно не располагает.
--------------------------------
<1> Российский рекламный ежегодник / Сост. и общ. ред. В.П. Коломиец. М., 2004. С. 44.
Мы полагаем, что посреднические услуги рекламных агентств следует рассматривать отдельно от рекламных работ и рекламных услуг по следующим причинам.
1. Посреднические услуги рекламных агентств всегда включают в себя деятельность по совершению юридических действий в пользу рекламодателя, в том числе по заключению договоров с производителями и распространителями рекламы. Очевидно, что такая деятельность выходит за рамки работ по производству и услуг по распространению рекламы.
2. Посреднические услуги рекламных агентств зачастую выходят за рамки простого совершения сделок с третьими лицами и включают в себя помимо юридических еще и фактические действия. Приведем следующий пример. Рекламодатель заказывает распространение наружной рекламы в городе Москве с условием размещения плакатов на щитах формата 3 x 6 метров, расположенных в центре и вдоль основных магистралей города. Как правило, такие конструкции бронируются крупными рекламодателями у их собственников задолго до начала размещения. В результате, чтобы в короткий срок найти необходимое количество свободных сторон, сотрудники рекламного агентства в течение продолжительного времени связываются со многими операторами наружной рекламы, ведут с ними активную переписку по электронной почте, проводят предварительные переговоры, требуют предоставления выгодных финансовых условий, бронируют одно-два свободных места, имеющихся у каждого собственника, выплачивают авансы и задатки и т.д. Через несколько дней клиенту предлагается одна адресная программа, составленная из небольших предложений целого ряда собственников рекламных конструкций. В случае заключения договора с клиентом на соответствующее размещение работа рекламного агентства продолжается: организовывается доставка рекламных плакатов нескольким распространителям, на основе их данных готовятся единые отчеты и фотоотчеты для клиента и т.д. Очевидно, что такая деятельность выходит за рамки понятия "совершение юридических действий", данного в ст. 1005 ГК РФ. Но одновременно такая деятельность не дублирует рекламные работы и услуги. Следовательно, это самостоятельные фактические действия, составляющие наряду с совершением сделок существо посреднической деятельности рекламного агентства.
3. В большинстве случаев, когда речь идет о проведении крупной рекламной акции, где понадобится участие третьих лиц, между рекламодателем и рекламным агентством заключается не договор подряда или возмездного оказания услуг, а договор агентирования (реже - комиссии). Таким образом, в практической деятельности рекламными агентствами применяются правовые средства, отличные от средств регулирования рекламных работ и рекламных услуг. "Внешне фактическую деятельность посредника можно расценивать как оказание им возмездных услуг представляемому предпринимателю. Однако... специфика правоотношений по прямому или косвенному представлению одним лицом интересов другого лица не позволяет применять к этим отношениям положения главы 39 ГК РФ, посвященной договорам возмездного оказания услуг" <1>.
--------------------------------
<1> См.: Договоры в предпринимательской деятельности / Отв. ред. Е.А. Павлодский, Т.Л. Левшина. М., 2008. С. 377 - 378.
4. Принимая от заказчика рекламные материалы, предназначенные для распространения, рекламные агентства изучают их на предмет соответствия действующему законодательству о рекламе. В результате рекламное агентство может потребовать предоставления документов, подтверждающих достоверность рекламной информации, копий сертификатов, если рекламируемый товар подлежит обязательной сертификации, и т.д. Особенно широко данная практика распространена при размещении рекламы в эфире телевизионных каналов. Разумеется, распространитель рекламы тоже оценивает предложенную рекламу с точки зрения ее правомерности, но рекламные агентства принимают на себя значительную часть подобной работы.
5. Правовая природа деятельности посредников является предметом научной дискуссии. Следует ли считать эту деятельность частным случаем возмездных услуг, корректно ли называть их посредническими услугами? Данный термин используется в действующем налоговом законодательстве (см. пп. 2 п. 3 ст. 149 НК РФ, п. 2 ст. 156 НК РФ, п. 4 ст. 169 НК РФ и т.д.), равно как и в судебной практике по налоговым спорам. Например, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в Постановлении от 20 января 2003 г. по делу N А42-7915/02-С4 указывает, что "предметом перечисленных в пункте 7 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации договоров комиссии, поручения и агентирования является возмездное оказание посреднических нематериальных услуг" <1>. Следовательно, деятельность рекламных агентств следует считать особым видом услуг - посредническими рекламными услугами, которые не тождественны фактическим услугам по распространению рекламы и должны быть выделены в качестве отдельного объекта.
--------------------------------
<1> http://www.ourcourt.ru/practice/lenreg25/pr25472.htm
Следует отметить, что посреднические рекламные услуги чрезвычайно широко распространены. Например, большинство телеканалов имеют эксклюзивных поставщиков рекламы - рекламные агентства, через которые проходит вся реклама, предлагаемая к размещению в эфире <1>.
--------------------------------
<1> См., например: www.vi.ru/rus/gkvi.
Основываясь на вышеизложенном, мы считаем, что посреднические услуги рекламных агентств следует отделять от рекламных работ и услуг.
Но следует ли относить посреднические рекламные услуги к объекту реализации на рынке? Несомненно, деятельность рекламных агентств является возмездной. Следовательно, согласно ст. 39 НК РФ, задающей понятие "реализация", посреднические рекламные услуги являются объектом реализации. Однако эта разновидность услуг никогда не существует независимо от самих рекламных работ и рекламных услуг, никогда не заказывается отдельно от них. Цель рекламодателя - именно производство и распространение рекламы, а не заключение сделок с субъектами рекламного рынка. Посреднические рекламные услуги - это особая деятельность, инфраструктурное средство, позволяющее рекламодателю наиболее выгодным способом осуществить производство и распространение рекламы силами третьих лиц. Следовательно, посреднические рекламные услуги не следует относить к товарам, реализуемым на рекламном рынке, в силу их факультативного и акцессорного характера по отношению к производству и распространению рекламы.
Следующий вопрос, на который необходимо дать ответ для правильного формулирования понятия рекламного рынка: является ли сама реклама (рекламная информация) товаром, подобно рекламным товарам и услугам? В приведенных выше определениях рекламного рынка, данных учеными-экономистами, рекламные услуги рассматривались отдельно от рекламы в качестве самостоятельного объекта рекламного рынка. Ряд исследователей и вовсе предлагают рассматривать рекламу не как информацию, т.е. сведения, а как деятельность по распространению сведений об объекте рекламирования, отказывая нераспространенной информации в правовой значимости <1>. В литературе, посвященной анализу особенностей рекламных правоотношений, следуя научным традициям, рекламные отношения разделяют на статичные и динамичные, отмечая при этом, что статичными рекламными отношениями являются общественные отношения, складывающиеся в связи с существованием рекламы как объекта гражданских прав <2>. Несомненно, исходя из понятия рекламы, данного в ст. 3 действующего Закона, реклама - это разновидность информации. Рыночные же отношения представляют собой динамичные отношения, связанные с обменом товаров. Может ли реклама быть сама предметом обмена? Например, существует практика, когда зарубежные компании передают своим аффилированным лицам в РФ готовую рекламу для перевода на русский язык, адаптации и последующего размещения. Но в этом случае передается, с одной стороны, объект интеллектуальной собственности (например, рекламный видеоролик), с другой - реклама как информация о рекламодателе, его товарах, средствах индивидуализации и т.п., записанная на материальный носитель, с третьей - передается сам носитель. Однако специфика рекламы заключается в том, что каждый рекламный материал неразрывно связан с рекламируемым объектом и поэтому его отчуждение третьим лицам представляется бессмысленным, за исключением передачи тем лицам, которые будут с помощью данного объекта продвигать тот же самый товар. Поэтому подобная практика не является значимой для рекламного рынка. Представляется, что реклама является объектом передачи именно как результат выполнения рекламных работ, а также как необходимый материал для оказания рекламных услуг. Таким образом, оборот самой рекламы следует приравнять к обороту рекламных работ и услуг <3>.
--------------------------------
<1> См.: Страунинг Э.Л. Некоторые проблемы общей теории рекламных правоотношений. М., 2004. С. 57 - 101.
<2> Свердлык Г.А., Андреев А.Н., Страунинг Э.Л. Проблемы рекламных правоотношений. М., 2002. С. 26.
<3> Свердлык Г.А., Андреев А.Н., Страунинг Э.Л. Указ. соч. С. 27.
Реклама как результат рекламных работ обладает рядом особенностей. Как мы уже указывали выше, результатом выполнения рекламных работ является рекламное произведение, содержащее рекламную информацию и закрепленное на материальном носителе. В силу неразрывной связанности с рекламными работами и услугами следует признать ее одним из объектов реализации на рекламном рынке.
Итак, по нашему мнению, товаром, объектом реализации на рекламном рынке являются:
- рекламные работы;
- реклама;
- рекламные услуги.
Специалисты по рекламному делу, говоря о проведении рекламных кампаний, указывают на такой этап, как планирование рекламной кампании (иначе называют "стратегическое планирование" или "выработка коммуникационной стратегии"). Данная стадия никак не обозначена в законодательстве о рекламе. Планирование предшествует производству и распространению рекламы. На основе его результатов осуществляется разработка творческой концепции рекламной кампании, а также медиапланирование, т.е. отбор рекламных средств для доведения информации до потребителей. "Составление рекламных планов - один из элементов маркетингового планирования..." <1>. "План позволяет определить место рекламы в комплексе маркетинга в тесной увязке с товарной, сбытовой, ценовой и коммуникационной стратегиями" <2>.
--------------------------------
<1> Евстафьев В.А. Журналистика и реклама: основы взаимодействия (опыт теоретического исследования). М., 2001. С. 121 - 137.
<2> Там же.
Мы полагаем, что стратегическое планирование рекламной кампании - это тот рубеж, на котором рекламная деятельность соприкасается с деятельностью по проведению маркетинговых исследований.
"Реклама - форма маркетинговой коммуникации, эстетически завершенная и нацеленная на формирование потребительских стереотипов" <1>.
--------------------------------
<1> Эйдинов М.И. К вопросу о формировании понятия "реклама" // IV Всероссийская конференция заведующих кафедрами рекламы и смежных специальностей: Сборник материалов / Под общ. ред. В.А. Евстафьева. М., 2000. С. 98.
"Реклама является важным этапом маркетинговой деятельности, одним из средств продвижения на рынки произведенных товаров" <1>.
--------------------------------
<1> Измайлова Е.В. Правовое регулирование маркетинга. М., 2002. С. 21.
Мы полагаем, что разработка плана проведения рекламной кампании - это по сути своей исследовательская деятельность, отвечающая на вопрос, какие рекламные средства надо задействовать для продвижения товара. Поэтому по своей правовой природе договор на планирование рекламной кампании гораздо ближе к договору на выполнение маркетинговых исследований, чем к договорам на производство рекламных работ и оказание рекламных услуг <1>. В связи с этим в настоящей работе мы не будем рассматривать вопрос о стратегическом планировании рекламной кампании.
--------------------------------
<1> О договорном регулировании маркетинга см., например: Измайлова Е.В. Договор на выполнение маркетинговых исследований: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001.
Рекламный рынок - это совокупность урегулированных нормами права общественных отношений, возникающих при реализации работ по производству рекламы (рекламных работ), рекламы и услуг по распространению рекламы (рекламных услуг).
Современный рекламный рынок не сводится исключительно к взаимодействию рекламодателя с производителями и распространителями рекламы. "Рынок рекламы представляет собой сферу товарного обмена, где в качестве товара выступают рекламные материалы и рекламные услуги. Его специфическая инфраструктура включает различные виды рекламы, средства распространения рекламы, рекламодателей, рекламные агентства, исследовательские организации, СМИ, ведомства, структуры, организации, занимающиеся государственным регулированием и саморегулированием рекламной деятельности. Структура рынка меняется..." <1>. "...Отношения в области рекламы можно определить как взаимодействие субъектов, результатом которого является получение (создание) и обнародование облеченной в объективную форму информации, отвечающей по своим признакам определению рекламы, а также субъектов, на которых полученный результат (реклама) оказывает определенное воздействие, либо осуществляющих возложенные государством контрольные и правоохранительные функции" <2>.
--------------------------------
<1> Ерошок А.Ю. Государственное регулирование рекламного рынка РФ: Теоретико-правовой аспект: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999. С. 26.
<2> Морозов А.А. Правовое регулирование рекламной деятельности в Российской Федерации: Учеб. пособие. СПб., 2006. С. 10.
