Рудольф Штаммлер (1856–1938).
Необозримой вереницей тянутся права и законы народов. Здесь въ пестрой массе они проходятъ передъ нашими глазами многообразною, вечно изменчивой толпой. Задача ставится вовсе не такъ, чтобы извлекать понятіе «права» изъ нагроможденнаго перечисленія особой юридической практики; всякій отдельный «правовой» фактъ представляетъ особое примененіе общаго понятія «права» и потому для собственнаго установленія логически предполагаетъ его..
Ест. право: соответствуетъ природе (то какъ ирирода ч е л о в е к а, то какъ природа п р а в а). Гуго Гроцій взялся установить таким образом общепризнанную основу права. Но природа человека усматривалась в различных качествах: стремление к общительности (Гроцій), страх одного перед другим (Гоббс), инстинктъ самохраненія всего живого и на естественную безпомощность человека, которая должна приводить его къ побеждающей эту последнюю общественности (Пуфендорф). стремленіе человека къ возможно долголетней и счастливой жизни (Томазій). Это различіе указаній продолжается вплоть до новаго времени, где ссылка на «человеческую природу» играетъ свою роль преимущественно въ соціалистической литературе.
«Природа права» значитъ то же, что сущность.(договор, воля). Ошибка опытовъ, сделанныхъ въ періодъ просвещенія, заключалась скорее въ способе исполненія, такъ какъ они проектировали законченную книгу права съ неподвижнымъ содержаніемъ. Это невозможно. Содержаніе права направлено на регулированіе человеческаго совместнаго поведенія, которое направлено на удовлетвореніе потребностей. Все, что относится къ человеческимъ потребностямъ и способу ихъ удовлетворенія, подчинено постоянному измененію. Не существуетъ ни одногоположенія права, которое по своему положительному содержанію оставалось бы безусловно неизменным.
|
|
|
Для исторической теоріи права не существуетъ самостоятельнаго критическаго изученія содержанія права. Правовой порядокъ представляетъ не что иное, какъ неизбежно созданное народнымъ духомъ общее убежденіе, и надъ этимъ последнимъ не существуетъ никакой дальнейшей инстанціи. Въ крайнемъ случае его можно не понять и выдавать за право нечто такое, что совершенно не соответствуетъ указанному признаку. И обманъ чувствъ и дурная по содержанію воля возникаютъ путемъ исторически необходимаго процесса.
Задача добыть справедливое по содержанию право
Право – общение свободно волящих людей. Понятие права. Это понятие как раз и обозначает регулирование совокупного действия. Оно представляется вместе с тем, как воление, направленное на преследование общих целей со стороны связанных ими людей. П р а в о стремится действовать формально, как самовластное воление. Оно заявляет притязание к господству над подчиненными праву, независимо от их согласия. Оно само определяет, кто ему подчинен, когда вступает кто-либо в союз или должен быть удален из него.
|
|
|
Правовое регулирование имеется в том случае. если предписывающий стремится также и сам быть связанным установленным им правилом; оба должны быть связанными обязанностью по отношению к этому волению, и пока оно существует для подчиненнаго, оно также должно существовать и для того, кто его установил
Ненарушимость права. «Право» есть ненарушимое самовластное регулирование социальной жизни людей. Сущность права требует, чтобы установленное им ненарушимо и неизменно сохранялось и осуществлялось, согласно содержанию его воления. Право во время своего действия должно поддерживать это притязание на ненарушимость, потому что оно вместе с его самовластным упорядочением является общим условием для закономернаго строения общественноии жизни, для справедливаго социальнаго волени
Правовой порядок и социальное хозяйство стоят в отношении друг друга, как обусловливающая форма и определенный материал социальной жизни.
|
|
|
Нельзя представить себе никакого правового порядка, который не евязывал б ы л ю д е й между собою, а «связывать» —значит соединять людей иод общими целями. Право повсюду является не чем иным, как формальным способом, путем котораго л ю д и должны с о обща вести борьбу за существование.
