О каком именно имуществе идет речь? 35 страница
Разделение между обязанностями, основанными на интересах только одной стороны, без учета интересов другой, и обязанностями, где должны соизмеряться интересы обеих сторон, может быть обнаружено также в ситуациях, которые, в отличие от случаев договоров присоединения, всеми квалифицируются как фидуциарные правоотношения. В самом деле, как в рамках фидуциарных или трастовых отношений, так и в рамках отношений Treuhand существует принципиальное различие между двумя типами обязанностей. В англо-американском праве является общепризнанным различие между обязанностью лояльности и обязанностью проявлять должную заботу. Принципиальное различие здесь выражается в том, что вторая обязанность, при наличии которой фидуциарий обязан соблюдать только стандарты принятия разумного бизнес-решения <*>, применяется лишь при отсутствии какого-либо конфликта интересов <1>. Может быть довольно сложно определить, к какому типу отнести конкретный случай. Общепринято, однако, что при обнаружении относящегося к делу конфликта интересов применению подлежит более строгое правило. Для Treupflicht разграничение альтруистических и эгоистических полномочий (eigennutzige und fremdnutzige Befugnisse) также стало уже общепризнанным <2>, и в первом случае фидуциарию категорически запрещено принимать в расчет свои собственные интересы <3>.
--------------------------------
<*> Правило бизнес-решения (business judgment rule) - возникшая в американской судебной практике доктрина, в соответствии с которой суд воздерживается от разбора действий совета директоров по управлению корпорацией, кроме случаев, когда имеются предположения, что действия директоров нарушали их обязанность проявлять должную заботу (duty of care), чтобы управлять корпораций наилучшим возможным образом. - Примеч. пер.
|
|
|
<1> American Law Institute: Principles of Corporate Governance and Structure: Restate ment and Recommendations, одобренные и опубликованные Американским институтом права (1982 - _), § 4.01, 6 - 76, 6 sq.; Shlensky v. Wrigley, 237 N.E.2d 776, 778 - 780 (111. App. Ct. 1968); Henn H.G., Alexander J.R. Laws of Corporations and Other Business Enterprises. West Pub. Co., 1983 (Supplement 1986). P. 662; Merkt H. US-amerikanisches Gesellschaftsrecht. Verlag Recht und Wirtschaft, 1991. N 687; Shepherd J.C. The Law of Fiduciaries. P. 48 sq.; Weiss E. Economic Analysis, Corporate Law, and the ALI Corporate Governance Project // Cornell L. Rev. 1984. Vol. 70. P. 1, 13 - 26.
<2> См. комментарии в целом Fischer R. в: GroBkommentar HGB. Bd. II. Zweite Teil. § 105 - 144. Berlin; NY: de Gruyter, 1973. § 105 HGB, N 31b; Ulmer P. в: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Bd. III: Schuldrecht. Besonderer Teil (Zweite Teil) (§§ 652 - 853). Munchen: Beck, 1986. § 705 BGB, N 184; Bassenge P. в: Palandt O. Burgerliches Gesetzbuch. § 903 BGB, N 35; Steffen E., Gamm O.F. von. Das Burgerliche Gesetzbuch-mit besonderer Berucksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes. Bd. II. 4. Teil: §§ 631 - 811. Berlin; NY: de Gruyter, 1978. § 662 BGB, N 8 и § 705 BGB, N 17 соответственно; Hadding W. в: Soergel H.T., Muhl O., Siebert W. Burgerliches Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Bd. IV: Schuldrecht (§§ 705 - 853). W. Kohlhammer, 1985. § 705 BGB, N 59; Dilcher H. в: Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Vor §§ 104 - 185 BGB, N 60. Различие было обнаружено еще раньше: Schultze A. Die langobardische Treuhand und ihre Umbildung zur Testamentsvollstreckung. S. 1 (2); и для корпоративного права: Hachenburg M. Aus dem Rechte der Gesellschaft mit beschrankter Haftung // LZ. 1907. S. 460 (466). Оно было воспринято в значительных научных трудах 1930-х гг.: Hueck A. Der Treuegedanke im Recht der offenen Handelsgesellschaft. S. 72 (79 fg.); Siebert W. Das rechtsgeschaftliche Treuhandverhaltnis - ein dogmatischer und rechtsvergleichender Beitrag zum allgemeinen Treuhandproblem. S. 99 - 101, 169 fg.
