Состояние действующего законодательства. 29 страница
Все это в известной мере восполняет отсутствие институтов, специально рассчитанных на регламентацию статуса взаимосвязанных корпораций, и позволяет осуществлять косвенное регулирование их взаимоотношений. Таким образом, можно констатировать, что в силу исторических причин американское корпоративное право и здесь кардинально разошлось с европейским континентальным правом, прежде всего с германским правом концернов, являющимся общепризнанным образцом правового регулирования взаимоотношений корпораций (в форме "взаимосвязанных предприятий"). 3. Приобретение контроля над корпорацией в американском праве Для установления контроля одной корпорации над другой или другими корпорациями (действующими в форме public business corporation) в практике американского корпоративного права широко используются разнообразные сделки по реорганизации и (или) иной передаче публичных корпораций новым владельцам (change in ownership), в том числе с последующей ликвидацией присоединенной корпорации, - mergers and acquisitions ("сделки M & A"). Первая из названных групп сделок охватывает случаи перехода одной корпорации либо ее акций (долей) или имущества (активов) к другой корпорации с согласия акционеров (участников) и (или) менеджмента присоединяемой компании - так называемое дружественное присоединение (friendly takeover); вторая - случаи поглощения одной корпорации другой против воли ее менеджмента, называемые враждебным поглощением (hostile takeover). Сделки типа merger включают случаи добровольного присоединения или слияния корпораций (по совместному решению их советов директоров и общих собраний участников), прямо называемые американским налоговым законодательством реорганизацией (reorganization), либо случаи приобретения одной корпорацией акций (долей) или имущества другой корпорации. В случае присоединения (statutory merger) акции (доли) одной (присоединяемой, прекращающей деятельность) корпорации обмениваются (конвертируются) на акции (доли) другой (основной) компании. В гораздо более редко встречающемся в практике случае слияния (statutory consolidation) на базе двух (или нескольких) корпораций создается новая корпорация, участниками которой становятся акционеры ранее существовавших компаний. К этой же группе сделок относятся случаи приобретения одной компанией "А" всех акций (долей) другой компании "Б" в обмен на собственные акции (доли) (stock-for-stock exchange, stock swop), что в конечном счете ведет к превращению компании "Б" в 100-процентную дочернюю корпорацию компании "А" и появлению возможности ее ликвидации по решению органов "материнской" компании "А" (при этом акционеры компании "Б" становятся акционерами компании "А"). Сюда же включаются и случаи приобретения одной компанией "А" всего имущества (активов) другой компании "Б" в обмен на собственные акции (доли) (stock-for-assets exchange), что ведет к тем же результатам, включая возможность последующей ликвидации компании "Б" и распределение акций корпорации "А" среди участников корпорации "Б". Преимуществом этих форм приобретения контроля в сравнении с реорганизацией является отсутствие необходимости иметь разрешение на совершение таких сделок, согласованное обоими советами директоров и обоими общими собраниями компаний "А" и "Б". Особым вариантом сделок merger является переход одной корпорации "Б" под полный контроль другой корпорации "А" с помощью создания компанией "А" третьей (дочерней) компании (triangular merger - "Т") с имуществом, состоящим исключительно из акций (долей) материнской (принимающей) корпорации "А". В такой ситуации поглощаемая компания "Б" по решению своих органов присоединяется не к материнской компании "А", а к дочерней компании "Т" (что не требует согласия акционеров материнской компании), но акционеры "Б" сразу получают акции (доли) именно материнской компании "А", а не дочерней компании "Т" (поскольку весь капитал последней состоит только из акций "А"), причем миноритарии присоединяемой корпорации "Б" перестают быть таковыми, автоматически превращаясь в участников материнской корпорации "А". Наряду с рассмотренной ситуацией, получившей наименование forward triangular merger (или conventional triangular merger), возможен и другой, обратный ее вариант: присоединение дочерней компании "Т" к поглощаемой корпорации Б (называемое reverse triangular merger или reverse subsidiary merger). При этом принимающая компания "А" как единственный акционер (участник) своей дочерней корпорации "Т" обменивает свои доли участия в "Т" на доли участия в поглощаемой корпорации "Б", в конечном счете становясь уже по отношению к ней 100-процентной материнской компанией (а акционеры поглощаемой корпорации "Б", разумеется, становятся участниками (акционерами) материнской компании "А"). В силу этого не только отсутствуют акционеры, возражающие против установления контроля компании "А" над компанией "Б", но и материнская компания "А" не принимает на себя никаких долгов и обязанностей поглощаемой корпорации "Б". Следует