Почему юриспруденция непопулярна?

Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть C.-Петербург, 1911 г.   Юрий Степанович Гамбаров (1850-1926) Биографический очерк   Юрий Степанович Гамбаров родился в 1850 году в городе Тифлисе (Тбилиси) в армянской дворянской семье. Юридическое образование получил на юридическом факультете Императорского Московского университета. После завершения университетского курса обучения Гамбаров был определен на должность судебного следователя в Тифлис. Поработав здесь некоторое время, он отправился в Геттингенский университет. Здесь Гамбаров совершенствовался в юридических науках под руководством Р. Иеринга. Влияние идей этого знаменитого немецкого правоведа будет сказываться впоследствии на содержании юридических произведений Гамбарова - в особенности его работ по теории права. По возвращении из Германии Гамбаров опубликовал в 1879 году целую серию статей по проблемам гражданского права*(1). Одновременно подготовил к защите диссертацию на соискание ученой степени магистра гражданского права. После успешной сдачи магистерского экзамена и защиты на юридическом факультете магистерской диссертации по теме: "Добровольная и безвозмездная деятельность в чужом интересе вне договорного отношения и не по предписанию закона"*(2) Гамбаров стал читать лекции по гражданскому праву на юридическом факультете Императорского Новороссийского университета. Летом 1882 года Гамбаров отправляется в годичную командировку за границу. После возвращения в Одессу, он возобновил осенью 1883 года свою преподавательскую деятельность в Новороссийском университете, но продолжалась она только один учебный год. Осенью 1884 года Ю. С. Гамбаров был назначен на должность экстраординарного профессора Императорского Московского университета по кафедре гражданского права. В этой должности он состоял пятнадцать последующих лет. Выпускавшиеся ежегодно с 1885 года "Обозрения преподавания на юридическом факультете Императорского Московского университета" показывают, что на протяжении всего времени своей преподавательской деятельности здесь экстраординарный профессор Ю. С. Гамбаров читал лекции и вел практические занятия по курсу гражданского права, а до лета 1896 года - преподавал также гражданское судоустройство и судопроизводство. 1898/1899 учебный год был последним годом работы Гамбарова на юридическом факультете Московского университета. В 1900 году он читал лекции и вел семинары в рамках Международной школы, которая была создана организованной при Всемирной Парижской Выставке Международной ассоциацией. Названная Международная школа призвана была дополнить экспонаты национальных павильонов лекциями ученых о развитии наук, искусства и культуры в представленных на выставке странах*(3). Для ведения такой просветительской работы в составе Международной ассоциации содействия науке, искусству и образованию были учреждены национальные комитеты или секции. Председателем "Русской секции" был избран И. И. Мечников. Его заместителями - профессора-правоведы М. М. Ковалевский и Ю. С. Гамбаров. Почетным членом секции избрали Л. Н. Толстого. За время работы Всемирной Парижской Выставки русские ученые прочитали здесь 51 лекцию. Все эти выступления пользовались большим успехом у русских, посещавших выставку. Иногда на них собиралось до 350 слушателей. Особенно активны в посещении лекций были представители Русского студенческого общества, организованного в Париже выходцами из России, которые обучались во французских учебных заведениях. Присутствуя на выступлениях русских профессоров, они высказывали пожелания сделать такие лекции постоянными*(4). Эта идея получила поддержку у Ю. С. Гамбарова и М. М. Ковалевского. В конце XIX века в крупных города Европы (Стокгольме, Брюсселе, Милане, Лондоне и Париже) стали возникать так называемые свободные учебные заведения, в которых велось обучение различным общественным наукам. Эти учебные заведения существовали частью за счет добровольных денежных пожертвований состоятельных людей, частью - за счет платы, вносимой за обучение слушателями. Прием в них был свободным - без ограничений для женщин и по возрасту, не было при доступе в них и барьера в виде строгих экзаменов. В Париже в 1898 году был создан Свободный колледж социальных наук (в 1900 году он будет преобразован в Свободную Высшую школу общественных наук). Преподававший в этом учебном заведении М. М. Ковалевский высказывал осенью 1899 года в письме к Ю. С. Гамбарову мысль о том, что в нем можно было бы организовать чтение лекций также по русскому праву, государственному и гражданскому. При этом Максим Максимович замечал, что "если бы дело пошло можно было бы расширить его и образовать род заграничного юридического факультета"*(5). Убедившись во время общения с русскими студентами, обучавшимися в Париже, что лекции русских профессоров будут пользоваться в столице Франции успехом, Ковалевский и Гамбаров решили организовать здесь Русскую Высшую школу общественных наук. Для того, чтобы такое учебное заведение приступило к работе, требовались финансовые средства. Ковалевский с Гамбаровым внесли на нужды школы 1 500 франков из своих личных средств, такая же сумма была собрана слушателями*(6). Этих денег было недостаточно для открытия школы. Помог анонимный благотворитель, подаривший учрежденному в Париже русскому учебному заведению 30 000 франков. Позднее на нужды школы поступили деньги и от других лиц. Финансовые проблемы Русской Высшей школы общественных наук во многом решило включение ее, на условиях сохранения автономии, в состав французской Свободной Высшей школы общественных наук. В здании последней, расположенном по адресу улица Сорбонны, 16, 19 ноября 1901 года состоялось торжественное открытие Русской Высшей школы общественных наук. Вместе с профессорами Ю. С. Гамбаровым и М. М. Ковалевским в этом учебном заведении преподавали другие профессора, работавшие в разное время на юридическом факультете Московского университета, как то: преподаватели политэкономии и статистики А. И. Чупров и Н. А. Каблуков, профессор П. Г. Виноградов. Кроме того, для чтения лекций в Русскую Высшую школу общественных наук приглашались такие известные русские ученые, как И. И. Мечников, М. И. Туган-Барановский, С. И. Венгеров. Некоторое время преподавал здесь известный русский поэт В. Бальмонт. По свидетельству Ю. С. Гамбарова, практические занятия и спецкурсы проводились в школе днем, а лекции читались обыкновенно по вечерам. В связи с этим на лекции собиралось иногда по 400-500 человек*(7). Деятельность Русской Высшей школы общественных наук в Париже широко освещалась в российских газетах и журналах - таких, как "Российские ведомости", "Русское слово", "Право", "Вестник воспитания". В результате в числе слушателей школы стало появляться все больше молодых людей, прибывавших в Париж из России специально для того, чтобы слушать здесь лекции. Отрицательным последствием роста популярности школы стало изменение состава ее слушателей. В школу потянулась политизированная, полуграмотная, одурманенная революционными идеями молодежь. Сам факт, что Русская Высшая школа общественных наук была создана вопреки воле российского правительства, упор на общественные науки, который делался в ней, свободный порядок поступления в школу, возможность учиться здесь без предъявления свидетельства об окончании гимназии, невысокая плата за обучение, а также правило, по которому слушатели школы легко получали право проживать во Франции, сделало русское учебное заведение в Париже привлекательным для такой молодежи. В 1903 году посещал занятия в этой школе Л. Троцкий*(8). Увеличение числа подобных слушателей политизировало обстановку в Русской Высшей школе общественных наук. В результате она все более превращалась из учебного заведения в обыкновенный политический клуб. 23-26 февраля 1903 года в рамках школы выступал со своими речами В. И. Ульянов (Ленин). Курс лекций по теории классовой борьбы объемом в 20 часов прочитал в школе в том же году лидер эсеров В. М. Чернов. В 1904-1905 годах выступления в школе лидеров политических группировок стали постоянным явлением. Слушатели раскололись на противостоящие друг другу политические кланы. Интересы учебы для слушателей, втянутых в политическую борьбу, отходили на второй план. А поскольку таких лиц в школе стало большинство, дальнейшее существование ее в качестве учебного заведения уже в 1905 году потеряло какой-либо смысл. В январе 1906 года Русская Высшая школа общественных наук прекратила свою деятельность. Сообщая в письме к профессору А. И. Чупрову о закрытии школы, М. М. Ковалевский отмечал, что это - к лучшему. "Теперь уже никто не хочет учиться, - пояснял он, - и все заняты только тем, чтобы внедрять в других честные убеждения клеветой и насилием. Красные хулиганы стоят черных"*(9). В декабре 1905 года император Николай II утвердил "Всеподданнейший доклад" Министра народного просвещения И. И. Толстого, в котором признавалось необходимым разрешить открытие и в самой России свободных, частных учебных заведений, дающих образование "выше среднего". Существование Русской Высшей школы в Париже и с этой точки зрения лишалось какого-либо смысла. Наряду с лекциями в Русской Высшей школе общественных наук Ю. С. Гамбаров читал с 1901 года лекции по гражданскому праву на экономическом отделении Санкт-Петербургского политехнического института. После закрытия Русской школы в Париже этот институт на долгие годы станет основным местом его работы. Занимаясь преподавательской деятельностью в высших учебных заведениях, Гамбаров находил время для написания научных статей. В 1901-1903 годах Гамбаров опубликовал целую серию статей в "Словаре юридических и государственных наук", выходившем под редакцией А. Ф. Волкова и Ю. Д. Филиппова*(10). Одновременно он переводил на русский язык и редактировал произведения иностранных правоведов*(11). Правовые взгляды Ю. С. Гамбарова в наибольшей полноте выразились в двух его произведениях: 1) в обширной - объемом в 82 страницы - статье под названием "Право в его основных моментах", опубликованной им в "Сборнике по общественно-юридическим наукам", который вышел в свет под его редакцией в Санкт-Петербурге в 1899 году и 2) в первом томе "Курса гражданского права", напечатанного в Санкт-Петербурге в 1911 году. Содержание статьи "Право в его основных моментах" показывает, что Гамбаров воспринимал идеи Р. Иеринга не слепо, а весьма критически и в целом только в той мере, в каковой они соответствовали его собственным воззрениям на право. Так, Гамбаров делал в названной статье следующий вывод, идущий вразрез с пониманием сущности права немецким правоведом: "Сущность юридической нормы состоит, таким образом, не в ее принудительности или принуждаемости, а в способности действовать в качестве мотива на человеческую волю. Всякая попытка авторитетной власти заставить своими приказами подчиненных ей лиц согласовать с этими приказами их поведение есть попытка к установлению права. Если эта попытка венчается успехом, то приказы обращаются в право и остаются им до тех пор, пока они исполняются, в виде общего правила, и ведут к соответствующему им регулированию жизненных отношений. Если же эти приказы не действуют определяющим образом на волю и не исполняются, как общее правило, то в них нельзя видеть и право, которое собирается не из предписаний, существующих только на бумаге или в теории, а из таких норм, которые постоянно осуществляются и этим показывают, что служат достаточно сильными мотивами для определения воли. Следовательно, право есть и в формальном смысле не грубая сила, не внешнее принуждение, как этого хочет Иеринг, а с ним вместе и школа положительного права, а только определяемость воли известными, мотивами или "мотивация". Ю. С. Гамбаров соглашался с Р. Иерингом в том, что ни одно законодательство ни одного народа в мире не может быть понято без исследования практической жизни этого народа. Он так же, как и немецкий ученый считал право выражением практических потребностей общества и соответственно писал о том, что "юридические понятия представляют собой не простые логические категории, а живые исторические образования, которые возникают из социальных отношении и лишь после этого овладеваются юридической диалектикой, тщетно приписывающей себе привилегию творчества этих образований". Рассмотрение материальной стороны понятия права приводило Гамбарова к мысли о том, что данная сторона состоит не в чем ином, как в содержании регулирования общественной жизни, имеющего своей целью удовлетворение человеческих потребностей. Признавая, что с этой точки зрения право как таковое не отличается от других способов регулирования общественных отношений, русский правовед делал вывод о том, что понятие права может быть установлено только присоединением к материальной стороне данного понятия признаков его формальной стороны. В результате право выступало у Гамбарова по своему определению как "практическое регулирование общественной жизни с целью обеспеченного удовлетворения человеческих потребностей путем установления и осуществления внешне обязательных, не зависящих от воли подчиненных лиц и неприкосновенных до своей отмены норм человеческого поведения". Понимание сущности права, выраженное в статье "Право в его основных моментах" Гамбаров перенес и в свой "Курс гражданского права". "Никому не позволено игнорировать со времени Иеринга, - писал он на страницах указанной книги, - что юридические понятия суть не простые логические категории, а живые исторические образования, которые возникают из социальных отношений и лишь после своего возникновения овладеваются юридической диалектикой, напрасно приписывающей себе привилегию творчества на эти образования. Культ логики подменивает реальные силы, управляющие общественной жизнью, мертвой диалектикой, и забывает, по выражению того же Иеринга, что не жизнь существует для понятий, а понятия для жизни, и что право повинуется не тому, что логично, а тому, что предписывается общественной солидарностью и чувством права". Опираясь на идеи Р. Иеринга, Гамбаров стремился развенчать доминировавшее в европейской юриспруденции позитивистское направление, сводившее право к законодательству, злоупотреблявшее логическими категориями, придававшее исключительное значение форме права. "Сводить всю юриспруденцию к толкованию действующего права и, особенно - такого, которое выражено только в законодательстве той или другой страны, предполагая притом, что толкование должно ограничиваться лишь заключенным в этом законодательстве материалом, это, действительно, значит вести юриспруденцию как науку к банкротству", - заявлял он. При этом русский правовед напоминал простую истину, забываемую, по его мнению, многими современными ему учеными-юристами, а именно: то, что "исследование частного дает понятие науки только в связи с исследованием общего". Право, изолированное от окружающего его мира и от всех своих источников, кроме закона, изолированное даже от своего собственного прошлого и будущего, утверждал Гамбаров, такое право не может быть ни предметом особой науки, ни вообще научного рассмотрения. По его словам, "всякое право - есть часть того целого, которое называется обществом и от которого оно заимствует как свое содержание, так и основание своего действия. Источником его служит не один закон, который не может всего предвидеть и выражает лишь минимальную часть фактически существующего права. Закон резюмирует в действительности только прошлое и уже пережитое, рядом с которым бьют и никогда не иссякаемые ключи настоящего. Эти ключи исходят из ежедневно нарождающихся потребностей экономической и общественной жизни, из вновь складывающихся в различных общественных слоях навыков и обычаев, из доминирующих в тот или другой момент умственных течений и нравственных идей, из устанавливающейся часто в противоречии с действующим законодательством судебной практики, из соответствующих образцов иностранного права, из потребностей международной жизни, из постоянно обновляющихся учений юристов, экономистов, политиков и т. д." Отсюда Гамбаров делал дальнейший вывод: "Не может быть и речи об ограничении правоведения одним юридическим, а не то что законодательным материалом, который должен быть постоянно пополняем другими, действующими рядом с этим последним и нередко пересиливающими его источниками права". В своих произведениях Гамбаров выступал убежденным сторонников "социальной юриспруденции", которая исходит из того, что "если право есть необходимое регулирование и упорядочение социальной жизни, то все социальные вопросы должны быть в то же время вопросами права, и vice versa., с его точки зрения". "Курс гражданского права", первый том которого вышел в свет в 1911 году, является главным, наиболее значительным со всех точек зрения, произведением Гамбарова. Его основу составили лекции по гражданскому праву, которые Юрий Степанович читал на экономическом отделении Санкт-Петербургского политехнического института. Гамбаров рассчитывал этот свой "Курс" на три тома, из которых первый должен был, по его замыслу, содержать общую часть гражданского права, второй - вещное право, третий - обязательственное. Из предисловия, написанного Гамбаровым в марте 1911 года, то есть перед самой сдачей первого тома книги в печать, можно сделать вывод о том, что он замышлял создать не совсем обычный для русской цивилистики курс гражданского права. Так, цель своего курса ученый видел в том, чтобы "представить гражданское право в его общих признаках и понятиях, раскрываемых многовековой историей и практикой этой отрасли правоведения". В связи с этим он отмечал, что предметом его курса является "не русское, а общее гражданское право, насколько оно получается в осадке развития его отдельных институтов и доктрин у всех народов, стоящих в более или менее сходных условиях жизни. Поэтому и центр тяжести курса лежит не в партикуляризмах, или особенностях местного права того или другого народа, а в тех понятиях о б щ е г о п р а в а, которые могут быть извлечены из этих партикуляризмов". Гамбаров считал, что только такой подход к гражданскому праву может придать ему значение "научной дисциплины" и превратить его в настоящую "школу" для юриста - такую, из которой обучающиеся юриспруденции будут выносить "способность разбираться не только в своем, но и во всяком законодательстве, отличать его жизненные части от мертвых или умирающих и приходить к пониманию социальных задач права" (выделено мной. - В. Т.). При ином подходе, отмечал Гамбаров, - то есть при ограничении задачи гражданского права изучением лишь какого-либо местного или национального законодательства - получится смешение права с законом и невозможно будет приобрести знание науки. Из такого обучения выйдут, по его мнению, лишь юристы типа старых русских подъячих, - то есть юристы, которые будут "прекрасно осведомлены в способах совершения юридических актов и различных лазейках закона", но окажутся неспособными "решить правильно ни один из тех многочисленных вопросов, которые остаются нерешенными для всех законодательств, или предоставляются ими либо ведению науки, либо усмотрению судьи". Из всех этих рассуждений складывается впечатление, что Гамбаров задумывал создать своего рода теорию гражданского права. Причем он писал не научный трактат, а учебный курс. К сожалению, ему не удалось завершить и выпустить в свет второй и третий тома своего "Курса гражданского права", посвященные институтам вещного и обязательственного права. Однако часть материалов, которые скорей всего вошли бы в эти тома, были им опубликованы в отдельных статьях. Эти материалы в систематизированном виде составят еще один том произведений Ю. С. Гамбарова, который выйдет в свет в издательстве "Зерцало" в серии "Русское юридическое наследие" в следующем году.   Доктор юридических наук, профессор кафедры истории государства и права юридического факультета Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова В. А. Томсинов  

