О каком именно имуществе идет речь? 34 страница
<4> Вполне определенно: Easterbrook F.H., Fischel D.R. The Economic Structure of Corporate Law. P. 17: "Выбор корпорацией механизмов управления не создает материально-правовых последствий для третьих лиц". <5> По этому вопросу см. классическое исследование: Lutter M. Europaisches Unternehmensrecht - Grundlagen, Stand und Entwicklung nebst Texten und Materialien zur Rechtsangleichung. Berlin; NY: de Gruyter, 1996; о втором важном направлении, договорном праве, см.: Grundmann S. Europaisches Schuldvertragsrecht - das Europaische Recht der Unternehmensgeschafte. Berlin; N Y: de Gruyter, 1999. <6> См.: Wiegand W. Americanization of the Law - Reception or Convergence? // Legal Culture and the Legal Profession / L.M. Friedman, H.N. Schreiber (eds.). Westview Press, 1996. P. 137. <7> Об этом смотри ниже, разд. III. Главные проблемные области могут с легкостью быть выделены при помощи описания ключевых элементов отношений траста и Treuhand: трасти управляет имуществом в интересах учредителя траста <1>. Наиболее емко охарактеризовать суть двух элементов этого феномена можно с помощью часто используемого немецкого термина "Fremdverwaltung". Поскольку трасти действует в интересах учредителя, первый вопрос, который должен возникнуть, связан с распределением имущества. И поскольку, с одной стороны, трасти должен принимать решения - в противном случае для учредителя управления не существовало бы способа защиты - и, с другой стороны, главное заинтересованное лицо, учредитель, может желать, нуждаться или заслуживать возможности иметь контрольный механизм, появляется второй вопрос, связанный с процессом принятия решений. Думается, решения этих вопросов, выработанные в обеих упомянутых областях, не так-то просто подвести под общее правило. Тем не менее все согласны, что основополагающее правило должно обеспечивать, чтобы интересы трасти не определяли принятые решения <2>. А усложнения всегда и исключительно происходят, когда вовлечены интересы более чем одного учредителя (выгодоприобретателя). Это приводит к правилам, которые отличаются в различных правовых системах, т.е. основное правило может оставаться одинаковым, но соизмерение интересов сторон часто приводит к различным результатам в разных правовых системах. Там, где имеют место специфические отличия, более существенными они, как правило, оказываются при разрешении вопроса о процессе принятия решений, нежели проблемы распределения имущества. -------------------------------- <1> Beyerle F. Die Treuhand im Grundriss des deutschen Privatrechts. H. Bohlaus, 1932. S. 7; Scharrenberg C. Die Rechte des Treugebers in der Zwangsvollstreckung. S. 15; Shepherd J.C. The Law of Fiduciaries. P. 35 sq. <2> Даже представители чикагской экономико-правовой школы, основные принципы которой определенно противоречат этому утверждению, всегда отмечали, что такое положение позволяет трасти получить достаточный доход (в корпоративных отношениях, которыми они главным образом занимаются, управляющим или членам правления) для компенсации (с избытком) учредителям (выгодоприобретателям) (владельцам акций или долей); см., например, об инсайдерских сделках и области корпоративной возможности, в которых эти вопросы первыми получили важное значение: Manne H.G. Insider Trading and the Stock Market. Free Press, 1966. P. 155; Carlton D.W., Fischel D.R. The Regulation of Insider Trading // Stan. L. Rev. 1983. Vol. 35. P. 857, 870 sq.; Easterbrook F.H., Fischel D.R. The Economic Structure of Corporate Law. P. 257 - 259; см. более подробно: Lahmann K. Insiderhandel - okonomische Analyse eines ordnungspolitischen Dilemmas. Duncker & Humblot, 1994. P. 109 - 118. 2. Проблема распределения имущества.
|
|
|
|
|
|
О каком именно имуществе идет речь?
