Эволюция романо-германской правовой семьи с начала XIX до наших дней.

Третий период в развитии системы романо-германского права ассоциируется с усиленным развитием законодательства в европейских странах и кодификацией. Данный период продолжается и в настоящее время.

Характерным для конца второго и начала третьего периодов является то, что победившие в это время в странах континентальной Европы буржуазные революции коренным образом изменили или полностью отменили феодальные правовые институты, внесли существенные коррективы в представления о самом праве, превратив закон в основной источник романо-германского права.

Характеризуя данный период Рене Давид подчеркивал, что именно тогда в Европе «впервые возник интерес к позитивному праву». Впервые стало допускаться, что «суверен может создавать право и пересматривать его в целом». Теоретически считалось, что эти полномочия даются суверену «для закрепления принципов естественного права». В то же время практически, получив соответствующие полномочия, он мог уклоняться от данной цели и даже использовать власть для изменения основ гос и общественного строя, нисколько не заботясь при этом о «естественных правах».

Причины, обусловившие повышение роли позитивного права, закона и законодательства, предопределили также по мере накопления законодательных актовнеобходимость и возможность их систематизации, а точнее, кодификации. Во многих странах европейского континента была проведена систематизация действующих законодательных актов и как результат были приняты кодексы: во Франции (1804), в Германии (1896), Швейцарии (1881–1907) и других странах первоначально были приняты гражданские кодексы, в последующем – уголовные, уголовно-процессуальные и др.

 

 

15. Развитие основ романо-германских правовых систем до XIII в.

Романо-германская правовая система возникла в XII –XIII вв в результате рецепции римского права. Данная правовая система сформировалась в странах континентальной Европы, поэтому достаточно часто в научной литературе ее называют «континентальной».

Романо-германская правовая система существует в Германии, Франции, Испании, Италии и других странах континентальной Европы, а также в странах Латинской Америки, большинстве государств Африки, странах Ближнего и Дальнего Востока и ряде других стран.

Р. Давид в развитии романо-германской правовой системы выделяет три периода: «первым можно считать период, предшествующий XIII веку, когда собирались материалы, но еще отсутствовали попытки синтезировать их… Второй период начался с возвращения изучения римского права в университетах», третий период, «в котором мы находимся и в настоящее время», период «где преобладает законодательство».[136]

Первый период характеризовался созданием предпосылок для возникновения романо-германской правовой системы. Это был период обычного права. Римское право было представлено Кодексом, Дигестами и Институциями Юстиниана, а также Молитвенником Алариха. Вместе с тем, большинство германских, славянских и иных племен пользовались своими законами («законами варваров»), которые создавались, начиная с VI и вплоть до XII века. Нормы, содержащиеся в этих законах, имели местное значение и, хотя предпринимались попытки создания единых сводов норм в Италии и Испании, они не увенчались успехом. Фактически право существовало как право сильного, как «кулачное право». «Между частными лицами и между социальными группами споры разрешались по закону сильного и произвольной властью вождя. Несомненно, более важное значение, чем право, имел в эту эпоху арбитраж, который стремился не столько предоставить каждому то, что ему принадлежит по справедливости, сколько сохранить солидарность группы, обеспечить мирное сосуществование между соперничающими группами и установить мир в обществе».[137]

Второй период (возрождение права и формирование правовой системы) датируется XIII - XVIII вв. - Ренессанс (период в развитии стран Западной Европы, характеризующийся обращением к культурному наследию прошлого) - коснулся и права. Источником формирования и распространения новых правовых идей явились университеты, первым из которых стал Болонский университет в Италии. Изучалось в университетах римское право, составлявшее основу для юридического образования. Причинами обращения к римскому праву стали возникновение городов и развитие товарно-денежных отношений и частной собственности. Кроме того, римское право - это право, которым руководствовалась церковь, и которое являлось основой канонического права. Римское право было доступно, кодификации Юстиниана излагались на латыни.

Позднее, в XVI – XVIIвв., было введено преподавание национального права, но, вместе с тем, римское право оставалось в изучении приоритетным вплоть до XIX в. Рецепция римского права, ставшая основой формирования романо-германской правовой системы прошла несколько этапов. Основу для изучения и применения римского права положила школа глоссаторов, которая дала комментарии и толкование римских законов. Позднее ее сменили постглоссаторы, переработавшие римское право с учетом складывающихся общественных отношений. Им на смену пришла школа естественного права (получившая приоритет в университетском образовании в XVII-XVIII вв.), которая «требовала, чтобы наряду с частным правом, основанным на римском праве, Европа выработала и недостающие ей нормы публичного права, выражающие естественные права человека и гарантирующие свободу человеческой личности».[138]

Наряду с римским правом в этот период действует каноническое право, регулировавшее внутрицерковные отношения, а также некоторые брачно-семейные и имущественные отношения.

Третий период в развитии романо-германской правовой системы был обусловлен победой буржуазных революций, развитием законодательства и проведением кодификации права. Самые известные и значительные акты кодификации того периода : французский Гражданский кодекс 1804 г. (кодекс Наполеона) и Германское гражданское уложение 1896 г., закрепившие основы романо-германского права.

На сегодняшний день, несмотря на некоторые различия, обусловленные спецификой, все страны, входящие в романо-германскую правовую семью, сохраняют общие черты.

 

16.Романо-германские правовые системы в XIII - XVIII вв.

Романо-германские правовые системы в XIII - XVIII вв.

Второй период развития романо-германской правовой семьи, который хронологически определяется с XIII по XVIII века, непосредственно ассоциируется с Ренессансом. Идея обращения к великому прошлому, в частности к правовым традициям и к самой правовой системе Древнего Рима, способствовала развитию правовой культуры общества в новых условиях и осознанию необходимости существования права.

Право, основанное на естественно-справедливых началах, на общности формируемой гуманистической культуры и нового мышления, признавалось оптимальной формой общественного устройства. Создание римско-германского права связано с рецепцией и одновременно модернизацией римского права. Понятия собственности, деление права на частное и публичное, вещных и личных прав, договоров были восприняты и поддержаны. Одновременно формируется новая система юридических понятий, терминов, приемов, система формулирования правовых норм, которая лучше отвечала новому миропониманию.

В ходе длительного развития право в европейских странах становится систематизированным, облекается в новые структурные формы. Логическая правовая система стремится поставить в центр человека с его субъективными правами и интересами и новым отношением к обществу и государству. Особенно это касается публичного права, поскольку в сфере общественных интересов и власти римское право не могло служить устойчивым примером. Конституционные идеи, идеи разделения властей, принципы правосудия приобретают все более отчетливое выражение в политических учениях и правовых доктринах с учетом тенденций меняющейся социальной практики.

Говоря об особенностях становления и развития романо-германской правовой семьи, еефундаментом с самого начала служила общность культуры и традиций западноевропейских стран. Основными средствами углубления и распространения идей, лежавших в основе романо-германского, континентального права, стали европейские университеты, в которых впервые была осознана и популяризирована идея рецепции римского права, выработана университетская концепция права, трактовавшая его как должное (то, что нужно делать), а не как сущее (то, что делается на самом деле). В университетской правовой науке преобладала тенденция изучения права в тесной связи с другими дисциплинами – философией и теологией.При этом утверждалось, что изучение права преследует не прагматическую, а сугубо социальную, гуманистическую цель.

 

17.Эволюция романо-германской правовой семьи с начала XIX до наших дней.

Эволюция романо-германской правовой семьи с начала XIX до наших дней.

Третий период в развитии системы романо-германского права ассоциируется с усиленным развитием законодательства в европейских странах и кодификацией. Данный период продолжается и в настоящее время.

Характерным для конца второго и начала третьего периодов является то, что победившие в это время в странах континентальной Европы буржуазные революции коренным образом изменили или полностью отменили феодальные правовые институты, внесли существенные коррективы в представления о самом праве, превратив закон в основной источник романо-германского права.

Характеризуя данный период Рене Давид подчеркивал, что именно тогда в Европе «впервые возник интерес к позитивному праву». Впервые стало допускаться, что «суверен может создавать право и пересматривать его в целом». Теоретически считалось, что эти полномочия даются суверену «для закрепления принципов естественного права». В то же время практически, получив соответствующие полномочия, он мог уклоняться от данной цели и даже использовать власть для изменения основ гос и общественного строя, нисколько не заботясь при этом о «естественных правах».

Причины, обусловившие повышение роли позитивного права, закона и законодательства, предопределили также по мере накопления законодательных актовнеобходимость и возможность их систематизации, а точнее, кодификации. Во многих странах европейского континента была проведена систематизация действующих законодательных актов и как результат были приняты кодексы: во Франции (1804), в Германии (1896), Швейцарии (1881–1907) и других странах первоначально были приняты гражданские кодексы, в последующем – уголовные, уголовно-процессуальные и др.

 

18.Основные особенности романо-германского права.

Использование термина «романо-германское право» обосновывается тем, что данная правовая семья включает правовые системы «романских» и «германских» государств. Романо-германское право еще называют континентальным правом. Термин «континентальное право» вошел в науку сравнительного правоведения в конце XIX в. и достаточно условным. Оно отражает территорию распространения данного права в данный конкретный отрезок времени. После его распространение далеко за пределами континентальной части Европы условность использования данного термина для обозначения романо-германского права стала очевидной и такой, что неполно отражает реальное положение вещей.

Основные этапы становления романо-германская правовая семьи:

1) эпоха Римской империи - XII в. н.э. – зарождение римского права и его упадок в связи с гибелью Римской империи (476 г. н. э.), господство в Европе архаических способов решения споров - поединки, ордалии (испытания), колдовство и т.п., то есть фактическое отсутствие права в современном понимании этого слова;

2) ХІІ-XVII вв. – возрождение римского права, распространения его в Европе и приспособление его к новым условиям, достижение независимости права от королевской власти;

3) XVIII в. - до наших дней – кодификация права, появление конституций - Польша и Франция (1791 г.) и отраслевых кодексов – Гражданский кодекс Франции 1804 г. (Кодекс Наполеона), Гражданское уложение Германии (1896 г.), создание национальных правовых систем.

География распространения романо-германской правовой семьи включает национальные правовые системы многих государств современного мира. Сформировалась она на территории континентальной Европы. К романо-германской правовой семьи относятся правовые системы всех государств Латинской Америки, национальные правовые системы государств скандинавского региона и постсоветского пространства, значительная часть национальных правовых систем государств Африки и Ближнего Востока. Влияние этой правовой семьи нашло отражение в национальных правовых системах Японии, Китая, Индонезии, других государств мира.

Главной особенностью романо-германской правовой семьи является ее формирование на основе рецепции римского права. В каждом отдельном государстве континентальной Европы формирования национальной правовой системы базировалось, прежде всего, на изучении римского права и соединялось с записью норм обычного права страны в точных и понятных терминах, организацией норм обычного права в определенную систему.

Важной особенностью романо-германского права является его ярко выраженный кодификационный характер. По сравнению с другими правовыми семьями, где кодификации претерпели значительные правовые массивы, в романо-германском праве кодификация отличается тем, что она имеет более глубокое и прочное исторические корни. Кодификация права, началась в странах Западной Европы и продолжается по сей день.

Важной особенностью романо-германского права следует считать ярко выраженную, по сравнению с другими правовыми семьями, его доктринальность. В западной научной литературе в связи с этим традиционно указывается на то, что работы ученых-юристов, подобно решений суда, пользуются значительным влиянием в системе гражданского права.

Исторической особенностью романо-германского права является повышенный статус частного права относительно публичного права, то есть соблюдается принцип первичности частного права и вторичности публичного права. Не случайно данная правовая система берет свое начало именно из римского частного права, а не из римского публичного права. Долгое время в романо-германской правовой доктрине считалось, что настоящий юрист должен заниматься проблемой частного права, тогда как публичное право считалось предметом изучения не юристов, а философов, социологов и политологов.

Верховенство закона, как основополагающий принцип функционирования правовой системы, является еще одной особенностью романо-германского права. Верховенство закона, его высшая юридическая сила означает, что при принятии нового закона все другие нормативно-правовые акты должны быть приведены в соответствие с ним, а в случае противоречия любой акт может быть опротестован или отменен.

Правовые системы, входящие в романо-германскую правовую семью, имеют хорошо разработанное законодательство. Если в течение длительного времени основным источником романо-германского права была доктрина, то после французской кодификации им становится закон.

