Обычай в правовых системах мира. Юридический плюрализм.
КОНСПЕКТ ЛЕКЦИЙ ПО ДИСЦИПЛИНЕ
ЮРИДИЧЕСКАЯ АНТРОПОЛОГИЯ
Юридическая антропология – наука о человеке как социальном существе в его правовых проявлениях, измерениях, характеристиках. Она изучает правовые формы общественной жизни людей от древности до наших дней.
В предметную область данной юридической дисциплины входят правовые системы и в целом весь комплекс правовых явлений (все правовые формы в широком смысле этого слова – правовые нормы, отношения, идеи и представления, институты, процедуры, способы регуляции поведения, защиты порядка, разрешения конфликтов и т.д.), которые складываются в различных сообществах (первобытных, традиционных, современных), у разных этносов (народов, наций), в разные эпохи и в разных регионах мира. В поле исследовательского внимания и интереса этой юридической науки и учебной дисциплины, таким образом, находится все правовое многообразие и богатство человечества (и составляющих его этнических групп, народов, наций) в его становлении и развитии, в его реальном социально-историческом бытии.
Юридическая антропология возникла на стыке юриспруденции с целым рядом других гуманитарных дисциплин и прежде всего – с социальной антропологией, этнологией, социологией, культурологией, историей, философией (особенно – философией истории). Из юридических дисциплин заметное влияние на ее становление оказали история права (особенно история древнего права) и сравнительное правоведение.
|
|
|
Если в период своего возникновения и становления юридическая антропология свое основное внимание уделяла правовым аспеклам «экзотических» (архаических, традиционных, неевропейских) обществ, то постепенно в предмет ее изучения включались и правовые системы современного общества. Вместе с тем шел процесс оформления и утверждения юридической антропологии как отдельной самостоятельной научной и учебной дисциплины в общих рамках юриспруденции.
В системе юридических наук и юридического образования юридическая антропология (в ее развитом виде в качестве научной и учебной дисциплины) занимает свое особое и самостоятельное место в ряду таких общенаучных юридических дисциплин, как теория права и государства, философия права, социология права, психология права, история права, государства и правовых учений, сравнительное правоведение, юридическая политология и др.
Юридическая антропология обладает значительным эвристическим потенциалом. Она заметно расширяет и обогащает диапазон, арсенал, приемы и методы научно-правовых исследований, объем и содержание юридических знаний. Речь, в конечном счете, идет о новых подходах к праву и об изучении новых аспектов (граней, проявлений, «образов») права, об углублении, конкретизации и развитии наших совокупных знаний о праве как специфическом социальном явлении, играющем существенную роль в организации и функционировании общественной жизни людей в разнообразных условиях и на различных этапах истории человечества.
|
|
|
Процессы становления юридической антропологии в качестве самостоятельной науки протекали во II половине XIX –XX в. в русле общего развития и модернизации юриспруденции прежде всего в таких странах, как Англия, Германия, Франция и Италия. Данное обстоятельство в заметной мере было обусловлено и стимулировалось реалиями колониальной политики и устремлений этих стран и сопутствующими потребностями и возможностями практического изучения и теоретического осмысления правовых форм жизни в колонизованных странах, регионах, обществах.
Значительных результатов – на пути к юридической антропологии–достигла и отечественная (дореволюционная и послереволюционная) наука, в частности, в таких направлениях, как социальная антропология, этнология, социология, история древнего права, сравнительное правоведение и в целом изучение традиционных и современных обществ, включая их право, правовые формы их жизни.Дальнейшему плодотворному развитию юридико-антропологических исследований и утверждению юридической антропологии в качестве научной и учебной дисциплины в советское время препятствовали идеология и практика тоталитарного строя, негативное отношение к антропологии в целом, включая социальную и юридическую антропологию, а также господствовавшие коммунистические классово-партийные представления о праве, подмена права силовыми нормами произвольного закона (действующего законодательства, «позитивного права»).
|
|
|
В современных условиях постсоциалистических преобразований и движения страны к утверждению началправа, гражданского общества и правового государства открываются реальные возможности для формирования и развития отечественной юридической антропологии.