|
|
|
<3> Hueck A. Der Treuegedanke im Recht der offenen Handelsgesellschaft. S. 72 (75 fg.); см. также: RGZ 121, 294 (296); BGH WM 1972. S. 383 (383 fg.); сегодня это фактически бесспорно: Fischer R. в: GroBkommentar HGB. § 105 HGB, N 31b; Lutter M. Theorie der Mitgliedschaft - Prolegomena zu einem Allgemeinen Teil des Korporationsrechts. S. 84 (93); Mestmacker E.-J. Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionare - eine rechtsvergleichende Untersuchung nach deutschem Aktienrecht und dem Recht der Corporations in den Vereinigten Staaten. S. 214 fg.; Ulmer P. в: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. § 705 BGB, N 184; Gamm O.F. von в: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. § 705 BGB, N 17; KeBler E. в: Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Zweites Buch: Recht der Schuldverhaltnisse (§§ 652 - 740). Berlin, 1991. Vor § 705 BGB, N 49.
Может показаться, что различия совпадают, однако в действительности это не так. Конфликты интересов оказываются возможными как в случаях с эгоистическими, так и в случаях с альтруистическими полномочиями. Правило о принятии бизнес-решения поэтому соответствует тому, что в немецком праве принято называть стандартами благоразумной коммерческой деятельности (необходимое условие "erforderliche Sorgfalt"). Этот стандарт находится совершенно вне сферы применения фидуциарной обязанности, или Treupflicht, в отличие от простой обязанности действовать добросовестно и не нарушать договор: правило о принятии решений в бизнесе охватывает случаи ведения дел, где отсутствует возможный конфликт интересов. Среди случаев, в рамках которых возможно возникновение конфликта интересов, существует несколько таких, где решение может быть принято с учетом интересов лишь одной стороны, хотя интересы других также должны приниматься во внимание в определенной степени, но существуют и иные случаи, в которых чьи-то собственные интересы не могут оказывать какое бы то ни было влияние. В первой ситуации, используя пример, возникает вопрос о том, обязан ли акционер (который имеет право выдвигать возражения) согласиться с определенным решением в процессе реструктуризации компании <1>. Пример второй ситуации встречается, когда держатель контрольного пакета акций присваивает корпоративную возможность, принадлежащую компании. В этом случае имеет значение лишь соответствующий интерес компании, и нет необходимости сравнивать интересы.
|
|
|
|
|
|
--------------------------------
<1> См. известное дело Girmes (BGHZ 129, 136).
Третьим шагом следует считать определение элемента, позволяющего однозначно различить два типа обязанностей, настолько различающихся по правовому результату. Такой критерий совсем недавно был предложен, для того чтобы дополнить те, которые предлагали Шепхерд (Shepherd) и Цельнер (Zollner) <1>. Тип фидуциарной обязанности лояльности, которая исключает для фидуциария возможность принимать в расчет свои собственные интересы, применяется всякий раз только в случаях, когда передача трасти имеющего определенную ценность имущества или правомочия распоряжения осуществляется безвозмездно. Безвозмездные обещания часто влекут за собой применение правил, учитывающих интересы только одной из двух сторон ("дарителя") и не являющихся результатом процесса соизмерения интересов обоих участников.
--------------------------------
<1> Об этом см.: Grundmann S. Der Treuhandvertrag - insbesondere die werbende Treuhand (Kap. 5).
Применение к случаям распределения имущества.
При разрешении большинства вопросов, связанных с распределением имущества, достаточно просто определить, были ли активы переданы возмездно или нет. И поэтому неудивительно, что правила могут так просто быть перенесены из одной страны в другую.
В примере о реструктуризации от акционера нельзя требовать, чтобы он полностью игнорировал собственные интересы, поскольку, оплатив акции, он таким образом осуществил встречное предоставление за свое правомочие пропорционального участия в принятии решений. И только в случае, когда субъект не осуществил никакого встречного предоставления за имущество, с которым такое решение связано, от него можно потребовать полного пренебрежения собственными интересами.