Содержание каждаго правового порядка, выступающаго в истории, можно разложить на два класса: справедливое и несправедливое право. Всякое установленное право, по понятию своему, есть попытка быть справедливым правом. Доказательство: смысл права формально выражается в притязании на самовластное действие, его воление в этом направлеыии представляет автократически распоряжаюицееся предписание (C. 1). Уполномочность этой самовластности заключается в том, что она является необходимым условием закономернаго строения социальной жизни (С. 5). Отсюда следует, что ираво вступило бы в противоречие с своими основными условиями. если б-ы чуждалось стремления к справедливому волению.
Действующеенесправедливое право и привести его в исполнеше, в иолном повиновении и с особой осторожностыо. Систематическое соображение с возможной справедливостью права и его методическое проведение в критическом самосознании вовсе и совершенно не приучает к отступлению и отказу от действующаго несправедливаго права нием действующаго, но несправедливаго права.
|
|
|
Не борьба за известное право потому только и в том обеме, как оно существует, является для принципиально обоснованнаго воления человека заветной обязанностью, но только материально оправдываемое право может служить здесь основой. Добросовестно хотеть справедливаго права — в этом заключается примиряющее разрешение согласнаго с долгом поставления цели.
В идеальном ожидании постояннаго уменьшения того раздвоения, которое мы только что подвергли обсуждению, в постоянно увеличивающемся и более верном проявлении справедливаго нрава и заключается социальный прогресс.
Юрист-техник не обязан устанавливать чего-либо, что является спра ведливым по безусловному закону правды и добра, но должен лишь выяснить и доказать, чего положительно хотели и хотят другие люди, условно устанавливая цели.
Принципы справедливого права
Принципы уважения: а) содержание одного воления не можеть зависеть оть произвола другого; Ь) каждое правовое требование может существовать лишь в том смысле, что обязанный может быть еше по отношению к самому себе самым близким.—В этих формулах заключается одно общее положение, по которому смыслгь правового приказа не может заключаться в том, чтобы отдельный участник общения жертвовал всем ради лишь субективных целей другого, чтобы он был «должен и только должен» и был обязангь чтить цели, ограниченныя личностью другого, как свой конечный закон. Это формальное направление идей обнаруживается прежде всего в вопросе о существованп оиределенной обязанности; оно прилагается, напр., при ограниченп договорной свободы, которая не должна итти < против добрых нравов> и затемгь в вопросе об исполненп горидических правоотношений, напр., в положенп, что должник обязан совершать исполнение <по совести и доверию
Принципы участия:а) юридически связанное лицо не может быть произвольно исключаемо из общения; Ь) каждая юридически предоставленная власть распоряжения может быть исключительной лишь в томгь смысле, что исключенный может быть к себе еще самым близким.—Эти положения формально выражаиот, что правовый приказ, который соеди
очрнь часто государственный законодатель сам предписывает ему это, как это бывает в частых предписаниях постановлять решеыие по «сираведливости» или «совести и доверию», по «суицественному основанию», или «во избежание злоуиотроблений»; и при воех этих- обстоятельствах из этой второй, принципиальной оденки возникает критический приговор о справедливости илы негодности известнаго правового предписания. Люди Люди, как всегда, могут етремиться выработать названныя технически выраженныя нормы, утончить и улучшить их; однако неизбежно позади и над ними будот возвышаться то второе,—здесь еще неопределенное,— которое одно в состоянии дать единство и внутреннюю опору разбросанным и в систематичееком отношении случайным отдельным положениям, хотя и тохнически выработаннаго характера.
няет отдельных лиц для общей борьбы за существование, не может стать неверным по отношению к самому себе. Он, однако, впал бы в противоречие, если бы одновременно иринудительно заставлял отдельное лицо вступать в социальное соединение и, несмотря на это. в особом случае разсматривал его. как такое, которое несет исключительно юридическия обязанности. При всех обстоятельствах это была бы карикатура на понятие совместнаго действия. Случаи нужды, в которых член общества снова бьил бы предоставлен одинокой борьбе за свое существованис, конкретно ставят наши принципы под вопрость, и он, распшряясь, обнаруживается тогда даже в малейших ыелочах правового оборота, напр.. вь сомнениях отноеительно действительности известных запретов конкуреяцп шш в допустимости уговоров о праве отказа
Штаммлер рекомендовал судье ориентироваться на то, в какой мере его решение обеспечивает взаимное уважение между членами общества и не приведет ли оно к произвольному исключению индивида из системы общественных связей.