В романо-германской правовой доктрине закон и право не отождествляются. Это обстоятельство находит отражение в толковании закона, осуществляемое судами.

Понятие правовой нормы является одним из важнейших элементов романо-германского права. Романо-германское право выработало единую точку зрения на ее понимание. В этой семье, где наука традиционно занимается упорядочением и систематизацией решений, выносимых по конкретным делам, правовая норма перестала выступать лишь как средство решения конкретного случая. Понимание правовой нормы сводится к следующему: норма права - это правило поведения, которое является общим и общеобязательным, имеет большое значение. Сама правовая норма рассматривается как абстрактное распоряжения, как высшее правило поведения для граждан и государственных органов.

Характерные черты романо-германского типа правовой системы:

общие источники права романо-германского типа: римское право, которое было заимствовано всеми правовыми системами континента, начиная с XI в.; обычное право германских и славянских племен («варварские правды»). С римского права были восприняты разделение права на частное и публичное, конструкции большинства имущественных и личных прав и правоотношений (собственность, брак, договор, завещание)

четкая, стройная система источников права, среди которых основной формой является нормативно-правовой акт. Нормативно-правовые акты, как правило, построены по следующей иерархической схеме: конституционные (органические) законы – обычные (текущие) законы – подзаконные акты.

право четко структурировано, а именно: существует разделение на публичное и частное, на отрасли и институты;

ведущая роль в правотворчестве принадлежит законодателю, как правило, – представительному органу государственной власти;

господствующая юридическая доктрина – доктрина верховенства закона. Во-первых, она означает, что закон имеет высшую юридическую силу и все другие нормативно-правовые акты должны быть приведены в соответствие с законом, а в случае противоречия закона любой акт может быть опротестован или отменен. Во-вторых, в соответствии с доктриной верховенства закона правоприменитель обязан действовать строго в соответствии с законом, не создавая при этом новых правовых норм.

 

 

19. Правовая доктрина в системе источников романо-германского права.

Правовая доктрина как источник права в романо-германской и англо-саксонской правовых системах

Правовая доктрина - это система взглядов, представлений о праве, о его принципах, изложенная признанными авторитетами в области юриспруденции. Правовая доктрина - это теоретические положения, научные теории юридического характера, в которых формулируются важнейшие принципы, юридические категории, понятия, воззрения юристов-ученых[40].

Английское право использует как источник права труды выдающихся юристов, среди них можно назвать следующие имена: Гленвилл, Брактон, Блекстно. На них могут ссылаться судьи при вынесении решения. М.Н. Марченко считает, что «на современном этапе развития правовой системы Англии и других стран общего права мнения выдающихся юристов как таковые по-прежнему сохраняют свое первоначальное значение... Начиная, с конца 19 – начала 20 века все большее значение в правовых системах этих стран в качестве источников права стали иметь не столько мнения отдельных, пусть даже самых выдающихся юристов, сколько цельные систематизированные доктрины, сложившиеся в результате многолетней академической и практической деятельности теоретиков государства и права»[41]. Следует отметить, что правовые доктрины оказали значительное влияние на формирование характера и на развитие англо-саксонского права. В тоже время исследователи отмечают: «...значимость их (доктрин) в системе источников англо-саксонского права по мере развития общества и государства не только не возрастает, а наоборот, все больше уменьшается»[42].

Рассмотрим какое место занимает доктрина в системе источников романо-германского права. Многие исследователи отводят доктрине довольно значимое место. Как и прецедент, доктрина не признается в качестве формального источника права, а рассматривается как вторичный источник. В тоже время доктрина оказывает влияние не только на правоприменителя действующего права, но и на законодателя. К этому источнику обращаются члены высших и местных законодательных органов, подготавливая и проекты законов и других нормативных актов. Доктрина находится в распоряжении высших судебных инстанций при решении спорных вопросов.

Весьма значительное влияние оказывает доктрина на правотворческий и правоприменительный процесс в случаях, когда имеются пробелы в праве, когда суды рассматривают ситуацию или отношения, которые или вообще неурегулированы правом, или к ним применяются неясные и противоречивые нормы.

Доктрина, как «очень важный и весьма жизненный источник права» выполняет в Романо-германской правовой семье разностороннюю и необходимую роль, которая проявляется в следующем:

• доктрина оказывает непосредственное воздействие на законодателя, который «часто лишь выражает те тенденции, которые установились в доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложения»;

• «именно доктрина создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель»[43].

Обобщая вышесказанное, автор работы делает вывод, что правовая доктрина выступает как неформальный источник в романо-германском и англо-саксонском праве, но несет важное практическое значение. При этом появляется тенденция на ослабление ее роли и значения в системе англо-саксонского права.

20. Правовые системы Франции и Германии (сравнительно-правовой анализ).

 

В системе романо-германского права особое место занимае. доктрина, благодаря которой исторически (еще в среденвековых европейских университетах) и были разработаны основные принципы построения правовой семьи.

Доктрина играет весьма важную роль в подготовке законов. Она используется и в правоприменительной деятельности (в толковании законов).

Правовая доктрина в свое время (до XX в.) сыграла позитивную роль во всем праве романо-германской семьи. Выступая в качестве одной, из источников этого права, она способствовала восприятию римского права Правовая доктрина создавалась в университетах и влияла на формирование системы права и структуру правовой нормы

С утверждением буржуазных отношений во второй половине XIX в доктрина юридического позитивизма (П. Лабанд, К. Бергб) стала концептуальной основой правотворчества, толкования и применения прав^ В соответствии с этой доктриной творцом права считалось государство, я право и закон отождествлялись, поэтому юридический позитивизм ещё получил название этатического (государственнического) позитивизма. В качестве ведущего элемента правовой системы рассматривалось законодательство (система нормативно-правовых актов) Основной недоста ток юридического позитивизма состоял в сужении всей сферы правового регулирования всего лишь до государственного законотворчества.

В свою очередь, положительной чертой юридического позитивизма было акцентирование внимания на ценности и важности правопорядка для обществ; ориентация на соблюдение законности, законопослушное поведение.

Являясь одним из неофициальных источников права, доктрина была оттеснена в XX веке на второй план основным официальным источником - законом, о чём свидетельствует широко проводимая кодификация.

Однако она оказывает значительное влияние на развитие права и поныне.

В настоящее время роль правовой доктрины признаётся в законоподготовительной работе и в правоприменительной деятельности (при толковании норм права).

Доктрина помогает разработке понятийно-категориального аппарата юридической науки, её методологии, которыми пользуется законодатель. При создании нормативно-правового акта создатель закона руководствуется научно-доктринальным подходом к пониманию права, к трактовке правового государства и других правовых категорий. При толковании норм права их применитепь прибегает уже к помощи комментария к кодексу, который имеет именно доктринально-профессиональный характер. Комментарии к кодексам издаются во Франции, Германии и других странах континентального права

В то же время сегодня уже неверно преувеличивать роль доктрины в качестве юридического источника права, а тем более считать ее приоритетным источником. И на смотря на то что влияние доктрины на содержание права является несомненным, однако сегодня оно уже имеет сугубо вспомогательный характер по отношению к ведущей форме права закону. Официально она не признавалась и не признается источником права.

 

21.Судебная практика как источник романо-германского права.

По вопросу о судебной практике в романа-германской правовой семье сегодня не существует однозначного ответа.

С одной стороны, в. современной юридической литературе отмечается, что суды государств стран романо-германского права довольно ак-лэно влияют на нормы права в прямой и косвенной формах Так суды оказывают непосредственное влияние на само существование нормы ррава, когда противодействуют обретению действия этой нормы и признают ее недействующей или не подлежащей в данном случае применению Именно так действуют конституционные суды, осуществляющие предшествующий и последующий контроль за конституционностью нормативных актов государственной власти. Косвенное же влияние судебной практики заключается в том, что именно высшие судебные инстанции (а не сам законодатель) контролируют толкование норм права, осуществленное обычными судами во время рассмотрения конкретных дел. Также, как уже отмечалось выше, кассационный суд большинства государств стран ром а но-герм а некой правовой семьи является высшей инстанцией Поэтому, в сущности, и «простое» судебное решение. основанное, например, на аналогии или на общих принципах, благополучно .пройдя кассационный этап, может приниматься другими судами при решении подобных дел как фактический прецедент.

В то же время в странах романо-германской системы права роль

судебной практики в основном не выходит аа рамки толкования

(разъяснения) закона. Считается, что правотворческая деятельность

["является прерогативой законодателя, а также правительственных или

'административных властей, уполномоченных на это законодателем Но при

этом вопрос о возможности судебного правотворчества решается в странах

романо-германського права по-разному (ибо во-первых, исторически

государства одних стран делали авансы развитие прецедентного права,

других - ограничивали его, во-вторых у разных государств имеется и разная

законодательная регламентация - одни закрепляют. Другие запрещают

прецедент как источник права)

Так, например, согласно ст. 5 Гражданского кодекса Франции судье ' запрещено выносить решение в виде положений общего или регламентарного характера (то есть судья в СВОИМ решении не может [создавать норму права, которая бы применялась впоследствии и в иных в аналогичных случаях).

В то же время роль судьи в судебной системе Франции является основной как в применении закона и его интерпретации, так и в заполнении существующих в нём пробелов и в его обновлении, оживлении или согласовании, а также е игнорировании и противодействии этому закону. ибо судья, еыпопняя роль необходимого объединяющего звена между изданием нормы права и йго эффективным применением, на самом деле может дискриминировать закон. В связи с чем отношения между законодательными и судебными органами во Франции приобретают иногда очень бурный характер.

В немецкой же правовой традиции решением судам отводится

более значительная роль. Так легитимной функцией немецкого суда

является, в частности, функция развития и усовершенствование права, что ,

^которое непосредственно включает попномочия на правотворческую

деятельность В отличие от французской в немецкой системе признается необходимость правового обоснования судьёй вынесенного им решения, а р.

постановлениях суда довольно часто используются ссылка на принять'1 прежде решения. И асе же. в отличие от английской системы в немецкич системе отсутствует обязательная сила прецедента, за исключен йог,-решений Федерального конституционного суда.

Правотворческая роль судебной практики официально признается также \л государством Испании (судебная практика, основанная на ряд,-: решений Верховного суда Испании, формирует так называемую общую правовую доктрину, нарушение которой, в соответствии с законом, является одним из важнейших оснований для обжалования в Верховном суда вынесенных судебных решений)

Государство же Швейцарии вообще официально признает и законодательное закрепляет прецедент как источник права (в статьи I Гражданского кодекса этого государства прямо указывается на то, что a случае отсутствия в законодательных актах норм, которые должнь применяться к делу, судья должен решать вопрос в соответствии с обычным правом, а случае же отсутствия обычая - в соответствии с правилами. коакие он создал бы сам, если бы был законодателем Но в процесса осуществления такого рода деятельности судья не должен выходить за границы, установленные признанными правовыми доктринами и нормами прецедентного права).

Также роль судебной практики сегодня повышается и в тех странах романо-германской правовой семьи, какие являются членами Европейского Союза (ибо в ЕС фактически признан прецедентний характер решений Суда ЕС, а том числе признан и статус этих решений как важнейших источников европейского права).

Тем не менее, а подавляющем большинстве случаев даже сегоднн в государствах стран романо-германской правовой семьи решения судебны> органов приобретают нормативный характер лишь в результате обобщения псей судебной практики, которая в своей основе носит индивидуальный правоприменительный характер. При этом судебная практика выступает определенным источником права лишь в тех случаях, когда в силу неясности, противоречивости или неопределенности нормативных предписаний суд вынужден конкретизировать или уточнять содержание правовых норм или создавать новые нормы вследствие обнаруженных пробелов в праве

. В свою очередь, результаты официального толкования (интерпретации) закрепляются в соответствующих актах-документах, так Называемых интерпретационных актах.

Интерпретационный акт — это акт-документ, который содержит официальное разъяснение содержании норм права. Основные виды интерпретационных актов:

а) по субъектам толкования - акты аутентичного толкования, акты Делегированного (легального) толкования;

б) по месту субъектов толкования в механизме государства акты толкования правотворческих органов, акты толкование правоприметельных органов;

в) по сфере действия - нормативные (общие); казуальные ( индивидуальные)

 

22.Правовой обычай как источник романо-германского права.