подчеркнуть, что, поскольку участниками "сделок M & A" являются публичные корпорации, федеральным законодательством о рынке ценных бумаг предусмотрена весьма тщательно разработанная законодательная и судебная защита прав акционеров (участников) присоединяемых корпораций, особенно их меньшинства. В частности, при осуществлении различных видов реорганизации (присоединения и слияния) корпораций участникам обычно гарантируется право на выход из корпорации с соответствующей компенсацией стоимости принадлежавших им долей (appraisal right). Для воспрепятствования попыткам корпоративного менеджмента действовать в обход этих правил американские суды используют "доктрину фактического присоединения" (de facto merger doctrine), с помощью которой в конкретных ситуациях восполняются некоторые отсутствующие условия применения указанного права акционера. При сделках по приобретению (обмену) акций (долей) на акции (доли) или активы приобретаемых корпораций в интересах акционеров меньшинства может быть проведена судебная проверка "материальной удовлетворительности" (substantive fairness), т.е. обоснованности таких сделок <1>. -------------------------------- <1> Подробнее об этом см.: Merkt H., US-amerikanisches Gesellschaftsrecht. S. 583 ff. Не менее четко права акционеров (участников) защищаются и в сделках по враждебному поглощению корпораций (осуществляемому против воли их менеджмента) - acquisitions, чаще называемых hostile takeovers. Речь идет о сделках по прямому приобретению у акционеров (участников) поглощаемых корпораций принадлежащих им долей (акций), совершаемых в виде ограниченных сроком предложений об их приобретении по цене, несколько превышающей рыночную (биржевую) (tender offer, или tender offer bid), причем эквивалентом приобретаемых акций могут служить как деньги, так и акции (доли участия) и облигации ("бонды") других корпораций. После приобретения большинства акций в "корпорации-цели" осуществляется смена совета директоров и замена других руководителей работниками приобретателя и определяется ее дальнейшая судьба. Еще в 1942 г. американской Комиссией по ценным бумагам и биржам (SEC) были приняты специальные правила (SEC Rule 10b-5), направленные на защиту акционеров от обмана в связи с отчуждением и приобретением ими биржевых бумаг, а судебная практика в случаях нарушения этих правил допустила предъявление акционерами индивидуальных исков о возмещении убытков в федеральные суды. В связи с дальнейшим распространением сделок hostile takeovers в 1968 г. был принят специальный Федеральный закон - Williams Act, предусмотревший необходимые изменения и дополнения в Федеральный закон о сделках с ценными бумагами 1934 г. (Securities Exchange Act). Эти нормы серьезно укрепили положение участвующих в сделках hostile takeovers акционеров корпораций, намеченных к поглощению ("корпораций-целей" - target corporation). С одной стороны, данным Законом были существенно повышены требования к объему и достоверности информации, предоставляемой акционерам для принятия решений, а с другой - значительно расширены их возможности в принятии соответствующих решений <1>. -------------------------------- <1> Примечательно, что и на Лондонской фондовой бирже (London Stock Exchange) Комитетом по присоединениям и слияниям (The Panel on Takeovers and Mergers) были приняты специальные правила об этих сделках, причем в форме кодекса - The City Code on Takeovers and Mergers (действуют в новой редакции 2011 г.). Этот акт также преследует цели защиты слабых участников, не оставляя регулирование названных сделок целиком на усмотрение их сторон. Таким образом, четкая законодательная регламентация рассматриваемых отношений и судебный контроль за ее реализацией создали необходимые гарантии справедливого и сбалансированного использования "сделок M & A", не отдав их полностью "на откуп" договорному регулированию. При этом решающую роль вновь сыграло федеральное законодательство, поддержавшее необходимый баланс интересов участников корпоративных отношений в своем противостоянии с законодательством отдельных штатов (которое составляет важную особенность американского корпоративного права). Разумеется, однако, что американское законодательство о "сделках M & A" ни в коей мере не может считаться аналогом европейского законодательства о концернах и холдингах, ибо оно лишь косвенно затрагивает вопросы объединения корпораций и управления ими. Вместе с тем следует отметить, что такие сделки в настоящее время получили значительное распространение и в западноевропейском корпоративном праве, особенно с учетом известной интернационализации статуса и деятельности крупных (публичных) корпораций и фондовых рынков, осуществляющих организованную торговлю их акциями (долями участия) и другими финансовыми активами. 4. Материнские и дочерние хозяйственные общества и проблема аффилированных лиц в российском праве В российском праве правовое регулирование права концернов, т.