Особая актуальность юридико-антропологических исследований (включающих в себя изучение и сравнительный анализ правовых систем различных этносов и обществ) обусловлена для нас, помимо чисто познавательной стороны дела, радикальной переоценкой ценностей, ориентацией на стандарты и ценности мирового сообщества народов, новыми позициями постсоветской России как суверенного государства в современном быстро изменяющемся мире. Существенный вклад юридическая антропология может внести и в плане более глубокого изучения и лучшего понимания правовых аспектов межэтнических и межгосударственных отношений, специфики складывающихся правовых форм организации жизни различных обществ и государств на территории бывшего СССР и в современной Российской Федерации (с учетом многонационального состава ее населения, федеративного устройства, конфессиональных различий, разнообразия духовных, культурных и правовых традиций и т.д.).Одним из важных направлений формирующейся российской школы юридической антропологии, несомненно, станет разработка проблем, связанных со старыми и новыми дилеммами «Восток–Запад», «славянофилы–западники», «патриоты–реформаторы-западники» и т.д., поиски надлежащей концепции современного синтеза самобытных российских традиций и общецивилизационных достижений западных обществ в сфере идей и практики прав и свобод человека, конституционализма, господства права, гражданского общества, правовой государственности и т.д.
|
|
|
Существенное значение в плане преодоления нашего отставания (от западной юриспруденции) в области юридической антропологии наряду с собственно юридико-антропологическими исследованиями имеет включение в систему нашего высшего юридического образования полноценного курса по юридической антропологии. Это важно как для повышения уровня и качества общеправовых знаний современного юриста, так и для формирования будущих специалистов в области юридической антропологии.
Приятно отметить, что начало в этом деле уже положено. Так, профессор А.И. Ковлер (кстати, руководитель группы переводчиков данной работы) уже читает спецкурс лекций по юридической антропологии для студентов Академического правового университета при Институте государства и права РАН.
Разумеется, серьезная работа в сфере юридико-антропологических исследований нуждается в налаживании прочных междисциплинарных связей, в координации усилий юристов и представителей многих других смежных наук. Заметную плодотворную роль вэтомотношении сыграло бы преподавание курса юридической антропологии (в том или ином объеме и виде) также и в ряде неюридических гуманитарных вузов философского, исторического, социологического, психологического, политологического, культурологического профиля. Это обогатит данные гуманитарные дисциплины не только специальными юридическими знаниями, но и широким комплексом современных гуманитарных правовых идей, концепций, ценностей. Ведь юридическая антропология, судя по положению дел в гуманитарных науках на Западе, является одной из наиболее содержательно богатых, практически значимых, развитых в теоретическом и эмпирическом отношении наук, разрабатывающих разные аспекты и направления современных социально-антропологических и общегуманитарных исследований. Междисциплинарное значение юридической антропологии обусловлено, в конечном счете, тем, что в ней – под углом зрения изучения такого четко определенного объекта и одновременно такого фундаментального явления, как право (а вместе с ним также государства, политики, управления и т.д.), – сконцентрированы все существенные достижения и «работоспособные» идеи и концепции социальной антропологии, этнологии, социологии, культурологии и ряда других гуманитарных наук.
Таким высоким стандартам современной юридической антропологии в полной мере отвечает и настоящий учебник. Изданный на французском языке в 1988 г. в качестве учебника для студентов юридического профиля, он вскоре был переведен на английский, немецкий, итальянский и испанский языки.
НорберРулан – известный французский юрист и антрополог. Он является профессором в Университете Экс-Марсель III (Университет в г. Экс-ан-Прованс и г. Марселе, Франция); он читает курс лекций по юридической антропологии также в университетах Парижа и Бордо.
Профессор Рулан – всемирно признанный специалист в области юридической антропологии, изучения прав этнических меньшинств и автохтонных народов, разрешения конфликтов. Поданной проблематике им, помимо предлагаемой вниманию читателей «Юридической антропологии», опубликовано много других значительных работ, в том числе «Римские рабы во время войн» (1977), «Эскимосы Нового Квебека» (1978), «Право собственности эскимосов и его интеграция в восточные юридические системы» (1978), «Юридические способы разрешения конфликтов среди эскимосов» (1979), «Рим: демократия не возможна?» (1981), «Этатистскоеправо, традиционное право и политика ассимиляции в современной Арктике» (1985), «Месть, санкция и эволюция: антропологический подход» (1990), «У истоков права. Юридическая антропология в наше время» (1991) и др.
Созданная Руланом и многие годы руководимая им Французская ассоциация юридической антропологии объединяет исследовательские усилия в данной области ученых из разных стран и регионов мира. Он является консультантом ЮНЕСКО по вопросам социальной и юридической антропологии, членом Совета Французского общества политико-правовой философии, ряда других научных обществ.
Свои теоретические изыскания Рулан сочетает с полевыми исследованиями. Так, на протяжении десятилетий он изучает жизнь, быт, право инуитов (эскимосов Северной Канады).