Вопрос о понятии и содержании обычая^[1]как источника права, а также его месте и роли среди других источников романо-германского права довольно сложный и противоречивый.

Во-первых, это проявляется в том, что в рамках романо-германской правовой семьи издавна сложились и продолжают существовать два взаимно исключающих друг друга подхода к обычаю как источнику права, к определению его места и роли в системе других источников права. Это, с одной стороны, социологическая концепция, не в меру преувеличивающая роль обычая в сфере распространения романо-германского права, а с другой — позитивистская теория, фактически противопоставляющая обычай закону и в практическом плане сводящая его роль на нет.

Оценивая значимость каждой из этих концепций и степень их адекватности реальности, Р. Давид и К. Жоффре-Спинози совершенно справедливо отмечают, что для позитивистской теории «характерно отсутствие реализма, тогда как социологическая школа, напротив, преувеличивает роль обычая». По мнению авторов, обычай в романогерманском праве не является «тем основным и первичным элементом права, как того хочет социологическая школа. Он лишь один из элементов, позволяющих найти справедливое решение. И в современном обществе этот элемент далеко не всегда имеет первостепенное значение по отношению к законодательству». Но его роль вместе с тем «не так незначительна, как полагает юридический позитивизм»^[2].

Во-вторых, противоречивость суждений об обычаях, существующих в странах романо-германского права, и об их роли среди других источников права проявляется в том, что во многих исследованиях допускается ничем не оправданная унификация их значимости в пределах рассматриваемой правовой семьи, хотя в конкретных правовых системах, формирующих романо-германское право, их роль и значение далеко не одинаковы^[3].

Например, в Испании и ряде других испаноязычных стран обычай как источник права играет весьма важную практическую роль и ему, естественно, придается большое значение. Достаточно сказать, что в некоторых провинциях Испании, в особенности в Каталонии, обычное право, сформированное на базе местных обычаев, почти полностью заменяет «национальное гражданское право» (систему норм, содержащихся в «национальном» Гражданском кодексе) и в силу этого вполне обоснованно рассматривается применительно к подобным случаям не только как «весьма важный, но и как фактически первичный источник права»^[4].

Однако совсем по-иному обстоит дело с местом и ролью обычаев как источников права в других странах романо-германского права. Типичным примером в этом отношении может служить Франция, где роль обычая в теоретическом и практическом плане считается весьма незначительной. Французские юристы «пытаются видеть в нем (обычае. — М. М.)несколько устаревший источник права, играющий незначительную роль с того времени, когда мы вместе с кодификацией признали бесспорное верховенство закона»^[5].

Аналогичная относительно ограниченная роль обычая наблюдается не только во Франции, но и в некоторых других странах романогерманского права. Например, определяя место и роль обычая в системе немецкого права, многие исследователи последовательно указывают на то, что как отдельно существующие обычаи, так и обычное право Германии в целом в настоящее время имеют «весьма ограниченное влияние», хотя и вбирают «признаваемую в качестве обязательной всю повседневную социально значимую практику». Обычаи в правовой системе Германии — это «почти исчезающий источник немецкого права»^[6].

 

23.Нормативно-правовые акты в системе источников романо-германского права.

Нормативно-правовые акты у государств стран романо-гермянской ьи являются стержневой основой всего национального права .

В западной юридической литературе эти акты наиболее часто обобщенно называют либо письменными актами, либо формальными (формально-юридическими) актами или же просто - законами (в широком значении этого термина).

Данные акты на территории этих стран применяются не только законодательными органами государства, но и его исполнительно-распорядительными, административными органами, а также на референдуме.

Таким образом, в романо-герменской правовой семье, нормативно-правовой акт • это исходящий, как правило, от компетентного органа государства акт-документ, содержащий нормы права.

В современных государствах этой семьи нормативно-правовой акт представляет собой наиболее распространенный источник права. Он устанавливает, изменяет, отменяет нормы права, вводит их в действие Основными субъектами права, которые принимают и издают нормативно правовые акты, являются соответствующие правотворческие органы государства. Они принимают и издают нормативно-правовые акты на основе и о пределах своей компетенции.

Разумеется, сам характер, название и виды этих актов у разных государств стран романо-германского права является различным. Тем не менее нормативно-правовым актам, которые действуют в границах этой правовой семьи, все же таки можно дать общую характеристику:

1. Именно нормативно-правовые акты наиболее действенно влияют на развитие этой правовой семьи на современном этапе.

2. Всем странам романо-германской правовой семьи известно понятие закона, который, является важнейшим источником среди нормативный актов, и понятие подзаконного акта, который принимается исполнительной властью уже во исполнение закона

3. Основу иерархии нормативных актов как источников права романо-германской правовой семьи составляет классическая пирамида — конституция, закон и акт исполнительной власти.

4. У каждого государстве стран романо-германской правовой семьи существуют пирамидальные системы подзаконных актов, на вершине которых как правило располагаются акты, принятые правительством в особенно торжественной форме, потом обычные правительственные акты, затем акты министров и их подразделений и, затем уже. акты местной власти. У многих государств этой правовой семьи действует понятие актов делегированного законодательства, многие из которых имеют силу закона.

5 Данный акт у подавляющего большинства государств стран романо-германской группы обладает следующими основными признаками. Он:

- имеет форму письменного документа;

- имеет обязательные, законодательно установленные, формальные реквизиты (название, дату принятия, подпись и т.д.)

- как правило, принимается компетентным органом (органами) государства;

- публикуется (доводится до общего сведения) в официальных| печатных изданиях:

- издается в официальном тексте на государственном языке,

- содержит нормы права;

- обладает юридической силой;

-вступает в законную силу в порядке, предусмотренном закон од а тельств ом;

-действует во времени, в пространстве, в отношении определённого круга лиц;

-регистрируется (если это предусмотрено законодательств:^ данного государства) в государственном реестре норматив но-правовые актов.

Классификация нормативно-правовых актов в роман о-германской правовой семье производится по различным основаниям" по юридической силе; по содержанию; по объему и характеру действия, субъектам, их издающим.

Наиболее существенным признаком классификации правовых актов является их юридическая сила. Юридическая сила определяет место и значимость данного нормативно-правового акта в общей системе госу дарственного нормативного регулирования В соответствии с теорией и практикой правотворчества акты вышестоящих правотворческих органоч обладают более высокой юридической силой чем акты нижестоящих правотворческих органов. Последние издаются на основе и во исполнении нормативных актов, издаваемых вышестоящими правотворческими органами.

По юридической сипе все нормативно-правовые анты подразде пяются на. законы; подзаконные акты.

Нормативно-правовые акты классифицируются также по содержанию. Но такая классификация в известной мере условна, ибо объектив^ объясняется лишь тем, что не во всех нормативно-правовых актах со держатся нормы однородного содержания. Имеются акты, содержащие нормы лишь одной отрасли права (например, трудовое, семейное, уголовное законодательство), а имеются и акты, содержащие нормы многоотраслевого (комплексного) характера - они включают нормы различных отраслей права, обслуживающих определенную сферу общественной жизни (примерами таких актов является хозяйственное торговое, военное, морское и некоторое иное законодательство).

По объему и характеру действия нормативно-правовые акты подразделяются на: 1) анты общего действия, охватывающие вснп совокупность отношений определенного вида на данной территории, 2) акты ограниченного действия, распространяющиеся лишь на часть территории или на строга определенный контингент лиц, находящихся на данной территории, 3) акты исключительного (чрезвычайного) действия, регулятивные возможности которых реализуются лишь при наступлении исключительных обстоятельств, на какие и рассчитан данный акт (военные действия, стихийные бедствия)

По основным субъектам государственного правотворчества нормативно-правовые акты можно подразделить на: 1) анты законодательной власти (законы); 2) акты исполнительной власти (подзаконные акты);

3)акты судебной власти (юрисдикционные акты общего характера).

 

24.Место правовых систем стран Латинской Америки на правовой карте мира.

Правовые системы стран Латинской Америки составляют особую под- группу романо-германской правовой семьи. Колонизация южной и центральной Америки осуществлялась преимущественно Испанией и Португалией, то есть государствами, входящими в романо-германскую правовую семью. Латиноамериканские государства обладают схожими социально- экономическими, политическими и правовыми чертами. По мнению некоторых отечественных исследователей, это позволяет говорить об общей модели латиноамериканского права (за исключением, например, Кубы). Принадлежность латиноамериканских правовых систем к романо- германской правовой семье обуславливается наличием ряда классических при- знаков романо-германского права. Система права имеет отраслевое деление, а норма права обладает абстрактным характером. Право латиноамериканских государств является кодифицированным, причем кодексы построены по классическим европейским образцам.

Основу колониального права в Латинской Америке составляло феодальное право Испании и Португалии. При этом право колоний, равно как и право метрополий было крайне запутанным. Многие источники кастильского права, а также права, действовавшего в колониях, восходили к римскому праву и законодательству вестготов (например, сборник «Фуэро Хузго» составленный еще в VII в.) Существовали «Семь партид» 1263г. Помимо этого были составленное при Филиппе II девятитомное собрание законов – «Новый свод» 1567г. а также римское и каноническое право. В колониях также действовали многочисленные королевские седулы, статуты, ордонансы, конституции, приказы, декреты, рескрипты, прагматики и т.д. Испанские и португальские власти санкционировали некоторые правовые обычаи индейцев. Наконец, были предприняты меры по официальной систематизации колониального права («Свод законов королевства Индий» 1680г.) а также принятия новых законов (Ордонансы о торговле Бильбао 1737г., Регламент о свободной торговле 1778г. и т.д.) .

Все вышесказанное говорит о том, что колониальное право стран Латинской Америки, во-первых, было очень противоречивым, а, во-вторых, не было полностью приспособлено к регулированию новых буржуазных отношений.

Колониальное испанское и португальское право нуждалось в обновлении. Поэтому, когда встал вопрос о кодификации, выбор на французское право, получившее качественно новое развитие в ходе Великой французской революции. Испанское право не подходило, поскольку, как указывалось ранее, оно отличалось разнородностью и раздробленностью. Преемственность между французским и латиноамериканским правом протекала на общем идеологическом фоне политико-правовых учений эпохи Просвещения, оказавших влияние на революционные силы латиноамериканских государств. Вместе с тем, кодификация частного права стран Латинской Америки опиралась не только на французские, но и иные источники права. Так, Гражданский Кодекс Чили 1855г. сочетал в себе источники права Франции, традиционные институты римского права, некоторые категории испанского права, в частности положения «Семикнижья», нормы Австрийского гражданского уложения 1811 г., Гражданские кодексы Голландии, Сардинии, Сицилии, а также идеи Савиньи.

При этом структура Чилийского ГК считается более совершен- ной, нежели структура Кодекса Наполеона . Чилийский Гражданский Кодекс послужил образцом для ГК Эквадора, Колумбии, Сальвадора, Панамы и ряда других государств В дальнейшем были кодифицированы и иные отрасли права. Однако уже в XXв. французское юридическое влияние, особенно в сфере торгового права уменьшилось.

Латиноамериканские законодатели стали чаще обращаться к итальянскому, немецкому и швейцарскому законодательству. В отдельных случаях использовались правовые модели англо-американского права (например, институт доверительной собственности) .

Гражданский кодекс Бразилии вступил в силу 1 января 1917г.

Его источниками помимо Кодекса Наполеона служили португальский и итальянский гражданские кодексы, а также ГГУ и Швейцарский ГК. О значительном гер- манском влиянии свидетельствует то, что в структуре ГК Бразилии присутство- вала «общая часть.

К романо-германской правой семье относятся и те страны, которые гео- графически близки к США (например, Мексика). В области частного права правовые системы стран Латинской Америки можно объединить в две группы. К первой можно отнести те правовые систе- мы, которые полностью восприняли Кодекс Наполеона, ограничившись лишь его переводом. Это ГК Гаити 1825г., ГК Боливии 1830г. и 1875г., ГК Доминиканской республики 1845г. и 1884г. и с рядом оговорок мексиканские гражданские кодексы (1870г., 1884г., 1928г., 1932г.)

Вторую группу составляют ГК Чили 1855г. и ГК Аргентины 1869г., которые, несмотря на значительные заимствования ФГК, представляют собой вполне самостоятельные законы1 В Латинской Америке кодифицировано не только частное, но и публичное, в частности, уголовное право. Например, в Чили принят один из наиболее старых и действующих ныне Уголовных кодексов – УК 1874г. При его создании также учитывался уголовно-правовой опыт континентальных европейских стран – Испании, Франции, Бельгии, Австрии.