Основное правило, только что описанное выше, в особенности глубоко утвердилось применительно к материальным ценностям, в достаточной степени определенным, чтобы стать правами, гарантированными правовой системой, в частности, такими, как собственность, патенты и имущественные титулы. В областях трасти однозначно запрещено присваивать имущество, находящееся в доверительном управлении. Существует даже метаправило, разработанное, чтобы гарантировать эффективность основного правила, и требующее от трасти обособить и индивидуализировать имущество, переданное в доверительное управление. Это правило широко признано. Оно является одним из первых правил сформулированных в институте доверительного управления в англо-американском праве <1>. Без сомнений можно утверждать, однако, что такое же правило существует и в рамках германской правовой системы <2>. В самом деле, оно нашло свое применение в основных условиях и законодательстве, регулирующих деятельность банков <3>, - возможно, самых крупных участников отношений Treuhand. Это также видно, если взглянуть на отношения с третьими лицами: одна из обязанностей, который трасти несет перед учредителем управления, заключается в том, чтобы обеспечить наилучшую защиту интересам последнего в отношениях с третьими лицами. Для этих целей обособление имущества может оказаться эффективным инструментом <4>.
|
|
|
--------------------------------
<1> Restatement of the Law Second-Trusts 2d, одобренный и опубликованный Американским институтом права, 3 тома и 2 приложения (1959 и 1987) (Supplement 1995), § 179 (обобщает около 60 решений, приводящих это правило со времени Restatement of the Law (First) of Torts, одобренного и опубликованного Американским институтом права, 4 vols., (1934, 1934, 1938, 1939)); Bogert G. Trusts. P. 359 - 362; Kotz H. Trust und Treuhand - eine rechtsvergleichende Darstellung des anglo-americanischen Trust und funktionsverwandter Institute des deutschen Rechts. S. 31; Kries H. von. Die Rechtsstellung des Erwerbers bei treuwidrigen Verfugungen eines Treuhanders: Diss. S. 143; Scott A., Fratcher W., Ascher M. The Law of Trusts. § 179 - 179.3 (анализирует около 100 решений); еще одно из наиболее выразительных и убедительных решений, обосновывающих это правило: Chapter House Circle v. Hartford National Bank & Trust Co., 186 A. 543, 547 - 549 (Conn. 1936); Waters D. The Institution of the Trust in Civil and Common Law. P. 113 (431 sq.).
|
|
|
<2> Очень подробно: Mohr K. Der Treuhander des Bauherrenmodells: Diss. Hamburg, 1987. S.144 fg.; часто правило упоминается лишь между прочим (см.: Coing H. Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschafts. P. 142 fg.; Ebersbach H. Handbuch des deutschen Stiftungsrechts. Gottingen, 1972. S. 179; Lammel S. Die Haftung des Treuhanders aus Verwaltungsgeschaften - zur Dogmatik des "Verwaltungshandelns" im Privatrecht. S. 141 fg.; Scharrenberg C. Die Rechte des Treugebers in der Zwangsvollstreckung. S. 129; см. также: BGH KTS. 1961. S. 140 (141). Противоположное мнение (Maulbetsch H.-C. Beirat und Treuhand in der Publikumspersonengesellschaft. S. 131) вряд ли можно поддержать.
<3> См. основные положения исследований о трасте, проведенных в 1978 г. юристами, нотариусами и аудиторами, - четыре различных типа с практически одинаковым содержанием и нумерацией, воспроизведенные в: Baumbach A., Hopt K. Handelsgesetzbuch - mit GmbH & Co., Handelsklauseln, Bank-und Borsenrecht, Transportrecht (ohne Seerecht). C.H. Beck, 1995. П. (9). Новый Кодекс поведения в sec. § 31 - 34 of the Wertpapierhandelsgesetz (BGB1. 1994 I, S. 1749 (1758 fg.)), the German Securities Exchange Act, сегодня содержит ясно сформулированную обязанность обособленного учета (см. sec. 34a).
<4> Grundmann S. Der Treuhandvertrag - insbesondere die werbende Treuhand. S. 345 - 347.