Доктрина траста или корпоративной возможности легко может служить примером. Эта доктрина является старинной в англо-американской правовой системе, она даже старше самого права Соединенных Штатов Америки: уже в 1726 г. присвоение трастовой возможности доверительным управляющим было признанно противозаконным в связи с тем, что он не передал какого-либо встречного предоставления за получение такой возможности <1>. Концепция траста появилась на сцене позже также в связи с делами о корпоративной возможности <2> - с той единственной разницей, что при рассмотрении споров о корпоративных правоотношениях гораздо сложнее бывает выяснить, безвозмездно ли фидуциарий получил информацию (при осуществлении им своей функции представителя) или нет (как частный субъект, независимо от выполняемой им функции). Держатель контрольного пакета акций, который получает информацию о возможности от компании, на самом деле заплатил за это настолько же мало, насколько менеджер или член правления. Они получают достаточную компенсацию за все, что они инвестировали (капитал или труд) с помощью согласованных выплат (дивидендов или заработной платы, бонусов и т.п.). В случае с безвозмездной передачей ситуация выглядит аналогично, и даже в Соединенных Штатах, где много споров было разрешено не в пользу компании <3>, никогда не предполагалось, что сопоставление ее интересов с интересами управления (менеджмента), держателя контрольного пакета акций и т.п. было бы надлежащим тестом в этих случаях <4>. Было лишь высказано мнение, что при отсутствии каких-либо интересов компании эти лица могут использовать возможность. И основным вопросом здесь будет, при каких обстоятельствах интересы компании следует признавать имеющими место или отсутствующими.
--------------------------------
<1> Keech v. Sandford, 25 E.R. 223 (1726). Многие исследования о трасте принимают это решение в качестве исходного аргумента, как, например: Weinrib E.J. The Fiduci ary Obligation. P. 1.
<2> См. судебные прецеденты: Blake v. Buffalo Creek Railroad Co., 56 N.Y. 485 (1874); Lagarde v. Anniston Lime & Stone Corp., 28 So. 199, 199 and 201 (Ala. 1900); и поздние: General Automotive Manufacturing Co. v. Singer, 120 N.W.2d 659, 663 (Wis. 1963); Miller v. Miller, 222 N.W.2d 71, 78 (Minn. 1974); Science Accessories Corp. v. Summagraphics Corp., 425 A.2d 957, 958 sq. (Del. 1980); см. также: Brudney V., Clark R.C. A New Look at Corporate Opportunities // Harv. L. Rev. 1981. Vol. 94. P. 997, 1001 sq., 1023; Carrington, McElroy. The Doctrine of Corporate Opportunity as Applied to Officers, Directors and Stockholders of Corporations // Bus. Law. 1959. Vol. 14. P. 957, 958; Polley N. Wettbewerbsverbot und Geschaftschancenlehre - eine Untersuchung am Beispiel der Geschaftsleitung von US-Corporation und deutscher GmbH. Nomos Verlag, 1993. S. 38, 48 fg.; Weisser J. Corporate Opportunities - zum Schutz der Geschaftschancen des Unternehmens im deutschen und im US-amerikanischen Recht. S. 1, 77.
<3> См.: Chew P.K. Competing Interests in the Corporate Opportunity Doctrine // N.C.L. Rev. 1988 - 1989. Vol. 67. P. 435, 452 (fn. 53) (около 50% решений в пользу менеджмента, контролирующего акционера и т.п.).
<4> До настоящего момента единственные сильные противники такой точки зрения - представители чикагской школы (см. выше, сн. 1 на с. 289 и сн. 1 на с. 291) - не оказали в этом отношении никакого влияния на прецедентное право.
В немецком праве необходимость развития этой доктрины была осознана только в последнее время в связи с тем, что наиболее важные виды трасти и фидуциариев сталкивались, говоря экономическим языком, со значительным запретом против конкуренции. Когда доктрина начала оказывать влияние на немецкое право, она, однако, развилась строго в русле англо-американской доктрины и судебной практики <1>. Это не только показывает важность безвозмездной передачи для оценки действий целого ряда различных трасти-фидуциариев, но также демонстрирует, что при разрешении вопроса о распределении имущества, где можно применить ясный и простой ключевой принцип, решения можно легко перемещать из одного правопорядка в другой. Это неудивительно. В принципе трасти должен удостовериться в наилучшем для учредителя управления разрешении вопроса о распределении имущества. Что является наилучшим решением - вопрос к прикладной экономике и поэтому не изменяется радикально от одной страны к другой в современной глобализированной мировой экономике <2>.
--------------------------------
<1> См. первые две монографии в этой области: Polley N. Wettbewerbsverbot und Geschaftschancenlehre - eine Untersuchung am Beispiel der Geschaftsleitung von US-Corporation und deutscher GmbH.; Weisser J. Corporate Opportunities - zum Schutz der Geschaftschancen des Unternehmens im deutschen und im US-amerikanischen Recht; и критику такого положения: Paefgen T.C. Die Geschaftschancenlehre - ein notwendiger Rechtsimport? // Die Aktiengesellschaft - Zeitschrift fur das gesamte Aktienwesen (AG). 1993. S. 457 (особенно S. 462 - 464).