Основное отличие латиноамериканского права от романо-германского права имеет место в сфере публичного права, прежде всего, в рамках конституционного права. Последнее испытало сильное влияние конституции США.

Латиноамериканские государства, как правило, заимствовали у США президент- скую форму правления и ряд других конституционных институтов.

Стоит отметить, что нестабильность политических систем стран Латинской Америки повлияла на значительную роль делегированного законодательства. Это связано с тем, что длительные периоды правления военных сводили на нет нормальную законодательную деятельность. Политические особенности повлияли на развитие права и XXв.

Так, в Бразилии в период авторитарно-полицейского правления президента Ж. Варгаса (1930-1945гг.) власти обратились к концепции итальянского фашистского корпоративного государства с формально равным представительством в профсоюзах рабочих и предпринимателей. Курс на строительство «нового государства» сопровождался поощрением национальной промышленности, ограничением иностранного капитала и принятием трудового законодательства – впер- вые в истории страны.

В Аргентине в период правления Х.Д. Перона (1946-1955гг.), представлявшего интересы национальной буржуазии в ее противостоянии с консервативной земельной олигархией, ориентированной на подчинение западному капиталу, был осуществлен прорыв в области трудового права . Была введена письменная форма трудового договора, установлена ответственность за невыплату заработной платы.

Особое значение в правовых системах стран Латинской Америки приобретает земельное законодательство. В частности, в Мексике после революции 1917г. постепенно ограничивались крупные латифундии и всячески поощрялись общинные землевладения. Однако последние не были приспособлены к новым капиталистическим отношениям.

В конце XXв. мексиканское аграрное законодательство подверглось либерализации. Закон 1992г. легализовал различные категории юридических лиц в сельском хозяйстве. Члены общины получили возможность пере- давать землю во временное пользование или в аренду третьим лицам без разрешения общего собрания или административных органов. В других латиноамериканских государствах аграрные реформы не были столь последовательны как в Мексике. Например, в Перу, где не было революции как Мексике, ограничение крупной земельной собственности и запрет дробления крестьянских участков был предусмотрен лишь законом 1969г.

 

25.Роль каудилизма XIX в. и авторитарных режимов XX в. в развитии правовых систем стран Латинской Америки.

Каудили́зм (исп. caudillo — «предводитель» или «вождь», официальный титул испанского диктатора Франко) — режим личной власти диктаторов в Испании (до 1975 года) и ряде стран Латинской Америки, установленный посредством военного переворота и опирающийся непосредственно на военную силу. Также «каудильо» могут называться политические лидеры, обладающие неограниченной властью на местах.

Для каудилизма характерны ликвидация прав и свобод, установление правового террора и репрессий, прямые расправы сполитическими противниками.^[1]

В латиноамериканских странах, в частности, в бывших испанских колониях, военные перевороты, в результате которых к власти приходили военные диктаторы, исчисляются буквально сотнями.^[2]

Режимы каудильо, как правило, неустойчивы. Каудильо быстро растрачивал свой политический авторитет, социальная опора его власти неумолимо сужалась, а сам он становился жертвой нового заговора

 

После первой мировой войны в странах Латинской Америки политическую жизнь по-прежнему нередко определял каудильо («вождь»). Этому способствовали отсутствие развитых политических структур, патриархальные настроения среди населения, традиции XIX века.
На этой почве в политической жизни латиноамериканских государств часто господствовали сильные личности. Они утверждали, опираясь прежде всего на армию, свою авторитарную власть в политических движениях и государствах.
Среди каудильо преобладали лица консервативных, антидемократических взглядов, но встречались и либералы. При некоторых из них сохранялись конституционные органы, не имевшие реальной власти и только «одобрявшие» решения диктатора.
В тоже время в ряде латиноамериканских государств политическая и государственная жизнь развивалась без каудильо, существовало конституционное правление. Это способствовало приходу в них к власти реформистки настроенных правительств.
Они проводили меры по демократизации политической системы и государственного права, экономики и социальных отношений. Это прежде всего было характерно для Аргентины, Мексики, Уругвая, Чили.
В 20-30-е годы в этих странах заметно активизировалась политическая жизнь и функционировали многопартийные системы. Это объяснялось также этнической и социальной неоднородностью населения, обострением противоречий внутреннего и внешнего характера.
В странах Латинской Америки действовали не только партии аналогичные тем, которые были в государствах Западной Европы. Получили здесь распространение и партии, которым не было аналогов в других частях земного шара.
Это были так называемые национально-революционные партии, настроенные весьма радикально. Однако после прихода к власти они в значительной степени теряли свой радикализм, хоть и выступали под вывеской «национальных» «народных революций».
В качестве примера можно указать на Американский народно-революционный альянс, действовавший в Перу. Он активно участвовал в свержении местных каудильо. Однако когда сам пришел к власти, то проводил политику умеренного реформизма.
В латиноамериканских странах стали возникать и откровенно популистские партии. Они имели националистическую направленность и делали ставку на популярного лидера.
После прихода к власти (например, Варгаса в Бразилии) они проводили некоторые преобразования, отвечавшие интересам широких слоев населения, антидемократическими методами и устанавливали тоталитарные режимы.
Особенностью диктаторских режимов в государствах Латинской Америки было то, что они внешне часто прикрывались демократическими конституциями. Это сопровождалось конституционной инфляцией в этих странах.
Проявлялось это в том, что конституция страны не отменялась, но установленные ею нормы, принципы и институты не действовали или действовали в неполной мере.
Иногда не функционировали отдельные положения конституции или они реализовывались в искаженном виде. Конституционной инфляции способствовала и частая смена правящих режимов, смена конституций (в Венесуэле более 20 раз).
В условиях нестабильности конституционных режимов и партийно-политических систем, присущей странам Латинской Америки, в них нередко руководство вооруженных сил активно вмешивалось в политическую жизнь, в государственно-политические отношения.
Оно оказывало давление на конституционные правительства или совершало государственные перевороты. Они сопровождались или сменой одного правительства другим, или установлением военной диктатуры.
Военные совершали государственные перевороты или для установления порядка, который был нарушен разгулом политических страстей, или для преодоления политического хаоса. Совершали они перевороты и в интересах тех или иных политических или олигархических групп.
Причиной государственных переворотов нередко было и недовольство населения политикой конституционного правительства, проводившимися им преобразованиями.
Были у руководителей вооруженных сил в латиноамериканских странах и свои корпоративные интересы, иногда приходившие в столкновение с интересами правящих группировок. Имелись среди них и лица, стремившиеся к установлению режима личной власти.

 

26.Особенности и источники латиноамериканского права.

Латиноамериканское право

Общность исторической судьбы латиноамериканских государств, сходство социально-экономического строя, политической структуры в большинстве из них породили сходные правовые институты. Этим обусловлено также сходство их правовых систем, что и позволяет говорить о латиноамериканском праве.

В основе своей латиноамериканское право - это кодифицированное право, причем кодексы построены по европейским образцам, что в свою очередь позволяет говорить о его близости к романо-германской правовой семье. Отсюда и примерно аналогичная система права.

В латиноамериканской правовой семье особенно значительна роль делегированного законодательства, то есть актов правительственной власти, что связано с президентской формой правления и с длительными периодами "правления военных", когда нормальная законодательная деятельность фактически сводится на нет.

Роль обычая как источника латиноамериканского права варьируется от страны к стране. Так, в Аргентине она несколько больше, а в Уругвае, наоборот, меньше.

Латиноамериканскую правовую семью от романо-германской системы отличает прежде всего сфера публичного права. Если страны Латинской Америки позаимствовали модель частного права в Европе, то конституционный образец они нашли в США.

Среди особенностей латиноамериканской правовой семьи следует назвать и пристальное внимание конституций стран этого региона к институту судебного контроля за конституционностью законов.

Позаимствовав у США принципы построения и функционирования судебной системы, латиноамериканские страны, однако, во многом изменили Американскую модель, выработав в ряде случаев свою собственную концепцию построения судебной власти. Так, в отличие от США, судебная практика в большинстве из них не рассматривается как источник права.

В XX в. Латинская Америка, по-видимому, освобождается от характерного для предыдущего периода пассивного подражания иностранным правовым моделям в сфере публичного и частного права. Усиливается тенденция в пользу учреждения и развития государственно-правовых и общественно-политических институтов местного, национального происхождения.

 

 

27.История развития скандинавских правовых систем.

Скандинавское право — в сравнительном правоведении выделяется как самостоятельная правовая семья, в которую включаются Швеция, Норвегия, Дания, Исландия и Финляндия . Римское право сыграло несомненно менее заметную роль в развитии правовых систем в скандинавских странах, чем во Франции и в Германии. В северных государствах нет и не было кодексов, подобных Гражданскому кодексу Франции или Германскому гражданскому уложению. Судебная практика играет здесь более значимую роль, чем в странах континентальной Европы. В то же время, право Скандинавии нельзя отнести и к англо-американской системе общего права, поскольку в Скандинавии почти нет таких характерных признаков общего права, как правило прецедента, техника различий, особая роль процессуального права.

Несмотря на то, что страны Северной Европы — Швеция, Норвегия, Дания, Исландия, Финляндия географически куда более близки странам романо-германской правовой семьи, чем Латинская Америка или Япония, тем не менее при отнесении их права к данной семье возникает значительное количество сложностей, а некоторые европейские авторы вообще отрицают их принадлежность к этой семье, утверждая самобытность и автономность скандинавского права.

Большинство ученых-юристов считают скандинавское право разновидностью (причем особой) романо-германской правовой семьи или отдельной сферой континентальной системы права. Дело в том, что право стран Северной Европы активно пользуется юридическими конструкциями и понятиями романо-германской правовой семьи. Скандинавское право придерживается принципа верховенства закона. Норма права в скандинавских странах имеет более общий характер, чем норма англо-американского права. Эти особенности правовых систем Скандинавии и используются в качестве решающих аргументов в пользу отнесения права стран Северной Европы к романо-германской семье. Многие компартивисты настаивают на «промежуточном» положении скандинавского права. А.Мальмстрём помещает его между романо-германской правовой семьей и общим правом. А Ф.Шмидт, разделяя эту позицию, ссылается на то, что европейское континентальное право более догматично по сравнению с правовыми системами Скандинавских стран, а англо-американское право более прагматично. Третьи юристы относят право стран Северной Европы к «третьей системе» западного права. А.Юзинг утверждает, что нордическое право все же ближе к общему праву, чем к романо-германской правовой семье. Наконец, некоторые ученые-юристы считают споры по поводу классификации скандинавского права совершенно бесполезными.

К англо-американской системе общего права скандинавское право также отнести нельзя. Историческое развитие правовых систем северных стран происходило совершенно независимо от английского права. К тому же скандинавское право почти не имеет таких особенностей общего права, как правило прецедента, техника различий, особая роль процессуального права. Однако нельзя полностью исключать и недооценивать воздействие на скандинавское право английского общего права и романо-германской правовой семьи. Оно было различным на протяжении истории и по-разному проявлялось применительно к различным отраслям права.

Содержание

1 История развития

1.1 Ранний период

1.2 Период XVII—XVIII вв

1.3 XIX в. по настоящее время

2 Особенности Скандинавской системы права

3 Источники

История развития

Собственным путем, по большей части независимо от факторов, действовавших в континентальной Европе, шло развитие права в Скандинавии. Для исторического развития этих стран были характерны следующие особенности: относительная неразвитость управленческой иерархии; наличие свободных крестьян; демократические формы учета интересов различных слоев населения в рамках церковного прихода, что вело к компромиссным средствам решения возникающих социальных конфликтов; постоянное приспособление экономического развития к условиям патриархального общества; — в связи с чем в Скандинавии возникает централизованная система права, распространяющая свою легислатуру на всю территорию государства.

Ранний период

Кальмарская уния в начале XVI века

Начиная с XIII в. в Швеции происходит письменное оформление норм законодательства. В середине XIV в. издаются два закона, один из которых регулировал отношения в сельской местности, а другой — в городах. Эти акты действовали в Швеции на протяжении 400 лет. За это время они неоднократно изменялись и дополнялись. Важную роль в процессе приспособления названных законов к новым условиям общественной жизни играли суды. В XVII столетии шведская судебная практика восприняла многие конструкции и принципы римского права, вследствие чего эти римские элементы стали неотъемлемой частью шведского права.