К рекламному рынку следует отнести следующие отношения:
- отношения, возникающие при реализации рекламных работ, услуг и посреднических услуг;
- отношения по саморегулированию рекламного рынка;
- отношения, возникающие при осуществлении государственного регулирования реализации рекламных работ, услуг и посреднических услуг;
- отношения, возникающие в связи с государственным контролем за соблюдением законодательства.
Таким образом, в рекламный рынок включаются разнообразные общественные отношения, строящиеся вокруг реализации рекламных работ и услуг.
Поскольку рекламный рынок как совокупность общественных отношений определенного вида является объектом правового регулирования, нельзя не обратиться к понятию правоотношения. Понятие правоотношения является дискуссионным <1>. Его принято определять как урегулированное нормами права общественное отношение, участники которого являются носителями субъективных прав и обязанностей <2>, или отношение, регулируемое или признаваемое правом, либо жизненное отношение, к которому право присоединяется. "Правовое отношение есть не что иное, как регулируемое правом отношение между конкретными лицами, взаимное поведение субъектов которого закреплено юридически и осуществление которого обеспечивается силой государственного принуждения" <3>. "Юридическим отношением будет всякое бытовое отношение, когда и насколько оно определяется юридическими нормами" <4>. "Следует в целом согласиться с общепринятым подходом к определению того или иного правоотношения как общественного отношения, урегулированного соответствующими нормами права" <5>. В данной работе мы не ставим цели сформулировать понятие правоотношения. Мы исходим из позитивно-правовой концепции, согласно которой правоотношение - это связь субъектов урегулированного правом общественного отношения, выражающаяся в наличии у них субъективных прав и обязанностей <6>.
--------------------------------
<1> См., например: Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 3 - 113; Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. М., 2007. С. 635 - 645.
<2> См., например: Румянцев О.Г., Додонов В.Н. Юридический энциклопедический словарь. М., 1996. С. 239.
<3> Иоффе О.С. Гражданское правоотношение // Избранные труды по гражданскому праву. М., 2003. С. 529.
<4> Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула, 2001. С. 71.
<5> Свердлык Г.А., Андреев А.Н., Страунинг Э.Л. Указ. соч. С. 25.
<6> См., например: Марченко М.Н. Указ. соч. С. 635; Алексеев С.С. Общая теория права: Учебник. М., 2008. С. 328 - 345; Гражданское право: В 2 т. Т. I: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. М., 1998. С. 90.
Правоотношение определяется объектом, субъектным составом, основаниями возникновения, изменения и прекращения и содержанием, под которым понимаются субъективные права и обязанности его участников.
Объектом рекламных правоотношений являются определенные жизненные блага либо процесс из создания <1>. Среди возможных объектов рекламных правоотношений следует назвать рекламные работы и услуги и рекламу, т.е. то, что является объектом реализации на рекламном рынке. Представляется, что кроме этого в качестве объектов рекламных правоотношений могут выступать:
--------------------------------
<1> Гражданское право: В 2 т. Т. I: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. М., 1998. С. 294.
- посреднические услуги рекламных агентств;
- действия саморегулируемых организаций;
- действия органов государственной власти, реализующих в пределах своей компетенции государственное регулирование рекламного рынка (например, решение Департамента имущества г. Москвы об увеличении базовой ставки арендной платы за землю под объектами наружной рекламы);
- действия федеральных органов государственной власти, реализующих в пределах своей компетенции контроль за соблюдением законодательства о рекламе и законодательства о защите конкуренции (например, рассмотрение ФАС России заявления потребителя рекламы с просьбой возбудить дело по признакам нарушения законодательства);
- действия муниципальных органов по исполнению возложенных на них обязанностей по регулированию рекламного рынка (например, выдача разрешений на право размещения объектов наружной рекламы на территории муниципального образования).
В настоящем исследовании мы не имеем цели детально разбирать понятие или содержание рекламного правоотношения, этому посвящены работы других авторов <1>. Однако, изучая вопросы регулирования рекламного рынка, нельзя не отметить, что многообразие рекламных отношений (по поводу реализации рекламных работ, услуг; по поводу саморегулирования, государственного регулирования, контроля за рекламным рынком) дает естественное основание для классификации рекламных правоотношений по объекту.
--------------------------------
<1> См., например: Свердлык Г.А., Андреев А.Н., Страунинг Э.Л. Указ. соч.; Страунинг Э.Л. Некоторые проблемы общей теории рекламных правоотношений. М., 2004.
Представляется, что одна группа рекламных правоотношений опосредует реализацию рекламных работ, рекламы и рекламных услуг, т.е. отношения, возникающие в ходе обмена на рекламном рынке. Согласно ст. 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных НК РФ, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.
Субъекты рекламных реализационных правоотношений - это поименованные в действующем законодательстве рекламодатель, производитель и распространитель рекламы.
Как известно, основаниями возникновения правоотношений являются юридические факты, которые классически разделяют на действия и события. Первая группа традиционно подразделяется на правомерные и неправомерные. Среди юридических фактов первой группы принято различать юридические акты (правомерные действия субъектов, имеющие целью возникновение, изменение или прекращение правоотношений) и юридические поступки (правомерные действия субъектов, с которыми закон связывает определенные юридические последствия независимо от того, была ли у субъектов цель достижения этого или иного правового результата) <1>.
--------------------------------
<1> См.: Гражданское право: В 2 т. Т. I: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. М., 1998. С. 324 - 329.
Первая группа правоотношений - рекламные реализационные правоотношения - возникает вследствие осознанных и активных действий рекламодателя, имеющего потребность в распространении рекламы о себе, своих товарах и заключающего договоры на проведение рекламной кампании с производителями, распространителями рекламы. Профессиональные участники рекламного рынка, осуществляющие предпринимательскую деятельность, систематически заключают сделки на проведение рекламных кампаний. Из этого можно сделать вывод, что рекламные реализационные отношения возникают именно в силу таких оснований как юридические акты и носят волевой характер <1>.
--------------------------------
<1> См.: Страунинг Э.Л. Некоторые проблемы общей теории рекламных правоотношений. С. 149 - 150.
Вторая группа правоотношений - инфраструктурные - опосредует функционирование инфраструктуры рекламного рынка. Инфраструктура (от лат. infra - ниже, под и structura - строение, расположение) - термин, появившийся в экономической литературе в конце 40-х гг. XX в. для обозначения комплекса отраслей хозяйства, обслуживающих промышленное и сельскохозяйственное производство <1>. Инфраструктура рынка - учреждения, фирмы, компании всех видов собственности, обеспечивающие взаимодействие (выделено мной. - Д.К.) между субъектами рыночных отношений <2>.
--------------------------------
<1> Большая Советская Энциклопедия. М., 1975. Т. 10. С. 1062.
<2> Экономический и юридический словарь / Под ред. А.Н. Азрилияна. М., 2004. С. 295.
Представляется, что основным звеном, обеспечивающим и оптимизирующим взаимодействие рекламодателей с производителями и распространителями рекламы, являются рекламные агентства. В.А. Евстафьев указывает, что сущность рекламных агентств следует понимать как связующее звено между рекламодателем и потребителем, обеспечивающее планирование, подготовку и размещение рекламы <1>.
--------------------------------
<1> Евстафьев В.А. СМИ в системе рекламных коммуникаций России: Автореф. дис. ... д-ра филолог. наук. М., 2001. С. 38.
Организационной основой рекламного рынка, связывающей его воедино и обеспечивающей его развитие, является предпринимательская деятельность, осуществляемая его участниками, в том числе рекламными агентствами. Очевидно, что без профессиональной деятельности посредников, СМИ, владельцев средств наружной рекламы и прочих предпринимателей существование и развитие рекламной практики невозможны. Отношения, возникающие между четырьмя вышеназванными субъектами по поводу рекламных работ и услуг, являются предпринимательско-правовыми, поскольку это отношения равных, имущественно самостоятельных субъектов, участвующих в обороте от своего имени и под свою ответственность и осуществляющих предпринимательскую деятельность. Следует отметить при этом, что производитель, распространитель рекламы и рекламные агентства - это лица, на постоянной основе осуществляющие деятельность, направленную на систематическое получение прибыли именно от производства и распространения рекламы, - рекламную предпринимательскую деятельность. Отношения в сфере рекламы "...возникают при осуществлении предпринимательской деятельности, в данном случае предпринимательской деятельности по производству, размещению и распространению рекламы..." <1>. Следует отметить в этой связи, что профессиональные посредники на рекламном рынке - рекламные агентства также являются субъектами предпринимательской деятельности на рекламном рынке, хотя законодательство о рекламе их не упоминает.
--------------------------------
<1> Постановление Конституционного Суда РФ от 4 марта 1997 г. N 4-П "По делу о проверке конституционности статьи 3 Федерального закона от 18 июля 1995 года "О рекламе" // СЗ РФ. 1997. N 11. Ст. 1372.
Помимо посреднической деятельности рекламных агентств в объект рекламных инфраструктурных правоотношений включается деятельность уполномоченных субъектов по саморегулированию. Согласно п. 1 ст. 2 Федерального закона от 1 декабря 2007 г. N 315-ФЗ "О саморегулируемых организациях" <1> под саморегулированием понимается самостоятельная и инициативная деятельность, которая осуществляется субъектами предпринимательской или иной профессиональной деятельности и содержанием которой являются разработка стандартов и правил указанной деятельности, а также контроль за соблюдением требований указанных стандартов и правил. Статья 4 того же нормативного акта устанавливает, что источником стандартов и правил является сама саморегулируемая некоммерческая организация.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2007. N 49. Ст. 6076.
Статья 32 Закона о рекламе наделяет саморегулируемые организации в сфере рекламы, в частности, следующими правами в отношении своих членов:
- разрабатывать, устанавливать и опубликовывать обязательные для выполнения всеми членами саморегулируемой организации правила профессиональной деятельности в сфере рекламы;
- осуществлять контроль за профессиональной деятельностью членов саморегулируемой организации в части соблюдения требований действующего законодательства и правил профессиональной деятельности в сфере рекламы, в том числе требований профессиональной этики;
- применять в отношении членов саморегулируемой организации предусмотренные учредительными и иными документами саморегулируемой организации меры ответственности, в том числе исключение из членов саморегулируемой организации.
Из всего вышесказанного очевидно, что деятельность саморегулируемых организаций в сфере рекламы - это деятельность инфраструктурного элемента, обеспечивающего взаимодействие субъектов рынка.
Таким образом, объектом рекламных инфраструктурных правоотношений являются, во-первых, посреднические рекламные услуги, оказываемые рекламными агентствами, а во-вторых, установление стандартов рекламной деятельности и контроль за их соблюдением, осуществляемые саморегулируемыми организациями в сфере рекламы.
Объект рекламных инфраструктурных правоотношений не ограничивается деятельностью только рекламных агентств и саморегулируемых организаций. Иные лица тоже могут быть уполномочены действующим законодательством РФ на обеспечение взаимодействия субъектов рекламного рынка. Например, п. 7.1.3 Постановления Правительства Москвы от 21 ноября 2006 г. N 908-ПП <1> устанавливает, что техническую экспертизу объектов наружной рекламы проводят независимые экспертные организации, выбранные на конкурсе. Такие организации осуществляют экспертизу проектной документации, проверку соответствия ей рекламной установки, участвуют в плановых и контрольных обследованиях объектов наружной рекламы (п. 7.1.6). Заключение уполномоченной независимой экспертной организации, составленное по типовому образцу, является одним из документов, на основании которых Комитет рекламы, информации и оформления города Москвы принимает решение о выдаче или об отказе в выдаче заявителю разрешения на установку объекта наружной рекламы.
--------------------------------
<1> Постановление Правительства Москвы от 21 ноября 2006 г. N 908-ПП "О порядке установки и эксплуатации объектов наружной рекламы и информации в городе Москве и Регламенте подготовки документов Комитетом рекламы, информации и оформления города Москвы заявителям в режиме "одного окна" // Вестник Мэра и Правительства Москвы. 2006. N 69.
Таким образом, независимые экспертные организации выступают связующим звеном между лицом, планирующим установить объект наружной рекламы, т.е. потенциальным рекламораспространителем, и государственными органами, регулирующими соответствующие отношения. Поэтому их деятельность следует признать объектом рекламных инфраструктурных правоотношений.
Следует отметить, что если рекламные реализационные правоотношения представляют собой договорные обязательства, то инфраструктурные правоотношения неоднородны. Оказание посреднических услуг опосредуется обязательствами, осуществление саморегулирования - правоотношениями, основанными на членстве предпринимателей в некоммерческой организации (корпоративные или организационные).