Труды Рулана, получившие заслуженное признание в мире, отличаются, по общему мнению специалистов, как уникальным материалом, собранным автором и другими учеными в ходе этнографических экспедиций, так и высоким теоретическим уровнем исследования фундаментальных проблем юридической антропологии. Специалисты отмечают и прекрасный литературный язык его книг, которыми интересуются не только студенты и ученые, но и массовый читатель. Кстати говоря, Рулан является автором и ряда художественных произведений, в числе которых «Лавры и пепел» (1984), «Солнца варваров» (1987), получивших хорошие отклики читателей и прессы.
Здесь следует также особо отметить усилия профессора Рулана, направленные на развитие юридической антропологии в нашей стране. Он многое сделал в плане ознакомления представителей нашей юридической науки с современным состоянием в области изучения и преподавания юридической антропологии во Франции и других западных странах, привлечения наших ученых к работе международных форумов по данной проблематике. Кроме того, он прочитал цикл лекций по юридической антропологии во Французском колледже при МГУ, провел ряд бесед и консультаций по этим вопросам в Институте государства и права РАН.
Значительную роль в распространении идей юридической антропологии, несомненно, сыграет и это русское издание его учебника «Юридическая антропология»[2]. Выбор данной работы в качестве учебника для наших вузов – пока, к сожалению, отсутствуют отечественные – обусловлен тем, что в ней высокая наука удачно сочетается с простотой и доходчивостью изложения учебного материала.
Существенное достоинство учебника Рулана состоит также в том, что в нем с надлежащей полнотой представлены такие необходимые компоненты юридической антропологии, как общетеоретические положения и практический материал (полевые данные юридико-антропологического профиля). В этом же плане следует отметить и другое несомненное достоинство рекомендуемого учебника: хорошо сбалансированное внимание, уделяемое автором освещению правовых форм различных типов обществ (архаических, традиционных и современных). Большой интерес при этом – с точки зрения и общей теории правопонимания, и практики действия права – представляют юридико-антропологические «портреты» не только «экзотических», но и современных западных обществ, о которых читатель узнает неожиданно много нового.
В вопросах теоретико-методологического характера автор учебника весьма последовательно придерживается взвешенной позиции, отвергающей крайности прямолинейного эволюционизма и архаического традиционализма. С этих позиций он критикует идеи «евроцентризма» и нигилистическое отношение к правовым ценностям и традициям неевропейских этносов и обществ. Его юридико-антропологическая интерпретация многообразия правовых систем пронизана идеями гуманизма и защиты прав всех народов мира на самостоятельное развитие.
Учебник отличается хорошо продуманной структурой изложения материала. Введение знакомит читателя с основными целями и задачами юридической антропологии как научной и учебной дисциплины. В трех основных частях учебника подробно освещаются: история становления юридической антропологии и ее предметная специфика (ч. I); юридико-антропологические характеристики традиционных обществ (ч. II) и юридическая антропология современного западного позитивного права (ч. III). В заключении автор, резюмируя итоги работы, оценивает идеи юридической антропологии с позиций высокой метафизики, в контексте философских размышлений о «последних вопросах» – о смысле Истории, о Добре и Зле, о Жизни и Смерти человека.
В целом юридическая антропология в освещении профессора Рулана предстает как поучительное и увлекательное путешествие в новые измерения мира права, в новые миры правового космоса. Юридико-антропологическая трактовка многообразия права в его реальных социально-исторических проявлениях демонстрирует подлинную ценность каждого из этих уникальных «образов» права и всего права в целом.
ТЕМА Право в контексте юридической антропологии. Предправо. Мононорматика и становление позитивного права.
В конце 70-х годов в отечественной этнологии были предложены понятия первобытной мононормы и мононорматики. Под мононормой понималось недифференцированное, синкретное правило поведения, которое не может быть отнесено ни к области права, ни к области нравственности с ее религиозным осознанием, ни к области этикета, так как соединяет в себе особенности всякой поведенческой нормы.