5. Школа "свободного права"[8].
Критика догматизма юридических позитивистов, особенно их идей о беспробельности и логической завершенности права, выраженного в законах, получила широкое распространение в странах континентальной Европы. Представители школы "свободного права" утверждали, что закон "еще не есть действующее право. Все, что законодатель в состоянии создать, это лишь план, лишь набросок будущего желательного правопорядка" (О. Бюлов); "не все действующее право действенно и не все действительное право выражено в писаных нормах" (Г. Зинцгеймер). В законе неизбежны пробелы, к тому же закон — не единственный источник права. Противопоставляя "мертвой букве закона" практику, они призывали искать право в жизни, общественных отношениях, в правосознании, в чувстве справедливости, в эмоциях, в психологии общества; в право включались "обычаи оборота", "жизненные интересы", "природа вещей", "фактические отношения" и т.д.
Австрийский правовед Евгений Эрлих опубликовал в 1913 г. книгу "Основы социологии права", в предисловии к которой написал, что право коренится не в текстах законов, а в жизни. Право – это организационные нормы союзов: "Право, прежде всего, есть организация". Если гражданский и торговый кодекс не дают конкретных предписаний к разрешению данного конфликта, то следует обращаться к уставу данного объединения или союза, т.е. к правовым нормам союза, которые имеют прямое отношение к данному правовому факту. Эти нормы и эти факты и есть "живое право". "Лишь то, что входит в жизнь, становится живой нормой, все остальное — лишь голое учение, норма решения, догма или теория". «Живое право» – основной источник права, а принцип «свободного нахождения права» — единственно правильный метод его применения.
Организационные нормы складываются в обществе сами собой, вытекают из торговли, обычаев, обыкновений, уставных положений различных организаций; эти нормы образуют право первого порядка. Для охраны права первого порядка и регулирования спорных отношений существуют "нормы решений", образующие право второго порядка; эти нормы создаются деятельностью государства и юристов. К праву второго порядка относятся уголовное, процессуальное, полицейское право, которые не регулируют жизнь, а должны лишь поддерживать организационные нормы. Результатом взаимодействия общественного права, права юристов и государственного права является "живое право", которое не установлено в правовых положениях, но господствует в жизни. "Живое право есть внутренний распорядок человеческих союзов", — подчеркивал Эрлих.
Закон, по Эрлиху, не столько право, сколько один из способов обеспечения права; применение закона должно быть подчинено только этой цели, и к тому же главным способом существования "права решений" (второй слой права) является свободное нахождение права судьями, рассматривающими конкретные дела. На примерах различных (ограничительных, распространительных, буквальных) толкований и аналогии доказывали, что источником правовых конструкций являются "не закон и не логика, а свободное право или воля: либо воля добиться желательных результатов, либо воля избежать результатов нежелательных". Главным признавалось решение intre legem (по закону), а при пробелах в законе praeter legem (кроме закона). Решения contra legem (против закона) допускались как редчайшее исключение, причем большая часть теоретиков вообще отвергала возможность таких решений
"Свободный подход к праву", согласно Эрлиху, можно обнаружить в практике судебного разбирательства, где имеет место свобода судейского усмотрения. Эрлих писал, что "свободное нахождение права не означает свободу судей от закона", однако утверждал, что задача судей и юристов не в том, чтобы логически выводить решения отдельных случаев из распоряжений закона. Применение права (вынесение решений) подчинено не только правилам логики (построение силлогизма), но и чувствам, эмоциям, интуиции квалифицированных юристов. В правосудии решающая роль принадлежит не "мертвым параграфам закона", а свободному слову квалифицированных юристов. Этому слову решающая роль должна принадлежать и в законотворчестве, так как "право юристов" всегда складывается до принятия закона.