В ходе деятельности государственных органов по реализации возложенных на них полномочий по регулированию рекламного рынка, контролю за соблюдением законодательства возникают, соответственно, регулятивные и контрольные рекламные правоотношения.
Объектом рекламных регулятивных правоотношений являются действия органов государственной власти и муниципальных органов, реализующих в пределах своей компетенции регулирование рекламного рынка.
Федеральный антимонопольный орган выполняет двойственные функции, с одной стороны, осуществляя защиту конкуренции на рекламном рынке, с другой - контролируя соблюдение законодательства о рекламе и пресекая нарушения. Отношения, возникающие между антимонопольным органом, с одной стороны, и рекламодателями, производителями и распространителями рекламы - с другой, носят публично-правовой, неимущественный характер и не имеют прямого отношения к товарному обмену.
Объектом рекламных контрольных правоотношений являются действия органов государственной власти, реализующих в пределах своей компетенции контроль за соблюдением законодательства о рекламе и законодательства о защите конкуренции. В качестве примера можно привести деятельность ФАС России дел по признакам нарушения законодательства о рекламе или деятельность Объединенных административно-технических инспекций г. Москвы по контролю за правомерностью установки рекламных конструкций на улицах города.
Исследователями предложены классификации рекламных правоотношений по различным основаниям. Например, Э.Л. Страунинг выделяет "собственно рекламные правоотношения", опосредующие деятельность по "распространению особого рода данных", и "тесно связанные с ними, или производные от них" (например, налоговые правоотношения или авторские правоотношения, связанные с правом на слоган, используемый при рекламировании, и проч.), предшествующие, сопутствующие и последующие правоотношения и т.д. <1>. Еще раз подчеркнем, что в цели настоящего исследования не входит всестороннее изучение возможностей классификации рекламных правоотношений по различным основаниям. Предложенная классификация на реализационные, инфраструктурные, регулятивные и контрольные правоотношения предпринята постольку, поскольку она отражает многообразие общественных отношений на рекламном рынке, обозначает потребность в специфическом регулировании различных видов этих отношений.
--------------------------------
<1> Страунинг Э.Л. Некоторые проблемы общей теории рекламных правоотношений. С. 140.
§ 2. Реклама как объект рекламных правоотношений
На протяжении нескольких десятков и даже сотен лет исследователи пытались дать определение такому сложному явлению, как реклама, и не раз отмечали сложность поставленной задачи. В современных исследованиях различные авторы рассматривают рекламу как информацию (сведения) об объекте рекламирования (именуемую отдельными исследователями рекламой или рекламной информацией, другими - рекламными данными, сведениями) или как деятельность по распространению рекламной информации, рекламную услугу. Следует отметить, что понятие и признаки рекламы к настоящему моменту разрабатывались многими учеными, в том числе в диссертационных исследованиях по различным наукам: философии, экономике, политологии, социологии, психологии и др. "Реклама - это психологическое манипулирование" <1>. "Мы будем понимать под рекламой прежде всего любую оплаченную форму неличных представлений товаров и услуг, а также продвижения идей от имени известных спонсоров" <2>. Понимая, что реклама - понятие многогранное, в данной работе мы попытаемся сделать краткий обзор основных трактовок понятия и признаков рекламы именно как объекта правового регулирования, отдельно остановимся на взглядах современных ученых-юристов, а также предложим собственную точку зрения.
--------------------------------
<1> Толкачев А.Н. Указ. соч. С. 20.
<2> Уткин Э.А., Кочеткова А.И. Рекламное дело. М., 2001. С. 3.
На самом общем уровне существует два основных подхода к пониманию рекламы, сложившихся еще в советский период: данное явление, во-первых, рассматривается как некая информация о каком-либо объекте, и во-вторых, как определенная деятельность или отношения, связанные с производством и распространением такой информации <1>. В настоящее время по-прежнему сохраняются споры по данному вопросу. Э.Л. Страунинг в своей работе "Некоторые проблемы общей теории рекламных правоотношений" осуществил разбор точек зрения различных исследователей о том, что такое реклама, о соотношении ее с понятиями "информация", "пропаганда", "агитация", "представление", о признаках рекламы <2> и справедливо указал, что рекламу по-разному определяют с позиции ее принадлежности к тому или иному виду объектов гражданских прав, но все известные подходы можно свести к двум основным. Одни полагают, что реклама - это информация, обладающая квалифицирующими признаками, что соответствует формулировке, приведенной в ст. 3 действующего Закона о рекламе. Другие считают, что реклама - "это способ информирования, форма распространения информации, форма неличного общения, одновременно процесс организации сбыта, информационный процесс, процесс убеждения и тому подобное, то есть подразумевают под рекламой определенную деятельность, которая по своей гражданско-правовой природе... относится учеными к числу услуг" <3>.
--------------------------------
<1> См., например: Большая Советская Энциклопедия. М., 1975. Т. 21. С. 611; Черячукин Ю.В. Правовое регулирование рекламной деятельности в РФ и зарубежных государствах (опыт сравнительного исследования): Дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 1998. С. 10; Медянкова Е.В. Правовое регулирование рекламной информации: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 20.
<2> Страунинг Э.Л. Некоторые проблемы общей теории рекламных правоотношений. С. 57 - 101. По вопросам о соотношении понятий "реклама", "агитация", "популяризация", "пропаганда" см. также: Иванов В.И. Правовые проблемы рекламы в СССР: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1979. С. 20 - 23; Кузнецова О.Б. Правовое регулирование отношений, возникающих в области рекламы: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999. С. 19 - 20.
<3> Страунинг Э.Л. Указ. соч. С. 71.
При общей противоречивости подзаконных нормативных актов Конституция РФ и федеральные законы исходят из понимания рекламы как вида информации, а информацию определяют как сведения, данные о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах <1>. В то же время нельзя не признать, что действующая нормативная база не является догмой, а служит лишь одним из источников информации для научных исследований. Некоторые авторы в работах, посвященных проблемам правового регулирования информации, исходят из законодательного толкования этого понятия и, рассматривая альтернативные подходы к пониманию данного явления, вообще даже не упоминают об информации как о процессе передачи сведений <2>. Исследователи, придерживающиеся противоположной точки зрения, считают, что понимание информации как сведений неверно, поскольку эти сведения имеют правовое значение только при их передаче. Из этого ими делается вывод, что трактовка рекламы как вида информации, т.е. сведений, данных, не имеет самостоятельного значения, а "имеющийся в рекламном законодательстве терминологический аппарат устарел и не соответствует реалиям действительности" <3>. Реклама же, по их мнению, носит деятельный характер и не может рассматриваться как просто сведения, поскольку эти сведения не имеют правового значения до их распространения <4>. Из этого делается вывод, что реклама - это деятельность по распространению рекламных данных <5>.
--------------------------------
<1> См.: Головин А.Ю. Правовое регулирование рекламы в гражданском праве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 23 - 27.
КонсультантПлюс: примечание.
Статья Ю.А. Белевской "Информация как объект правового регулирования конституционных прав человека и гражданина" включена в информационный банк согласно публикации - "Конституционное и муниципальное право", 2007, N 12.
<2> См., например: Белевская Ю.А. Информация как объект правового регулирования конституционных прав человека и гражданина // Юрист. 2006. N 6. С. 32 - 34.
<3> Страунинг Э.Л. Некоторые проблемы общей теории рекламных правоотношений. С. 91.
<4> Там же. С. 72.
<5> См.: Страунинг Э.Л. Правовые признаки рекламы // Закон. 2006. N 12.
На наш взгляд, основная посылка, из которой делается данное утверждение, не совсем корректна. Во-первых, рекламная информация является объектом, по поводу которого на основании договора взаимодействуют заказчик и производитель рекламы. Для заказчика важны и содержание, и форма рекламного материала, который впоследствии будет использован для распространения рекламы. Эта важность имеет экономическое выражение. Работа, например, по съемке рекламного видеоролика может занимать месяцы, стоить сотни тысяч и даже миллионы долларов США. Заказчики при приемке изготовленных рекламных материалов нередко требуют их доработки, внесения изменений, устранения недостатков и т.п. Кроме того, известны случаи, когда конфликты между заказчиком и производителем рекламы перетекали в длительные арбитражные процессы, что только подтверждает экономическую и правовую значимость рекламной информации на стадии ее производства. Данная сложная, продолжительная и дорогостоящая работа есть приведение информации в готовую для распространения форму. Правильно ли сказать, что на данном этапе содержание этой информации не имеет правового значения? Представляется, что нет.
Во-вторых, заказчик и распространитель рекламы, который готовит рекламу к распространению, также активно взаимодействуют по поводу информации об объекте рекламирования еще до ее распространения, в том числе модифицируя ее. Например, периодическое печатное издание как средство массовой информации принимает макет для публикации, просит предоставить документы, подтверждающие достоверность рекламной информации, внести изменения в макет. Все участники рекламной кампании еще до размещения оценивают рекламную информацию с точки зрения ее соответствия действующему законодательству о рекламе.
В-третьих, рекламная информация еще до ее распространения является объектом передачи от заказчика к производителю рекламы, затем обратно от производителя рекламы к ее заказчику в виде рекламного произведения, закрепленного на материальном носителе, затем - от заказчика к распространителю рекламы. Так происходит та самая передача, которая придает информации правовую значимость еще до распространения рекламы.
Итак, хотя информация об объекте рекламирования еще не распространена, по поводу нее уже складываются отношения между заказчиком, производителем и распространителем рекламы, она является объектом передачи и, что важно, объектом оценки на предмет соответствия действующему законодательству о рекламе. Следовательно, вывод об отсутствии правовой значимости рекламной информации до ее распространения ошибочен. В то же время следует признать, что, будучи распространенной среди неопределенного круга лиц, рекламная информация приобретает большую общественную значимость.
Чрезвычайно важно, чтобы правовая трактовка объекта регулирования не находилась в отрыве от его фактического существа. Специалисты по маркетингу и рекламе в большинстве своем придерживаются мнения, что реклама - это не информация, а форма маркетинговой коммуникации, т.е. деятельность. Сильной стороной понимания рекламы как деятельности по распространению сведений является то, что она соотносится с широким пониманием рекламы как коммуникации. "...Реклама - это элемент маркетинга, а информация - просто одно из средств, используемых в рекламе для донесения рекламного сообщения до потребителя" <1>.
--------------------------------
<1> Черняховский В.С. Реклама - дисциплина, достойная внимания // Материалы Всероссийской научно-практической конференции заведующих кафедрами рекламы и смежных дисциплин 24 - 25 апреля 1997 года. М., 1997. С. 37.
Следует отметить, что принятая в ряде зарубежных стран трактовка рекламы как "неличного представления" тоже представляет собой понимание рекламы как деятельности по распространению информации. "...Представление - это доведение объекта рекламирования до неопределенного круга лиц" <1>. Встречается понимание политической рекламы именно как деятельности по донесению сведений до потребителя. Такая точка зрения выражена, например, в Этическом кодексе политической рекламы (проекте) <2>.
--------------------------------
<1> Свиридова Е.А. Правовое регулирование рекламы: Учеб. пособие для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция". М., 2009. С. 27.
<2> Реклама: Законодательные и нормативные акты. Судебная практика и судебные прецеденты. Международные правила и обычаи делового оборота / Авт.-сост. В.А. Абрамов. М., 2007.
Представляется, что изменение законодательства РФ, основанное на замене понятия "реклама" на "рекламные данные", а термина "распространение рекламы" на слово "реклама", возможно при изменении общего понятийного аппарата в информационном праве, обновления его концепции.
Переход к пониманию рекламы как деятельности не означает автоматического решения проблем правового регулирования рекламной деятельности. В частности, сохранится основная задача - отграничение рекламы (или рекламных данных) от смежных видов информации (или сведений). Существенное изменение законодательного подхода к понятию "реклама" должно быть обосновано также и практической пользой, ведь действующий понятийный аппарат работает уже почти пятнадцать лет. "Недопустимо без особо веских причин отказываться от используемой терминологии, вводить наряду с принятыми другие, по мнению некоторых авторов, более удачные термины" <1>.
--------------------------------
<1> Алексеев С.С. Общая теория права: Учебник. М., 2008. С. 488.
Несмотря на многообразие точек зрения и критику в свой адрес, законодатель в ст. 3 Закона о рекламе проявил последовательность, по-прежнему назвав рекламу разновидностью информации:
"Реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке".