Как известно, в правоведении (равно как в юридической этнологии) предшествующего времени под правом чаще всего понималась совокупность норм, установленных или санкционированных государством, хотя постепенно пробивала себе дорогу и антипозитивистская юриспруденция. Нравственность (мораль, этика) рассматривалась как совокупность норм, установленных обществом. Этикет, тесно связанный с этикой, вообще привлекал к себе мало внимания. Одним из ключевых был (да и сейчас остается) вопрос о соотношении права и морали. Он имеет много аспектов: и сравнительное значение норм, и степень их принудительности, и их аксиология и многое другое. Наиболее значим, видимо, вопрос о санкциях. В праве они обычно жестче, в этике - мягче. Понятно, что возможны и исключения. Что касается этикета, то он, как уже отмечалось, всегда рассматривался как нечто близкое к этике. Концепция первобытной мононормы получила заметное признание и дальнейшую разработку в отечественной этнологии, археологии, а главное, в теоретическом правоведении. Эта разработка очень неодинаково затронула два этапа эволюции первобытной мононорматики: классического и относящегося ко времени ее расслоения. В первом случае вопрос о сути поведенческих норм в первобытном обществе, т.е. о самом понятии классической мононорматики, не вызвал споров по существу вопроса. Сохранились только терминологические расхождения. Едва ли надо напоминать, что в этнологии и связанных с ней науках первобытные поведенческие нормы одни называют правом или обычным правом, другие - моралью, некоторые - обычаями, иные - просто нормами. Так обстоит дело на Западе и так же обстояло дело в нашей литературе дооктябрьского времени и первых послеоктябрьских десятилетий. Если говорить о советской и постсоветской науке, то здесь не всегда помогала даже проводившаяся в ней унификаторская линия.
Особое мнение по поводу первого этапа эволюции мононорматики высказал крупнейший отечественный историк первобытности Ю.И. Семенов. В начале этого этапа он выделил табуитет - совокупность не всегда понятных, но грозных предписаний, карающих смертью за такие тягчайшие преступления, как, например, инцест, нарушение экзогамии. Как известно, нарушение экзогамии - одно из проявлений половых табу, которым посвящена внушительная литература. Первым, кто обратил на них серьезное внимание, был английский эволюционист Э. Кроули. Он видел корни этих запретов в самом факте полового диморфизма. Диморфизм вел к отчужденности полов и целой системе запретов и ограничений. Большой материал о них собрал в своем фундаментальном труде знаменитый английский эволюционист Дж. Фрэзер. Следуя за ними, выдающийся отечественный этнолог С.А. Токарев подчеркнул тесную связь половых запретов с моралью. Отсюда он вывел половую стыдливость, доходящую до суеверного страха перед обнажением. Сюда же он отнес возрастные инициации, во время которых подростков отделяют от женщин и объясняют, как себя с ними вести. В качестве одного из компонентов комплекса инициации он особо выделил обрезание мальчиков. Пристальное внимание привлек уже упомянутый экзогамный запрет, чрезвычайно широко, если не универсально, распространенный в этнографическом мире, а также позднее возникший обычай эндогамии. С.А. Токаревым выделены и другие комплексы половых запретов, окрашенные в религиозные тона и облекавшиеся в табуистическую форму. В связи с табуитетом зададимся вопросом, почему это явление мононорматики строже всех других? Вопрос противоречив: мы знаем, что те же инцесты имели повсеместное распространение и в глобальном плане - вспомним браки египетских фараонов со своими сестрами либо скандально известные средневековые инцесты итальянской знати. Больше того, в раннепервобытном обществе были нормой так называемые кросскузенные браки между двоюродными братьями и сестрами по линии матери, а в позднепервобытном стали практиковаться ортокузенные браки между двоюродными братьями и сестрами со стороны отца.
Других уточнений, ни умозрительных, ни фактуальных, в связи с первым, основным этапом эволюции мононорматики не было. Но применительно ко второму, уже распадному этапу было сделано довольно много дополнений. Рассмотрим их по возможности последовательно.
Внося свои коррективы в предложенную краткую схему эволюции мононорматики, правовед А.Б. Венгеров и археолог Е.Н. Черных уточнили экономическую атрибуцию двух основных этапов развития первобытной мононорматики, определив их как эпохи присваивающего и производящего хозяйства. Далее они генерализовали государственно-правовую надстройку в целом, в том числе относящуюся сюда политическо-правовую культуру. Они показали, что этим объясняется особая связь этнологии с теорией государства и права, и наметили этнические аспекты юридической культуры. Рассматривая явления так называемой ротации культурных традиций, они обратили внимание на то, что основная масса правовых норм не проходит всего цикла, конечным результатом чего становится феномен биюридизма или полиюридизма. Как известно, этот давно выявленный феномен в последнее время снова привлек к себе пристальное внимание. Он нашел отражение в работах о местных кутюмах и реципированном римском праве в средневековой Франции, о шариате и опять-таки реципированном европейском праве на Ближнем Востоке нового времени, сосуществовании местных адатов и модернизированных правовых систем в колониальных и постколониальных странах. То же относится и к народам нашей страны, например к народам Кавказа.