Введение

 

Задачи правоведения

 

Почему юриспруденция непопулярна?

 

Гражданское право считают обыкновенно сухой и скучной юридической дисциплиной. Эту судьбу разделяет с ним более или менее и все остальное правоведение, вообще не привлекающее к себе сочувствия даже в образованных кругах общества. Здесь интересуются всем, чем угодно: и музыкой, и пластическими искусствами, и колониальной политикой, и миссионерами - но не правом. Тот же недостаток интереса к праву характеризует отчасти и мир юристов, где мы постоянно встречаем философов, ораторов, поэтов, музыкантов, финансистов и т. д., но редко находим юристов, любящих и ценящих свою профессиональную науку. Когда одного из наших современников, профессора гражданского права в Бреславле, попросили лет 20 тому назад прочитать популярную лекцию из области права, он ответил, что в этой области нет ничего популярного, кроме ее непопулярности. Поэтому он и согласился объявить лекцию только на тему о "непопулярности юриспруденции"*(12)

Таково общественное мнение, о котором в данном случае, как и во многих других, можно сказать, что, констатируя действительный факт, оно скользит по его поверхности, не углубляет его и имеет в виду не только самое явление с его причинами и неизбежными последствиями, сколько одну конкретную форму выражения этого явления. Что гражданское право, подобно другим отраслям правоведения, скучно и сухо, это верно не по отношению к гражданскому праву, как таковому, а по отношению к господствующему теперь способу его изучения и изложения. Может ли быть суха и скучна сама по себе та отрасль знания, которая имеет дело с насущнейшими интересами личной и общественной жизни человека и притом - в настоящее время, когда все заставляет думать, что самый идеал будущего лежит не в искусстве и не в науке, а лишь в таком строе жизни, к которому нельзя придти иначе, как путем преобразований в праве, - преобразований, предполагающих необходимо и изучение права, и интерес к праву? Как же объяснить это удивительное явление непопулярности, представляющее по своим причинам и последствиям несравненно более важности, чем это можно бы было думать по смыслу, соединяемому обыкновенно с понятиями популярности и непопулярности?

Посчитаемся, прежде всего, со слабостью общественного сознания обо всем том, что выходит за пределы сферы интересов каждого отдельного лица. Узкий и недальновидный эгоизм слишком еще преобладает над сознанием высших общественных задач и в современных нам обществах - для того, чтобы отчужденность этих последних от права могла казаться удивительной. Право воспринимается ими более всего в своей отрицательной оболочке: судебных процессах с их отяготительными издержками, вызовами в суд, описями имущества и т. д. или различных преступлениях с их также неизменными спутниками в лице прокуроров, судебных следователей, высшей и низшей полиции. Не говоря о тюрьме, каторге и казнях, неприятное чувство возбуждается даже обязанностью платить налоги или свидетельствовать на суде. И как право в процессе своего развития доходит до человеческого сознания, прежде всего со стороны вызываемой им реакции против своего нарушения, так и огромная часть общества видит в нем одну оборотную сторону, т. е. нарушение права и все, что отсюда проистекает. Поэтому-то и люди, не способные провести различие между репрессивными и организационными задачами права, бегут его, и антипатия к нарушению права распространяется от него, в силу неизбежной ассоциации ощущений и идей, также на самое право и, в частности, на занимающуюся им науку.

Другая и, может быть, важнейшая причина непопулярности юриспруденции лежит в ней самой, т. е. в ее воззрениях и способах обработки права. Еще в бурную пору 1848 г. Берлинский прокурор Кирхман, вступивший потом в бесчисленную рать немецких философов, прочел сначала в Берлинском юридическом обществе, а затем и напечатал наделавший в свое время много шума реферат, который был озаглавлен так: "Die Werthlosigkeit der Jurisprudenz, als Wissenschaft", - в переводе: "Негодность юриспруденции как науки". В этом реферате утверждалось, что юриспруденция - не наука, так как предмет ее изменчив и лежит не столько в знании, сколько в чувстве. Солнце, луна, звезды, говорил Кирхман, остаются теми же, чем они были тысячелетия тому назад, - право постоянно изменяется. Наука ищет истины - вопросы права служат интересам партий. Исторические изыскания в этой области составляют лишний балласт, так как право коренится в настоящем каждого народа, ощущается им непосредственно и только извращается от прикосновения к нему юриспруденции.

