Пробелы в праве: понятие, виды, способы их устранения и восполнения
Пробел в праве - полное или частичное отсутствие в действующем законодательстве юридических норм, которые необходимы для решения дел по существу или урегулирования общественных правоотношений на основании законности и справедливости.
Виды. По времени выявления: первичные (первоначальные), проявившиеся в период опубликования и вступления в силу НПА, результат упущения правотворческих органов. Вторичные (последующие), появившиеся после издания НПА в процессе правоприменения и развития общественных отношений.
По структуре нормы права: пробел в гипотезе, в диспозиции, в санкции.
По соответствующим источникам права:
▪ пробел в позитивном праве — когда нет ни одного источника нрава: ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента, в которых бы присутствовала норма права, при помощи которой необходимо решать конкретную ситуацию, требующую правового регулирования;
▪ пробел в нормативных актах — отсутствие норм права в законах и подзаконных актов;
▪ пробел в законе — отсутствие норм права в данном законе.
По степени неурегулированности пробел в виде:
▪ полного отсутствия норм по регулированию конкретной жизненной ситуации;
▪ недостаточного регулирования имеющимися нормами.
Так, ст. 59 Конституции РФ устанавливает право гражданина на замену военной службы альтернативной гражданской службой в случае, если несение военной службы противоречит его убеждениям или вероисповеданию, а также в иных установленных ФЗ случаях. Долгое время данная конституционная норма не работала, поскольку не было специального ФЗ.
|
|
|
По степени вины законодателя пробелы:
▪ непростительные — если необходимость в правовом регулировании существовала в момент подготовки и прохождения законопроекта, а законодатель по какой-либо причине ее не заметил;
▪ простительные — законодатель не мог по каким-то причинам увидеть и предвидеть потребность в правовом регулировании.
Пробелы могут быть классифицированы но отраслевой принадлежности (в конституционном, гражданском, иных отраслях права), по виду нормативного акта и др.
Выделяют три способа преодоления (устранения) пробелов:
1.Аналогия закона - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные с рассматриваемыми отношения.
Аналогия закона предполагает соблюдение ряда условий:
▪ наличие обшей правовойурегулированности данного случая;
▪ отсутствие адекватной юридической нормы;
▪ существование аналогичной нормы, т. е. нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.
|
|
|
2.Субсидиарное применение права - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой отрасли права.
Это та же аналогия закона, но закона, относящегося к другой, родственной отрасли. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного права.
3.Аналогия права - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе общего смысла и духа законодательства.
Аналогия права представляет собой менее точный прием решения юридического дела по аналогии и предполагает соблюдение следующих условий: наличие общей правовой урегулированности данного случая; отсутствие адекватной юридической нормы; отсутствие аналогичной нормы.
На практике это означает использование принципов — общих, межотраслевых, отраслевых институтов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.
Применение аналогии права при наличии аналогичной нормы, как и применение аналогичной нормы при наличии адекватной, является ошибкой правоприменителя.
В уголовном и административном праве аналогия не допускается в принципе. Здесь действует правовая аксиома: нет преступления и нет проступка, как нет наказания и нет взыскания, если нет закона.
Дата добавления: 2018-02-28; просмотров: 643; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!