Следует отметить однако, что рецепция римского права затронула Скандинавские страны незначительно, и её главным последствием стало установление более тесных связей с юридической наукой континентальной Европы, чем с английской. Тесные взаимосвязи северных правовых систем объясняются тем, что в Скандинавии всегда исторически существовали прочные политические, экономические и культурные связи. Правда, полное объединение трех королевств — Дании, Норвегии и Швеции — носило лишь временный характер. Оно было оформлено как Кальмарская уния и просуществовало с 1397 по 1523 г. Но связи между Швецией и Финляндией и между Данией, Норвегией и Исландией оказались гораздо более прочными и сохранялись веками. В XII—XIII вв. Финляндия была завоевана Швецией и входила в состав Шведской империи до 1809 г., когда Швеция уступила её России. Российское государство предоставило Финляндии значительную автономию как самостоятельному Великому княжеству, и царская администрация почти не вмешивалась в её правовую систему. Поэтому, когда Финляндия отделилась от России в 1917 г. и провозгласила свою независимость в 1918 г., её правовое единство со Швецией не было ослаблено. Дания, Норвегия и Исландия находились под централизованным управлением датской королевской семьи более четырёх веков, с конца XIV в., так что датское право, по существу, действовало также в Норвегии и Исландии. В 1814 г. Дании пришлось уступить территорию Норвегии Швеции, но норвежцы смогли добиться значительной самостоятельности в составе Швеции и получить полную автономию в 1906 г. И, наконец, в 1918 г. независимым государством стала Исландия, хотя она и оставалась под датской короной до конца Второй мировой войны. Общей исторической базой скандинавского права служило старогерманское право. Но в каждой северной стране развивались, разумеется, свои местные особенности. Уже с первых актов центральной власти осуществлялся процесс объединения и унификации права. В Швеции в XIV в. удалось объединить право отдельных местностей в единое земельное право, а право народов — в единое городское право.

 

28.Источники скандинавского права.

В шведском праве наиболее полно проявляются черты, свойственные скандинавскому праву в целом.

Во-первых, именно Швеция была инициатором работы по созданию унифицированных законодательных актов.

Во-вторых, Швеция всегда была первой из стран, вводивших у себя эти единообразные законодательные акты.

В-третьих, само содержание таких актов основывается на шведском законодательстве.

Таким образом, существует значительное влияние Швеции на формирование источников скандинавского права. Например, проект закона о продаже товаров был подготовлен по инициативе правительства этой страны, с тем чтобы заменить аналогичные законы в Дании, Норвегии, Финляндии.

Основным источником права Швеции является закон. Несмотря на то что шведское законодательство на сегодняшний день представляет собой совокупность детально разработанных норм, большинство из которых несистематизировано, многие юристы из Швеции настаивают на верховенстве закона в праве этой страны.

Так, А. Мальмстрём делит источники права на законы и другие нормативные акты, акты толкования права, акты правоприменения. Он определяет закон как писаную норму права, относящуюся к определенному правопорядку.

Шведский законодатель никогда не стремился выработать определенные правовые принципы, применимые к каждой из отраслей права. Это привело к тому, что число норм общего характера крайне незначительно.

В настоящее время обозначилась противоположная направленность в шведском законотворчестве: от специальных правовых норм, направленных на урегулирование конкретной жизненной ситуации, к так называемым каучуковым нормам. Смысл их сводится к наделению судебных или иных государственных органов широкой свободой усмотрения при решении правовых проблем, охватываемых этими предписаниями.

Дискреционные полномочия в таких случаях практически не ограничены, поскольку соответствующие правовые нормы отсылают к таким категориям, как «разумность», «справедливость», «добросовестная деловая практика» и т.д.

Слишком большое значение предварительных материалов связано с неконкретностью и неясностью норм самого закона, и уче-

ные-юристы видят в этом объективную тенденцию развития права в целом.

Шведское законодательство в основном некодифицировано. Единственным официальным способом его систематизации является по¹ рядковая нумерация актов при их опубликовании в официальном издании. Окончательные результаты законодательного процесса – законы и постановления – публикуются в официальном бюллетене «Сборник шведского законодательства», основанном в 1824 г. При цитировании текстов законов ссылаются на год и номер выпуска бюллетеня.

Обычай в шведском праве представляет собой «неписаную норму права», сохраняющую свое действие в общественной практике.

Область применения обычая в Швеции весьма ограничена: из-за нерховенства законов обычай обречен на весьма второстепенную роль. Это связано с тем, что большая часть общественных отношений регулируется законодательным путем. Однако в таких областях, как торговля, мореплавание, обычаи все чаще играют большую роль, а в некоторых случаях (впрочем, число их крайне мало) обычай даже имеет приоритет перед законом. Например, в законе о продаже и мене движимых вещей указано, что нормы этого закона подлежат применению, если иное не предусмотрено сторонами договора или не вытекает из торгового обычая или обыкновения.

Обычаи и обыкновения, действующие в определенном шведском юроде, порту или окрестности, обобщаются и публикуются местными торговыми палатами, что значительно облегчает возможность их применения.

Еще одним источником права Швеции является судебная практика. Судьи, по существу, занимаются нормотворчеством, прикрываясь видимостью толкования закона.

В шведской правовой доктрине ясно выражена идея, что решение высших судебных дистанций представляет собой не что иное, как решение конкретного дела. Суды первой инстанции неохотно изменяют сложившуюся практику решения определенных дел. Они практически во всех случаях руководствуются решениями, принятыми вышестоящими судебными инстанциями по аналогичным делам.

Шведские суды первой инстанции выполняют различные правовые и административные действия, которые в других странах осуществляются иными государственными учреждениями, например: ре-тистрируют сделки по продаже и закладу земельных участков, регистрируют завещания и составляют обязательную опись имущества умерших лиц, осуществляют надзор за опекой и за управлением имуществом несовершеннолетних.

В Швеции существует шесть апелляционных судов (по территориальному признаку), а в качестве суда последней инстанции выступает Верховный суд Швеции. Действуют и так называемые специальные суды, например Верховный административный суд, Суд по трудовым конфликтам.

Возрастание роли судебной практики, которое наблюдается в последние десятилетия, безусловно связано с неспособностью законодательства гибко и быстро реагировать на динамику общественного развития. Кроме того, путем широкого использования в законах «общих оговорок» законодатель умышленно предоставляет возможность судебным органам осуществлять правотворческую деятельность.

Однако шведские юристы отводят судам лишь роль толкователей права и в гораздо меньшей степени – создателей прецедентов.

В Швеции отсутствует понятие прецедента в том виде, в каком оно существует в английском праве. Тем не менее в соответствии с реформой 1971 г. Верховный суд Швеции был косвенно наделен правотворческой функцией. Высшей судебной инстанции были даны права рассматривать дела, представляющие интерес в плане установления конкретных направлений в правоприменительной деятельности.

Правовая норма, созданная судебной практикой, не имеет такого авторитета, как норма закона. Она достаточно непрочна, ее можно в любой момент отбросить или отменить в связи с рассмотрением нового дела. Норма, созданная судебной практикой, существует и применяется лишь в той мере, в какой каждый судья считает ее хорошей.

Представляется, что шведская правовая доктрина в определенной степени тяготеет к введению правила прецедента, но все еще остается на позиции конкретизации правовых норм, принятых законодатель ным путем, их толкования.

Одной из доминирующих тенденций в развитии источников права является все возрастающий удельный вес нормативных юридических актов, в наибольшей мере соответствующих природе права, его свой ствам, обеспечивающих целенаправленное, динамичное развитие данной правовой системы и в то же время наиболее целесообразных и удобных на практике. Об этом свидетельствует и динамика шведских источников права.

Как справедливо отмечает Ю.А. Тихомиров, государства Балтии все активнее втягиваются в сферу влияния скандинавского права. Нарастают интеграционные процессы в экономической и политической областях. Появляются общие межгосударственные структуры. Правовая помощь Скандинавских стран становится все более заметной, и это находит свое отражение в национальном законодательстве прибалтийских государств.

 

29.Особенности современного скандинавского права.

Историческая и культурная общность Скандинавских стран, развитие торговых и транспортных связей, родство скандинавских языков привели к близкому сотрудничеству этих стран в законодательной сфере. Скандинавское право представляет собой единую систему не только в силу сходства исторических путей развития права, особенностей законодательства, источников права. Особую роль здесь играет то, что Скандинавские страны сотрудничают в области законотворчества, и этот процесс, начавшийся в конце XIX в., привел к появлению большого числа унифицированных актов, равно действующих во всех государствах-участниках. Юридическое сотрудничество северных стран началось в 1872 г., когда скандинавские юристы собрались на съезд, с целью унификации скандинавского права. С тех пор сотрудничество стало характерной чертой правотворчества в области брачно-семейного, договорного, деликтного права, права, касающегося компаний и интеллектуальной собственности. Однако в публично-правовой сфере, в уголовном праве и процессе, в налоговом праве, в праве собственности на недвижимость, то есть в областях, с достаточно сильными местными традициями, такая кооперация выражена гораздо слабее.

В 1880 г. одновременно в трех странах — Швеции, Дании и Норвегии — вступил в силу единый закон об оборотных документах. В последующие годы основное внимание уделялось унификации торгового права (законы о торговых знаках, торговых реестрах, фирмах, закон о чеках) и морского права. В конце XIX в. появились ещё более грандиозные унификаторские планы. В 1899 г. датский профессор Б.Ларсен предложил унифицировать все частное право, чтобы в итоге прийти к единому Скандинавскому гражданскому кодексу. И хотя правительства скандинавских государств были согласны с этим предложением, но создание проекта единого Гражданского кодекса было отложено, а предпочтение отдано унификации отдельных институтов права собственности и обязательственного права. Результатом этих усилий явился проект закона о продаже движимого имущества. В Швеции и Дании он вступил в силу в 1906 г., в Норвегии — в 1907 г. и в Исландии — в 1922 г. Очередным достижением унификаторов стал закон о договорах и других законных операциях в праве собственности и обязательственном праве. В Швеции, Дании и Норвегии он вступил в силу в период с 1915 по 1918 г., а в Финляндии — в 1929 г. На основе этих и многих других законов в Скандинавии сложилось, по существу, единое договорное право.

Скандинавские страны активно сотрудничали и в области семейного права, хотя здесь различия между законодательствами стран региона выражены сильнее, чем в обязательственном праве. Следует отметить, что многие вопросы, по которым в континентальной Европе реформы были проведены лишь после Второй мировой войны, в скандинавском праве были решены гораздо раньше. Достаточно упомянуть равенство мужа и жены, отказ от принципа вины как главного основания расторжения брака, уравнение в правах детей, рождённых вне брака.

Шведский и Датский кодексы составили основу дальнейшего развития обеих ветвей скандинавского права — датской и шведской. Развитие это происходило, разумеется, не изолированно от континентальной Европы. Однако попытки реформирования законодательства, которые структурно затрагивали бы сложившуюся систему права, делались на определенных этапах (в первой половине XIX в. обсуждались проекты принятия общего закона, аналогичного Французскому гражданскому кодексу), но не увенчались успехом.

Однако эти законодательные акты нельзя было рассматривать как кодексы даже на момент их принятия: их следует рассматривать как своды действующего законодательства, поскольку отдельные части этих законодательных актов никак не связаны между собой. Более того нельзя признать их кодексами теперь, когда они включают лишь малую часть действующих законодательных положений. И если шведский закон 1734 г. все же выполняет практическую роль — роль определенного интегрирующего фактора позитивного шведского права, то Кодекс Христиана V превратился в «музейный экспонат», хотя формально он и продолжает действовать.

Продолжающий действовать и по сей день шведский закон 1734 г. практически не включает положений, входивших в него в момент принятия. Ряд разделов подверглись полной переработке:

в 1920 г. был принят новый раздел о браке;

в 1948 г. — о судебном разбирательстве;

в 1959 г. в результате переработки старого раздела «О наследовании» в закон был включен раздел под таким же названием, а ещё раньше, в 1949 г., из этого раздела был выделен отсутствовавший до того раздел о родителях;

в 1970 г. был полностью обновлен раздел о недвижимости.