Е.П. Черных внес существенные исторические и археологические уточнения в рассматриваемую проблему. Но не меньшее, если не большее, внимание совершенствованию концепции мононорматики на распадном этапе ее эволюции уделил А.Б. Венгеров. Он справедливо привлек внимание к плюрализму расслаивающейсямононорматики и политических регулятивных систем в эпоху становления классового общества. Естественно, что в соответствии со сферой своих интересов он пристальнее всего рассмотрел вопросы теории государства и права, но этнология и археология также не остались вне поля его зрения. Новый этап регулятивной системы на стадии ее перехода от доклассовых к классовым обществам он рассмотрел по ряду параметров: по содержанию, по способам регулирования, по форме выражения, по процедурам, по санкциям, по нормативности и т.д.
Социальные нормы были направлены на обеспечение присваивающей экономики и воспроизводства общин в природной среде. Территория была закреплена за общиной. Но если какая-нибудь другая община, чаще всего родственная, по экстремальным причинам не могла пользоваться своей землей, то ей предоставлялась возможность жить на территории другой группы. История знает множество таких примеров, относящихся ко времени распада первобытной мононорматики, а стало быть, и становления производящего хозяйства. Вот один из них: у бедуинов Аравии в их родах-кабилах пастбища считались закрепленными за родоплеменными группами, однако в засуху и при других чрезвычайных обстоятельствах им разрешалось пользоваться землями родственных племен. Известно множество и других подобного рода примеров.Следуя за М. Фридом, О.Ю. Артемова в ряде своих работ пытается вообще доказатьотсутствие на этой стадии собственности на землю. Но можно ли ставить знак равенства между временным пользованием чужой землей (к тому же в экстремальных обстоятельствах) и отсутствием собственности на землю? О.Ю. Артемова в своих работах смотрит на дело именно так. На наш взгляд, это решение сомнительно.
Касаясь способов регулирования становящегося права, А.Б. Венгеров выделяет запреты, дозволения и позитивные обычаи. О запретах-табу мы уже говорили выше. Говорилось и о самом типичном табу - запрете инцестов. Но здесь следует несколько дополнить и уточнить этот вопрос. Во-первых, инцесты, работавшие на нормальное воспроизводство малочисленных общин, все же допускались при значительных размерах популяции, т.е. группы, внутри которой заключаются браки. Во-вторых, осознание губительности инцестов должно было происходить в глубокой древности, чуть ли не изначально, право же стало возникать за несколько тысячелетий до нашей эры, и поэтому нельзя считать запрет инцеста чуть ли не первичной правовой нормой. Наконец, как говорилось, по причинам династического характера в древности существовали правила, прямо предписывавшие инцесты (например, у древних египтян и южноамериканских инков).
Современная наука, выделяя способы регулирования организации производства, определявшие поведение людей на этапе производящей экономики, различает шесть таких регуляторов: 1 - биолого-психологический, 2 - брачно-семейный, 3 - корпоративно-групповой, 4 - мифолого-религиозный, 5 - правовой и 6 - моральный. Если обратиться, например, к двум последним регуляторам, по-разному, но ближе других касающимся нашей темы, то следовало бы отметить следующее. Моральный фактор лишь с большим трудом выделяется из мифолого-религиозной сферы. По-видимому, его четкое отслоение происходит лишь на более поздних этапах истории, где религиозное мировоззрение на какое-то время вытесняется "светской" моралью. Правовой же регулятор имел множество функций. Он определял организацию производства, перераспределение производимого и добываемого продукта, нормирование индивидуальных затрат труда и времени на общественные нужды.
Для действия в обществе правового регулятора необходим регулярный прибавочный продукт. Лишь на его основе возможна деятельность руководящей верхушки, отделенной от непосредственных производителей. Как известно, достигается это обычно только на основе производящего хозяйства. Но бывают и исключения, например определенные общества высокоспециализированных охотников, собирателей и рыболовов. Примером могут служить некоторые общества индейцев северо-западного побережья Северной Америки. Сказанное позволяет наметить три стадии в развитии правового регулятора. Первая: зарождение обществ с правовым регулятором на стадии производящей экономики, а подчас даже с присваивающим хозяйством. Вторая: оформление данного регулятора в систему правил и норм. И третья: письменная кодификация права в ряде раннегосударственных образований.Столбовой путь дифференциации общества, приводивший к выделению правового регулятора, связан с земледелием, особенно орошаемым, и скотоводством, а в значительной степени и с горнометаллургическим производством. В последнем случае значительную роль играло сложное ранговое разделение труда, приводившее к особому положению горняков и металлургов во многих обществах. Производство в таких случаях приобретало сложный характер в зависимости от ранга, разделения труда, регламентации взаимосвязей. Строительство крупных общественных сооружений, дорог, оросительных систем, гробниц при участии значительных масс людей не могло совершаться без действия правового регулятора и связанных с ним санкций.Можно привести немало примеров этой ситуации. Она лучше всего изучена в Африке южнее Сахары. Право здесь регулировало жесткое распределение социальных статусов, даннические отношения, закрепляло эндогамный характер многих каст. Этому есть и археологические параллели в культурах IV, III и начала II тысячелетий до н.э. Социальное расслоение в это время соответствовало полному отделению от материального производства социальной верхушки и связанному с этим действию правового регулятора.