Так, мотивированное отрицание за юриспруденцией достоинства науки не может считаться правильным, так как в нем, с одной стороны, просвечивает вера в старую и не требующую более опровержения доктрину так наз. "естественного права", и с другой, - игнорируется принцип развития, установленный в области права исторической школой юристов в Германии еще за 50 лет до того, как этот принцип был положен, благодаря Дарвину, в основу всего научного знания. Но неправильная мотивировка отрицания не говорит ничего против самого отрицания за юриспруденцией права на название науки, и мы сейчас увидим, что это отрицание было бы правильно и служило бы достаточным основанием для непопулярности юриспруденции, если бы эту последнюю следовало понимать так, как понимал ее Кирхман еще до истечения первой половины XIX в., и как продолжает понимать ее огромное большинство и современных нам юристов. При другом понимании то же отрицание было бы неверно, и это дает нам право утверждать, что не юриспруденция, как таковая, а только известное ее понимание и, еще более - применение должны нести ответственность и за то, что называют "непопулярностью" юриспруденции.

В чем же состоит это господствующее посейчас понимание, так дискредитирующее юриспруденцию в глазах публики?

Предмет юриспруденции, по общепринятому воззрению, составляет только положительное, т. е. действующее в данной стране и в данное время право, а задачу - истолкование этого же положительного права в видах его применения. "За пределами знания и применения существующего права - нет юриспруденции", - говорил один из виднейших ее представителей, бывший Мюнхенский профессор Алоиз Бринц. Другой, еще более высокий авторитет современной юриспруденции, вдохновитель нового Гражданского уложения Германии, недавно умерший Виндшейд называл юриспруденцию прямо "служанкой" законодателя и, хотя прибавлял, что эта служанка носит на голове корону властителя ("Eine Magd mit einer Herrscherkrone"), но не объяснял, почему корона, а не цепи должны символизировать такую служанку. Не рискуя ошибиться, можно сказать, что подавляющее большинство как немецких, так и французских, итальянских и всех других образованных юристов идет еще далее в ограничении предмета и задачи юриспруденции, ставя на место действующего права одно действующее законодательство и устраняя, таким образом, из своего ведения все, кроме толкования законов, как единственно возможного теперь, по этому учению, источника права. Demolombe, автор известного и многотомного курса по французскому гражданскому праву, в предисловии к этому курсу говорит: "Мой девиз, мой символ веры - тексты законов. Печатая курс по кодексу Наполеона, я могу иметь целью только истолковать и объяснить этот кодекс, как живой, применяемый и обязательный закон". Другой французский юрист восклицает: "Я не знаю гражданского права, я преподаю только кодекс Наполена". Наконец, в ближайшее к нам время Лиар, теперешний вице-ректор Парижского университета, пишет: "Право, это - писаный закон. Поэтому задача юридических факультетов - учить толкованию законов, и метода их - чисто дедуктивная. Статьи закона представляют собой теоремы, которые надо связать, и извлечь следующие из них последствия. Настоящий юрист это - геометр, и юридическое воспитание - чисто диалектическое"*(13).

Такое представление о праве, отождествляющее его с законом, связано во Франции с кодификацией гражданского права начала прошлого столетия, которая вылилась в ее знаменитый и облетевший вскоре весь мир гражданский кодекс. Но эта кодификация, как и всякая другая, не имела, в общем, другого значения, кроме формального, т. е. она только упрощала, систематизировала и объединяла существующее право. Тем не менее ей немедленно приписали и иной, чисто материальный смысл. В силу господствующего среди французских юристов убеждения, поколебленного лишь в последние десятилетия, эта кодификация есть не только сводка, но и обновление права, поставленное независимо от своего прошлого, основанное на разуме и упраздняющее все источники права, кроме тех, которые заключены в ней самой. Сверх того - и это обстоятельство особенно важно - кодифицированное законодательство считается замкнутым целым, в котором нет никаких пробелов и из которого можно извлечь ответы на все правовые запросы социальной жизни. Найти эти ответы в кодексе и есть задача юриспруденции, разрешаемая толкованием законов, которое начинает свое дело с так наз. "буквального толкования", когда текст закона ясен, и применение его к данному случаю не возбуждает сомнений и переходит затем в случаях сомнения в "логическое толкование", переступающее за слова закона и восходящее для понимания его смысла до самой "души законодателя".

О толковании законов и его приемах мы будем говорить обстоятельнее впоследствии, и отметим теперь для характеристики современной юриспруденции только то, что ее принцип толкования законов, с одной стороны, осуждает право на неподвижность, а с другой - приводит к чрезвычайному злоупотреблению дедуктивной методой.

На основании указанного принципа все вопросы права разрешаются волей законодателя, как бы она далеко ни отстояла от того времени, когда эти вопросы приходится разрешать. И если от обнаружений этой воли в отдельных случаях восходят к "принципам", призываемым на помощь в случаях неполноты или отсутствия законов, то эти принципы, однажды открытые и установленные, сохраняют такую же неподвижность, как и законы. Таким образом, нас приковывают насильственно - и не в отношении какого-либо отдельного закона, а в отношении всего права - к моменту издания закона; и какова бы ни была последующая эволюция идей и учреждений, мы не можем выйти ни на шаг из заколдованного кругозора законодателя, давно переставшего существовать. Правда, этот абсурд обходится при известной дозе свободы в толковании законов, но обходится не без ущерба для принципа следования воле законодателя. Кроме того, рано или поздно наступает момент, когда неудобный закон нельзя даже обойти, а надо или отвергнуть, или подчиниться. Ссылаться в таких случаях на законодательные реформы было бы бесполезно, так как, не говоря о затруднительности законодательного порядка для разрешения всех частных вопросов, возбуждаемых применением негодных законов, подобная ссылка доказывала бы только неспособность юриспруденции удовлетворить потребностям жизни своими собственными средствами.

С другой стороны, ограниченная рамками закона и поставленная в невозможность разрешать его применением все представляющиеся на практике случаи, современная юриспруденция вынуждена оперировать так наз. "принципами права" и особого рода" понятиями", ставящими ее на путь прямого злоупотребления формальной логикой и дедуктивной методой. Если бы дело шло только о выводах или последствиях из отдельных законов и построенных на них же принципов, то против такого применения дедуктивной методы к обработке права мы не сказали бы ни слова: оно отвечало бы как потребностям практики, так и стремлению к систематизации научного знания. Но когда последствия того или другого закона считают обязательными на практике только потому, что они выводятся из текста закона, и забывают, что полученные этим путем последствия представляют собой только диалектическую форму для тех жизненных потребностей, которых они сами служат выражением и противоречие с которыми лишает их всякого практического значения; когда также практически обязательными считают и понятия, и принципы, опираемые не только на конкретные законодательные нормы, но и на произвольные гипотезы, и на фантазию их авторов; когда этим понятиям и принципам приписывают вдобавок и продуктивную силу, т. е. способность производить и не содержащиеся в их материале, т. е. в законах, последствия; и когда, наконец, нам говорят, что эти же понятия и принципы суть не только заключения из существующих норм, но и их источник, что "они существуют потому, что не могут не существовать"*(14), - тогда мы вступаем в сферу настоящей схоластики, не имеющей ничего общего с наукой. Это - воскрешение средневекового реализма, наделяющее отвлеченные понятия, по существу своему субъективные и не имеющие иного значения, кроме временного, объективной и постоянной реальностью. Все право сводится к известному числу предопределенных, непоколебимых и неизменных логических категорий, которые нельзя ни устранить, ни приспособить к постоянно изменяющимся потребностям жизни. С одной стороны - абсолютное объективирование логических понятий, с другой - априорное объединение их с ограниченным числом юридических категорий, оторванных от своего содержания и чуждых всякой жизненности. Против этого культа формальной логики в правоведении восстал с особенной силой в 80-х годах прошлого столетия значительнейший юрист нового времени Иеринг*(15), сам заплативший обильную дань этому культу в своих ранних произведениях*(16). Решающее значение имеет здесь следующее соображение.

Форма и содержание составляют две стороны одного и того же понятия, и если отделение их возможно в таких чисто спекулятивных отраслях знания, как, напр., математика, то оно немыслимо в правоведении, которое имеет дело с фактическими отношениями, исполненными самого разнообразного содержания и столь же разнообразного регулирования этого содержания. То, что регулирует, обусловлено здесь тем, что регулируется, и оба эти момента связаны так тесно в каждом праве, что понять это последнее со стороны формы регулирования, не обращаясь к содержанию регулируемого, не представляется никакой возможности. Одной логикой тут не обойтись уже потому, что она не производит из себя ни юридических, ни каких иных социальных отношений и не дает критерия для их оценки. С ее помощью можно обработать существующий материал, но нельзя создать ни одного синтетического положения и обогатить правоведение какой бы то ни было новой истиной. Никому не позволено игнорировать со времени Иеринга, что юридические понятия суть не простые логические категории, а живые исторические образования, которые возникают из социальных отношений и лишь после своего возникновения овладеваются юридической диалектикой, напрасно приписывающей себе привилегию творчества на эти образования. Культ логики подменивает реальные силы, управляющие общественной жизнью, мертвой диалектикой, и забывает, по выражению того же Иеринга, что не жизнь существует для понятий, а понятия для жизни, и что право повинуется не тому, что логично, а тому, что предписывается общественной солидарностью и чувством права. Можно было бы еще думать о неразделенном господстве логики в праве, если бы человеческими действиями руководил один разум. Но так как ими в несравненно большей степени руководят интересы, часто противоположные друг другу, то неудивительно, что и охраняющее, и оценивающее эти интересы право представляет собой не единство и стройную логическую цепь, а ряд противоречий и комбинаций различных сил и течений, то уравновешивающих друг друга, то подчиняющих слабейшие из них сильнейшим.*(17)