В остальных разделах осталось незначительное число старых норм. Большинство ранее действовавших положений заменено отдельными законами, нормы которых составляют ядро правового регулирования отношений в соответствующих сферах. В настоящее время законодательство, не укладывающееся в систематику закона 1734 г., охватывает многие отрасли шведского права: трудовое и акционерное право, законодательство об охране промышленной собственности и о социальном обеспечении, об охране окружающей среды, многие разделы административного права — то есть те нормы, которые стали результатом социально-экономического развития страны начиная с середины XIX в. Хотя число законодательных предписаний, выходящих за рамки закона 1734 г., значительно превысило систематизированную в соответствии с этим актом часть шведского законодательства, практическое значение этого закона Шведского государства ещё велико. Этого нельзя сказать о Датском кодексе, который сохранен, в основном, как исторический памятник. Кодифицированное законодательство представляет далеко не большую часть действующего права страны. И здесь, и в Норвегии отчетливо прослеживается позиция, придающая важное значение судебной практике как источнику права. Немаловажна роль судебной практики и в Швеции, что отличает скандинавское право от романо-германской правовой семьи, сближая его в какой-то мере с общим правом. Многовековое действие Шведского кодекса 1734 г. и Датско-Норвежского кодекса 1683—1687 гг. ярко показывает, что со временем закон применяется все реже и постепенно вообще перестает действовать под тяжестью развивающейся на его основе прецедентной практики. Эта закономерность правового развития относится в том числе к Гражданскому кодексу Франции 1804 г. и Германскому гражданскому уложению.

 

30.Понятие и географическое распространение англосаксонской правовой семьи.

Английская правовая система включает "Общее право", "Статутное право" (законодательство) и "Право справедливости". Каждое из них имеет свою историю становления и развития.

Общее право Англии первоначально сложилось в виде судебных обычаев. Обобщая судебную практику в своих решениях, судьи руководствовались сложившейся системой юридических принципов. Система принципов, на которых основывались судьи, была обязательна для всех судов при вынесении ими решений. Таким образом, выработалось правило прецедента - однажды сформулированное судебное решение в последующем становилось обязательным для всех судей.

Особое место среди источников англосаксонского права занимает юридическая доктрина (наука), под которой следует понимать судебные комментарии, написанные наиболее авторитетными английскими юристами, чаще всего судьями, описания прецедентной практики, призванные выполнять роль практического руководства для юристов. Некоторые литературные источники (правовой комментарий к обязательным прецедентам) в англосаксонском праве имеют повсеместное признание и используются при решении конкретных дел.

В отличие от английского права, правовой системе США также присуще наличие такого правового института, как контроль судов за конституционностью законов. Высший конституционный контроль осуществляет Верховный суд США. Верховный суд США и под его контролем все другие суды - федеральные и штатов - осуществляют контроль не только за конституционностью законов федерации и штатов, но и за применением общего права. Любое судебное решение может быть аннулировано в случае признания его противоречащим конституционной норме. Конституционный контроль как средство обеспечения единства правовой системы весьма важен для законодательной и правоприменительной практики органов государственной власти.

Данная семья характеризуется следующими признаками:

основным источником права выступает судебный прецедент (правила поведения, сформулированные судьями в их решениях по конкретному делу и распространяющиеся на аналогичные дела);

ведущая роль в формировании права (правотворчестве) отводится суду, который в этой связи занимает особое положение в системе государственных органов;

на первом месте находятся не обязанности, а права человека и гражданина, защищаемые прежде всего в судебном порядке;

главенствующее значение имеет в первую очередь процессуальное (процедурное, доказательственное) право, которое во многом определяет право материальное;

нет кодифицированных отраслей права;

отсутствует классическое деление права на частное и публичное;

широкое развитие статутного права (законодательства), а юридические обычаи выступают в качестве вспомогательных, дополнительных источников;

юридические доктрины, как правило, носят сугубо прагматический, прикладной характер.

 

31.Государственно-правовая эволюция Англии до 1066 г.

В 1066 г. герцог Нормандии Вильгельм вторгся на тер­риторию Англии с многочисленным войском северофран­цузских и итальянских рыцарей. Вильгельм объявил, что

английский престол был ему завещан умершим незадолго до этого английским королем Эдуардом Исповедником. В своих притязаниях он был поддержан римско-католичес­кой церковью в лице Папы. Поражения англосаксонской армии и гибель в сражении короля Гарольда вынудили уи-танагемот («Совет мудрых») избрать новым королем Анг­лии Вильгельма I Завоевателя. Сопротивление англосаксов продолжалось пять лет, но было беспощадно подавлено.

Короли Нормандской династии обрели прочную опо­ру в слое средних и мелких феодалов; поддержка крупных феодалов была относительной и временной, поскольку они стремились к самостоятельности. Тем не менее при офор­млении феодально-иерархической лестницы установилась прямая вассальная зависимость всех феодалов от короля, что отличает Англию от других стран Европы. Вильгельм I пот­ребовал, чтобы все свободные присягали ему независимо от того, каков их личный статус. Поэтому принцип континен­тальной феодальной Европы «вассал моего вассала - не мой вассал» в Англии не утвердился.

Англосаксонская знать, противившаяся завоевателям, была полностью истреблена, а земли примерно у четырех тысяч англосаксонских лордов были отобраны. В числе крупных феодалов не было ни одного англосакса. Вильгельм установил положение, что подданные королевства могут получать землю только от короны и только во владение. Ко­роль также объявил о своем праве верховной собственности на землю и седьмую часть конфискованных у англо-саксон­ской знати земель включил в королевский домен. Осталь­ные земли были переданы нормандским баронам (крупным земельным собственникам) и рыцарям (средним и мелким феодалам), но они не составляли компактных владений, а были переданы по нескольким графствам (чересполосное земельное владение). Свои поместья сохранили только ан­глосаксонские тэны — мелкие феодалы, ставшие вассалами нормандских баронов.

В 1086 г. была произведена общеанглийская поземель­ная перепись, вошедшая в историю под названием «Книга страшного суда». Книгу назвали так потому, что имевший даже небольшой долг крестьянин попадал в список крепос­тных. В итоге большинство крестьян попало в поземельную, п потом и личную зависимость. Перепись предоставила ко­ролю сведения о размерах владений и доходах его вассалов, что послужило основанием обеспечения потребностей во­енной службы и установления налогообложения. «Великая перепись» ускорила феодализацию Англии: единицей уче­та становилась феодальная вотчина, или манор (земельные нладения одного феодала-лорда), а крестьяне были записа­ны как вилланы — зависимые держатели земли на условиях мы платы ренты или барщины. Лишь немногие крестьяне со­хранили статус личной свободы (так называемые, сокмены, состоявшие под юрисдикцией лорда). Вилланы теперь были подсудны манориальным судам — феодальным куриям.

Нормандское завоевание укрепило государство и коро­левскую власть. В 1086 г. на собрании в Солсбери все сво­бодные держатели земли (как рыцарского, так и нерыцар­ского сословия) принесли Вильгельму вассальную присягу на верность с обязательствами нести военную службу у ко­роля и выплачивать ему денежные взносы. Этой присягой королевская власть возвышалась над феодальной иерархи­ей: благодаря ей все землевладельцы оказались напрямую связаны вассальными обязательствами с королем. Таким образом, присяга королю и распыленность земельной собс­твенности феодалов укрепили королевскую власть и предо­твратили распад Англии на независимые сеньории, как это произошло во Франции.

Вильгельм создал сильный аппарат из нормандской зна­ти: он передал нормандским сеньорам управление террито­риально-административными округами, а национальную церковь — нормандским прелатам. Государственную власть король осуществлял совместно с королевской курией из ба­ронов и прелатов. Ее собрания проводились по требованию короля (как правило, трижды в год) для рассмотрения зна­чительных государственных дел (измена, дипломатические союзы, вопросы войны и мира, королевские браки). Хотя решения курии имели рекомендательный характер, но фак­тически король не мог уклониться от их реализации. Выде­лялась также и малая курия из приближенных короля, зани­мавшаяся текущими административными, финансовыми и судебными делами.

Управление графствами было передано шерифам — коро­левским чиновникам. Как правило, эти должности занимали крупные землевладельцы, получавшие вместе с должностью и титул графа. На шерифов возлагались административные обязанности: наведение правопорядка, арест преступников, судопроизводство, сбор налогов и королевских доходов. Со временем должность шерифа стала наследственной, но уп­равление графством производилось от имени короля. Поэ­тому, в отличие от Франции, английские графы не превра­тились в суверенов с огромным правовым иммунитетом.

Низшими судебно-административными единицами были сотни во главе с бейлифами. Сотни подразделялись на сель­ские общины, руководимые старостами-констеблями. Ду­ховенство в большинстве своем также несло службу в пользу короля, как и светские вассалы.

 

32.Политико-правовое развитие Англии с 1066 г. до 1485 г.

Исторически сложилось деление английского права на общее право, право справедливости и статутное право. До 1066 г в англо-саксонский период существовали многочисленные правовые обычаи и законы германских народов (саксов, англов, датчан), населявших в этот период Англию. В стране не было единого права, а действовало местное обычное право. Варварские законы англо-саксонских королей регулировали, главным образом, уголовное право и процесс.

Становление общего права началось после 1066 г., когда Англия была завоевана нормандцами. Благодаря особенностям этого завоевания в Англии практически отсутствовала феодальная раздробленность и в ней рано сложилась сильная королевская власть. Одним из методов укрепления этой власти королями нормандской династии была политика распространения по всей стране королевской юрисдикции.

Уже в XII в. были учреждены центральные королевские суды с профессиональными судьями, которые заседали в Вестминстере. Этими судами были: суд королевской скамьи, который рассматривал гражданские и уголовные дела, непосредственно затрагивавшие интересы короля и разбирал главным образом уголовные дела; суд общих тяжб - гражданские дела, которые не затрагивали непосредственно интересов короля, главным образом споры о земельной собственности; суд казначейства - споры о налогах и платежах в казну.

Наряду с вестминстерскими судами широкое распространение получила система королевских разъездных судей. Наиболее эффективную роль в процессе укрепления центральной власти играли королевские разъездные судьи, которые формировали и развивали английское общее право. Разъездные суды в результате судебной реформы Генриха II получили название «судов ассизов», которые стали проводить регулярные, в год 3 - 4 раза сессии - объезды судебных округов, каждый их которых включал несколько графств.

В округах, куда периодически приезжали два судьи вершить королевское правосудие, они, прежде всего, узнавали о местных обычаях. В промежутках между выездными сессиями те же судьи заседали в Королевском суде в Вестминстере, где они встречались, сравнивали записи судебных решений, обсуждали дела, которые приходилось решать. Они суммировали и отбирали эти обычаи, они постепенно стали применять к определенным категориям дел обычаи какой - то одной местности, отдавая им предпочтение перед другими.

Вслед за тем и во время выездных сессий стали применяться именно эти «отобранные» обычаи, а не обычаи того места, где происходило разбирательство. В результате судьями постепенно была создана единая система права для всей страны. В основе ее лежали обычаи какой-то определенной местности, но они с помощью судей стали общими для всех. При этом судьи учитывали не только местные обычаи, но также римское и каноническое право.

Общееправо (common Law) - это сложившаяся в XII-XV веках система судебных решений королевских судов, которая действовала на всей территории Англии, в противоположность прежним местным обычаям графств, распространялась на всех свободных подданных короля. К концу XIV в. общее право Англии вытесняет местное обычное право.

Тот, кто хотел избежать судопроизводства в местном феодальном суде, мог обратиться в королевскую канцелярию под управлением королевского лорда - канцлера (верховного судьи) и купить приказ на право рассмотрения его дела «по общему праву» в одном из королевских судов. Рассмотрение дела в суде общего права начиналось после издания королевской властью специального приказа шерифу доставить определенное лицо - ответчика в суд на указанном в приказе основании. Эти приказы издавались королевской властью только в строго установленной форме и по строго определенным основаниям. Таким основанием могло быть лишь правонарушение - неправомерное действие, нарушавшее установленный королем порядок. Каждому составу правонарушения соответствовал определенный вид иска; каждому виду иска - определенная форма судебного приказа. «Иск - это не что иное, как право искать в суде то, что следует кому-либо» (Брактон).

Дела возбуждались по судебным приказам (writ), определявшим характер споров и те санкции, которые мог применить суд. Приказ суду - это распоряжение, отданное королем, в котором кратко излагалась суть спора и содержалось поручение судебному чиновнику, судье предъявить иск по данному конкретному делу и заслушать дело в присутствии сторон. Приказы суду оформлялись по одностороннему ходатайству истца, без заслушивания ответчика. В Англии не из права выводили иск, а, наоборот, из иска делали заключение о существовании права.