Широкое действие правовых норм в древних (а подчас и в разлагающихся древнейших) обществах легко угадывается на материалах раннеземледельческих культур Передней и Малой Азии VII-VI тыс. до н.э. Это докембрийский Иерихон с его громадными обводными стенами. К этому близок неолитический "город" Чатал-Хюйук с его сложнойсоциотопографией (15). Аналогии можно видеть в более поздних "протогородах" Средней Азии, датируемых II - началом I тыс. до н.э.
В этой связи следует вспомнить обширную серию высокоразвитых культур в Балканском и Карпатском ареалах (V-начало IV тыс. до н.э.). Здесь выделяют не только поразительно развитый горно-металлургический цикл с отчетливой сегрегацией горняков и металлургов от основной массы общинников, что не могло не налагать на общество этнокастового оттенка. Куда отнести подобные социополитические объединения: к догосударственным или уже раннегосударственнымполитиям? Этот вопрос еще требует дополнительных исследований. Соответственно требует дополнительных исследований и вопрос об их правовых функциях.Для более четкой заявки нашей позиции по проблемам мононорматики прибегнем к сопоставлению точки зрения Ю.И. Семенова с нашей. Он подошел к проблеме мононорматики и обычного права, казалось бы, иначе. Обычное право, или предправо, - это поведенческие нормы, действующие во взаимоотношениях членов не одной общины, а тех или иных чужих друг другу общин. С самого начала он поставил себе задачей разъединить поведенческие нормы, как бы сплетенные в одно понятие мононорматики, и, в частности, отделить обычноправовые нормы от моральных. Возможно, что с этой идеей можно было бы согласиться, но ее воплощение спорно. Понятия, которыми пользуется в доказательство своей точки зрения автор концепции, рассматривая их как однозначно начальноправовые, как раз принадлежат к категории то ли начальноправовых, то ли моральных. Вот пример: понятие справедливости, которое сам исследователь рассматривает как "важнейшее в обычном праве", на деле было понятием то ли морального, то ли правового сознания.
Но, разумеется, главное, в чем расходятся обе концепции, - это не понятийно- терминологическая атрибуция, а суть дела. Как определить, какие поведенческие нормы были моральными, какие - зачаточноправовыми? И здесь нам не миновать уже упомянутого критерия - воли общества и воли древнейших политий, например в области санкций. Какие бы новые понятия и термины ни вводились в научный оборот, они не изменят существа вопроса. Не изменит его даже обращение кновымсубдисциплинам и философии истории. Это со всей определенностью продемонстрировал в своих трудах сам Ю.И. Семенов.Итак, важны не термины, а суть дела. Приведем только два примера из австрало-океанийского мира. Один из лучших знатоков быта аборигенов Австралии А. Элькин писал о характере санкций в изучавшемся им раннепервобытном обществе: "Вопрос о мере наказания решается старейшинами или же определенными родственниками, такими как дядя и тесть. Тот, кто не реагировал на преступление, будет считаться опозоренным". Приговор приводился в исполнение ближайшей родней потерпевшего. Случалось, что для этого назначались и другие лица ас hoc, но опять-таки по большей части из ближайшей родни виновного или пострадавшего. Здесь тоже бросается в глаза смешение понятийно-терминологической атрибуции: "преступление" и "позор". А если и на этот раз обратиться к сути дела, то существует едва ли не хрестоматийный пример, введенный в научный оборот американским этнологом права, работавшим среди папуасов, Л. Посписилом. Члены одной из папуасских общин, решив убить жадного богача, поручили это злодейство его собственному сыну и двум двоюродным братьям. Только люди, еще не знакомые с понятием права и присущих ему санкций, могут убивать за жадность. Здесь еще есть требующие ответа вопросы. Например, почему исполнение приговора, т.е. применение санкций, как правило, поручалось ближайшей родне виновного и только, видимо, как исключение - людям, назначаемым на эту роль ас hoc?Таким образом, по Ю.И. Семенову, санкции могут быть только там, где проступок совершается не членами собственной общины, а чужаками, членами других общин. В доказательство своего тезиса он ссылается на обобщение кавказского материала М.