В Пруссии Фридрих Великий, исходя из представления о том, что изъяснение смысла законов принадлежит исключительно законодательной власти, указом 14 апреля 1780 г. учредил особую комиссию законов и, воспретив отдельным судам самостоятельное толкование, повелел в случаях сомнений обращаться с запросами в эту комиссию. Этот порядок вошел затем и в Прусское Земское Уложение (§ 46 и § 47 введения). Но он скоро оказался совершенно неисполнимым и указом 8 марта 1798 г. был отменен. Судам предписывалось теперь решать всегда на основании общих правил толкования, с тем, однако, чтобы обо всех встретившихся неясностях сообщалось министру юстиции на предмет будущего законодательства (Anhang § 2 к § 47 Прусского Уложения). Последнее предписание, впрочем, осталось мертвой буквой.
Точно также и во Франции в эпоху революции закон 24 августа 1790 г. предписал судам обращаться к законодательному собранию «toutes les fois, qu'ils croiraient necessaire d'interpreter une loi». Но и здесь это правило оказалось невыполнимым, и в Code Napoleon был включен § 4, воспрещающий судам останавливать производство под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона, вследствие чего им, естественно, возвращалось и право толкования.
Из прежнего обычного учения о толковании для законодателя естественно вытекало требование по возможности все предусмотреть и все разрешить самому, не оставляя для судьи никаких неясностей и недомолвок; пробелы закона или его неопределенность мыслились только как нечто возможное, но не должное. С точки зрения новых представлений, все это радикально менялось. Законодатель мог теперь умышленно в тех случаях, где ему по тем или иным причинам точное определение не давалось или было затруднительным, выразить свою мысль в общей неопределенной форме, предоставив затем восполнение подобного «каучукового параграфа» свободному усмотрению суда.
Швейцарский кодекс, который в своей ст. 1 дает следующие правила для судебной деятельности: «Закон применяется ко всем тем вопросам, для которых он по букве или толкованию содержит определение. Если в законе нельзя найти такового определения, то судья должен решать на основании обычного права, а где и этого последнего нет, то на основании такого правила, которое он, судья, установил бы, если бы был законодателем. При этом он должен следовать принятому учению и традиции».
Канторович говорил, что решение судьи должно быть основано на его собственном опыте, позволяющем определить социальную функцию нормы и социальные последствия выносимого решения.
Румпф считал, что обнаружение общественной ценности рассматриваемых отношений должно позволить судье самостоятельно сформулировать общую норму и подвести под нее конкретный жизненный случай.
По мнению Штампе, решающим критерием оценки представших перед судом отношений должно быть <взвешивание> сталкивающихся интересов с точки зрения их социальной полезности.
Более осторожно к той же проблеме подходил Жени, признавая за судьей право обратиться к собственному житейскому опыту лишь после исчерпания всех наличных легальных возможностей. В противоположность этому Эрлих, стоявший на самых крайних позициях школы свободного права, объявлял опытность судьи, основанную на долголетней практике, единственным эффективным средством правового регулирования и призывал не только к отмене связующей силы закона, но и к освобождению судей от контроля со стороны вышестоящих инстанций, упразднению коллегиальных и созданию единоличных судебных органов
В отличие от правового позитивизма, сводившего задачи юридической науки лишь к формально-логическому изучению действующего права, социологическая школа права переместила центр тяжести на изучение «живого права», т. е. системы конкретных правоотношений, поведения людей в сфере права и т. п. Идея изучения всех этих аспектов правовой действительности сводилась преимущественно к ошибочному противопоставлению законодательных норм («право в книгах») «праву в жизни». Последнее считалось «подлинным правом», в связи с чем суд мог отказаться от применения действующего закона, если он, по мнению суда, противоречит «живому праву».
Дата добавления: 2018-05-31; просмотров: 286; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!