Например, приказ о взыскании долга выдавался истцу для возвращения переданного взаймы: «Король шерифу привет. Прикажи N., чтобы он по справедливости и без промедления уплатил бы R. 100 марок, которые, по его словам, он должен ему; и так как R. Жалуется, что тот N. незаконно задерживает долг, то если он не уплатит, пошли ему через верных посыльных вызов, чтобы он явился в Вестминстер передо мной или моими судьями через две недели после конца Пасхи и дал бы объяснения, почему он не платит долг. И представь туда имена посыльных (через которых посылался вызов в суд) и настоящий приказ».

Приказы эти были «типовыми», так что с усложнением правоотношений появлялись все новые и новые типы приказов. Королевская канцелярия разработала специальный стандартный перечень наиболее типичных обращений, с которыми приходилось сталкиваться на практике. Постепенно таких типов приказов или «форм исков» стало так много, что канцелярия перестала создавать новые приказы, ссылаясь на то, что те или иные иски не предусмотрены общим правом.

Судебная практика ввела правило обязательности судебного прецедента. Английские судьи обращались к существующим судебным решениям. Дела, основанные на сходных фактах, должны были разрешаться судами сходным образом. Под влиянием судебного решения создавались целые правовые институты - земельное право, договорное право, система преступлений, имущественная ответственность. Нормы общего права закреплялись путем записи отчетов об отдельных судебных решениях в так называемых свитках тяжб.

С конца XIII в. началось регулярное составление ежегодников, с появлением которых в английском праве берет свое начало обыкновение цитировать аналогичные судебные решения для подкрепления позиций сторон авторитетом судебной практики. Но в средние века судьи еще не были связаны прежними судебными решениями. Записи дел для ежегодников составлялись младшими адвокатами или их учениками. Ежегодники были несовершенны, они были написаны не на основании документального изучения процессов, а по заметкам, набросанным слушателями во время судебного заседания, судьи и стороны их не проверяли. С 1535 г. появились частные судебные отчеты, которые создавались и публиковались наиболее квалифицированными английскими юристами.

 

33.Развитие общего права и права справедливости.

«Общее право»

Формирование "общего права" было связано с деятельностью на постоянной основе королевских разъездных судей (при Генрихе II, XII в.). Оно рассматривало прежде всего "тяжбы короны", то есть дела, представляющие прямой интерес с точки зрения возможных доходов казны: о феодальных правах монарха, об обнаружении кладов, о подозрительных смертях и нарушениях королевского мира, о злоупотреблениях королевских должностных лиц.

Кроме того, рассматривались ими и "общие тяжбы" или "тяжбы народа" по жалобам, поступающим к королю. Одним из первых центральных королевских судов и стал суд "общих тяжб", созданный в 1180 году. В начале XIII в. функции разрешения дел по жалобам королю перешли в "Суд королевской скамьи". Разъездные суды начали унифицировать нормы местного обычного права и создавать "общее право" с помощью королевской канцелярии, которая издавала специальные приказы, как правило по заявлению потерпевшей стороны, которые содержали требование к обидчику или шерифу исполнить его и устранить нарушенные права жалобщика. Затем стали издавать специальные судебные приказы, требование которых было обращено непосредственно к обидчику - явиться "перед нами или нашими судьями в Вестминстере" и дать ответ на жалобу, то есть опровергнуть или признать нарушение прав другого лица.

Со временем в приказах стал четко формулироваться вид требования, иска; приказы стали классифицироваться по определенным видам правонарушений. Истец, таким образом, получал уверенность, что если нарушение его прав, нашедшее выражение в соответствующем приказе, будет доказано в суде, то он выиграет дело.

Так как на ранней стадии формирования "общего права" королевские приказы издавались по каждому конкретному случаю, то уже к началу XIII в. их накопилось так много, что в них трудно было разобраться. В связи с этим в XIII в. стали издаваться своеобразные справочники по "общему праву" - реестры приказов, в которых они стали фиксироваться в виде образцов исков, в строгой юридической форме.

Стороны с этого времени не могли свободно обосновывать свои права, а обязаны были опираться на эти образцы, что неизбежно должно было привести к окостенению системы приказов, к сокращению притока новых формул исковых требований. Так и произошло. Если лорд-канцлер как глава королевской канцелярии выпускал какой-либо приказ по собственной инициативе, то судьи часто отказывались его применять. Ограничения издания новых приказов нашли отражение в Оксфордских провизиях в 1258 году, в период обострения борьбы крупных феодалов (баронов) с королем.

Поток жалоб, поступавших к королю и не находивших судебной защиты, был столь велик, что он заставил английского короля Вестминстерским статутом 1285 года предписать лорду-канцлеру как хранителю "реестра приказов" расширить действие "общего права" путем выпуска новых приказов по аналогии, подобных прежним. "Реестр приказов" пополнился после этого универсальным иском "применительно к данному случаю". Но и с помощью этих временных мер предусмотреть все жизненные ситуации было невозможно. "Общее право" продолжало окостеневать. С XV в. канцлер уже не составлял формулу приказа, она писалась самостоятельно истцом, который только обращался за печатью короля.

Другим каналом формирования норм "общего права" стала сама практика королевских судов. Записи по судебным делам, сначала в форме краткого, затем подробного заявления сторон и мотивировки судебного решения, велись с момента возникновения института разъездных судей. С начала XIII в. судебные протоколы стали публиковаться в "Свитках тяжб". Содержащиеся в них материалы, мотивировки удовлетворения иска, подтверждали наличие того или иного обычая и могли быть использованы в последующей судебной практике в качестве прецедента. Хаотичный характер записей, однако, крайне затруднял возможность судей отыскать в них нужные им сведения. С середины XIII в. эти сведения о наиболее важных судебных делах судьи стали черпать из официальных отчетов - "Ежегодников". В 1535 году на смену им пришли систематизированные судебные отчеты частных составителей.

Вместе с публикацией материалов судебных дел стала формироваться и теория судебного прецедента, еще далеко не завершенная в это время. Руководящий принцип, закрепленный в предшествующем решении королевских судов по определенному правовому вопросу, стал приобретать постепенно силу образца при рассмотрении аналогичных вопросов в будущем.

В XIV в. в Англии бурно развиваются рыночные, частнособственнические отношения, но они не находят адекватного отражения в нормах "общего права", формализм которого препятствует этому. Почему же готовые рецепты регулирования частнособственнических отношений римского права в это время не были востребованы в Англии? Ответ надо искать прежде всего в истории формирования английских судов.

Нормандское завоевание приблизило Англию к интеллектуальной жизни континента. Первые английские судьи, те же клирики и чиновники, были открыты для восприятия высоких достижений римской правовой культуры. Но с конца XIII в. при Эдуарде I их стали назначать из профессионалов. Именно тогда складываются замкнутые корпорации судей с принадлежащими им подворьями, где готовились будущие судьи и правозаступники (баристеры и солиситоры). Монополизировав в своих руках охрану английского миропорядка, они выступали, защищая прежде всего свои профессиональные интересы, ярыми апологетами "общего права", доказывая его несравненные преимущества перед правом римским. При этом утверждалось, что они не создают право, а лишь открывают его извечно существовавшие нормы. К тому же самобытная система "общего права" уже в XIV в. занимала прочные позиции в этой стране.

Результатом формализма, дороговизны, медлительности, общей неспособности "общего права" решительно трансформироваться в связи с меняющимися историческими условиями стало появление в Англии в XIV в. "суда справедливости" и последующего формирования еще одной правовой системы, "права справедливости".

«Право справедливости»

Возникновение "суда справедливости" было связано с деятельностью лорда-канцлера - "проводника королевской совести", который сначала от имени короля, а с 1474 года - от своего имени стал оказывать защиту истцам, жалующимся на "плохое правосудие", на то, что их обидчики не преследовались, а они не защищались в судах "общего права".

На основе обращения потерпевших к королю с просьбой "ради Бога и милосердия" защитить их права лорд-канцлер стал издавать приказы о вызове под страхом штрафа обидчика в канцлерский суд, где без формальной процедуры разбирались жалобы, выносились решения, невыполнение которых грозило ответчику тюремным заключением на основе специального приказа за неуважение к суду. В начале XIV в. при Эдуарде II аппарат при лорде-канцлере окончательно превращается в суд, не связанный нормами "общего права", а руководствующийся нормами "справедливости".

"Право справедливости" не обладало жесткой детерминированностью, оставляя решение многих вопросов на откуп судей, что неизбежно должно было привести к созданию ряда принципов, ограничений, соответствующего "инструментария" справедливости. Эти принципы и стали создаваться по мере того, как накапливались решения "судов справедливости". Судебные отчеты по рассматриваемым делам начали публиковаться поздно, с 1557 года, когда резко возросло количество дел в судах справедливости.

Основные принципы "права справедливости", часть которых была заимствована из "общего права", сведенные в определенную систему норм в XVII в., сохранили свое значение до наших дней.

Основные принципы "права справедливости":

"право справедливости" - это "милость короля", а не исконное право потерпевшего. На "право справедливости" нельзя претендовать во всех случаях нарушения прав, так как оно носит дискреционный характер, то есть зависит от усмотрения суда;

"право справедливости" не может быть дано в ущерб правам лиц, основанным на "общем праве", если только эти лица не совершили каких-либо неправомерных действий, вследствие которых было бы несправедливым с их стороны настаивать на своих правах;

там, где возникает коллизия между нормами "права справедливости", действует норма "общего права";

там, где возникает коллизия прав по "праву справедливости", следует защищать те права, которые возникли раньше по времени;

равенство есть справедливость. Тот, кто ищет справедливости, должен сам поступать справедливо;

"право справедливости" признает приоритет закона, но не допускает ссылки на закон в целях достижения бесчестных намерений и пр.

"Право справедливости" создавалось не для того, чтобы заменить "общее право", а чтобы придать ему большую эффективность путем отхода от старых формальных правил, создать средства защиты нарушенных прав и интересов в тех сферах общественных отношений, которые не затрагивались нормами "общего права". Если сначала "право справедливости" дополняло "общее право", то со временем, в силу изменившихся исторических условий, оно стало приходить в прямое противоречие с ним. Столкновения между "судами справедливости" и судами "общего права" начались в 1616 году, когда был поставлен вопрос о том, может ли "суд справедливости" выносить решение после соответствующего решения суда "общего права" или вместо него? Резко конфликтную ситуацию вызвали прежде всего приказы канцлерского суда, запрещающие исполнение некоторых решений судов "общего права".

Яков I, предпоследний абсолютистский король в Англии, решил этот конфликт в пользу "суда справедливости", судьи которого отстаивали абсолютную и неограниченную власть монарха, имеющего право вмешиваться "через своих слуг" в отправление правосудия. Им был издан указ, что нормы "права справедливости" имеют преимущественное значение.

Особый характер развития прецедентного права потребовал обращения и к трудам английских правоведов, которые очень рано стали выполнять роль гидов в лабиринтах двух систем английского права.

 

34.Эволюция англосаксонской правовой семьи в XIX – XX вв.

В истории английского права можно выделить четыре основных периода:

- Первый период - англо-саксонский- предшествовал нормандскому завоеванию 1066 года;

-Второй период – становление общего права - от 1066 года до установления династии Тюдоров (1485 г), — период становления общего права, когда оно утверждается, преодолевая сопротивление местных обычаев. Условия этого периода оказали на правовую систему влияние, ощущаемое еще и в настоящее время;

- Третий период – соперничество с правом справедливости - с 1485 до 1832 года, — расцвет общего права; однако оно вынуждено было пойти на компромисс с дополнительной правовой системой, что нашло свое выражение в "нормах справедливости";

- Четвертый период — с 1832 года до наших дней, — когда общее право встретилось с невиданным развитием законодательства и должно было приспособиться к обществу, где постоянно усиливается значение государственной администрации.

Говоря о формировании общего права Англии, следует отметить, что в период с 6 по 11 вв. на её территории действовали многочисленные судебники, основанные на местных обычаях и королевских решениях. Тексты судебников были изложены на английском языке, что позволяет утверждать об отсутствии существенного влияния римского права. По материалам судебников можно проследить эволюцию субъектов права от персональных к территориальным. Например, законы Этельберта вводили деление людей на знатных, свободных и слуг-рабов, а законы Кнута уже говорят о территориальном делении.