М. Ковалевского, писавшего о людях доклассового общества. "Их поведение совершенно различно смотря по тому, идет ли делОоб иностранцах или сородичах. Что позволено по отношению к чужеродцам, то нетерпимо по отношению к сородичам. Один и тот же способ поведения может представиться то дозволенным и даже заслуживающим похвал, то запрещенным и позорным..." И далее: нарушающий обычаи должен быть поэтому извергнут из среды сородичей, а по отношению к лицам, стоящим вне группы, теряет всякую нравственную квалификацию... Интерес группы придает им ту или иную природу.Первобытное дополитическое общество с его то ли мононорматикой, то ли моралью не стояло на месте. На его последнем, распадном этапе, как уже упоминалось, стали создаваться потестарные и раннегосударственные структуры. Дифференцировать их не всегда легко, и поэтому в науке последнего времени и те и другие часто объединяют под одним понятием- термином "политии". Среди них мы различаем вождества, элитархии (протополитархии) и бигменства.Вождества, т.е. раннеполитические образования, руководимые вождями (в западной литературе преобладает взгляд, что так можно называть только наследственных военных предводителей), возникали преимущественно там, где власть захватывали эти предводители, например, у всех кочевников аридного пояса Евразии. Вождества жили главным образом грабежом соседей. Хуже изучены так называемые элитархии или протополитархии, в которых властвовала старинная родоплеменная знать. Здесь упор делался не столько на грабеж соседей (хотя, конечно, не обходилось и без него), сколько на эксплуатацию родоплеменной аристократией своих же общинников. При этом продукцию отбирал глава общины или нескольких общин, но не только в свою пользу, но и в пользу других подчиненных ему протополитархов. Продукт шел как бы вверх, а затем уже вниз. Весь этот процесс еще мало изучен, как и лежащий в его основе способ производства. Даже термин для данного понятия еще не устоялся (элитархии? палеополитархии? протополитархии?). Родина их Полинезия, Гавайские острова, многие народы Африки, Америки и др. Пожалуй, протополитархии - самый распространенный тип ранних политии. Наконец, в бигменствах к власти приходили "большие люди" - имя которых, как говорили на Новой Гвинее, звучало "на все четыре стороны света". Они славились богатством, умом, красноречием, ловкостью, храбростью (Меланезия, Юго-Восточная Азия, в меньшей мере Северная Америка и Африка).Атрибутика бигменств как раннихполитии остается спорной. Не исключено, что это – толькоформирующиесяполитии. Но так или иначе в современной этнологии говорят о трех путях классополитогенеза: военном (милитарном), аристократическом и плутократическом, имея в виду три вида названных древнейших политии.Во всех случаях элита уже в предгосударственных обществах отчуждала в свою пользу часть награбленного прибавочного продукта, судебные штрафы и прочие источники дохода. Варьировался и характер власти, которой обладала элита. В одних случаях все виды власти сосредоточивались, скажем, в руках вождей или бигменов, в других случаях они могли делиться религиозной властью с жрецами, военной - с военачальниками, судебной - с профессиональными судьями.
Ясно, что становящаяся предгосударственная власть в первую очередь включала в тезаурус древнейшего права те нормы, которые были особенно нужны верхушечным слоям общества. В частности, из двух линий норм взаимопомощи - горизонтальной (симметричной) и вертикальной (асимметричной) - вторая, как правило, приобретала характер доминирующих односторонних обязательств индивидов низшего статуса по отношению к индивидам высшего статуса. Скажем, в вождествах обычное право требовало, чтобы после удачных набегов военным предводителям доставалась большая и лучшая часть добычи. Например, у бедуинов Аравии даже в XIX в.военачальники-акыды забирали себе всех рабов, или всех лошадей, или всех беговых верблюдов. В бигменствах "большие люди", широко практикуя полигинию, заставляли работать на себя не только своих многочисленных жен, но и их близких и дальних родственников.
Обобщая сказанное, повторим, что верхушка протополитий включала в оборот древнейшего права в первую очередь то, что было ей выгодно и полезно. В одних случаях санкционировались поведенческие нормы-обычаи, в других - создавались новации. Казалось бы, тема исчерпана. На деле же все еще остаются нерешенными многие старые и новые вопросы.