Законодатель, формулируя понятие рекламы, обошел вниманием положения ст. 437 ГК РФ, в соответствии с которыми реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашения делать оферты, если иное прямо не указано в предложении. Это явилось поводом для критики. "Это определение не согласуется с рядом сущностных положений, содержащихся в таких нормативных актах, как... Гражданский кодекс" <1>. Г.А. Свердлык и В.Л. Нечуй-Ветер в работе "Основные вопросы обязательств по оказанию рекламных услуг" указали, что легальное определение рекламы не носит правового характера, и предложили следующую дефиницию: "Под рекламой следует понимать исходящее от товаропроизводителей или рекламодателей к неопределенному кругу лиц и выраженное различными средствами и способами предложение, содержащее сведения о товарах и (или) услугах, и (или) производителях (услугодателях), воспринимаемое как вызов на оферту" <2>.
--------------------------------
<1> Свердлык Г.А. Совершенствование правового регулирования отношений в сфере наружной рекламы - неотложная проблема // Сборник научных работ / Под ред. Г.А. Свердлыка. М., 2004. С. 43.
<2> Свердлык Г.А., Нечуй-Ветер В.Л. Основные вопросы обязательств по оказанию рекламных услуг: Учеб. пособие. М., 2002. С. 29.
По нашему мнению, внесение в понятие рекламы сведений относительно значения рекламы для заключения договоров нецелесообразно по следующим причинам. Понятие, данное в ст. 3 Закона о рекламе, определяет ее как разновидность информации и объект регулирования. Определение же рекламы через понятие предложения делать оферты или публичной оферты является попыткой охарактеризовать ее не как экономическое благо, результат рекламных работ и необходимый материал для оказания рекламных услуг, а как один из инструментов, предназначенных для заключения договоров, и определить правовые последствия ее распространения с точки зрения договорного права. То есть в данном случае речь идет об определении функции рекламы, а не ее существа.
Пункт 1 ст. 437 ГК РФ гласит, что "реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашения делать оферты, если иное прямо не указано в предложении". Если же в самом предложении указаны все существенные условия договора и из предложения усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных условиях с любым, кто отзовется, то такое обращение признается публичной офертой. Из п. 1 ст. 494 ГК РФ следует, что оферта может быть выражена и в форме рекламы.
Ю.В. Черячукин предлагает классифицировать рекламу по ее правовому значению для заключения договоров <1>:
--------------------------------
<1> Черячукин Ю.В. Указ. соч. С. 47 - 48.
1. Рекламная информация (предложения делать оферты):
- рекламная информация, содержащая все условия договора, но из которой не усматривается воля рекламодателя заключить договор со всеми, кто отзовется (ввиду чего такая информация не может считаться публичной офертой);
- рекламная информация, содержащая не все существенные условия договора;
- рекламная информация, не содержащая существенных условий договора.
2. Публичная оферта:
- реклама, содержащая все существенные условия договора (п. 2 ст. 437 ГК РФ);
- реклама, сделанная в месте продажи товара (п. 2 ст. 494 ГК РФ).
3. Реклама, не являющаяся ни офертой, ни предложением ее делать.
В целом мы согласны с предложенной классификацией, однако считаем необходимым сделать некоторые замечания.
Помимо законодательно предусмотренных случаев, когда реклама является предложением делать оферты или публичной офертой, следует рассмотреть еще одну ситуацию. Предположим, рекламное объявление приглашает покупателей в некий торговый центр за покупками, не оговаривая конкретных наименований товаров, их стоимости и иных условий (офертой такое объявление признать нельзя). Товар в таком торговом центре, как обычно это бывает, выставлен на витринах и в зале в качестве образцов, представлен в каталогах с указанием существенных условий купли-продажи и реализуется на условиях договора присоединения. В соответствии со ст. 494 ГК РФ такое предложение товара в торговом зале, каталогах является публичной офертой. Представляется, что рекламу такого торгового центра без указания условий продажи товаров, реализуемых в нем, некорректно называть предложением делать оферты, поскольку оферты уже сделаны продавцом, и покупателю остается только их акцептовать. Публичной офертой вышеназванное рекламное объявление тоже считать затруднительно, поскольку оно не удовлетворяет требованиям, предъявленным к оферте п. 1 ст. 437 ГК РФ. На наш взгляд, в данном случае реклама торгового центра будет являться, скорее, предложением заключить договоры розничной купли-продажи на условиях, предложенных продавцом (продавцами) в своем магазине, т.е. предложением акцептовать оферты, сделанные рекламодателем или третьими лицами в месте продажи товара.
Следует отметить, что рекламные объявления, которые на самом деле являются предложением заключить договор на условиях, сформированных рекламодателем, т.е. акцептовать оферту, встречаются едва ли не чаще предложений делать оферты. Рекламодателем является субъект предпринимательской деятельности, который реализует свои товары, работы, услуги систематически. Систематическая деятельность предполагает наличие заранее сформированных условий, на которых третьи лица могут заключить договор. Яркий пример - реклама операторов мобильной связи, из года в год занимающих верхние строчки в списках крупнейших рекламодателей <1>. Каждый оператор мобильной связи имеет целую линейку различных тарифных планов. Такой рекламодатель не ждет от потенциального клиента предложения, содержащего все существенные условия договора согласно п. 1 ст. 435 ГК РФ. Выбор клиента сводится к возможности предпочесть тот или иной тарифный план, т.е. акцептовать ту или иную оферту. Предлагаемые к заключению договоры являются договорами присоединения. Следовательно, значительная часть рекламы операторов мобильной связи - это скорее предложение акцептовать оферты, чем делать свои собственные.
--------------------------------
<1> Top-100 рекламодателей в СМИ во II квартале 2006 г. // http://rating.rbc.ru/articles/2006/08/07/31096585_tbl.shtml?2006/08/04/31094712.
Как следует из легального определения, любая реклама направлена на стимулирование реализации товаров, работ и услуг, что возможно только посредством заключения договоров. Поэтому представляется, что реклама не может быть нейтральной информацией.
Итак, на наш взгляд, с точки зрения процедуры заключения договоров реклама может выступить в виде:
1. Публичной оферты на условиях, указанных в самом предложении.
2. Предложения рекламодателя направлять ему оферты.
3. Предложения акцептовать оферты, сделанные в месте продажи товара.
Представляется, что следует дополнить ст. 437 ГК РФ пунктом 3 следующего содержания: "В том случае если реклама содержит предложение заключить договор на условиях, определенных в месте продажи товара, то такая реклама является предложением акцептовать оферту".
В целом, лишь несколько изменив формулировку (в ранее действовавшем законе реклама - это распространяемая информация, в ныне действующем - распространенная), законодатель в действующем нормативном акте сделал акцент на одном из признаков рекламы как вида информации. Реклама - это всегда распространенная информация, т.е. информация, которая доведена до сведения потребителя рекламы. Законодатель подтвердил точку зрения отдельных исследователей о том, что рекламные данные становятся значимы с правовой позиции "...только после их распространения, так как без распространения данных (сведений)... нельзя говорить ни об информации, ни о рекламе" <1>. До распространения та же самая информация не является рекламой, что подтверждается, например, ч. 6 ст. 3 Закона о рекламе, где говорится, что рекламопроизводитель приводит в готовую для распространения форму не рекламу, а информацию. Таким образом, по мнению законодателя, реклама - это подвид информации особого рода, которую в научной литературе также именуют рекламными данными, рекламными сведениями или рекламной информацией. Многие исследователи не раз отмечали недостатки юридической техники в ранее действовавшем Законе о рекламе. И здесь возникает повод отметить, что понятийный аппарат нового нормативного акта также оставляет желать лучшего. Лицо, именуемое производителем рекламы, по действующему Закону о рекламе не может считаться производящим рекламу до тех пор, пока соответствующая информация не распространена. До момента распространения он осуществляет "полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму" (ч. 6 ст. 3 Закона о рекламе). Интересно, что ст. 13 действующего Закона о рекламе предусматривает обязанность рекламодателя по требованию распространителя предоставить документально подтвержденные сведения о соответствии рекламы законодательству. При буквальном понимании рекламы как распространенной информации можно сделать вывод, что подтверждать достоверность ее заказчик должен уже после распространения, что абсурдно с практической точки зрения. Все СМИ запрашивают документы, подтверждающие правомерность рекламной информации, до распространения, чтобы не допустить нарушения нормативных требований.
--------------------------------
<1> Страунинг Э.Л. Некоторые проблемы общей теории рекламных правоотношений. С. 72.
Новелла призвана закрепить на законодательном уровне позицию ФАС России, сотрудники которой неоднократно указывали в своих работах, что до распространения никакой рекламы нет <1>, в частности обосновывая этим невозможность проведения предварительных консультаций по вопросам соответствия того или иного материала законодательству о рекламе.
--------------------------------
<1> Бадалов Д.С., Василенкова И.И., Пузыревский С.А. Комментарий к Федеральному закону "О рекламе" (постатейный). М., 2004. С. 17.
Поддерживая введение в легальное определение рекламы данного признака в целях осуществления государственного контроля за соблюдением законодательства о рекламе, мы считаем необходимым сделать ряд замечаний.
Во-первых, производитель рекламы, выполняя свои обязательства по договору подряда, всегда ориентируется на требования рекламного законодательства. Во-вторых, на этапе подготовки рекламной информации к распространению СМИ или иной распространитель может потребовать от рекламодателя внести изменения в предложенную к размещению информацию, если есть риск признания рекламы ненадлежащей. Такое право рекламораспространителя предусматривают многие типовые договоры на размещение рекламы. Стороны договорными средствами экстраполируют на свои отношения, возникающие до распространения рекламы, действия норм закона. Следовательно, соблюдение законодательных требований к содержанию рекламы имеет большое значение и до ее распространения.
В ранее действовавшем Федеральном законе о рекламе содержалось положение, согласно которому рекламопроизводитель был обязан своевременно информировать рекламодателя о том, что соблюдение требований последнего при производстве рекламы может привести к нарушению законодательства Российской Федерации о рекламе (ст. 23). Если рекламодатель, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение рекламопроизводителя, не изменял свое требование (требования) к рекламе, либо не представлял документальное подтверждение достоверности предоставляемой для производства рекламы информации, либо не устранял иные обстоятельства, которые могли сделать рекламу ненадлежащей, рекламопроизводитель был вправе в установленном порядке расторгнуть договор и потребовать полного возмещения убытков, если договором не предусматривалось иное.
Следует констатировать, что законодатель принял публично-правовой нормативный акт - Федеральный закон от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе", который благодаря исключению вышеуказанной нормы и акценту на признаке распространенности рекламы еще более удалился от регулирования частноправовых отношений рекламодателя, производителя и распространителя рекламы.
Итак, в настоящей работе мы рассматриваем рекламу как определенный вид информации, т.е. сведений. Для того чтобы дать понятие рекламы, необходимо определить признаки, которые ее характеризуют. Следует отметить, что отнесение тех или иных характеристик рекламы к ее признакам является дискуссионной проблемой. Из понятия рекламы, содержавшегося в ранее действовавшем Законе о рекламе, традиционно выводили следующие ее признаки:
1. Это информация о физическом или юридическом лице, его товарах, работах, услугах, идеях и начинаниях, распространяемая в любой форме, с помощью любых средств.
2. Предназначенность для неопределенного круга лиц.
3. Направленность на формирование или поддержание интереса к лицу, товару, работе, услуге, идее или начинанию (привлекающая внимание к объекту рекламирования).
4. Способствование реализации этих товаров, работ, услуг, идей и начинаний.
Из определения, данного в ст. 3 действующего Закона о рекламе, следует выделить следующие признаки рекламы:
1. Реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
2. Адресованная неопределенному кругу лиц.
3. Направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему.
4. Направленная на продвижение объекта рекламирования на рынке.
Относительно первого признака мы уже изложили свою точку зрения выше. Введение данного признака является искусственным и отражает тот факт, что законодатель не ставит своей целью регулировать частноправовые отношения, возникающие при производстве и распространении рекламы, концентрируя усилия на контроле за соблюдением нормативных требований к рекламе.
Относительно второго признака, который перекочевал из старого Закона в новый, также имела место дискуссия. Ряд исследователей понимали под понятием "неопределенный круг лиц" всех лиц без исключения, указывая при этом, что существуют рекламные кампании в виде прямой почтовой рассылки, которые проводятся по заранее составленной базе данных, где все адресаты известны заранее. Из этого делался вывод, что распространение информации среди изначально установленного круга лиц нельзя считать рекламой. Данная точка зрения принимается на вооружение и бухгалтерскими работниками. Например, расходы на визитные карточки и адресную рассылку рекламных материалов не включают в число нормируемых расходов на рекламу, так как данные материалы рассчитаны на вручение персонифицируемому лицу, а не на неопределенный круг лиц <1>.