Становление общего права охватывает период с 1066 по 1485 гг. Нормандское завоевание Англии ускорило формирование общего права. Были созданы королевские суды, которые получили достаточно широкую юрисдикцию. Кроме них действовали феодальные суды. Королевские суды рассматривали наиболее значимые дела и споры между феодалами, активно используя обычаи. С 13 в., в связи с централизацией страны, компетенция королевских судов была расширена и началось формирование права справедливости. Оно первоначально выступало в качестве привилегии, которая выдавалась судом лорда-канцлера в виде особого королевского предписания. Были введены прямые жалобы (билли) в королевские суды. На основании Второго Вестминстерского статута (1285г.) лорд-канцлер был обязан выдавать предписания в «случае подобия». Возникла особая форма иска super casum, когда суд сам признавал свою компетенцию. На первом месте во время разбирательства дела находились вопросы процедуры. Судебная защита предшествовала праву. При этом суды частного права отсутствовали. Степень публичности процесса была весьма значительной. Основным вопросом было выяснение о законности выдачи предписания. Необходимо было происхождение нескольких стадий реализации своего права.

1. Приказ короля судебному чиновнику предложить ответчику не нарушать права истца и удовлетворить его требования.

2. Если ответчик не исполнил обязательства, то ему предъявлялся иск и дело рассматривалось королевским судом. Рассмотрение осуществляется на основании отказа выполнить распоряжение властей. При этом обратим внимание на тот факт, что английские суды очень строго соблюдают процессуальные правила, установленные в 13-15 вв., что практически полностью исключает влияние римского права.

С 1485 по 1832 гг. общее право существовало параллельно с правом справедливости. Произошло существенное расширение компетенции суда лорда-канцлера. В этом суде началось использование римского и канонического права (введение письменного закрытого процесса). Общее же право предусматривало устную процедуру и участие присяжных. В 1616 г. были введены определённые правила деятельности суда лорда-канцлера. Они предусматривали следующее:

- юрисдикция лорда-канцлера не должна расширяться за счёт общего права;

- суд лорда-канцлера осуществляет юрисдикцию в соответствии с прецедентами права справедливости;

- король не должен использовать свою власть для создания новых судов.

С 1621 г. палата лордов начала осуществлять контроль за деятельностью суда лорда-канцлера. В этот же период в состав общего права вошли гражданское и торговое право.

На основании судебной реформы 1875 г. были ликвидированы различия между общим правом и правом справедливости. Парламент осуществил консолидацию норм материального и процессуального права. Структура современного английского права сильно отличается от романо-германской правовой семьи. Не признаётся деление права на публичное и частное, а также нет отраслевой дифференциации. Большую роль в реализации права играет справедливость, которая основана на праве, а само право есть там, где есть его защита. Постоянно развиваются и совершенствуются только отдельные правовые институты. Общее право и право справедливости фактически сохраняют отличия друг от друга. К признакам права справедливости относятся.

- нормы, созданные судом лорда-канцлера, опираются на справедливость;

- право справедливости могло применяться только лордом-канцлером;

- процедура права справедливости не предусматривает суда присяжных;

- в суде лорда-канцлера можно было просить вынесения решения, не предусмотренного общим правом;

- приказ, выданный лордом-канцлером, носил дискреционный характер.

Вмешательство лорда-канцлера было возможным только при определённых обстоятельствах.

В настоящее время общее право включает в себя уголовное право, договорное право и гражданскую ответственность. Право справедливости включает в себя споры о недвижимости, траст, правовое положение торговых товариществ, дела о несостоятельности и наследственное право.

Более детально следует рассмотреть английское процессуальное право. Оно существенно отличается от процессуальных норм континентальной и российской правовых систем.

Уголовный процесс предусматривает существование внесудебного расследования и судебного разбирательства. Внесудебное расследование обладает следующими признаками:

- носит состязательный характер;

- исходит из принципа частного преследования;

- ведётся от имени короны.

Возможно отсутствие предварительного следствия, так как служба государственных обвинителей создана только в 1985 г. и имеет ограниченную компетенцию. Закон об уголовном правосудии 1987 г. позволяет поручать расследование дел полиции и независимому следователю, которым, как правило, являются частные детективы или адвокаты. Государственный обвинитель, получив материалы расследования, самостоятельно решает вопрос о поддержании обвинения в суде. Уголовный процесс не имеет однообразной формы судопроизводства. Порядок рассмотрения дел зависит от вида преступления, которые подразделяются на суммарные (используется упрощённая процедура) и преследуемые по обвинительному акту (разбирательство осуществляется в суде короны с участием присяжных). Допускается смешанная подсудность. Закон о полиции и доказательствах по уголовным делам 1984 г. ввёл определённые правила поведения полиции при совершении процессуальных действий. Арест подозреваемого допустим без судебного приказа при наличии «разумных оснований» (наличие оружия, предметов преступления или причастность к совершению тяжкого преступления). Обыск может производиться везде, кроме жилого дома, о чём составляется протокол на основании ст. 13. Полиция вправе остановить машину, если есть предположения, что в ней находится лицо, совершившее арестное преступление или свидетель по этому делу (ст.4). К арестным преступлениям английское законодательство относит:

- тяжкие преступления (убийство, государственная измена);

- преступления, предусмотренные законами о предупреждении терроризма, транспортные преступления, повлёкшие смерть человека;

- все другие арестные преступления, совершение которых привело или должно было привести к ущербу для государства, публичного порядка и отправления правосудия;

- любое арестное преступление, содержащее угрозу наступления таких последствий. Арест по таким делам допускается без приказа судьи (ст.116).

Для проведения обыска в жилом помещении полиция должна получить приказ магистратского судьи, который перед его выдачей должен убедиться в том, что владелец дома добровольно не согласен пустить полицейских или есть опасность уничтожения доказательств. Закон установил перечень доказательств, не подлежащих изъятию:

- не изымаемые в силу законной привилегии (адвокатское досье);

- не принимаемые в качестве доказательств (записи личного характера, медицинские документы, журналистский материал);

- специальный процессуальный материал (конфиденциальные записи работника, обнаруженные у работодателя).

Арест без приказа по неарестным преступлениям возможен на основании ст.25, если:

- полицейские не может установить личность и адрес подозреваемого или не верит тому, что подозреваемым сказано;

- полицейский убеждён в том, что подозреваемый не останется на месте в период времени, которое требуется для получения повестки;

- необходимо предотвратить ущерб, который грозит от действий подозреваемого другим лицам или собственности.

Закон о полиции устанавливает сроки задержания подозреваемого без предъявления обвинения.

1. Лицо не должно содержаться в полиции более 24 часов без предъявления обвинения.

2. Лицо может содержаться до 36 часов по распоряжению старшего полицейского чиновника, который полагает, что необходимо продолжать допрос, чтобы получить показания, а совершённое преступление относится к опасным арестным и расследование должно быть тщательным и быстрым.

3. Задержание лица продлевается ещё на 36 часов по приказу магистратского судьи который рассматривает этот вопрос в закрытом заседании, но в присутствии подозреваемого и его адвоката.

4. По просьбе полиции магистратский судья может продлить задержание ещё на 36 часов, однако общий срок задержания не может превышать 96 часов.

5. В течении 36 часов полиция может отказать подозреваемому прибегнуть к услугам адвоката и отказать в извещении родственников.

Если дело поступило в суд, то тип процесса определяется судьёй самостоятельно (Закон о магистратских судах 1980 г.). Существует «сделка о признании вины», при заключении которой мера наказания определяется судьёй единолично без проведения судебного заседания. Если совершено преступление, преследуемое по обвинительному акту, то дело рассматривается в Суде короны с участием присяжных. Процесс в таком случае состоит из нескольких последовательных стадий:

- предварительное слушание (представление свидетелей, разрешение вопросов права и допустимости доказательств);

- судебное разбирательство (допрос свидетелей, прения сторон);

- вынесение приговора.

Особенностью английского процессуального права является возможность использования суммарного производства. Оно часто ведётся заочно. Если процесс начался, а обвиняемый сообщил, что им не был получен вызов, то производство отменяется. Закон допускает неявку государственного обвинителя, если он заранее представил суду доказательства виновности обвиняемого.

Характеризуя апелляционное производство, следует отметить, что возможны следующие решения по рассматриваемому делу:

- отклонение апелляции;

- вынесение альтернативного вердикта;

- издание приказа о новом рассмотрении дела, если суд получил новые доказательства;

- издание приказа о повторном рассмотрении дела, если судом первой инстанции были допущены судебные ошибки, делающие всё производство недействительным;

- аннулирование вердикта о виновности в связи с неспособностью подсудимого давать объяснения в силу душевной болезни или вынесение вердикта об оправдании подсудимого по причине его недееспособности и издание приказа о его помещении в больницу.

 

35.Основные особенности общего права.

1) английское правов отличие от романо-германского праваразвивалось не учеными-юристами, не доктринально, а юристами-практиками. Английское право может показаться неупорядоченным, для него не характерна строгая отраслевая классификация, хотя базовые отрасли получили развитие. Более весомы правовые институты. Наиболее развит юридический процесс, на основе которого и развиваются материальные отрасли права.

Отсутствует резко выраженное деления на отрасли права. Так как все суды имеют общую юрисдикцию, то есть могут разбирать разные категории дел: публично-правовые и частноправовые. Также в Англии нет отраслевых кодексов европейского типа, английскому юристу право представляется однородным. Здесь право не делится на публичное и частное. Фактически английское право приобрело тройную структуру: общее право – основной источник, право справедливости – дополнение и статутное право – писаное право парламентского происхождения.

2) английское право не связано в значительной степени с римским частным правом.

- римское право носило частный характер и не могло быть использовано Вестминстерскими судами, решавшими в пределах своей юрисдикции не частные, а публично-правовые споры;

- существование вопросов, касающихся норм, институтов, доктрин и принципов римского права в Англии, препятствий в виде несовместимых с римским правом местных традиций и обычаев;

- особенности эволюционного развития Англии и ее правовой системы, не вызывающие необходимости выхода за рамки общего права.

3) нормы общего права, рождались при рассмотрении судами конкретных дел, поэтому они менее абстрактны и рассчитаны на разрешение конкретных споров, а не установление общих правил поведения на будущее.В силу этого для английского права не характерна кодификация.

4) ведущим источником права является судебный прецедент. Нормы права создаются судами при вынесении решений по конкретным делам. При этом нельзя ставить знак равенства между судебным прецедентом и судебной практикой, т.к. она это суммарный результат рассмотрения конкретных дел

5) в последнее время законодательство начинает занимать все более важное место в системе источников праваанглосаксонской правовой семьи. Эта тенденция не снижает роли судебного прецедента. По-прежнему есть правило, согласно которому норма закона приобретает реальный смысл после ее применения в суде. Судебный прецедент создается судебным решением высшей судебной инстанции.

6) современное правовое регулирование процесса рассмотрения дел в судах, несмотря на закрепление на уровне закона, разрабатывалось судьями. В частности, в Англии законы об отправлении правосудия разрабатываются специально созданными для этого комитетами, в которые наряду с другими субъектами входят и судьи. Эти правила утверждаются лордом – канцлером и вступают в силу, если их проекты не встречают возражений парламента. Что касается США, то здесь Верховный суд США уполномочен предписывать федеральным судам правила о судопроизводстве, обязательные для районных и апелляционных судов. Эти акты вступают в силу, если после их одобрения Верховным судом США не последует возражения конгресса.

7) научные исследования строятся на подробном анализе существующих прецедентов, что практически делает их комментариями к судебной практике.

8) для стран англо-саксонской правовой семьи не характерна кодификация.В США есть кодексы, но они представляют собой результат консолидации права. Это отличает их от европейских кодексов. Что касается систематизации законодательства, то в Англии это преимущественно консолидация.

В Англии сохраняет значение старинный обычай, отличающийся многовековой стабильностью и всеобщим признанием. В отсутствие писаной Конституции действуют как конституционные обычаи атрибуты монархического государства, министры рассматриваются как слуги королевы (короля), пожалования и пенсии даются от имени короны.

---

Дата добавления: 2018-08-06; просмотров: 5362; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

---

---

Мы поможем в написании ваших работ!