<2> Глобализация ведет к сближению и часто к идентичности основных обязанностей в договорных отношениях (см.: Waters D. The Institution of the Trust in Civil and Common Law. P. 113 (408 - 410)).
3. Вопрос процесса принятия решений.
Фидуциарная обязанность не принимать в расчет свои собственные интересы может быть рассмотрена также в рамках правового регулирования процесса принятия решений. В соответствии с немецким правом результат представляется достаточно четко определенным: учредитель имеет право на получение полной информации об имуществе, переданном в доверительное управление, и об управлении им (§ 666 Германского гражданского уложения) <1> и вправе также в любое время давать любые инструкции относительно такого имущества (§ 665 Германского гражданского уложения) <2>. Это модель с осведомленным учредителем, которому придется самому нести бремя экономических последствий своих решений и который поэтому свободен в принятии решений. При отсутствии соответствующей непосредственной инструкции учредителя трасти самостоятельно принимает решения.
--------------------------------
<1> См.: BGHZ 41, 318 (320 fg.). Единственные исключения представляют собой случаи злоупотребления и случаи, в которых вопрос не касается прямо отношений траста (см.: Seiler H. в: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Bd. III: Schuldrecht. Besonderer Teil (Zweite Teil) (§§ 652 - 853). § 666 BGB, N 7). Более того, трасти без дополнительного требования обязан предоставлять любую важную информацию, которая может изменить в целом намерения учредителя в отношении имущества, находящегося в доверительном управлении (см.: Seiler H. A.a.O. § 666 BGB, N 5; Thomas H. в: Palandt O. Burgerliches Gesetzbuch. § 666 BGB, N 2 fg.; Wittmann R. в: Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Zweites Buch: Recht der Schuldverhaltnisse (§§ 652 - 704). § 666 BGB, N 4 fg.).
<2> См.: RGZ 106, 26 (31); BGH WM. 1971. S. 158 (159 fg.); 1984. S. 1443 (1443 fg.); NJW 1991. S. 2139; Seiler H. в: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. § 665 BGB, N 1, 14 fg.; Thomas H. в: Palandt O. Burgerliches Gesetzbuch. § 665 BGB, N 3; Wittmann R. в: Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. § 665 BGB, N 1 - 3, 8.
Эту модель нельзя найти в доктрине траста. Она не видна ни применительно к праву учредителя на информацию, ни применительно к его праву давать инструкции. Это может объясняться прежде всего тем, что в отношения траста вовлечены трое или более лиц, и по крайней мере двое из них находятся на стороне учредителя (учредитель и выгодоприобретатель). Во всех таких случаях правило о том, что интересы доверительного управляющего должны полностью игнорироваться, не может быть применено в полной мере, поскольку необходимо соотнести интересы учредителя (-ей) и выгодоприобретателя (-ей). Однако в двусторонних отношениях правила, применяемые к процессу принятия решений в немецком праве, представляются удивительно точно отвечающими ситуации, если только всерьез верить в свободу договора. Это оставляет открытым вопрос о том, каким образом лучше рассматривать отношения траста и Treuhand с множественностью учредителей и выгодоприобретателей.
III. Траст, корпорация и так называемая квази-Treuhand
Традиционная доктрина траста кажется несовместимой с отдельными выводами, сделанными до сих пор, потому что некоторые приведенные примеры вместо траста затрагивают иные фидуциарные правоотношения. Их разделение, однако, потеряло свое значение в договорных правоотношениях и было поэтому совершенно правильно оставлено без внимания в соответствующем разделе. Разделение это в большей степени относится к третьему поставленному ранее вопросу. Эта проблема относится к трасту как к одному из целого ряда функционально эквивалентных ему институтов. В рамках этого вопроса можно выделить довольно значительное количество подвопросов. Среди них исследователи-авторы из стран общего права достаточно часто фокусируются на том, не стремятся ли континентальные системы к "персонификации", вместо того чтобы акцентировать внимание на присущей трасту гибкости <1>. Однако, сравнивая траст и корпорацию, они подспудно затрагивают второй и, возможно, даже более фундаментальный вопрос. Он связан с количеством учредителей и выгодоприобретателей. Вопрос заключается в том, существует ли каждый из них только в единственном числе или в отношениях принимает участие более чем один соответствующий субъект; при этом в последнем случае такие учредители или выгодоприобретатели даже могут иметь структурно разнонаправленные интересы.
--------------------------------
<1> См. снова: Waters D. The Institution of the Trust in Civil and Common Law. P. 113 (421 - 427).
Дата добавления: 2018-10-25; просмотров: 101; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!