Запрет на присвоение имущества, находящегося в доверительном управлении, становится более сложным, если определять целости менее узко, но в более функциональном плане, что представляется практически невозможным в немецкоязычной литературе <1>, но делается некоторыми англо-американскими авторами. Поэтому возникает вопрос, подлежат ли применению правила о фидуциарных отношениях только к признаваемым законом правам или также действуют (с таким же в общем содержанием) и в отношении представляющей ценность информации <2>, имеющих ценность позиций влияния и полномочий на принятие решений <3>.
--------------------------------
<1> Здесь определения всегда подробны и строги (см.: Coing H. Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschafts. S. 1 fg.; Liebich D., Mathews K. Treuhand und Treuhander in Recht und Wirtschaft. S. 55 - 58; Bassenge P. в: Palandt O. Burgerliches Gesetzbuch. § 903 BGB, N 33; Siebert W. Das rechtsgeschaftliche Treuhandverhaltnis - ein dogmatischer und rechtsvergleichender Beitrag zum allgemeinen Treuhandproblem. S. 102 fg.; Burgerliches Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Bd. I: Allgemeiner Teil (§§ 1 - 240). S. 60; Dilcher H. в: Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Erstes Buch: Allgemeiner Teil (§§ 90 - 240) / J. von Staudinger, G. Otte (Hgs.). J. Schweitzer, 1980. Vor §§ 104 - 185 BGB, N 59; Tuhr A. von. Der Allgemeine Teil des Deutschen Burgerlichen Rechts. Berlin, 1957. Bd. II. Zweite Teil. S. 185 fg.; Gernhuber J. Die fiduziarische Treuhand. S. 355 (355 fg.)), кажется, устанавливают исключения, но также касаются лишь принадлежащих субъективных прав и не оказывают воздействия на иные возможные ценности. Одно действительное исключение (Beyerle F. Die Treuhand im Grundriss des deutschen Privatrechts. S. 19 fg.) определенно не имело последствий.
<2> Shepherd J.C. The Law of Fiduciaries. P. 110, 113, 323 sq., особенно P. 330; Кларк (Clark) (Corporate Law. Little, Brown and Co., 1986. P. 224) рассматривает завладение корпоративными возможностями (Corporate Opportunities) под заголовком "Taking of Corporate Property" (но не в "формально-юридическом смысле"). В этом смысле американская юриспруденция богаче других (см.: Carpenter, Felis & Winans v. U.S., 108 U.S. reports 316 (1988) ("У газеты было право собственника на сохранение конфиденциальности информации... что защищается законами"); Ohio Oil v. Sharp, 135 F.2d 303, 306 - 307 (10th Cir. 1943); см. также: Jones G. Restitution of Benefits Obtained in Breach of Another's Confidence // L.Q. Rev. 1970. Vol. 86. P. 463, 464). Многие решения говорят также о "краже" или "хищении" информации (см.: Harry Defter Corp. v. Kleeman, 243 N.Y.S.2d 930, 934 (App. Div. 1963); Meinhard v. Salmon, 164 N.E. 545, 547 (N.Y. 1928)). Для проведения исторических аналогий см.: Pfister B. Das technische "Know How" als Vermogensrecht. Munchen, 1974. S. 34 - 36. Существует, однако, довольно много противоположных утверждений: Finn P.D. Fiduciary Obligations. Law Book Co., 1977. P. 132 ("...называть... информацию объектом права собственности будет просто прибавлением еще одного последствия к решению, принятому по причинам, вовсе не связанным с соображениями, основанными на собственности"); Weinrib E.J. The Fiduciary Obligation // U. Toronto L.J. 1. 1975. Vol. 25. P. 11 - 13 (присвоение корпоративных возможностей не запрещено из-за существующей наряду с ним возможности изъятия имущества для целей защиты предпринимательства); E.I. Du Pont de Nemours Powder Co. v. Masland, 244 U.S. 100, 102 (1917) ("непроанализированные выражения определенных вторичных последствий того факта, что право содержит некоторые элементарные требования добросовестности").