--------------------------------
<1> Как вы решали проблемы с рекламными расходами // Учет. Налоги. Право. 2007. N 34. С. 3; Техника налоговой безопасности для спорных расходов на рекламу // Учет. Налоги. Право. 2007. N 34. С. 5.
Мы солидарны с В.И. Ивановым, который справедливо указал, что неопределенный круг лиц следует понимать не как "все", а как "лица, которые не могут быть заранее определены в качестве конкретной стороны правоотношения" <1>. Иными словами, рассчитывая на внимание определенной целевой аудитории, даже персонально идентифицированной, рекламодатель готов продать свой товар и другому лицу, которое откликнется на рекламу, пусть даже не обращенную непосредственно к нему.
--------------------------------
<1> Иванов В.И. Указ. соч. С. 32.
Федеральная антимонопольная служба РФ в письме от 5 апреля 2007 г. N АЦ/4624 указывает, что "...под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена (выделено мной. - Д.К.)".
"Соответственно, распространение такой неперсонифицированной информации о лице, товаре, услуге должно признаваться распространением среди неопределенного круга лиц, в том числе в случаях распространения сувенирной продукции с логотипом организации в качестве подарков, поскольку заранее невозможно определить всех лиц, для которых такая информация будет доведена" <1>.
--------------------------------
<1> Письмо Федеральной антимонопольной службы России от 5 апреля 2007 г. N АЦ/4624 // Экономика и жизнь. 2007. N 19.
Большинство исследователей сходятся во мнении, что рекламная информация призвана привлекать внимание к объекту рекламирования. Это достаточно очевидно следует из самой сути рекламы <1>. "Признаком рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя" <2>.
--------------------------------
<1> См., например: Черячукин Ю.В. Указ. соч. С. 19.
<2> Бадалов Д.С., Василенкова И.И., Пузыревский С.А. Указ. соч. С. 17.
Но Закон о рекламе вводит еще один критерий: реклама направлена на продвижение на рынке объекта рекламирования. Что же следует понимать под продвижением? В 35-м классе 8 редакции Международной классификации товаров и услуг, утвержденной Приказом Роспатента от 7 декабря 2001 г. N 131 "О введении в действие 8-й редакции Международной классификации товаров и услуг", есть позиция "продвижение товаров (для третьих лиц)". На языке оригинала та же позиция именуется как sales promotion, т.е. продвижение товара, стимулирование сбыта <1>. Таким образом, из этого можно сделать вывод, что под продвижением на рынке следует понимать стимулирование (способствование) реализации товаров, работ и услуг рекламодателя.
--------------------------------
<1> http://www.multitran.ru/c/m.exe?CL=1&l1=1&s=sales+promotion
В ранее действовавшем Законе о рекламе было указано, что реклама - это информация, призванная формировать или поддерживать интерес и способствовать реализации товаров, идей и начинаний. Теперь этот признак заменен на "продвижение на рынке объекта рекламирования". По нашему мнению, законодатель усилил указание на то, что цель рекламы - это способствование продвижению и реализации товара именно в смысле его продажи и получения встречного удовлетворения.
Несомненно, предпринимательская реклама производится и распространяется именно для систематического получения прибыли за счет увеличения объемов реализуемых товаров (работ и услуг). Рассмотрим следующий пример. Предположим, какое-нибудь коммерческое юридическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, поздравляет всех с Новым годом в эфире центрального телеканала - это так называемая имиджевая реклама; она напрямую не содержит ни оферты, ни предложения их делать. Следует ли считать подобные рекламные сообщения рекламой? Представляется, что следует. Целью такого сообщения все равно будет не поздравление с праздником (за большие деньги, кстати сказать), а получение прибыли от того, что организация станет еще более известной и что объемы реализации ее товаров, работ и услуг возрастут. То есть конечная цель такой рекламы - побудить потребителя покупать товары рекламодателя, если они встретятся в магазине.
Объявления, которые имеют отношение к предпринимательской деятельности, должны удовлетворять легальному определению, иначе они не должны рассматриваться в качестве рекламы. К примеру, объявление коммерческого юридического лица о приеме на работу персонала (если только такое объявление не дает кадровое агентство, подбирающее сотрудников для третьих лиц в рамках предпринимательской деятельности, - в этом случае оно будет являться рекламой) или объявление с просьбой вернуть утраченные документы не являются рекламой, поскольку не способствуют продвижению товаров <1>. Объявление о том, что предприятие приобретает использованные картриджи для принтеров или лом цветных металлов, не направлено на непосредственную реализацию товаров, на непосредственное получение прибыли. Целью распространения такой информации является заключение договоров купли-продажи ресурсов для производства продукции предприятия. На этапе приобретения ресурсов предприятие не получает прибыли; напротив, оно несет затраты на их приобретение. Следовательно, подобная информация не будет являться рекламой, хотя и связана с предпринимательской деятельностью, поскольку она не удовлетворяет критерию продвижения товара. ФАС России отмечает, что вышеназванные сопутствующие предпринимательской и иной деятельности информационные объявления не должны содержать собственно рекламной информации, как в случае, когда в объявлении, на первый взгляд не являющемся рекламой, содержится товарный знак, обозначающий рекламодателя или реализуемый им товар <2>.
--------------------------------
<1> См., например: Медянкова Е.В. Указ. соч. С. 26 - 28.
<2> Правовое регулирование рекламной деятельности: Комментарии и законодательство. М., 2001. С. 12.
Следует отметить, что рекламная информация может распространяться не только о субъектах предпринимательской деятельности, зарегистрированных в установленном порядке. Статья 2 ГК РФ говорит, что предпринимательская деятельность - это деятельность, осуществляемая исключительно надлежащим образом зарегистрированными лицами, т.е. коммерческими юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, а также некоммерческими юридическими лицами в объеме, необходимом для реализации ими уставных целей. Но из п. 4 ст. 23 ГК РФ следует, что не зарегистрированный в качестве предпринимателя гражданин тоже фактически может осуществлять предпринимательскую деятельность: "Гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с нарушением требований пункта 1 настоящей статьи..." Последствие этого - невозможность этого гражданина ссылаться на то, что он не зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя. Следовательно, если гражданин не зарегистрирован в качестве предпринимателя, но фактически осуществляет предпринимательскую деятельность, то информация, распространяемая о деятельности такого гражданина, должна быть признана рекламой. Именно по этой причине в предложенном нами ниже определении рекламы говорится именно о лицах, осуществляющих предпринимательскую деятельность.
Необходимо отдельно остановиться на исключениях, когда распространяемая информация удовлетворяет легальному определению, однако рекламой не является. Перечень информации, на которую не распространяются требования Закона о рекламе, указаны в ч. 2 ст. 2 этого нормативного акта. Он не распространяется на:
1) политическую рекламу, в том числе предвыборную агитацию и агитацию по вопросам референдума;
2) информацию, раскрытие, или распространение, либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом;
3) справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой;
4) сообщения органов государственной власти, иных государственных органов, сообщения органов местного самоуправления, сообщения муниципальных органов, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, если такие сообщения не содержат сведений рекламного характера и не являются социальной рекламой;
5) вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера;
6) объявления физических лиц или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности;
7) информацию о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенную на товаре или его упаковке;
8) любые элементы оформления товара, помещенные на товаре или его упаковке и не относящиеся к другому товару;
9) упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера.
Данные положения, вероятно, следует воспринимать как дополнение и комментарий к легальному определению рекламы. В большинстве своем эти нормы были выработаны судебной практикой, разработаны в научной литературе <1> или отражены в нормативных актах. Например, п. 1 ст. 9 Закона РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" <2> обязывает изготовителя (исполнителя, продавца) довести до сведения потребителя фирменное наименование своей организации, место ее нахождения и режим работы. После принятия Закона о рекламе возник вопрос, следует ли подобные вывески считать рекламой. На наш взгляд, они удовлетворяют признакам рекламы: в них содержится информация о юридическом лице (или физическом лице - индивидуальном предпринимателе), которая призвана поддерживать интерес к нему и способствовать продвижению на рынке его товаров, работ и услуг. Президиум ВАС РФ в Обзоре практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе (информационное письмо от 25 декабря 1998 г. N 37) <3>, указывает, что "...размещение уличной вывески (таблички) с наименованием юридического лица как указателя его местонахождения или обозначения места входа в занимаемое помещение, здание или на территорию является общераспространенной практикой и соответствует сложившимся на территории РФ обычаям делового оборота. Назначение информации такого рода состоит в извещении неопределенного круга лиц о фактическом местонахождении юридического лица... По смыслу статьи 2 Закона о рекламе под таковой понимаются сведения, распространяемые исключительно для формирования и поддержания интереса к юридическому или физическому лицу, его товарам... Указание юридическим лицом своего наименования на вывеске (табличке) по месту нахождения преследует иные цели и не может рассматриваться как реклама". Однако размещение любой иной информации на вывеске, которая формирует или поддерживает интерес к лицу, разместившему вывеску, либо к его товарам, следует рассматривать как рекламу.
--------------------------------
<1> См., например: Горячева Ю.Ю. Указ. соч.
<2> СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 140.
<3> Вестник ВАС РФ. 1999. N 2.
Здесь возникает еще один вопрос. Предположим, что некое юридическое лицо имеет наименование, к примеру, "ООО "Отличные французские вина", и заносит свое наименование на вывеску при входе. В соответствии с процитированным выше Постановлением ВАС РФ такая вывеска не должна являться рекламой, однако в литературе встречается иное мнение: фирменное наименование на вывеске в данном случае является рекламой реализуемых товаров, так как содержит сведения о самом товаре и положительно его характеризует с целью реализации. А сама вывеска - это средство наружной рекламы <1>.
--------------------------------
<1> Вольдман Ю.Я. Указ. соч. С. 22.
Следует также отметить, что любая информация, размещение которой обязательно для рекламодателя вследствие предписания закона, не может рассматриваться как реклама. Например, не рассматривается в качестве рекламы логотип телеканала, который постоянно демонстрируется в эфире, поскольку в соответствии со ст. 27 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. N 2124-1 "О средствах массовой информации" <1> редакция средства массовой информации, осуществляющая производство и выпуск телепрограмм, обязана объявлять название программы (средства массовой информации) <2>.
--------------------------------
<1> Российская газета. N 32. 1992.
<2> Правовое регулирование рекламной деятельности: Комментарии и законодательство. С. 12.
Итак, мы считаем, что реклама (рекламная информация) - это предназначенные для неопределенного круга лиц сведения о товарах, работах и услугах лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, распространяемые в любой форме и с помощью любых средств для привлечения внимания к товарам, работам и услугам с целью их реализации.
Сведения о товарах, работах, услугах могут представлять собой описание их потребительских свойств, условий реализации, указание на производителя или продавца, средство индивидуализации, стимулирующее мероприятие.
Помимо признаков, которые следуют из законодательного определения рекламы, различные исследователи считают критериями отграничения рекламы от нерекламной информации следующие признаки:
1. Возмездный характер. Существует мнение, что реклама - это информация, распространение которой оплачено <1>. Например, А. Дейян указывает, что "реклама - это платное, однонаправленное и неличное обращение..." <2>. Ю.Ю. Мишина указывает, что реклама - это "адресная, неличная, оплаченная информация..." <3>. Мы придерживаемся иной точки зрения. "Платность или бесплатность рекламы не играет никакой роли для законодателя, справедливо полагающего, что это безразлично для потребителя, потребитель в равной степени испытывает информационное воздействие, независимо от того, оплатили его или нет" <4>. "...Платность не может рассматриваться в качестве критерия отграничения рекламной информации от нерекламной... Кроме того, одно юридическое или физическое лицо может одновременно являться рекламодателем, рекламопроизводителем, рекламораспространителем, и в этом случае вопрос о платности рекламы также не встает" <5>.
--------------------------------
<1> См., например: Головин А.Ю. Указ. соч. С. 45 - 49.
<2> Дейян А. Реклама. М., 1993. С. 9.
<3> Мишина Ю.Ю. Теоретико-методологические проблемы социологического изучения рекламы в прессе: Дис. ... канд. соц. наук. М., 1996. С. 13.
<4> Черячукин Ю.В. Указ. соч. С. 21.
<5> Правовое регулирование рекламной деятельности: Комментарии и законодательство. С. 10 - 11.
К процитированным утверждениям необходимо сделать ряд дополнений.