Вопреки приведенным соображениям во Франции торжествует до сих пор, в связи с преувеличенной оценкой ее кодификации, представление об органической цельности этой кодификации, предполагающее как отсутствие в ней всяких пробелов, так и возможность получить из нее путем исключительно логических операций ответы на все вопросы права. В Германии, где кодификация не была никогда фетишем и имела до последнего времени только местное значение, далеко уступающее влиянию так наз. "общего права", т. е. приспособленного к условиям современной жизни римского права эпохи Юстиниана, дело стоит несколько иначе. Представление о единстве и отсутствии пробелов в праве, вместе с верой в продуктивность или так наз. "экспансивную силу" логических категорий права, распространено здесь еще более чем во Франции, но оно переносится от положительного законодательства на всю совокупность действующего права. Это последнее предполагается не столько системой писаных законодательных норм, сколько системой неписаных "принципов права", по отношению к которым каждый писаный закон оказывается только отдельным случаем применения*(18). Эти принципы настолько широки и общи, что немецкая юриспруденция находит возможным заключать от них чисто логическим путем решительно ко всем юридическим нормам, и в этом отношении она идет даже далее французской доктрины, которая считает свои принципы содержащимися, по крайней мере, в текстах законов, а не в субъективных воззрениях их толкователей*(19). Немецкая юриспруденция этого направления, прозванная Иерингом "юриспруденцией понятий" (Begriffsjurisprudenz)*(20), господствует и поныне в форме так наз. "юридической методы" в немецкой литературе публичного права*(21), но в области гражданского права ее авторитет в последние десятилетия значительно падает как в Германии, так и в других культурных странах. Среди ее немецких противников следует назвать после громкого имени Иеринга - Беккера, Бера, Бюлова, Шлоссмана, Рюмелина, Колера, Эрлиха, а среди французских - Жени, Салейлля, Ламбера и др. Но несмотря на жестокие удары, нанесенные всеми этими писателями формально-логическому направлению в юриспруденции, оно все еще живет, если не настоящим, то прошлым авторитетом, и не только в публичном, но и в гражданском праве. Влиянию этой же юриспруденции, с ее закрепощением права закону и диалектически выработанным понятиям, с ее осуждением того же права на неподвижность, ежедневно опровергаемую практикой жизни, и с ее априорной методой, особенно неуместной в приложении к такой конкретной науке об явлениях действительной жизни, какой несомненно является все правоведение, - следует приписать и то, что эту именно отрасль знания считают до сих пор рутиной, скованной схоластикой и не дающей ничего, кроме непроницаемых для здоровых умов формул и сухой казуистики, полезной, может быть, для практики, но, конечно, недостойной названия науки. Такому пониманию юриспруденции, в смысле отрешения ее от всех знаний, кроме знания закона и его принципов, способных, как будто, одними своими средствами разрешить все предстоящие ей задачи, платят отчасти дань и современные нам германские университеты, когда они разъединяют преподавание юридических и экономических наук по двум различных факультетам или хотя бы двум отделениям одного и того же факультета. Если во Франции и у нас юридические факультеты и другие высшие школы, подобные нашему Политехническому институту, как бы сознают односторонность такого изолирования юриспруденции и вводят в свои программы, рядом с ней, и курсы экономических, исторических и других общественных наук, то чисто искусственное сближение этих наук с юриспруденцией, ограничиваемой по-прежнему задачей толкования действующего права, едва ли приносит ей большую пользу. Можно даже думать, что в этом случае противоположность между юриспруденцией, занятой текстами законов и другими социальными науками, ищущими с помощью всех средств современной методологии разрешения самых сложных политических и социальных проблем, выступает особенно ярко и еще более отвращает молодые умы от того, что называют часто с достаточной дозой презрения не наукой, а "искусством" или практикой.

Сюда присоединяется еще другое, не менее обидное для современной юриспруденции обстоятельство. Оценка содержания того или другого права совсем исключена из этой юриспруденции, и никто другой, как "великий" Кант писал в своем трактате "Zum ewigen Frieden": "На обязанности юристов лежит только применять существующие законы, а не исследовать то, нуждаются ли эти законы в исправлении"; и несколько далее: "Дело юристов не рассуждать о законодательстве, а исполнять приказы действующих законов, и лучшая конституция для них должна быть всегда та, которая законно существует в данный момент, и лишь в случае ее отмены в установленном порядке - та, которая за ней последует". Не менее определенно выражаются и современные юристы. "Вопрос о лучшем содержании юридических норм, - говорит Hцlder, также один из корифеев новой юриспруденции, - есть вопрос не юридический: Подобные вопросы не допускают разрешения средствами юриспруденции и не должны существовать для юриста, который хотел бы быть исключительно юристом"*(22). Наконец, один из молодых и наиболее последовательных представителей того же воззрения облекает старую мысль в следующую еще более выразительную форму: "Содействовать критике и реформе действующего права, - говорит Lotmar, - вовсе не дело юриспруденции. Что бы ни представляло собой право: "разум" или "бессмыслицу", "благодеяние" или "муку", "милосердие" или "жестокость" : словом, какие бы качества ни отличали содержание права, - это не значит для юриспруденции ровно ничего, так как единственной заботой ее должно быть то, чтобы все и всегда знали, что соответствует (предписанному в законном порядке) праву"*(23).

Вот чему учит нас господствующее в современной юриспруденции направление, которое мы попытаемся теперь проверить как в его исходных точках, так и в последствиях. В пределах одной лекции эта проверка может быть, конечно, только общая, но при настоящем состоянии общественного знания она будет все-таки достаточна для того, чтобы судить о правильности или неправильности указываемой доктрины.

Сводить всю юриспруденцию к толкованию действующего права и, особенно - такого, которое выражено только в законодательстве той или другой страны, предполагая притом, что толкование должно ограничиваться лишь заключенным в этом законодательстве материалом, это, действительно, значит вести юриспруденцию как науку к банкротству. Исследование частного дает понятие науки только в связи с исследованием общего, так как в сложной области обществознания общее составляет всегда элемент и условие понимания частного. То, что принимают за несоединенные между собой острова, представляет в сущности один материк, и право, действующее лишь в данном месте и в данное время, строго ограниченное как в своей территории, так и во времени своего действия, способное изо дня в день ко всякого рода изменениям и изолированное не только от окружающего его мира, но и от всех своих источников, кроме закона, изолированное даже от своего собственного прошлого и будущего, - такое право не может быть ни предметом особой науки, ни вообще научного рассмотрения. Всякое право - есть часть того целого, которое называется обществом и от которого оно заимствует как свое содержание, так и основание своего действия. Источником его служит не один закон, который не может всего предвидеть и выражает лишь минимальную часть фактически существующего права. Закон резюмирует в действительности только прошлое и уже пережитое, рядом с которым бьют и никогда не иссякаемые ключи настоящего. Эти ключи исходят из ежедневно нарождающихся потребностей экономической и общественной жизни, из вновь складывающихся в различных общественных слоях навыков и обычаев, из доминирующих в тот или другой момент умственных течений и нравственных идей, из устанавливающейся часто в противоречии с действующим законодательством судебной практики, из соответствующих образцов иностранного права, из потребностей международной жизни, из постоянно обновляющихся учений юристов, экономистов, политиков и т. д.*(24). Отсюда уже видно, что вопреки господствующей доктрине право не может быть ни изучаемо в смысле теоретической науки, ни даже толкуемо и применяемо в смысле прикладного знания - иначе, как при соображении всей общественной среды, в которой оно возникает и проявляет свое действие. Следовательно, не может быть и речи об ограничении правоведения одним юридическим, а не то что законодательным материалом, который должен быть постоянно пополняем другими, действующими рядом с этим последним и нередко пересиливающими его источниками права. Право можно изучать только в связи с целым, часть которого оно составляет, т. е. в связи со всем обществом и теми культурными и хозяйственными отношениями, выражением которых является как закон, так и всякая другая юридическая норма. Это заключение из приведенных общих соображений нам придется не раз иллюстрировать впоследствии примерами из различных учений гражданского права. Теперь же мы ограничимся небольшой исторической справкой.

Тезис господствующего учения, закрепляющий юриспруденцию в тисках действующего законодательства и исключающий оценку содержания этого последнего, не находит себе подтверждения в истории права. Она указывает, с одной стороны, на судебную практику, постоянно выходящую за пределы каждого данного законодательства на основании оценки его содержания, и с другой - на юридическую теорию, также не соглашающуюся в течение весьма продолжительного периода своей истории совершить над собой то самоубийство, которое рекомендуется ей теперь господствующей доктриной. Судебная практика никогда не чуждалась широкого понимания источников права, и не только в настоящее время, но еще в Древней Греции и в Древнем Риме, как и во всю среднюю и новую историю, она не переставала и не перестает до сих пор, под импульсом запросов жизни, идти гораздо далее писаного закона. Ей постоянно приходилось и приходится изменять, дополнять и даже отменять этот закон, если он оказывается в противоречии с наличными потребностями или данными отношениями общественной жизни и общественных классов друг к другу, и также постоянно создавать, под влиянием тех же импульсов, новое право - задолго до того, чем это последнее получает законодательное освещение. Что касается юридической теории, то вспомним о римских юристах, построивших собственным творчеством и при ничтожном участии законодательной власти все пышное и пережившее себя почти на две тысячи лет здание римского права. Можно также вспомнить средневековых и новых - вплоть до начала XIX в. - юристов, равно не разрывавших связи с практикой и никогда не отрекавшихся от творчества, которое выражалось у них в обработке права путем приспособления его римских источников к новым условиям жизни. Наконец, стоит вспомнить и о юристах школы "естественного права", всегда подчеркивавших рядом с положительным и подымающееся над ним, с целью его исправления, "естественное право". Довольно одних этих воспоминаний, чтобы убедиться в неповинности и юридической теории в течение более чем 20 веков ее существования в том "самоограничении" юриспруденции, которое мы можем констатировать в ее истории не ранее наступления XIX столетия нашей эры.

Чем же вызвано это поразительное "самоограничение", и какое из господствующих в XIX в. умственных и общественных течений несет ответственность за него? Вызвано это "самоограничение" учением об омнипотенции государства или государственном абсолютизме, а главными проводниками в жизнь оно имеет, как это ни странно, последователей той же "исторической школы" юристов в Германии, которой правоведение обязано своей научной постановкой, может быть, более, чем всем другим своим течениям.

Из представления о всемогуществе государства возникает господствующее и теперь учение об основании обязательного действия права, стоящее в тесной связи и с недопущением его оценки. Основание этого обязательного действия видят в общей или государственной воле, устанавливающей своими приказами и запретами все то, что есть право и неправо. Эти приказы и запреты считаются правом, потому что они исходят от общей воли - все равно, представлена ли она одним или многими лицами, - и обязательность их для подданных мотивируется лежащей на последних обязанностью повиновения общей воле. Таким образом, все право сводится к приказам и запретам государственной власти или так назыв. "императивам".

Не подлежит сомнению, что эта теория "императивов" имеет свой исторический корень в деспотическом строе римской империи, который отождествлял, как известно, закон с волей императора (quod principi placuit, legis habet vigorem) и освобождал этого последнего от его действия (princeps legibus solutus est). Отсюда - и внутренние свойства этой теории: она носит на себе печать деспотизма и не утрачивает ее даже в условиях, весьма далеких от государства римских цезарей. Если право есть только "императив", вызывающий необходимо соответственную обязанность повиновения, то не все ли равно, откуда исходит этот "императив": от единичной ли воли монарха или от воли большинства одного или нескольких законодательных факторов? Во всяком случае, содержание "императивов" не имеет здесь решающего значения, и об оценке этого содержания не может быть речи. Право оказывается не делом самого общества и его солидарности, а делом одного или многих господ, которым принадлежит вся совокупность права и в отношении к которым все общество связано безусловным послушанием. Получается какой-то род каторги, где все основано на принуждении. Вместо свободных граждан оказываются рабы или слуги всемогущего государства. О правах, принадлежащих индивиду, нельзя и думать, так как он несет только обязанности, и все, что фактически обращается в его пользу, может быть не правом, а лишь рефлективным действием того повиновения, которым он связан в отношении к государству. Это последнее, напротив, обладает всеми правами и не несет никаких обязанностей, так как приказывать в юридическом смысле можно только другим, а не себе. Отсюда - невозможность поставить государство в какие бы то ни было юридические границы и упразднение целых областей права, как, напр., международного, конституционного и даже государственного права. Во всех этих случаях пришлось бы говорить о неосуществимых приказах по адресу других государств или по собственному адресу. Невозможными оказались бы и обычное право, и все другие юридические нормы, основанные не на государственном волеизъявлении*(25). Теория, ведущая к таким последствиям, сама осуждает себя, но она, вместе с бюрократическим строем современных государств, вполне объясняет как доминирующую роль закона в новых учениях о праве, так и столь характерное для этих же учений отрицание оценки закона.