е. отношений взаимосвязанных компаний, причем не только материнских и дочерних, но и "внучатых" и "правнучатых", также приобрело весьма важную роль. На практике "степени", или цепочки, такого "родства" отечественных компаний нередко насчитывают более десятка различных звеньев, в том числе находящихся под действием иных (зарубежных, в том числе офшорных) правопорядков, что призвано полностью исключить возможность какой-либо ответственности лиц, фактически руководящих деятельностью соответствующих "реальных" компаний. При этом в действующем российском акционерном законодательстве специальное регулирование этих отношений по сути отсутствует (уже отмечалось, что правила ст. 105 ГК вместо дальнейшего развития получили в нем лишь неоправданные ограничения). Представляется также не случайным, что в Концепции развития корпоративного законодательства на период до 2008 г. <1> отсутствует даже упоминание о необходимости развития регламентации взаимоотношений материнских и дочерних АО. -------------------------------- <1> См.: Закон. 2006. Сентябрь. С. 15 - 31. Вместе с тем Концепция развития гражданского законодательства РФ исходит из необходимости совершенствования положений ГК РФ об основных и дочерних обществах. В качестве главного направления такого совершенствования названа унификация оснований ответственности материнской компании по долгам дочерней как в отдельных законах, так и в ГК, причем ориентиром должны быть правила п. 2 ст. 105 ГК, а не их дополнительные ограничения, установленные в ст. 6 Федерального закона "Об акционерных обществах". Предполагалось также существенно ограничить взаимное участие хозяйственных обществ в капиталах друг друга ("перекрестное владение"), фактически позволяющее управляющим основного общества через дочернюю компанию (акционера основного общества) голосовать на общих собраниях его акционеров <1>. -------------------------------- <1> См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. С. 59 - 60, 63. Однако в ходе обсуждения законопроекта о новой редакции ГК представители Минэкономразвития России и рабочей группы по созданию МФЦ добились замены в варианте, представленном для первого чтения в Государственной Думе, правил ст. 105 ГК на крайне неопределенные нормы об аффилированных лицах (от англ. affiliate - связывать, присоединять). Попытки включить эту малопонятную категорию в гражданское законодательство Минэкономразвития России предприняло еще в 2007 г., подготовив законопроект о соответствующих изменениях и дополнениях Гражданского кодекса РФ и Федерального закона "Об акционерных обществах". В этом проекте отношения аффилированных лиц тесно увязывались с правилами об одобрении органами хозяйственных обществ крупных сделок и сделок с заинтересованностью. При этом категорию аффилированных лиц по существу предлагалось сделать особой группой субъектов гражданского права (наряду с физическими и юридическими лицами), создав о них новую самостоятельную главу в подразделе ГК РФ "Лица". Трактовку понятия "аффилированность" законопроект Минэкономразвития предлагал кардинально изменить: традиционную "возможность одного лица оказывать влияние на принятие решения другим лицом" он предлагал заменить "возможностью одного лица прямо или косвенно (через третьих лиц) определять решения, принимаемые другим лицом". Как было отмечено в экспертном заключении по данному проекту, принятому Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, такой подход, с одной стороны, необоснованно сужал круг аффилированных лиц (из их числа, в частности, выпадали члены совета директоров и иных коллегиальных исполнительных (волеизъявляющих) органов корпораций), а с другой - столь же необоснованно расширял их за счет включения в их число различных близких родственников, опекунов и попечителей, работодателей и работников (последние становились аффилированными еще и между собой как лица, находящиеся под единым контролем работодателя). Вместе с тем предлагаемые правила об ответственности контролирующих лиц по существу дублировали нормы об ответственности основного общества по долгам дочерней компании, но с существенными ухудшениями: по их смыслу не исключалась абсурдная в данной ситуации ответственность дочернего общества по обязательствам материнского, а солидарная ответственность заменялась на субсидиарную <1>. -------------------------------- <1> См.: Вестник гражданского права. 2008. N 2. С. 139 - 141. Совет обратил внимание и на то, что "распространение правил об ответственности материнской компании по сделкам дочерней компании на иных "контролирующих лиц" может привести к изменению существующей доктрины юридического лица, основанной на ограниченной ответственности его участников" <1>. Иначе говоря, правила об аффилированности при их широком и последовательном применении вполне способны похоронить саму конструкцию юридического лица (к чему достаточно спокойно относится породившее понятие "аффилированность" американское корпоративное право, которое, как уже отмечалось, испытывает традиционное недоверие к самостоятельной личности юридического лица, считая возможным сравнительно легко опровергать презумпцию раздельного существования корпорации и ее участников). К сказанному можно добавить, что ни в одной из современных гражданско-правовых кодификаций нет никаких норм о "гражданско-правовой аффилированности". -------------------------------- <1> Вестник гражданского права. 