По-прежнему неясно, как соотносились между собой правовые и моральные аспекты мононорматики, если даже специальные словари расходятся между собой в дефиниции этих поведенческих категорий (25). Как доказать, что abovo был табуитет или на какой именно стадии возникали политии и их функция - право? Всегда ли мы будем следовать остаткам догматизма, понимая право как функцию политии, или будем считать его другой категорией, скажем, как об этом уже не раз ставился вопрос, минимумом морали? Может ли право возникнуть раньше самых ранних политии, так же как государство подчас возникает раньше общественных классов (26). Где кончается потестарная власть и начинается политическая организация? По поводу других затронутых нами вопросов все еще ведется спор о дифференциации избыточного и прибавочного продукта. Можно задаться вопросом: если матриархат и связанные с ним пережиточные институты были мифом или весьма спорными понятиями, то почему социально неполноценными и нечистыми во время специфических функций считались не мужчины, а женщины? Когда начнет изучаться не только правовой и моральный, но и этикетный аспект мононорматики?Огромной проблемой остается источниковедческая сторона нашей темы. Сравнительный, или компаративный, метод построен на допущении общих закономерностей в развитии культуры. Это один из способов реконструкции как первобытной мононорматики, так и начального права или протоправа. Известно, что этот метод основывается на представлении об общности развития всех форм народной культуры, имеющей ряд общих закономерностей. В нем широко используются умозаключения по аналогии, опирающиеся прежде всего на сходные признаки изучаемых фактов, что позволяет переносить признаки с одного из изучаемых явлений на другое. Большие, но пока еще не оправдавшие себя надежды возлагаются на метод контролируемого сравнения. Метод аналогов дает, казалось бы, возможность реконструировать первобытное общество, в частности первобытную мононорматику и предправо, что позволяет широко восстанавливать недостающие звенья понятий. Но вправе ли мы пользоваться аналогией как доказательством? Как в нашем, так и в зарубежном источниковедении этот вопрос уже не раз ставился, и споры привели только к известной формуле "сравнение - не доказательство".
С компаративным методом тесно связан метод пережитков. Это - метод исторической реконструкции исчезнувших явлений по их остаткам и современных (в широком смысле слова) культурах. Как частная форма сравнительного метода, широко применявшегося эволюционистами еще в XIX в., он, казалось бы, может много дать при достаточно строгом отборе наиболее представительных фактов и установлении их стадиальной глубины. Но для этого опять-таки необходимо привлечение аналогий изучаемым явлениям в обществах, где они пережиточно функционируют. Таким образом, и здесь возникает вопрос о надежности сравнения по аналогии.
Подведем итоги. Если в подходах к проблеме мононорматики мы опередили зарубежную науку, то в исследовании начального права мы в целом продолжаем отстаивать старые позиции. Эти позиции, бесспорно, все еще догматичны, хотя некоторые отечественные исследователи уже ставили вопрос, когда и как возникло право. Решение, предложенное Ю.И. Семеновым и мной, частично принято и в западной (в особенности в неоэволюционистской науке. Но опять-таки зададимся вопросом о том, насколько могут быть точны любые решения в неточной области знаний.
В принятых рамках Юридической этнологии мы намерены посвятить следующую работу обычному праву и предправу. Казалось бы, это одно и то же, но мы постараемся показать, что это различные правовые категории.
Обычай в правовых системах мира. Юридический плюрализм.
В юридической антропологии уже утвердилось общее понятие правового плюрализма как правовой ситуации, при которой правовое бытие человека определяется одновременно и нормами официального (государственного) писаного права, и нормами так называемого «традиционного», или обычного, права, и другими квазинормативными регуляторами.
Помимо самостоятельного теоретического значения проблемы правового плюрализма, с которого мы начнем свой анализ, вопросы правового плюрализма изучаются в контексте природопользования, аборигенного самоуправления («аборигенного» в первоначальном смысле этого слова — как относящегося к «коренному населению») и методологии разрешения разного рода конфликтов и споров. В России изучение проблематики правового плюрализма тем более необходимо, потому что в федеративном государстве мы имеем нормотворчество нескольких уровней: федерального, уровня субъектов федерации, местного — вот где настоящая лаборатория правового плюрализма в масштабах огромного государства. Наконец, и это, пожалуй, самое главное, понятия правового плюрализма сейчас как никогда применимы к правовому статусу личности, особенно личности, волей судьбы оказавшейся в чужом культурном, социальном, правовом окружении либо соприкасающейся в повседневной жизни с другой средой. Ведь и права малочисленных народов — это в конечном счете сумма прав отдельных личностей.
Здесь мы лишь эскизно затронем эти проблемы, а более развернутый анализ дадим в готовящемся втором издании учебника «Антропология права». Остается сожалеть, что при переводе книги Н. Рулана «Юридическая антропология» пришлось (из-за обилия сносок и многочисленных отсылок) опустить большую главу «Методология», посвященную в основном проблеме правового плюрализма [Рулан Н., 1999]. Наша задача — частично восполнить этот пробел.
Дата добавления: 2018-04-15; просмотров: 700; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!