Позволительно, однако, спросить, почему государственный абсолютизм вызвал учение о всесилии, т. е. о единоличном господстве в праве закона именно в XIX веке, когда этот абсолютизм вступил уже в период упадка, а не гораздо ранее, когда он был еще в поре своего расцвета? Отвечая на этот вопрос, надо прежде всего вспомнить, что абсолютистические теории, послужившие образцом для современного учения об основании обязательного действия закона, выставлялись и в Средние века, и в Новое время, и под влиянием как римских традиций, так и других, особенно благоприятствовавших развитию абсолютизма, исторических условий. Свое классическое выражение эти теории нашли, как известно, в лице Гоббса. Но когда абсолютизм торжествовал по всей линии победу, он не нуждался в формальном подчинении себе юриспруденции, которая и без такого подчинения состояла на его службе. Тот же абсолютизм, лишенный старых устоев, и идя после взрыва 1789 г. на прямой ущерб, не пренебрегает уже ни одной силой, способной реагировать против этого взрыва, и помочь ему в стремлении вернуть себе прежнее господство. Поэтому, может быть, новые этатические теории и копируют Гоббса, не находя, однако, в современных им условиях применения на практике. Если тем не менее представление о законе как о единственной или, по крайней мере, преобладающей форме права удерживается и после крупных изменений в политическом строе европейских государств, происходящих в конце XVIII и в середине XIX века, то объяснить это можно переживанием старого "полицейского" или бюрократического государства, с точки зрения которого всякий закон есть только приказ государственной власти, обращенный к бюрократии для направления ее деятельности или, в сущности, уполномочия ее и на беззаконие.

Труднее ответить на вопрос, почему агентом указанной реакции, и именно в области юриспруденции, стала историческая школа в Германии, прославленная своим знаменитым вождем Ф. К. Савиньи, учение которого, и притом не в его лучших, а худших и утрированных последствиях, властвует до сих пор над умами юристов. Огромные заслуги этой школы для научной постановки правоведения не могут подлежать сомнению. Мы обязаны ей, как это уже упоминалось, установлением принципа развития для права задолго до того, чем этот принцип был формулирован Дарвином для всех отраслей знания. Далее, мы обязаны ей признанием за предмет юриспруденции права в его историческом развитии, а не только в его настоящем состоянии - это признание осталось, к сожалению, мертвой буквой для большинства позднейших последователей исторической школы. Наконец, ей же мы обязаны таким небывалым до того оживлением исторической литературы в области права, которое сделало впервые возможным более или менее точные обобщения в этой области, основанные на изучении истории правовых явлений. Но как ни несомненны эти заслуги исторической школы, так же несомненны и ее отрицательные стороны, в ряду которых следует особо отметить, для характеристики современной юриспруденции, глубоко реакционные тенденции этой школы, ее романтизм в смысле возвращения к прошлому, поэтизирования этого прошлого и преклонения перед так назыв. "историческим правом". Можно вспомнить и ее борьбу с французской революцией и "естественным правом", но не в смысле методы, удержанной, к сожалению, и исторической школой, а в смысле представляемых ими освободительных идей. В этом отношении может быть любопытна проведенная Меркелем*(26) параллель между исторической школой в юриспруденции и в политической экономии. В этой последней историческая школа представлена именами Рошера, Книса, Шмоллера и др., и она может считаться младшей сестрой исторической школы в юриспруденции, подобно тому, как ее противница - школа "свободной торговли" может называться младшей сестрой школы "естественного права". Историческая школа в политической экономии, как и в юриспруденции, смотрит на историю, как на путь к пониманию настоящего и настаивает на зависимости единичного от целого. Но уже ее отношение к социальному вопросу показывает, что она вовсе не так консервативна, как историческая школа в юриспруденции. Это происходит от того, что момент изменчивости форм в процессе развития играет у историков-экономистов более решительную роль, чем у историков-юристов. В противоположность догматизму школы "свободной торговли" историческая школа в политической экономии выдвигает в своих исследованиях на первый план изменчивость общественных состояний, верит в исторический прогресс и считает реформы средством избежания революций. То же делает в области биологии и дарвинизм, борясь с учением о неизменяемости видов, которое поддерживается библейским сказанием о создании мира и церковным представлением о положении человека в природе. Если бы историческая школа и в юриспруденции настаивала на моменте метаморфозы в процессе развития с такой же решительностью, с какой она настаивала на моменте континуитета, т. е. связи настоящего с прошлым, то ее политическая роль была бы, вероятно, совсем иная, и она вызвала бы не один конфликт. Но в том-то и дело, что, восставая против разрыва с прошлым, ведя борьбу с революцией, защищая "историческое право" и условленность настоящего прошлым, историческая школа в юриспруденции всегда выдвигала на первое место только момент континуитета, и хотя ее программа указывала и на другой момент развития, изменчивость форм, этот момент не получал никогда практического осуществления. Вот что объясняет различие судеб одного и того же эволюционного направления в юриспруденции, с одной стороны, и в политической экономии и естественных науках, с другой, - и то отношение симпатии и общения идей, в какое школа Савиньи вступила с консервативными силами современного ей общества, сделавшись опорой так назыв. "стабилитета" в политике.

Сказанным можно достаточно объяснить и главные особенности господствующей юридической доктрины, имеющей все права на наследство исторической школы Савиньи. Если один из основных пунктов этой доктрины гласит, что юриспруденции нет дела до содержания толкуемого ей права, то ей должно быть все равно, разумно или бессмысленно, благодетельно или мучительно это право, то, помимо разобранного выше корня этого антисоциального учения, можно еще указать, в качестве поддерживающих его оснований, с одной стороны, на недоверие к суду и началу свободного исследования, желание подчинить то и другое абсолютизму формы государственного закона, и с другой стороны - на допущенное исторической школой и принятое господствующим учением смешение истории права с юриспруденцией. Что касается недоверия к суду, то, не входя пока в его юридическую оценку, - которая может быть только отрицательная для тех случаев, когда судье предписывают не выходить ни на шаг за пределы действующего закона, - мы ограничимся замечанием, что и фактически подобное предписание не имело бы под собой почвы ввиду того, что оно постоянно опровергалось бы как свидетельством истории, так и опытом современной судебной практики. Действительность запрета выходить за пределы закона вообще сомнительна, и лучшие представители судебной власти обходят его путем так назыв. мнимого толкования закона или даже прямо нарушают такой запрет, если он оказывается в противоречии с культурными задачами права. Этим подтверждается, что и в наше время, столь верующее во всемогущество законов, существуют силы, перед которыми склоняются даже всемогущие законы. Иначе пришлось бы отвергнуть всякое различие между существующим и долженствующим или принять к исполнению как логически противоречивые, так и чудовищно кровожадные и бессмысленные законы. Надо было бы подчиниться законам, покровительствующим, напр., убийцам и грозящим виселицей честным людям или предписывающим убивать детей либо ходить по улицам непременно голыми и т. п.

Другое основание безразличия современной юриспруденции к содержанию права лежит в смешении истории права, где это безразличие вполне уместно, с юриспруденцией, где оно, напротив, ничем не может быть оправдано. История права занимается исследованием причинной связи правовых явлений в прошлом того или другого народа и без отношения к тому, каково значение этих явлений в настоящем. Поэтому история права и носит характер чисто познавательной или теоретической науки. Утилитарные соображения чужды таким наукам, и как зоолог изучает с одинаковым вниманием и бесстрастием полезных пчел и вредных насекомых, так и историк права исследует с подобным же беспристрастием хорошие и дурные законы, полезные и вредные учреждения. Но юриспруденция - не теоретическая наука: она имеет дело не с прошлым, а прежде всего с настоящим, и по самому характеру своего предмета, - которым служит регулирование социальной жизни, - она преследует чисто практические цели, состоящие в изучении и возможно целесообразном применении и приспособлении этого только настоящего права к условия действительной жизни. Отсюда уже видно, что юриспруденция представляет собой, подобно медицине или архитектуре, чисто практическое знание; и как странно было бы для медика не различать целебных лекарств от ядов, прописывая больным безразлично те и другие, или для архитектора - не различать пригодных для его постройки материалов от непригодных, также странно должно быть и для юриста, призванного удовлетворять потребности общества в праве, служить не этой потребности, а какой-то мертвой форме закона, оторванной от своего содержания. Между тем такая оторванность юриспруденции от ее настоящей задачи, требующей удовлетворения наличных потребностей юридической жизни, есть совершившийся факт со времени торжества в Германии именно исторической школы, заслуги которой перед историческим правоведением не должны нам мешать констатировать одно из ее главнейших заблуждений, состоящее в смешении задач исторического и практического правоведения.

Провозглашение культа истории сопровождалось указанием на историческое изучение права, как на основную задачу юриспруденции. Этой последней ставилось в обязанность исследование всех как ближайших, так и отдаленнейших первоисточников действующего права. Но такое исследование есть задача не юриспруденции, а истории права, и если мы менее всего склонны отрицать огромные услуги, оказываемые юриспруденции историей права, наравне с этнографией, статистикой, политической экономией, историей религии, нравственности и другими общественными науками, то отсюда все-таки не следует, чтобы история права была составной частью или "душой юриспруденции", как этому учат представители так наз. историзма в Германии. Принять это учение значило бы признать и все общественные науки составными частями юриспруденции, которая представляла бы в таком случае не самостоятельную науку, имеющую свой особый, отличный от всех других наук, предмет изучения, а какой-то странный конгломерат из отрывков всех наук. Сомнение же в том, что юриспруденция имеет свой особый, отличный от всех других наук предмет, состоящий в юридическом регулировании социальной жизни, едва ли допустимо.

Если действительное понимание того или другого правопорядка не может обойтись без поддержки истории права, статистики, политической экономии и т. д., то отсюда приходится заключать не к приобщению всех этих наук к юриспруденции, а только к их вспомогательному значению для последней, - совершенно так же, как поддержка, находимая у математики химией, физикой, минералогией, электротехникой и т. д., делает из математики не составную часть и этих отраслей знания, а лишь вспомогательную к ним науку. Забвение этой простой методологической истины привело юриспруденцию к ее настоящему кризису. Возведя на свой трон историю права, она попала как будто в плен к чужеземному князьку и была вдвинута в ложное, чуждое ее природе русло. Юридическое исследование было отвлечено от своей настоящей цели, которая лежит в понимании действительной юридической жизни и удовлетворении запросов этой жизни. Оно было обращено почти исключительно на задачи, принадлежащие не юриспруденции, а другой науке - истории права, и так как эта последняя опирается в значительной степени на языкознание и древности, то юриспруденция делалась частью не только истории права, но также филологии и археологии, и юристы превращались в скрытых историков, археологов и филологов. Отсюда само собой объясняется отчуждение не только средней публики, но даже судебной практики и законодательства от юриспруденции, которая, переставив свою задачу от настоящего на прошлое, лишила себя этим самым как самостоятельности, так и руководящей роли в направлении текущей жизни. Она восходила от современного ей римского права не только ко временам Юстиниана, но и к XII таблицам, рекомендуя совершить вторичную рецепцию уже не глоссированного Юстинианова кодекса, а так наз. "чистого" римского права, свободного от внесенных в него впоследствии изменений. И когда эта небывалая до того рознь между теорией и практикой, естественно чуждавшейся антикварных исследований постороннего ей права, достигла таких размеров, что признать ее печальные последствия пришлось и самому главе исторической школы, то этот последний винил в ней не теорию, а практику, недостаточно проникнутую "научным духом"*(27)! Это значило упускать из виду не только практические функции юриспруденции и ее основное различие от истории права, составляющей совсем иную и самостоятельную отрасль знания, но и то, что какую бы важность мы ни приписывали знанию прошлого для понимания настоящего, это знание есть не единственное, а лишь одно из целого ряда общественных знаний, указания которых для юриспруденции столь же, если даже не более важны, сколь и указания истории права. Ставя эту последнюю в своем центре и упрекая в неосновательности тех юристов, которые выходят за пределы исторических исследований в область влияния других общественных наук, последователи исторической школы явно разобщают юриспруденцию от того общественного целого, в которое она входит лишь одной составной частью и, конечно, не содействуют ее популярности.