2008. N 2. С. 142. В связи с основополагающим тезисом разработчиков законопроекта о необходимости "отойти от формалистических подходов к аффилированным лицам", "на смену формалистическим критериям ввести критерий более содержательный и сущностный" А.Л. Маковский особо подчеркнул, что "оборот держится на определенности. Тот, кто, грубо говоря, торгует, должен знать, что будет следовать за определенными действиями и фактами. А когда ему закон говорит: а может быть, будет так, а может быть, так, а может быть, этак, то оборот начинает бояться реальных вещей, уходит в тень. Поэтому мне кажется, что тезис о необходимости деформализации этих отношений сам по себе очень опасный... гражданское право ведь не случайно держится на конструкциях субъектов. Вот это - субъект имущественных отношений, а вот это образование - не субъект. Этот может отвечать, а этот не может отвечать. И очень четко старается это разграничить, и очень четко старается сказать, что, как правило, ответственности одного субъекта за другого нет. То, что есть, это исключение. И эти исключения должны быть в законе всегда жестко и четко очерчены. Если вы уходите в это направление деформализации, в эту сторону, то вы начинаете подрывать гражданский оборот в целом. Мне кажется, что это очень опасный путь" <1>. -------------------------------- <1> Там же. С. 135. Следует также отметить, что формирующееся российское корпоративное право уже имеет печальный опыт поспешного некритического заимствования отдельных норм и институтов американского корпоративного права с сугубо отрицательными последствиями для гражданского оборота. Речь идет о конструкциях крупных сделок и сделок с заинтересованностью, широко используемых недобросовестными участниками имущественного оборота для отказа от совершенных и даже полностью или частично исполненных сделок, причем на контрагентов акционерных обществ при этом необоснованно перекладывается бремя (риск) несения последствий недобросовестных или незаконных действий исполнительных органов общества <1>. -------------------------------- <1> См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. С. 63 - 64. Аналогичная по сути ситуация складывается и с попытками замены ст. 105 ГК РФ нормами об аффилированности. При этом остаются без внимания и ставшие очевидными невозможность и нецелесообразность создания как специального гражданско-правового понятия аффилированности, так и единого понятия аффилированности, общего для всего действующего законодательства - от налогового до антимонопольного (как установлено отечественными исследователями, эту категорию в настоящее время используют свыше 25 самых разных законодательных актов). Тем не менее весной 2010 г. Минэкономразвития России разработало очередной законопроект о введении в российское гражданское законодательство общих норм об аффилированности, на этот раз "с целью устранения недостатков ст. 105 ГК РФ", действие которой ограничивается хозяйственными обществами и не распространяется на сделки других видов юридических лиц. Предлагалось также включить в ГК РФ специальную норму о совершении юридическими лицами "сделок с конфликтом интересов" (фактически уже известных сделок с заинтересованностью). В своем экспертном заключении по данному законопроекту Совет при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства указал, что при реализации предложенного широкого понимания аффилированности, с одной стороны, все равно не будут остановлены многие фактические злоупотребления (например, заключение руководителем юридического лица сделки с лицом, находящимся с ним в дружеских отношениях, т.е. фактически аффилированным, или в результате подкупа со стороны формально не связанных с ним лиц), а с другой - добросовестным участникам гражданского оборота придется проверять любую сделку на предмет возможной заинтересованности в ее совершении со стороны любых аффилированных лиц, что повлечет дополнительные расходы и потерю оперативности в решении хозяйственных вопросов. Вследствие этого "гражданский оборот в значительной мере утрачивает стабильность, так как у его участников появляется возможность оспорить сделку с целью недобросовестно избежать ее исполнения, когда сделка была изначально приемлемой, но впоследствии (в результате изменения рыночной конъюнктуры и т.п.) перестала представлять интерес для указанной стороны. В этот момент вспоминаются все возможные ее пороки (крупный характер, формальная заинтересованность в ней кого-то и т.п.), что представляет собой недобросовестное распределение рисков. В результате институт, призванный препятствовать злоупотреблениям (институт крупных сделок или сделок с заинтересованностью), сам становится эффективным оружием в руках недобросовестных лиц" <1>.
Дата добавления: 2018-09-22; просмотров: 186; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!