<3> О предположении такого характера в отношении ценной информации: Shepherd J.C. The Law of Fiduciaries. P. 110 ("...полномочия того вида, который мы описали, являются на самом деле видами правомочий собственника"); и довольно много судебных решений (см.: Shepherd J.C. Op. cit. P. 113), основным судебным решением является York v. Guaranty Trust, 143 F.2d 503, особенно 512 (2d Cir. 1944).
Концептуализация и различные типы фидуциарных обязанностей (Treupflichten).
Сейчас представляется необходимым уделить внимание основам фидуциарной обязанности, или Treupflicht, имеющей основополагающее значение в любых отношениях траста, или Treuhand. Эта обязанность обсуждалась достаточно подробно, но представления о ее элементах остаются довольно туманными. Необходимо сразу отметить, что фидуциарная обязанность лояльности определяется в прецедентах, по крайней мере в основных его отраслях, как обязанность, не позволяющая трасти принимать в расчет свои собственные интересы. Здесь следует выделить два наиболее важных вопроса: обоснование такой фидуциарной обязанности и различие между разными типами фидуциарных обязанностей.
Для формирования понятия и обоснования фидуциарной обязанности только в этом столетии были предприняты два существенных шага, в особенности в отношении второго. Значительно раньше были предприняты шаги по разработке отношений с третьими лицами - были предприняты много ранее <1>. Первый шаг был совершен в 20 - 30-е годы XX в., когда установилось понимание, что фидуциарные обязанности отличаются от иных договорных обязанностей, - основным прецедентом в англо-американском праве стали решение судьи Cardozo по делу Salmon v. Meinhard <2> и публикация ключевой работы в германском праве, написанной А. Хуэк (A. Hueck) <3>.
--------------------------------
<1> Концепция отношений с третьими лицами начала складываться в XVIII в. Более подробно см.: Macnair M. The Conceptual Basis of Trusts in the Later Seventeenth and Early Eighteenth Century. Такая хронологическая последовательность неудивительна, с тех пор свобода действий в отношениях с третьими лицами стала ключевым компонентом в развитии институтов траста и Treuhand.
<2> Meinhard v. Salmon, 164 N.E. 545, 546 (N.Y. 1928): "Многие формы поведения, допустимые в повседневной жизни для тех, кто действует как независимые субъекты, запрещены для тех, кто связан фидуциарными узами. К трасти применяются более серьезные требования, чем требования рыночной морали. Не только честность, но самая придирчивая педантичность становится стандартом поведения".
<3> Фидуциарную обязанность необходимо отличать от общей обязанности действовать добросовестно (sec. 242 Германского гражданского уложения): Hueck А. Der Treuegedanke im modernen Privatrecht. Verlag der Bayerischen Akademie der Wissenschaften, 1947. S. 12, 15 - 19; и ранее, но менее определенно: Hueck A. Der Treuegedanke im Recht der offenen Handelsgesellschaft // Festschrift fur Rudolf Hubner. Jena, 1935. S. 72 (74, 86 fg.); позднее также основные монографии: Lutter M. Theorie der Mitgliedschaft - Prolegom ena zu einem Allgemeinen Teil des Korporationsrechts // AcP. 1980. Bd. 180. S. 84 (103 - 105, 122); Mestmacker E.-J. Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionare - eine rechtsvergleichende Untersuchung nach deutschem Aktienrecht und dem Recht der Corpo rations in den Vereinigten Staaten. Muller, 1958. S. 214 fg.