Новая форма разобщения юриспруденции от всех наук, кроме истории права, не выступает нигде с такой яркостью и едва ли где-нибудь причиняет столько зла, как в вопросе о дальнейшем развитии действующего в настоящем права. Этот вопрос был заклеймен главой исторической школы кличкой "естественно-правового", и как сам Савиньи, так и господствующее в наше время мнение, безусловно, исключают его из юриспруденции, делая в этом отношении шаг назад даже сравнительно со старой школой "естественного права", которая допускала, по крайней мере, стремление к идеальному праву и даже практическое осуществление этого последнего. Но положение, ограничивающее юриспруденцию действующим лишь на основании своих формальных источников правом, не только противоречит принципу развития, но не имеет опоры и в действительной жизни. Участие юристов в изготовлении новых законов, редакции этих последних, парламентских дебатах, наконец, факты творческой деятельности юриспруденции, которая опирается на положительное право, но в то же время оплодотворяет его и ведет к новым правообразованиям, - все эти факты не могут быть отрицаемы. И кому же, в самом деле, как не юристам и культивируемой ими науке, - не медикам же, не богословам и не филологам - ведать вопросами, касающимися дальнейших образований права? Эти вопросы заключают в себе так мало "естественно-правового" в общепринятом смысле этого слова, они так неизбежно вытекают из самой теории исторической школы, что можно только удивляться, как этого не заметили ее корифеи. Если право не знает покоя, как это говорил еще Савиньи, если оно находится в постоянном движении и развитии и каждое данное состояние права есть только момент в бесконечном процессе общего духовного прогресса, то все это должно иметь силу не только для прошлого, но и для действующего в настоящем права. Включая в задачи правоведения исследование развития настоящего права из прошлого и считая это настоящее право не концом, а только отдельным моментом процесса развития, историческая школа не имела никакого основания останавливаться перед "действующим в настоящее время правом" и им заканчивает свое исследование. Если верно то, что существует действительное развитие, а не случайная смена права, если это развитие подчинено тому же закону внутренней необходимости, что и возникновение права, - все это прекрасно выражено в самой программной брошюре Савиньи*(28) - то высшая, благороднейшая и труднейшая задача юриспруденции должна состоять именно в том, чтобы исследовать эти "законы внутренней необходимости", или законы развития права, не только в прошлом, но и в применении их к последующим состояниям права. На том же основании, на каком историческая школа производила настоящее из прошлого и смотрела назад, на том же основании она должна была направлять свой взор вперед и от обобщений настоящего и прошлого умозаключать к будущему. Но она не делала этого, останавливаясь на полпути своей собственной программы и как бы отрекаясь от нее под гипнозом своего совсем уже неисторического представления о бессознательном образовании права, которое как будто записывается и регистрируется, но никогда не создается и не оценивается ни законодателем, ни судьей, ни юриспруденцией*(29).

Резюмируя теперь все изложенное о современной юриспруденции, мы можем сказать, что ее характеризуют следующие черты: 1) "самоограничение" рамками действующего законодательства или, вместе с ним, и других только формально признанных источников права; 2) применение априорной методы и злоупотребление логическими категориями; 3) оторванность от всего, кроме формы права и ее состояний в прошлом; 4) стремление удержать во что бы ни стало то, что существует, как бы это существующее ни дисгармонировало с новыми отношениями и запросами жизни; и, наконец, 5) полное безразличие к своему собственному содержанию и преобразованию в будущем. Эти черты, обусловленные во Франции традициями римского императорского права и влиянием ее кодификации и унаследованные в Германии от средневековой схоластики и новой исторической школы - в том виде, как она была представлена Савиньи, Пухтой, Шталем и другими столпами германского историзма, смешивавшего явно задачи исторического и практического правоведения, - объясняют достаточно и непопулярность юриспруденции, и жалобы на ее ненаучный характер, сухость, педантизм и формализм, претящие всякому свободному и пытливому уму.

 

Социальная юриспруденция

 

Если такова господствующая в юриспруденции доктрина, осужденная на верную смерть, то не такова нарождающаяся теперь социальная юриспруденция. Она исполняет свое настоящее призвание и проникнута сознанием социальных задач, о непопулярности которых не может быть и речи. Исходный пункт ее таков: если право есть необходимое регулирование и упорядочение социальной жизни, то все социальные вопросы должны быть в то же время вопросами права, и vice versa. Что такое в самом деле свобода, семья, собственность, государство, как не учреждения права, и не с ними ли связываются самые дорогие интересы человечества? Не предъявляет ли теперь и социализм своих требований к обществу в форме юридических положений, имеющих в виду преобразование собственности и государства? Кому, наконец, ближе всего, как не юристам, исследовать и условия отношений между предпринимателями и рабочими, причины возникающих между ними столкновений и способы предупреждения или устранения этих столкновений? Никто не спорит против того, что в холерных или санитарных комиссиях решающий голос должен принадлежать врачам, в технических - техникам и т. д. Но когда речь заходит о социально-законодательных вопросах, то находятся юристы - и они составляют еще огромное большинство - которые утверждают, что эти вопросы не юридические и не должны существовать для юристов. Я полагаю, что эти вопросы не могут быть неюридическими уже потому, что они входят необходимо в регулирование социальной жизни, составляющее, как на это уже не раз указывалось, единственный предмет юриспруденции, и притом ей одной принадлежащий предмет изучения. На чрезвычайную важность этого предмета - независимо от общего значения понятия регулирования для понятия общества - указывают следующие соображения.

Примем, прежде всего, к сведению тот исторический факт, что человечество от своих первых дней и до настоящего времени ведет постоянную борьбу не за что другое, как именно за основные учреждения права, напр., право личности, право собственности, то или другое участие в государственной власти и т. д., и если юридическая литература мало или слабо отражает эту борьбу, то ответственность за это падает, конечно, на литературу, а не на право.

Далее, едва ли что-нибудь так глубоко проникает в человеческую жизнь, как право, и едва ли какой-нибудь род человеческой деятельности так близко затрагивает каждого отдельного члена общества и распространяется от него на все общество, как деятельность юриста. Все, что касается производства, обмена, распределения и даже потребления экономических благ (вспомним, напр., законы против роскоши), постоянно служило и служит теперь предметом юридического регулирования. И если того же нельзя сказать в равной мере о некоторых других сторонах социальной жизни, как, например, о языке, религии, нравственности, эстетических явлениях и т. д., то не надо забывать, что эти стороны социальной жизни далеко не имеют для нее того значения, как право, и составляют скорее акцессорные, или добавочные, чем основные отделы обществознания. Напротив, право входит так глубоко в социальную жизнь, начиная от ее правящих или центральных органов и кончая самыми мелкими пружинами, что юридическая регламентация касается не только таких действий, которые приводят членов той или другой социальной группы в прямое соприкосновение друг с другом, но и таких, которые должны, по-видимому, составлять исключительное достояние индивидуальной воли. Мне принадлежит, напр., по праву собственности на землю и право раскопок на той же земле. Это как будто чисто индивидуальное право, до которого, в условиях признания за мной собственности на землю, никому не должно быть никакого дела. Но так как разработка руды есть вопрос общего или социального интереса, то она предоставляется часто и несобственникам, или собственник земли ставится в необходимость испрашивать у государства особое разрешение или концессию на разработку руды, находящейся в его же земле. Вспомним еще о страхованиях от несчастных случаев, болезней, старости и т. п.: эти акты лежат, по-видимому, в области частной инициативы, но современное рабочее законодательство делает их в большинстве случаев обязательными как для предпринимателей, так и для рабочих. Или можно ли себе представить более личное дело, чем благотворительность? И между тем мы находим почти везде общественную регламентацию благотворительности, обязывающую в большей или меньшей степени всех к оказанию помощи бедным. Поэтому где бы ни лежал последний источник права и какова бы ни была его конечная цель, не подлежит сомнению, что право охватывает всю нашу жизнь и так или иначе направляет ее.

Не менее несомненно и постоянное воздействие жизни на право, так как это последнее есть часть общественного целого и не может не испытывать на себе сильнейшего воздействия этого целого. Иначе, т. е., если бы юриспруденция отказалась от связи с общественным целым, она не исполнила бы своего назначения и осталась бы безоружной против нападений на свое достоинство. Это было бы равносильно невозможному допущению развития права вне посторонних влияний - развития, так сказать, самопроизвольного. Как нельзя справедливее в этом отношении замечания Иеринга в его посмертном сочинении, озаглавленном "Etwicklungsgeschichte des rцmischen Rechts". Существенное условие развития права Иеринг видит во внешнем по отношению к нам мире (Aussenwelt), т. е. в том, из чего, заодно с правом, слагается весь социальный уклад того или другого народа: его экономики и политики, религии и нравственности, науки и искусства. Правоведение, заключает Иеринг, должно отрешиться от химеры самопроизвольного развития в такой же степени, в какой отрешились от нее естествознание и медицина, ищущие теперь источника изменений, происходящих в организмах, не в них самих, а во внешних на них воздействиях. В смене учения о самопроизвольном развитии теорией посторонних импульсов, другими словами - в признании связи между жизнью организмов и действующими на нее извне факторами, надо видеть важнейшее приобретение, сделанное в наше время естествознанием, за которым должно следовать и правоведение.

Таким образом, право и жизнь, жизнь и право - неотделимы друг от друга и стоят в вечном взаимодействии. Все великие революции, отметившие эпохи всемирной истории, вызывались не чем иным, как временным отчуждением между правом и жизнью. Отсюда вытекает само собой, что тот, кто хочет знать право, должен знать социальную жизнь во всех ее многообразных проявлениях, и юриспруденция, если она желает быть верной своей социальной задаче, должна начинать с изучения отдельных социальных отношений. От торговли, промышленности, ремесел, земельных отношений, семейных и других союзов она переходит к условиям государственной жизни или, напр., явлениям преступности, знакомясь с тем, что толкает отдельное лицо и целые классы населения к совершению преступлений. Обращаясь к нормам, регулирующим те или другие социальные отношения, она изучает не только эти нормы, но и вызываемые ими последствия для тех же социальных отношений, и в этом смысле исследует, напр., влияние ипотечного законодательства на отношения поземельной собственности, влияние акционерного права на торговлю, влияние наказаний на цифры преступности и т. д. Раз право представляет собой известный порядок социальных отношений, то само собой разумеется, что оно не может быть и установлено иначе, как по социальным соображениям. Центр тяжести юридического исследования переходит от содержания юридических норм на содержание жизненных отношений, регулирование которых юридическими нормами имеет только формальное значение, т. е. значение простого средства для осуществления той или другой цели. О праве как цели для самого себя не может быть и речи: оно служит всегда средством для целей, лежащих вне его области, и так как изучение средств предполагает необходимое изучение целей, т. е. тех последствий, которых желают достигнуть осуществлением юридических норм, то делается понятным, почему эти цели или последствия норм и составляют то, что в праве следует считать наиболее существенным и интересным не только для большой публики, но и для юристов. Школьная юриспруденция чуждается еще, в общем, этих задач, ограничивая себя только догматическими и историческими проблемами. Поэтому она и не исполняет своего социального призвания, и если верно, что каждой эпохе дано разрешать выпадающие на ее долю задачи, которые суммируются для нашей эпохи понятием социального вопроса, то социальной юриспруденции придется играть все более и более руководящую роль не только в практике жизни, но и во всем социальном знании.