Во-первых, возмездной, или оплаченной, следует называть не саму рекламу, а рекламные работы и рекламные услуги, т.е. деятельность производителя и распространителя по приведению рекламы в готовый вид и последующее распространение. В абсолютном большинстве случаев реклама - это действительно информация, размещение которой оплачено и должно быть оплачено. Выше мы установили, что рекламодатель, производитель и распространитель рекламы, рекламные агентства - это субъекты предпринимательской деятельности, в основном коммерческие юридические лица. В случае заключения безвозмездного договора, например на размещение рекламы, возникают налоговые риски. Распространитель рекламы может быть признан налоговыми органами лицом, реализовавшим услугу по рыночной стоимости (п. 3 ст. 424 ГК РФ, ст. 40 НК РФ) и, следовательно, обязанным заплатить НДС. К рекламодателю могут быть предъявлены претензии об уплате налога на прибыль с сэкономленной суммы.
Таким образом, возмездность производства и распространения рекламы - это данность, установленная законом. Однако представляется, что это не признак рекламы как информации, а особенность правового режима именно рекламных работ, рекламных услуг и посреднических рекламных услуг, поскольку именно они, а не сама реклама оплачиваются рекламодателем.
Во-вторых, возмездность не только не является критерием отграничения рекламы от прочей информации, но в случае легального оформления в качестве признака рекламы она может послужить поводом для различных злоупотреблений. Приведем следующий пример. Ради привлечения к себе внимания некий рекламодатель заключил устное соглашение с журналистом, и тот написал статью о преимуществах товаров рекламодателя, которая по сути своей является рекламой. Однако если соглашение не было оформлено и ни рекламодатель, ни редакция издания не отразили соответствующие хозяйственные операции в бухгалтерском учете, то они смогут утверждать, что публикация не является рекламой в силу ее безвозмездности, если соответствующий признак будет введен в текст нормативного акта <1>.
--------------------------------
<1> Аргументы, приведенные различными исследователями за и против платности как признака рекламы, см.: Страунинг Э.Л. Некоторые проблемы общей теории рекламных правоотношений. С. 81 - 83.
2. Специфичность содержания.
Ранее действовавший Закон о рекламе в ст. 2 в качестве объекта рекламирования называл "информацию о физическом или юридическом лице, виде деятельности, товарах, идеях и начинаниях". Основываясь на данном легальном положении, исследователи склонялись к тому, что содержанием рекламы являются "...данные о субъектах возможного правоотношения, их деятельности, объектах возможного правоотношения и их условиях" <1>. Действующий Закон о рекламе указывает, что объектом рекламирования может быть товар (продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иной реализации), средство индивидуализации товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие. Как мы видим, новое понятие объекта рекламирования также сводится к вышеуказанной триаде "данные о субъектах, деятельности и объектах", но законодатель указал новый вид объекта рекламирования - средства индивидуализации, под которыми следует понимать товарные знаки (знаки обслуживания), наименования мест происхождения товаров, коммерческие обозначения. Очевидно, что средства индивидуализации товаров помещаются в рекламу не для того, чтобы передать их потребителям рекламы, а для того, чтобы стимулировать сбыт товаров, выводимых на рынок под соответствующим обозначением. Следовательно, представляется правильным рассматривать размещение в рекламе средства индивидуализации товара как информирование о нем самом. Существуют исключения: например, магазины товарных знаков рекламируют принадлежащие им обозначения с целью заключить лицензионные договоры или договоры уступки и получить вознаграждение именно за передачу третьему лицу исключительного права на использование товарного знака <2>. Но и в данном случае рекламируемые товарные знаки (а точнее, исключительное право) сами выступают как товар особого рода. Следовательно, объект рекламирования - это товар, работы или услуги, информация о которых может быть выражена через описание потребительских свойств, указания на производителя или продавца, средство индивидуализации, условия реализации, стимулирующие мероприятие.
--------------------------------
<1> Там же. С. 98.
<2> Пример рекламы "магазина товарных знаков" можно найти по адресу: http://www.brandmarket.ru/.
3. Раскрытие в рекламе ее заказчика.
В ст. 8 Закона о рекламе предусмотрена обязательность указания в рекламе товаров при дистанционном способе продажи (так называемые магазины на диване) сведений о рекламодателе: наименование, место нахождения и государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица; фамилия, имя, отчество, основной государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя. Сторонники обязательного размещения в рекламе сведений о ее заказчике еще до введения в действие действующего Закона о рекламе предлагали ввести такое положение и применить его ко всей рекламной информации <1>. Однако вышеуказанное требование не является общим. Очевидно, что данное положение введено в нормативный акт с целью обеспечить права покупателей рекламируемых товаров, которые, приобретая их не в магазине, а получая с курьером, становятся уязвимыми для злоупотреблений и зачастую имеют проблемы с защитой своих прав, например в случае недоброкачественности приобретенного товара, так как не могут найти продавца и предъявить ему претензии. Однако справедливо отмечается в литературе, что указание заказчика - не признак рекламы, а требование к ней <2>. Оттого, что в рекламу не включена информация о рекламодателе, она не перестает быть информацией, создаваемой и распространяемой с целью привлечь внимание к объекту рекламирования и способствовать его реализации.
--------------------------------
<1> См., например: Головин А.Ю. Указ. соч. С. 49; Медянкова Е.В. Указ. соч. С. 23 - 25.
<2> Страунинг Э.Л. Некоторые проблемы общей теории рекламных правоотношений. С. 84.
4. Использование для распространения рекламы средств массовой информации.
Согласно Закону РФ от 27 декабря 1991 г. N 2124-1 "О средствах массовой информации" под СМИ понимается периодическое печатное издание, радио-, теле-, видеопрограмма, кинохроникальная программа, иная форма периодического распространения массовой информации. Это ограниченный сегмент, и реклама может распространяться различными способами без участия СМИ.
5. Особый характер воздействия на потребителя, использование оптимальных средств.
Например, в Постановлении Центризбиркома РФ от 20 сентября 1995 г. N 18/149-II "Об Инструкции о порядке предоставления эфирного времени на каналах государственных телерадиокомпаний избирательным объединениям, избирательным блокам, кандидатам в депутаты Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации и публикации агитационных предвыборных материалов в периодических печатных изданиях с государственным участием" <1> в определении политической рекламы указывалось, что ее отличает использование "...средств и приемов, отличающих рекламные материалы от других видов и жанров информации (преобладание эмоционального воздействия над смысловым, броскость, лаконизм, подчеркивание доминантного достоинства рекламируемого объекта)".
--------------------------------
<1> Российская газета. 1995. 27 сент.
В.И. Иванов отметил, что реклама должна быть "убеждающей по своему характеру с тем, чтобы привлечь новых поклонников к товару, услуге или идее" <1>. Представляется, что характер воздействия, эффективность, использование оптимальных средств не могут считаться признаками рекламы для целей правового регулирования. Эти черты, во-первых, не всегда имеют место быть (реклама неэффективная или распространяемая неподходящими средствами не перестает быть рекламой), а во-вторых, это профессиональные требования к рекламе по существу: какой она должна быть и как она должна доводиться до потребителя, чтобы быть эффективной. Но эффективна ли конкретная реклама, не имеет значения для правовой оценки ее содержания и последствий распространения.
--------------------------------
<1> Иванов В.И. Указ. соч. С. 14.
6. Односторонняя направленность.
Полагаем, что она тоже не является признаком рекламы. Как известно, в большом количестве проводятся различные стимулирующие лотереи. Например, потребитель рекламы должен прислать этикетки от товара, или заполнить анкету, или совершить иные действия, чтобы принять участие в мероприятии или получить подарок. Здесь присутствуют элементы двусторонней связи между рекламодателем и потребителем рекламы: потребитель, совершая требуемые действия, участвует по собственной воле в рекламной акции.
Реклама может быть классифицирована по различным основаниям. В зависимости от соответствия рекламы обязательным требованиям, установленным к ней законами и подзаконными актами, реклама традиционно подразделяется на правомерную и неправомерную. К неправомерной рекламе следует отнести недобросовестную, недостоверную, неэтичную и скрытую рекламу. В литературе встречались предложения выделять в качестве отдельного вида неэстетичную рекламу: "плохо оформленную рекламу из-за ненадлежащего качества полиграфического воспроизведения или рекламу, состоящую из предметов, которые не принято выставлять для всеобщего обозрения" <1>.
--------------------------------
<1> Вольдман Ю.Я. Указ. соч. С. 15.
В зависимости от цели, которая преследуется при размещении рекламы, Закон о рекламе различает социальную и политическую рекламу; в доктринальной литературе встречались предложения выделить идеологическую (в том числе религиозную) рекламу <1>.
--------------------------------
<1> Вольдман Ю.Я. Указ. соч. С. 23.
Однако выше мы уже отметили, что в обоих Законах о рекламе законодатель достаточно ясно указал на ее предпринимательский характер. На наш взгляд, законодатель не до конца провел данную линию, сохранив в тексте Закона такие термины, как "политическая реклама" и "социальная реклама". Ранее действовавшее избирательное законодательство РФ активно использовало термин "политическая реклама", в последние годы обратилось к дефиниции "предвыборная агитация". Определения понятия "политическая реклама" в Законе о рекламе не содержится; о ней упоминается лишь в ст. 2, где говорится, что действие Закона на политическую рекламу не распространяется. Определение было дано в Постановлении Центризбиркома РФ от 20 сентября 1995 г. N 18/149-II. В соответствии с ним политическая реклама - это распространение сведений (объявления, призывы, видео-, аудиоролики и т.п.) участниками избирательного процесса через СМИ об избирательных объединениях, избирательных блоках, кандидатах в депутаты с использованием средств и приемов, отличающих рекламные материалы от других видов и жанров информации (преобладание эмоционального воздействия над смысловым, броскость, лаконизм, подчеркивание доминантного достоинства рекламируемого объекта) и признаваемых в качестве признаков рекламы федеральным законодательством и практикой СМИ, с целью формирования общественного мнения в пользу избирательных объединений, избирательных блоков, кандидатов в депутаты.
Отметим неудачные стороны определения понятия политической рекламы, данного в указанном Постановлении.
Во-первых, политическая реклама интерпретировалась как деятельность по распространению информации, а не сама информация, что не соответствовало подходу, принятому в законодательстве о рекламе.
Во-вторых, очевидно, что эти самые сведения распространяются не только через СМИ: тысячными тиражами печатаются листовки, календари с изображением кандидатов, предвыборными лозунгами, производятся и размещаются на объектах наружной рекламы плакаты.
В-третьих, особый интерес вызывают так называемые средства и приемы, отличающие рекламные материалы от других видов и жанров информации. Закон о рекламе не называет таких средств и приемов. Те, которые приведены в качестве примера в Постановлении, вообще не могут быть критерием отграничения политической рекламы от других форм политической агитации (выступления, интервью, пресс-конференции, предвыборных дебатов, круглого стола, массовых мероприятий). К примеру, в предвыборных дебатах или выступлениях часто наблюдается преобладание эмоционального воздействия над смысловым, броскость, лаконизм, подчеркивание доминантного достоинства рекламируемого объекта (т.е. себя самого или своего политического объединения). Таким образом, поскольку пресловутые "...средства и приемы, отличающие рекламные материалы от других видов и жанров информации..." не определены ни в Постановлении ЦИК, ни в иных нормативных актах, то не следовало включать их в понятие политической рекламы. В своем Постановлении Центризбирком РФ назвал следующие формы предвыборной агитации: выступление, интервью, пресс-конференция, предвыборные дебаты, круглый стол, распространение политических рекламных материалов и призывов, массовые мероприятия. Таким образом, здесь политическая реклама - это всего лишь одна из форм предвыборной агитации. Следует отметить, что ни Постановление ЦИК, ни иные правовые акты вообще не называют состоятельные критерии, по которым разграничены политическая реклама и иные формы предвыборной агитации.
Пункт 2 ст. 8 Федерального закона от 10 января 2003 г. N 19-ФЗ "О выборах Президента Российской Федерации" <1> устанавливает, что под предвыборной агитацией понимается деятельность, осуществляемая в период избирательной кампании по выборам Президента Российской Федерации и имеющая целью побудить или побуждающая избирателей к голосованию за кандидата (кандидатов) либо против кандидата (кандидатов). Статья 49 того же нормативного акта указывает, какая именно информация может распространяться в ходе предвыборной агитации и в каких формах. Часть 2 ст. 10 Федерального закона от 18 мая 2005 г. N 51-ФЗ "О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации" <2> устанавливает, что под предвыборной агитацией понимается деятельность, осуществляемая в период избирательной кампании и имеющая целью побудить или побуждающая избирателей голосовать за федеральный список кандидатов или против него, за кандидата (кандидатов), включенного (включенных) в указанный список, или против него (них). Статья 55 того же нормативного акта определяет, какая информация и какими способами может распространяться в ходе предвыборной агитации.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2003. N 2. Ст. 171.