Но есть ли у юриспруденции вне чисто субъективных представлений и какой-либо объективный критерий для оценки действующего права и предложения на его место, если оно противоречит социальной действительности, другого права, соответствующего этой действительности?

Такого критерия не дает, во всяком случае, ни история права, ни действующее право, ни так называемый "разум", воскресающий в новых сочинениях Штаммлера, Салейлля, Жени и других поборников старого, хотя и выступающего теперь в новых формах, "естественного права".

А) История права в смысле преемства юридических фактов в прошлом того или другого народа касается только этого прошлого и может осведомить нас лишь о том, что было, а не о том, что должно быть. Продуктом исторического процесса бывают и иллюзия, и зло, непригодные служить критерием для права. Это упускалось из виду особенно немецкой исторической школой, которая, производя право из "духа" народа, не знающего над собой никакой высшей инстанции, вовсе не ставила вопроса о критерии права, и такое отрицательное отношение к нему распространяла также на практическую юриспруденцию, могущую, однако, своей работой изменять и результаты пройденного процесса развития.

Б) Действующее право говорит о том, что есть, и утверждать, как это делают Меркель*(30) и многие другие юристы, что оно может доставить критерий для суждения о самом себе и своем дальнейшем развитии, значит попадать в положение сказочного барона Мюнгаузена, который вытаскивает себя из ямы за собственные волосы. Корни права лежат, как мы это уже видели, во внешнем по отношению к нему мире, и поэтому его критерий может быть извлечен лишь из этого мира, а не из самого права, которое только регулирует социальные отношения, но не объясняет, почему и для чего оно регулирует их так, а не иначе. Это объяснение можно найти только в окружающей и производящей право среде, но никак не в самом праве.

В) Наконец, против утверждения Штаммлера в его брошюре: "Ueвer die Methode der geschichtlichen Rechtstheorie" (1889), что то, что должно быть правом, не может быть установлено эмпирическим путем, что на этот вопрос можно ответить только на основании "разума", т. е. априорно, мы приведем небольшую выдержку из одной академической речи Виндшейда ("Recht und Rechtswissenschaft").

"Вера в вечное и неизменное право, основанное на разуме, - говорит здесь Виндшейд, - есть старая мечта, не оставляющая до сих пор человечества. То, что соответствует разуму, должно быть уже поэтому правом - необходимо во все времена и во всяком месте. Эта идея преследует не только простых людей, но и науку, где она долго господствовала. Теперь она признана неправильной, но все-таки не устранена. Еще в Новейшее время замечалось, как часто возвращаются к старому естественному праву даже такие писатели, которые не сторонятся новых знаний и даже представляют их с большой энергией. Это и неудивительно, так как никто не будет оспаривать, что, если бы у нас был орган для того, что называют человеческим разумом, мы охотно и бесповоротно подчинились бы его внушениям. Но такого органа нет, как нет и человеческого разума. Есть только разум отдельного человека, который с трудом отвыкает от того, чтобы не считать свой разум за разум вообще. Это имеет силу для всех отраслей знаний, поэтому - и для права. Не то право, что я считаю правом, а то, что общественная власть признает таковым и провозглашает, как таковое".

В метком указании Виндшейда на конкретный разум, выдающий себя за разум вообще, лежит корень вопроса. Этот конкретный разум, оторванный от общечеловеческого опыта, рождается и развивается с каждым отдельным индивидом: он не имеет ни традиции, ни истории и может вести лишь к субъективному познанию, а не к объективной истине. Поэтому-то Штаммлер и его единомышленники неправы, когда они утверждают объективную возможность знания, основанного на одном "разуме". Сам Штаммлер приводит в своей брошюре факты, не оставляющие сомнения в неправильности этого утверждения. Он говорит о "естественном праве", изгнанном юристами из своей области и нашедшем себе убежище у политиков. Вожаки первой французской революции, как и современные нам радикалы и революционные партии, вместе с консерваторами и клерикалами ссылаются одинаково на "естественное право" и "разум", как на свои политические постулаты. Не доказывает ли уже это, что "объективно правильные положения" не могут быть добыты из одного разума и что каждый из нас склонен принимать свой собственный разум за никогда и нигде не существовавший "разум" вообще? Возьмем для примера известную под именем Kulturkampf'a распрю между государством и церковью, разгоревшуюся в Германии в начале 70-х годов прошлого столетия. "Церковь есть такая же корпорация, как и все другие, и подчинена поэтому законам государства" - это положение считалось единственно согласным с разумом защитниками так называемых "майских законов", направленных против католической церкви. "Божеские законы - выше человеческих: поэтому безбожно и противно разуму подчинять церковь законам государств" - вот пароль, который клерикалы противопоставляли государству и чинили под его покровом свое "пассивное сопротивление" государственному гнету. Какой же из этих двух "разумов" считать правильным? Несмотря на победу, одержанную клерикалами, многие весьма разумные люди объявляют и теперь "шествие в Каноссу" вредным и неразумным. То же делают современные нам социал-демократы, когда они не только порицают капиталистический строй, но и объявляют его "противным разуму". Напротив, последователи так называемого "манчестерианства" считают, как известно, вредным и "противным разуму" всякое вмешательство государства в хозяйственную жизнь. Такие примеры можно было бы умножить до бесконечности, но и приведенных, кажется, довольно для иллюстрации той мысли, что оторванный от опыта разум не может дать для права ни одного положения, обладающего объективной достоверностью.

В своем позднейшем сочинении, озаглавленном "Die Lehre von dem richtigen Rechte" (1902) и резюмированном недавно в статье "Wesen des Rechts"1), Штаммлер развивает далее свои взгляды на долженствующее право и находит его критерий в "социальном идеале". Этот социальный идеал не похож, однако, на обычно связываемые с ним представления. Это - не свобода, не равенство, не благо или счастье людей, а исключительно формальная метода, состоящая в отвлечении от эмпирически условленного содержания права и в установлении общего способа регулирования этого содержания. Получаемый этим путем критерий разграничивает "правильное" право от "неправильного"; он имеет силу для всякого времени и места и обладает свойствами общеобязательности и абсолютности именно потому, что его получают независимо от познаваемого эмпирически и изменчивого в исторических условиях содержания права. На этом различии между формой и содержанием права Штаммлер особенно настаивает и предостерегает от смешения его с вопросами de lege lata и de lege ferenda, т. е. вопросами о существующем и долженствующем праве. Предлагаемый формальный критерий дается разумом при отвлечении от всего эмпирического и уже поэтому может быть применен ко всякому содержанию права: прошлому, настоящему и будущему. Но что собственно содержит в себе этот штаммлеровский формальный критерий или социальный идеал? Ответ получается следующий: так как право имеет своей целью регулирование социальной жизни, то и соответствующий этой цели социальный идеал может состоять только в единстве целей всех тех, кто связан данным правовым общением, другими словами - социальный идеал лежит в "сообществе способных к выражению своей свободной воли людей" ("Gemeinschaft der frei wollenden Menschen"). Отсюда вытекают следующие принципы "правильного права": 1) каждый, преследуя свои цели, должен быть уважаем другими; 2) каждый должен предоставить и другим участие в благах социальной жизни; 3) ни одна воля не должна быть предоставлена на произвол другой; 4) никто не должен быть произвольно исключаем из правового общения (мы опускаем два менее существенных последствия из обоих первых принципов). Все эти принципы, выдаваемые Штаммлером за последствия идеи "правильного права", не заключающие в себе никакого условленного средой содержания, представляются на деле связанными этим содержанием. Почему, напр., одна воля не должна быть предоставлена на произвол другой и никто не должен быть исключаем из правового общения? То и другое происходит без заминок и на основании права при существовании рабства, которое не может быть осуждено во всех условиях исторической жизни. Значит, обе приведенные формулы "правильного права" можно применять - и то не без значительных ограничений и всегда при соображении целевого момента их содержания - только в связи с этим содержанием, условленном обстоятельствами времени и места. Почему, далее, считать только данные Штаммлером формулы за критерий "правильного права", а не прибавить к ним еще ряд других формул? Штаммлер не доказал ни исключительного значения своих формул, ни их исключительно формального характера. Как, например, оправдать или осудить с помощью этих формул введение в той или другой стране всеобщего избирательного права или отмену телесного наказания даже за самые дикие преступления? И разве нельзя представить себе юридические нормы, противоречащие штаммлеровским формулам и, тем не менее, соответствующие "правильному праву"? Словом, попытка Штаммлера отгородить форму права от его содержания, изъять первую из области опытного знания и сделать из нее абсолютный критерий для оценки права - должна быть признана, несмотря на выдающийся талант ее автора, так же неудачной, как неудачна и вдохновляющая ее философия права и морали Канта.

Г) Следует еще указать на вновь пробивающее себе путь в последнее время направление, которое, после положивших ему начало трудов Адикеса и Шлоссмана*(31) придает решающее значение в деле применения права свободному усмотрению судьи или его "чувству права". Это направление выставляет на своем знамени то "свободное искание права" (freie Rechtsfindung), то "свободную оценку интересов" (freie Interessenabwдgung), то "господствующие в обществе представления о праве и справедливости"; и взгляды принадлежащих сюда писателей (Эрлих, Штампе, Родбрух, Мейер, Meili, Heck - в Германии, Жени, Салейлль и др. - во Франции) расходятся друг от друга только в том, считают ли они, и в какой мере, судью связанным законом и другими источниками права, и допускают ли в его лице одно восполнение или, в то же время, и исправление, и даже отмену закона. Но они все сходятся в том, что видят в индивидуальном чувстве права высшую инстанцию и решающий критерий как для законодательства, так и для применения права.

Насколько это направление восстает против буквоедства и схоластической методы в юриспруденции, настолько оно может считаться благотворным и свободным от возражений. Но это - только отрицательная сторона нового направления, ничего не предрешающая ни в пользу, ни во вред его положительного учения. Это последнее совпадает, по существу, со старым "естественным правом", ссылки которого на "общественный договор", свободу, равенство или человеческую природу, как на основании права и государства, отличаются такой же неопределенностью и субъективностью, как и указания наших современников на "чувство права". Возводить это чувство, которое не может не быть субъективно, на степень критерия права, значит, ставить судебный произвол на место объективной нормы, передающей не то, что кажется правильным тому или другому судье, а то, что принимается за объективно правильное. Без такой объективной нормы немыслима никакая обеспеченность права - это высшее из благ социальной жизни, и если начало разделения властей спасает свободные народы от политического абсолютизма, то началом неограниченного судебного усмотрения они отдавались бы во власть судебного абсолютизма. В действительности рассматриваемое нами течение в новой юриспруденции и не пытается разрешить вопрос о критерии права, так как, отсылая нас к чувству права судьи, которое и требует именно проверки, оно вступает в заколдованный круг (circulus vitiosus), из которого нет выхода.