<2> СЗ РФ. 2005. N 21. Ст. 1919.
Из изложенного выше очевидно, что информация, распространяемая в ходе предвыборной агитации, отличается от предпринимательской рекламы как минимум по объекту и цели распространения. Представляется, что политическая агитационная информация - это информация о политических партиях и движениях, избирательных объединениях и блоках, кандидатах на выборную государственную должность, производимая и распространяемая с целью привлечь внимание и формировать общественное мнение в пользу этих партий и движений, избирательных объединений и блоков, кандидатов с целью их победы на выборах <1>.
--------------------------------
<1> О правовом регулировании политической рекламы см., например: Богацкая С.Г. Правовое регулирование рекламной деятельности: Учеб. пособие. М., 2007. С. 42 - 52.
Социальную рекламу законодатель определяет как информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства (ст. 3 Закона о рекламе). Понятие благотворительных целей дано в ст. 2 Федерального закона от 11 августа 1995 г. N 135-ФЗ "О благотворительной деятельности и благотворительных организациях" <1>: это социальная поддержка и защита граждан, включая улучшение материального положения малообеспеченных, социальная реабилитация безработных, инвалидов и иных лиц, содействие защите материнства, детства и отцовства; содействие деятельности в сфере образования, науки, культуры, искусства, просвещения, духовному развитию личности; содействие деятельности в сфере физической культуры и массового спорта; охрана окружающей природной среды и защита животных и проч.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1995. N 33. Ст. 3340.
Как и в случае с политической рекламой, в научной литературе высказаны сомнения в корректности термина "социальная реклама". "Установлено противоречие между понятиями "реклама" и "социальная реклама": ...социальная реклама исходя из определения представляет государственные и общественные интересы и имеет определенную направленность - достижение благотворительных целей, а реклама как таковая изначально предполагает подачу информации в контексте конкурентной борьбы" <1>.
--------------------------------
<1> Куликова Ю.С. Ненадлежащая реклама как форма недобросовестной конкуренции: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 12.
В литературе присутствуют мнения о том, что объектом рекламы может быть только субъект предпринимательской деятельности, сама предпринимательская деятельность или реализуемые в ее процессе товары, работы и услуги. В частности, Е.В. Медянкова указывает, что "коммерческий интерес является необходимым элементом рекламы" <1>. С.А. Пузыревский выразил мнение, что "...если мы проанализируем положение законодателей по поводу размещения информации физических лиц, не осуществляющих предпринимательскую деятельность, то можно сделать вывод о том, что реклама - это информация о предпринимательской деятельности, связанная с продвижением товара. Здесь явно просматривается коммерческий характер" <2>. Ю.Ю. Горячева также указывает на предпринимательский характер рекламы <3>.
--------------------------------
<1> Медянкова Е.В. Указ. соч. С. 27.
<2> Пузыревский С.А. Практика применения закона о рекламе // IV Всероссийская конференция заведующих кафедрами рекламы и смежных специальностей: Сборник материалов / Под общ. ред. В.А. Евстафьева. М., 2002. С. 9.
<3> См.: Горячева Ю.Ю. Разграничение рекламы и информации нерекламного характера // Законодательство. 2000. N 5. На предпринимательский характер рекламы указывают, например, следующие авторы: Некрасова И.В. Правовое регулирование рекламы // Адвокат. 2007. N 7; Страунинг Э.Л. Правовые признаки рекламы.
Отдельные специалисты по рекламному делу отмечают, что "...по своей сущности торговая реклама - это целенаправленное распространение информации о потребительских свойствах товаров и различных сопровождающих продажу товаров видах услуг..." <1>.
--------------------------------
<1> Панкратов Ф.Г., Баженов Ю.К., Шахурин В.Г. Основы рекламы: Учебник. М., 2006. С. 3.
По мнению В.В. Ученовой и Н.В. Старых, осмысление рекламы лишь в пределах коммерческой или экономической сферы реальности - не более чем распространенный стереотип. "Не приходится спорить, что в данной области располагаются наиболее очевидные и интенсивные проявления рекламных текстов. Однако современный взгляд на массово-коммуникативные процессы заставляет признать: рекламная продукция базируется на глубинных социокультурных предпосылках и затрагивает разнообразные сферы человеческих контактов - идеологию, религию, быт, эстетическую деятельность, властные устремления и т.п." <1>.
--------------------------------
<1> Ученова В.В., Старых Н.В. История рекламы: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальностям "Журналистика", "Реклама", "Связи с общественностью". М., 2008. С. 4.
Следует отметить, что те виды информации, которые в действующем законодательстве именуются политической и социальной рекламой, имеют общие черты с рекламой предпринимательской, а именно:
- обращение к неопределенному кругу лиц;
- направленность на привлечение или поддержание внимания к некоторому объекту;
- направленность на принятие потребителем информации некоторой модели поведения в интересах источника информации.
Исследователи, причисляющие к рекламе и "агитацию за кандидатов", и "сообщения о благотворительных акциях", и даже "брачные объявления", указывают, что все эти сообщения объединяются функцией "увещевательного воздействия на человека" <1>.
--------------------------------
<1> Панкратов Ф.Г., Баженов Ю.К., Шахурин В.Г. Указ. соч. С. 9 - 10.
Следовательно, определив одним термином "реклама" информацию о предпринимательской, политической и благотворительной деятельности, законодатель вышел именно на такой уровень обобщения, вступив в очевидное противоречие с понятием, данным в ст. 3 Закона о рекламе. Это очень широкий круг информации. Например, объявление о знакомстве тоже обращено к неперсонифицированному кругу лиц, направлено на привлечение внимания к конкретному человеку, для того чтобы сформировать у получателей информации определенную модель поведения в отношении этого человека. Следовательно, брачные объявления в такой трактовке - это тоже реклама, или самореклама. В результате законодатель, исключая разночтения, вынужден делать исключения и указывать, что Закон о рекламе не распространяется на объявления физических и юридических лиц, не связанные с предпринимательской деятельностью.
Термины "политическая" и "социальная реклама" устоялись, активно используются в научной литературе. "Существует множество способов классификации рекламы. В ее истории были периоды, когда сам термин ассоциировался только с рекламой торговой, коммерческой... Однако с древнейших времен практически параллельно с коммерческой развивается политическая реклама. В данную классификацию логично встраивается еще один вид рекламы, который только начинает распространяться в нашей стране, - социальная реклама" <1>. "Политическая реклама - гораздо более серьезный и заслуживающий внимания инструмент воздействия на общественное сознание, чем принято полагать... В правовом закреплении нуждается не только сам термин "политическая реклама", но и развернутая концепция норм в соответствующем Законе "О политической рекламе" <2>.
--------------------------------
<1> Николаишвили Г.Г. Социальная реклама: теория и практика: Учеб. пособие для студентов вузов. М., 2008. С. 8.
<2> Дюдина П.А. Политическая реклама: цели и средства (к проблеме конституционно-правового регулирования) // Реклама и право. 2008. N 2(11).
Представляется правильным отразить в легальном определении, данном в ст. 3 Закона о рекламе, тот факт, что предпринимательская реклама - это информация именно о реализуемом товаре, работе или услуге. Но необязательно, чтобы в рекламе непосредственно описывались реализуемые объекты. Информация о товаре может быть выражена путем указания как на сам товар и его потребительские свойства, так и на иные объекты, связанные с ним: производителя или продавца, средство индивидуализации, условия реализации, стимулирующие мероприятия.
Различные виды информации и деятельность по их распространению требуют самостоятельного регулирования, базирующегося на четко сформулированном, разделенном понятийном аппарате. Поэтому цель определения общего понятия "реклама" и ее разновидностей применительно к юриспруденции представляется автору в том, чтобы разграничить разнородные понятия и эффективно урегулировать разнородные общественные отношения с учетом их специфики и социальной значимости. С этой позиции очевидна необходимость в формулировании самостоятельных понятий политической и социальной рекламы, а вслед за ней - других социально значимых видов рекламы (возможно, в том числе религиозной информации, информации о семейных и межличностных отношениях, включая "брачные объявления, объявления о знакомстве, поиски попутчика, компаньона" <1>). Поэтому представляется целесообразным более четко обозначить в действующем законодательстве тот факт, что предпринимательская реклама - это информация о товарах, работах и услугах, реализуемых в ходе предпринимательской деятельности, а политическая реклама и социальная реклама - это самостоятельные разновидности, отличающиеся от предпринимательской по объекту и целям.
--------------------------------
<1> Ученова В.В., Старых Н.В. История рекламы: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальностям "Журналистика", "Реклама", "Связи с общественностью". С. 4 - 5.
§ 3. Особенности предпринимательской деятельности
на рекламном рынке
Действующее российское законодательство содержит легальное определение предпринимательской деятельности: это "...самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке" (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ).
Многие исследователи подвергают критике легальное определение предпринимательской деятельности по следующим причинам:
1. Оно концептуально не соответствует предмету гражданско-правового регулирования, которое призвано регулировать не деятельность какой-либо группы субъектов, в том числе предпринимателей, а гражданский оборот как он определен в п. 1 ст. 2 ГК РФ.
2. Не учитывает положений Конституции РФ (ст. 34), которая рассматривает предпринимательскую деятельность как вид экономической деятельности, т.е. деятельности по производству и реализации товарной продукции. Гражданским кодексом РФ не учитывается, что предприниматель использует различные ресурсы и вкладывает труд в производство товара, а не просто получает прибыль от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ и оказания услуг.
3. Не рассматривает социальный аспект предпринимательской деятельности.
4. Не уделяет внимания тому, что предприниматель в абсолютном большинстве случаев выступает как работодатель, используя для создания товара трудовые ресурсы.
Приведенные выше недостатки легального определения исследователи объясняют тем, что понятие предпринимательской деятельности, данное в абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ, регулирует предпринимательскую деятельность лишь в той части, в которой она удовлетворяет признакам гражданско-правовых отношений и входит в гражданской оборот <1>.
--------------------------------
<1> Быков А.Г. О содержании курса предпринимательского права и принципах его построения // Предпринимательское право в рыночной экономике. М., 2004. С. 59.
Из легального определения предпринимательской деятельности можно выделить следующие ее признаки: систематичность, самостоятельность, рисковый характер и направленность на постоянное получение и наращивание прибыли <1>.
--------------------------------
<1> О легальных признаках предпринимательской деятельности см., например: Занковский С.С. Предпринимательские договоры / Отв. ред. В.В. Лаптев // СПС "Гарант". С. 2 - 6; Предпринимательское право Российской Федерации / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. М., 2003. С. 31.
Систематичность предпринимательской деятельности предполагает, во-первых, постоянное осуществление этой деятельности, и во-вторых, направленность на постоянное получение прибыли от этой деятельности. К сожалению, четких количественных критериев систематичности законодательством пока не выработано. Законодательный пробел предлагают восполнить, включив в определение предпринимательской деятельности дополнительные квалифицирующие признаки, такие как размер доли прибыли от такой деятельности в общих доходах лица, существенность прибыли, получение ее определенное количество раз за некоторый отчетный период и т.п.
Систематичность означает, что в течение продолжительного периода времени предприниматель направляет свою активность на достижение положительного финансового результата. Но представляется, что предпринимательская деятельность не перестает быть таковой, даже если она убыточна в тот или иной момент времени.
Самостоятельность предпринимательской деятельности можно условно подразделить на имущественную и организационную. Имущественная самостоятельность определяется наличием у предпринимателя обособленного собственного имущества как экономической базы деятельности, что сопровождается также и самостоятельной ответственностью по своим обязательствам, более жесткой по сравнению с лицами, не имеющими предпринимательского статуса. Организационная самостоятельность - это возможность принятия самостоятельных решений в процессе предпринимательской деятельности, начиная от решения заняться предпринимательством, выбора вида деятельности, организационно-правовой формы, круга учредителей и т.д.
Предпринимательская деятельность сопряжена с риском. Предприниматель далеко не всегда может быть уверен в том, что производимая им хозяйственная операция обязательно принесет доход, он принимает на себя опасность понести убытки от своей деятельности. Предприниматель может страховать свой предпринимательский риск (ст. 933 ГК РФ), т.е. риск убытков от своей деятельности из-за нарушения обязательств контрагентами или изменения условий этой деятельности по независящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов (пп. 3 п. 2 ст. 929 ГК РФ).
Основная цель предпринимательской деятельности - получение прибыли. Статья 247 гл. 25 НК РФ "Налог на прибыль организаций", определяющая объект налогообложения и порядок исчисления соответствующего налога, в общем виде устанавливает, что прибыль есть полученные доходы, уменьшенные на величину расходов. Причем только определенные законом расходы могут быть учтены как уменьшающие доходы. Предприниматель постоянно занимается деятельностью, направленной на получение прибыли; получение некой прибыли спорадически, от проведения отдельных сделок не может считаться предпринимательской деятельностью.
В научной литературе сформулированы и другие признаки предпринимательской деятельности, такие, как легализованный характер, системность, целенаправленность, профессионализм <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Предпринимательское право Российской Федерации / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. С. 38 - 40.
Очевидно, что без профессиональной деятельности рекламных агентств, СМИ, владельцев средств наружной рекламы и информации и др. существование и развитие рекламной практики невозможны. Отношения в сфере рекламы неразрывно связаны с предпринимательской деятельностью, как указано в Постановлении Конституционного Суда РФ: "...они возникают при осуществлении предпринимательской деятельности... по производству, размещению и распространению рекламы..." <1>. Как уже было указано выше, в качестве товара на рекламном рынке выступают следующие объекты:
- рекламные работы;
- реклама;
- рекламные услуги.
--------------------------------
<1> Постановление Конституционного Суда РФ от 4 марта 1997 г. N 4-П "По делу о проверке конституционности статьи 3 Федерального закона от 18 июля 1995 года "О рекламе" // СЗ РФ. 1997. N 11. Ст. 1372.
Неотъемлемой частью рекламного рынка является профессиональная деятельность рекламных агентств, носящая инфраструктурный посреднический характер и представляющая собой совершение в интересах рекламодателя юридических и фактических действий, направленных на обеспечение выполнения рекламных работ и оказания рекламных услуг силами третьих лиц.
Спроецировав на традиционное понятие предпринимательской деятельности особенности рекламного рынка, мы можем сделать вывод о том, что рекламной предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от выполнения рекламных работ, оказания рекламных услуг и оказания посреднических рекламных услуг.
Конституционный Суд РФ в процитированном выше Постановлении указал на то, что рекламная деятельность - это суть предпринимательская деятельность. Мы в целом согласны с этим, поскольку практической рекламной деятельности присущи самостоятельность, профессионализм, рисковый характер, систематичность и направленность на получение прибыли. Однако из этого правила возможны исключения. Например, работы по изготовлению рекламных стендов для демонстрации продукции могут быть выполнены предприятием, которое никогда ранее не изготавливало рекламу и которое позднее в силу различных причин не будет выполнять таких заказов. Может ли такое лицо считаться субъектом предпринимательской деятельности на рекламном рынке? Представляется, что нет, так как в его деятельности как рекламопроизводителя отсутствует признак систематичности. При этом такой "случайный" рекламопроизводитель может осуществлять предпринимательскую деятельность, например на рынке работ по изготовлению полиграфической продукции.
Производитель и распространитель рекламы могут осуществлять деятельность и на других рынках. Например, распространитель рекламы может оказывать услуги почтовой связи. Типографии могут производить самую разную печатную продукцию, но в том числе и систематически изготавливать рекламные материалы по заказу третьих лиц. Организации, выпускающие периодическую прессу, осуществляют издательскую деятельность в качестве основной, но при этом реализуют и рекламную предпринимательскую деятельность, так как в каждом номере своих газет и журналов размещают рекламные объявления третьих лиц, а также совершают действия, направленные на привлечение рекламодателей. В то же время тот факт, что основным видом деятельности того или иного субъекта является не производство и распространение рекламы, не означает, что оно не осуществляет предпринимательскую деятельность на рекламном рынке.
Отдельно следует остановиться на таком виде рекламной предпринимательской деятельности, как оказание посреднических рекламных услуг. "Повышению эффективности рекламной деятельности способствует создание рекламных агентств, которые проводят ее на высоком профессиональном уровне, более рационально используют финансовые средства и обеспечивают высокое качество рекламы... Рекламные агентства играют положительную роль, будучи квалифицированными координаторами между торговлей и производством, в интересах потребителей и всего общества содействуют рациональному предложению..." <1>. С одной стороны, рекламные агентства могут предложить рекламодателям более широкий спектр услуг, чем отдельно взятый производитель или распространитель рекламы, а также выгодные условия. С другой стороны, непосредственные исполнители, привлекаемые агентствами, предоставляют им выгодные условия в расчете на значительный объем заказываемых работ и услуг для большого числа клиентов агентства. Роль рекламных агентств трудно переоценить. В подавляющем большинстве они оказывают посреднические услуги по договорам поручения, комиссии, агентскому договору, которые, как мы уже указывали, не носят характера простого представительства и заключения сделок во исполнение поручений рекламодателя, но выражаются и в совершении фактических действий в его пользу. Несомненно, деятельность рекламных агентств удовлетворяет всем легальным признакам и относится к предпринимательской деятельности на рекламном рынке.
--------------------------------
<1> Панкратов Ф.Г., Баженов Ю.К., Шахурин В.Г. Указ. соч. С. 428.
Как мы указывали выше, реклама - это информация о товарах, реализуемых рекламодателем в ходе предпринимательской деятельности, как о субъекте предпринимательской деятельности. "...Самим существом обязательства по оказанию рекламных услуг определено, что услугополучателем в этом обязательстве является рекламодатель, а им может выступать только лицо, на законных основаниях осуществляющее предпринимательскую деятельность" <1>. Тем не менее мы считаем, что действия рекламодателей, направленные на размещение своей рекламы силами рекламных агентств, СМИ и других лиц, нельзя отнести к рекламной предпринимательской деятельности, поскольку в ней отсутствует направленность на получение прибыли. Разумеется, любая рекламная кампания производится для того, чтобы способствовать лучшей реализации рекламируемых товаров, но в данном случае деятельность заказчика рекламы на рекламном рынке является вспомогательной, направленной на получение прибыли от предпринимательской деятельности другого рода, на другом рынке, где реализуются товары рекламодателя. На распространении рекламы как таковой рекламодатель заработать не может, напротив, он несет расходы на рекламу. Производство и распространение собственной рекламы производителями, распространителями рекламы и рекламными агентствами, взятые отдельно, не могут считаться рекламной предпринимательской деятельностью.
--------------------------------
<1> Нечуй-Ветер В.Л. Обязательства по оказанию рекламных услуг: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 64.
Некоторые лица, основная деятельность которых находится вне рекламного рынка, распространяя рекламу о себе, самостоятельно готовят ее к размещению, а некоторые и самостоятельно размещают на доступных видах носителей. Производство и распространение рекламы собственными силами, а равно поручение этой функции третьим лицам не могут считаться рекламной деятельностью - выполнением рекламных работ или оказанием рекламных услуг, так как по правовой природе работы и услуги - это всегда действия в пользу третьего лица.
Обратимся к нормам НК РФ, регулирующим порядок исчисления и уплаты налога на прибыль иностранных организаций, осуществляющих деятельность на территории РФ. Согласно ст. 306 - 309 НК РФ иностранная организация считается осуществляющей деятельность на территории РФ, если она имеет в России постоянное представительство. Однако если представительство иностранной организации создано исключительно для осуществления рекламирования продукции нерезидента, то такое представительство признается некоммерческим. Таким образом, налоговое законодательство признает, что рекламирование собственной продукции не является активностью, непосредственно направленной на получение прибыли. Следовательно, такая деятельность не может быть признана предпринимательской, так как не удовлетворяет легальному признаку направленности на постоянное получение дохода, определенному в ст. 2 ГК РФ.
Следует отметить следующие черты рекламной предпринимательской деятельности.
1. Интеграция в мировое рекламное сообщество. Российский рекламный рынок в настоящее время активно интегрируется в рынок мировой, и наблюдается теснейшая связь между субъектами рекламного рынка в России и за ее пределами. Зарубежные крупные рекламные сети передают российским филиалам и дочерним структурам свою клиентелу. Исследователи в этой связи называют такую особенность, как представление сетевыми агентствами интересов транснациональных компаний <1>. В настоящее время российский рекламный рынок характеризуется стабильностью деловых связей между рекламодателями и рекламными агентствами, все крупные заказчики распределены и найти новых клиентов представителям рекламного бизнеса довольно трудно.
--------------------------------
<1> Ерошок А.Ю. Указ. соч. С. 35.
2. Рекламная предпринимательская деятельность в настоящее время осуществляется в условиях высокой конкуренции <1>. Рассматриваемая особенность рекламного рынка обусловливает следующую его черту.
--------------------------------
<1> См.: Там же. С. 31 - 33.
3. Ориентированность на рекламодателя. Это выражается прежде всего в том, что производители, распространители рекламы и рекламные агентства крайне редко применяют к заказчику меры ответственности за несущественные нарушения договорных обязательств. Рекламисты обычно достаточно лояльны к требованиям клиента при выработке условий договора и при выполнении работ, а также готовы добровольно предоставить компенсацию в случае нарушения обязательств со своей стороны.
4. Потребность в обеспечении высокого темпа заключения и исполнения договоров на выполнение рекламных работ, оказание рекламных услуг и посреднических рекламных услуг. Практика такова, что зачастую рекламодатели обращаются за проведением рекламной кампании довольно поздно и ставят профессионалам-рекламистам очень жесткие сроки. Кроме того, заказчик нередко затягивает исполнение своих встречных обязательств, например таких, как утверждение предварительных материалов (сценариев и текстов аудио- и видеороликов, макетов рекламных объявлений для размещения в прессе и др.). Это приводит к нервозности в работе и созданию дополнительных трудностей для вовлеченных служб (в том числе юридической) как заказчика, так и исполнителя.
5. Развитие так называемого внутреннего предпринимательства. Исследователи указывают на наличие на практике такого явления, как внутреннее предпринимательство, когда отдельные работники предприятия или подразделения обеспечиваются:
- свободой в распоряжении финансовыми и материально-техническими ресурсами;
- возможностью самостоятельно выходить на рынок с законченными продуктами труда;
- возможностью проведения собственной кадровой политики;
- правом распоряжения частью прибыли.
Предоставление таких полномочий сопровождается возложением риска при осуществлении проекта <1>.
--------------------------------
<1> Предпринимательство: Учебник / Под ред. М.Г. Лапусты. М., 2007. С. 197 - 199.
Полагаем, что обеспечение группы работников столь широкой самостоятельностью возможно в двух формах: во-первых, в рамках уже существующего юридического лица путем выдачи работникам от его имени доверенностей на совершение соответствующих действий. Исследователи предпринимательского права отмечают, что "структурные подразделения коммерческих организаций осуществляют предпринимательскую деятельность от имени создавшего их юридического лица" <1>. Во-вторых, для такой группы работников может быть создано отдельное юридическое лицо, например являющееся дочерним по отношению к самой компании. В обоих случаях деятельность таких внутренних предпринимателей будет в совокупности составлять предпринимательскую деятельность того юридического лица, работниками которого они являются.
--------------------------------
<1> Предпринимательское право Российской Федерации / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. С. 268; О предпринимательской деятельности структурных подразделений коммерческих юридических лиц см.: Там же. С. 260 - 267.
Приведем пример внутреннего предпринимательства в работе рекламных агентств полного цикла. В их составе принято выделять несколько основных структурных подразделений: "творческая служба" (или "творческий департамент"), "служба исполнения заказов" ("департамент по работе с клиентами"), "служба маркетинга" ("департамент по медиабаингу", закупке рекламных услуг), "производственная служба" <1>. Данные подразделения осуществляют разнородную деятельность. Как правило, в целях организации рабочего процесса руководители служб, ответственных за работу с рекламодателями, производителями, распространителями рекламы, наделяются широкими полномочиями для принятия решений. Им выдаются соответствующие доверенности. В случае необходимости они становятся главами обособленных структурных подразделений или даже дочерних обществ, созданных рекламным агентством. В результате в составе группы лиц, в совокупности составляющих рекламное агентство, появляются юридические лица, осуществляющие различные виды деятельности. Эти предприятия взаимосвязаны в производственном процессе: например, одно занимается поиском и обслуживанием заказчиков, а другое специализируется на подготовке рекламных материалов, третье - на распространении рекламы. Являясь самостоятельными юридическими лицами, эти компании друг без друга функционировать не могут. Следовательно, можно говорить о том, что эти участники группы лиц являются субъектами внутреннего предпринимательства в рамках группы лиц, в совокупности представляющих собой рекламное агентство.
--------------------------------
<1> Панкратов Ф.Г., Баженов Ю.К., Шахурин В.Г. Указ. соч. С. 432 - 437.
Дата добавления: 2018-10-26; просмотров: 187; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!