То же следует сказать и о предоставлении судье права постановлять свои решения как на основании "оценки интересов" участвующих в каждом отдельном споре сторон, так и на основании "господствующих в обществе" или его известных кругах "воззрений на право". "Оценка интересов" при отсутствии объективного критерия для этой оценки переходит в тот же судебный произвол, а теория "господствующих воззрений на право" повторяет в тривиальной форме оставленное теперь учение немецкой исторической школы о "народном правосознании" как единственном основании права, исключающем, вместе с тем, и его оценку. Недавно сделанная попытка воскресить это учение, распространяя его от правовых и на все так назыв. "культурные нормы"*(32), оказалась совершенно неудачной, так как во-первых, мы не узнали из нее, откуда берется компетентность этих норм для разграничения "правильного" права от "неправильного"; во-вторых, "господствующие воззрения" не только на право, но и на все культурные блага приходится удостоверять судье, для которого эта задача непосильна, и в-третьих, судья принуждается этой теорией к повиновению и таким "господствующим в обществе воззрениям", которые могут быть грубы и дики, признаваясь таковыми самим судьей.

Немного изменяет в этом учении и поправка, вносимая в него Дернбургом и некоторыми другими юристами, - поправка, приглашающая судью руководствоваться не воззрениями и нравами общества вообще, а лишь "добрыми нравами ("gute Verkehrssitten") прилично и справедливо мыслящих людей"*(33). Этой поправкой не устраняется ни судебный произвол, ни опасность, угрожаемая им обеспеченности права, ни логическая безысходность перестановки вопроса, подлежащего разрешению, из одной инстанции в другую, т. е. от судьи на "прилично и справедливо мыслящих людей".

Из сказанного видно, что вопрос о критерии долженствующего в праве не решается ни одной из приведенных теорий, и что он, может быть, не созрел еще для окончательного решения. Не берясь здесь за такое решение, мы сделаем несколько указаний, которые, по крайней мере, приблизят нас к источнику решения.

Если в способах чувствования и мышления отдельных людей и народов можно подметить некоторые общие элементы и общие черты, а в историческом развитии - те или другие общие тенденции или течения, то трудно было бы не согласиться с тем, что эти общие элементы, тенденции и течения способны дать и масштабы для оценки права, - масштабы, которым, во всяком случае, нельзя было бы отказать в общем значении. Исследованием общих всем народам или известной группе народов элементов общественной жизни занимается - наряду с другими социальными науками, как, напр., сравнительным языкознанием, сравнительной историей религий, нравственности, народной психологией, фольклором и т. д., - и особая научная дисциплина, известная под именем сравнительного правоведения, или сравнительной истории права. Наблюдая и сравнивая однородные учреждения у различных народов, проходящих сходные стадии развития, сравнительное правоведение приходит к установлению как типов, так и однообразного в своих общих признаках процесса развития таких, напр., учреждений, как семья, собственность, государство, церковь и т. д. Наблюдением постоянной повторяемости одних и тех же явлений в прошлом и постоянного чередования одних и тех же причин их возникновения, роста и упадка - оправдывается как ожидание того же постоянства в будущем, так и заключение к тому, что оно и есть именно то, что должно быть. Нарушение этого ожидания и противоречие этому заключению воспринимаются как оскорбление чувства права и встречаются осуждением если не суда, то общественного мнения, которое всегда пролагает себе путь не только в суд, но и в законодательство. Иллюстрируем эту мысль примером. Предположим, что ряд наблюдений над рядом народов указывает на непрерывный рост у этих народов альтруистического чувства, которое выражается в праве признанием правоспособности за иностранцами, уничтожением рабства, покровительством дарственным сделкам, устранением различий в условиях защиты права по принадлежности к различным национальностям, вероисповеданиям, сословиям и т. д. Обобщая все эти явления, мы получим известный "закон развития" права или, по крайней мере, достаточно обоснованное заключение, которое позволит нам утверждать, что исследованные нами народы не только не вернутся к рабству или отрицанию правоспособности иностранцев и инородцев, но будут и далее развиваться в направлении устранения и удержанных ими еще различий в правоспособности. Если это ожидание, основанное на ходе всего предшествующего развития, не оправдается и мы встретимся у этих народов с восстановлением, хотя бы и в законных формах, рабства или с обострением существующих неравенств в праве, то мы будем считать эти явления противоречащими законам развития права и заклеймим их именем "неправильного" или несправедливого права.

Нам могут возразить - и это возражение уже сделано Меркелем, изменившим свой прежний взгляд на настоящий вопрос*(34), - что из исторических обобщений можно было бы сделать критерий права лишь в том случае, если бы было доказано соответствие требованиям долженствующего права и тех факторов, которые ведут к этим обобщениям. Доказать это не представляется никакой возможности, и нам остается только отказаться от мысли найти критерий для долженствующего права. Правильно ли это заключение? Мы полагаем - нет, так как в его основании лежит двоякое недоразумение: во-первых, смешение идеи развития в смысле простой последовательности явлений с идеей развития в смысле перехода от низших форм к высшим; и во-вторых, все продолжающаяся путаница в представлениях о теоретическом и практическом знании.

1) Развитие в смысле смены предыдущего последующим или простого изменения явлений во времени может и не быть развитием в смысле перехода от низших форм к высшим. Оно может быть, напротив, упадком и разложением, о возведении которых в критерий права не может быть, конечно, речи. Таково было, напр., положение Германии перед Наполеоновскими войнами, положение нашего отечества перед эпохой реформ и т. д. С продуктами такого развития приходится только бороться и всеми силами оборачивать их на путь прогресса. Но там, где развитие означает не только естественное течение событий, но и создание новых сил и переход от худшего к лучшему, и притом не в случайных, а закономерных формах, мы не видим основания не принимать результатов такого развития за объективный критерий права. Тем более, что всякий иной критерий был бы отмечен печатью субъективности.

2) Не надо упускать из виду, что вопрос о критерии права может ставиться только для практического, но не для теоретического правоведения. Последнее, как мы уже указывали на это, чуждо практическим целям: оно, как и всякое теоретическое знание, составляет - по крайней мере, временно - цель для самого себя и ищет только истины. Напротив, первое служит непосредственно практическим целям социальной жизни, имеет в виду только эти цели и разыскивает средства для их осуществления, руководствуясь данными теоретического правоведения. Практические задачи вызывают необходимость критерия для того, чтобы средства были примерены, приспособлены к целям; и если теоретическое правоведение может ссылаться на ненадобность или незнание этого критерия, то практик-юрист, как и врач, призванный к постели больного, находятся в ином положении: они должны помочь своим клиентам, как бы несовершенна ни была их наука.

Поэтому на случаи, не разрешаемые еще выводами из сравнительной истории права, мы можем принять и дополнительный к ним критерий, вытекающий из самой цели практического правоведения и точно сформулированный недавно одним из малоизвестных немецких юристов по имени Brьtt*(35). Раз цель, определяющая самое существо практического правоведения, лежит в регулировании социальной жизни, а эта последняя представляет собой одно целое, не только различное количественно и качественно от своих частей, но и связанное с ними тесной солидарностью, то, само собой разумеется, что задача практического правоведения, осуществляемая законодательством, судом и догматической юриспруденцией, может быть ближе охарактеризована, согласно эволюционной доктрине, следующим образом: содействовать возможно полному развитию всех частей социального целого и превращению их потенциальных сил в деятельные. Отсюда нетрудно вывести и критерий как для "правильного" права, так и для правильной методы его обработки. "Правильным" будет то право, которое способствует, по возможности, культурному развитию данного социального целого, а правильной - та метода, которая не изолирует права от других частей социального целого, а рассматривает его в связи и во взаимодействии с ними. Состояния культуры изменчивы, и в развитии их, как известно, принимают участие рядом с правом и другие социальные силы: хозяйство, нравственность, религия, наука, искусство и т. д. Изменения, происходящие в каждой из этих областей социальной жизни, отражаются на всех других - и должны быть согласованы. Если, например, натуральное хозяйство переходит в денежное, а это последнее - в кредитное, или гражданский оборот, основанный на тяжелых путях сообщения, обогащается железными дорогами, телеграфом и еще более - воздухоплаванием, то к праву предъявляются новые требования, которым оно должно удовлетворить. Становясь на каждой ступени своего развития в соответствие со всеми другими функциями социальной жизни, право может быть признано "правильным". И эта оценка не всегда совпадает с "господствующими" в том или другом обществе представлениями о праве или справедливости. Как больной может ошибаться в своей болезни и целебности предписанного ему лечения, так и большинство общества может находиться в неведении того права, которое удовлетворит лучше всего его культурным потребностям.

Предлагаемый критерий существенно различается как от субъективного усмотрения судьи, так и от "господствующих" в обществе представлений о праве и справедливости. Не противореча соображению ни того, ни другого момента в процессе развития права, он не смешивает существующего с долженствующим и требует только того, чтобы юридическое регулирование соответствовало культурным силам данного социального целого. Правда, что и к этому критерию можно предъявить возражение о различии взглядов на ценность отдельных культурных благ и на роль тех или других человеческих действий в общей экономии социальной жизни. Поэтому и защищаемый Brьtt'ом критерий не свободен от элемента случайности и субъективности, который мы ставили в вину другим теориям о долженствующем праве. Это возражение можно признать правильным, но не решающим, так как практическое правоведение разделяет судьбу всех прикладных наук: оно по необходимости несовершенно. Положение судьи и вообще практика-юриста поддается сравнению с положением не только врача, но и педагога. Если воспитание ребенка имеет целью споспешествовать всему, что служит его развитию, и устранять все то, что препятствует этому развитию, то цель эта и делается критерием педагогов, применяющих его, однако, не всегда одинаково: одни ценят больше телесное развитие, другие - духовное, и в этом последнем случае - то объем знаний, то развитие критического интеллекта, то развитие характера. Точно так же и социальный идеал не обходится без субъективного элемента, который выражается, напр., в предпочтении либо хозяйственного, либо духовного развития. Но умозаключать отсюда к невозможности какого бы то ни было объективного критерия для права было бы так же неправильно, как и отрицать идеал только потому, что он не вполне достигается. Кроме того, мы часто наблюдаем общее соглашение в отношении если не к конечным, то ближайшим социальным целям. Так, напр., увеличение производства при равенстве всех остальных условий, противодействие эксплуатации чужой нужды, борьба с преступностью, алкоголизмом и т. д. могут рассчитывать - по крайней мере, в настоящее время - на общее признание. Споры, разногласие и сомнения возникают только при обсуждении средств, которыми можно достигнуть предположенных целей; и если бы из-за этих споров и сомнений мы отказались от удовлетворительного во всех других отношениях критерия, то нас можно было бы уподобить тому крестьянину немецкой сказки, который, придя к берегу широкой реки, сталь дожидаться того, чтобы эта река прошла.

 

---

Дата добавления: 2018-09-23; просмотров: 230; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

---

---

Мы поможем в написании ваших работ!