Второй важный шаг был совершен после Второй Мировой войны, главным образом в юридической литературе, где был предпринят поиск обоснования этого более строгого правила в фидуциарных отношениях. Даже в англо-американской правовой системе появилась монография, которая шла этим путем; это не кажется удивительным, учитывая что аргументированное объяснение является скорее задачей теории, нежели прецедентного права. Для Шепхерда (Shepherd) решающее значение имели два элемента: то, что трасти получает "правомочия", т.е. активы, имеющие определенную ценность (которые, как можно проследить по приведенным примерам, включают имеющую ценность информацию или позиции влияния и возможность принятия решений), и то, что передача этих правомочий может быть осуществлена лишь с оговоркой, т.е. что правомочия являются "обремененными" <1>. Выделить ведущую монографию о фидуциарной обязанности в немецкой Treuhand значительно труднее, потому что это будет монография об аналогичных отношениях в корпоративном праве - отношениях доверительного управления между правлением и акционерами или между владельцем контрольного пакета акций и иными акционерами. Целнер (Zollner) находит ключевое звено в возможности оказать влияние на правовое положение другого лица - полномочии, предоставленном фидуциарию правовой системой (а необязательно другой стороной) в рамках (пред)договорных отношений (или других таким же образом индивидуализированных правовых отношений) <2>. В сущности обе позиции одинаковы, потому что Шепхерд (Shepherd) также принимает возможность того, что такая оговорка может быть сделана для учредителя правовой системой, и потому что оба автора предполагают по крайней мере наличие (пред)договорных отношений, в рамках которых трасти получил - снова в сущности идентичные - имеющее ценность положение (Shepherd) или правомочие оказывать влияние на правовое положение учредителя (Zollner). Ход мыслей Целнера (Zollner) стал доминирующим взглядом на проблему в Германии <3>; Шепхерд (Shepherd) писал для менее доктринальной системы, поэтому его теория приобрела гораздо меньшее количество последователей (хотя она вливается как незамеченное подводное течение в основной поток прецедентов). Однако примеры, предлагаемые им, весьма показательны. Они показывают, что простое обладание позицией влияния в (пред)договорных отношениях не объясняет возложение обязанности лояльности (Interessenwahrungspflicht), которая полностью запретила бы фидуциарию принимать свои собственные интересы в расчет; так, в случаях с договорами присоединения предприятие явно имеет значительную позицию в (пред)договорных отношениях, и все-таки было бы невероятно, если бы от него требовалось исполнение вышеописанной фидуциарной обязанности (лояльности): предприятию было бы полностью запрещено принимать в расчет свои собственные интересы, т.е. оно было бы вынуждено содействовать исключительно продвижению интересов другой стороны. Поэтому разработка стандартных условий договора была бы не только бесполезной, но даже контрпродуктивной. Ясно, что этого не требуется ни по праву Германии, ни по англо-американскому праву, которые только пытаются ограничить для предприятия возможность злоупотребления своими возможностями для продвижения своих собственных интересов.
--------------------------------
<1> Shepherd J.C. The Law of Fiduciaries. P. 35 - 42, 93 - 123; см. также критический анализ этой позиции, предложенный DeMott (Beyond Metaphor - an Analysis of Fidu ciary Obligation // Duke L.J. 1988. P. 879, 912 sq.).
<2> Zollner W. Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbanden. C.H. Beck, 1963. S. 341 - 356 и особенно S. 343 и 342: "Мерилу возможности воздействия... и, соответственно, силе... долженствования доверия соответствует обязанность внимательного отношения", т.е. фидуциарная обязанность (лояльности), в силу которой необходимо принимать во внимание, что "исходным пунктом здесь будет не доверие затронутого лица, а установление правопорядка". Основоположниками такой идеи принято считать Эриха Фехнера (Erich Fechner) (Die Treuebindungen des Aktionars - zugleich eine Untersuchung uber das Verhaltnis von Sittlichkeit, Recht und Treue. Weimar, 1942. S. 76 fg. (кроме того, ссылается еще и на другие элементы); Mestmacker E.-J. Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionare - eine rechtsvergleichende Untersuchung nach deutschem Aktienrecht und dem Recht der Corporations in den Vereinigten Staaten. S. 214 fg.; см. также: RGZ 132, 149 (163)).
<3> В 1990-х гг.: Dreher M. Treuepflichten zwischen Aktionaren und Verhaltenspflichten bei der Stimmrechtsbundelung - gesellschaftsrechtliche und zivilrechtliche Grundlagen // ZHR. 1993. Bd. 157. S. 150 (154 fg.); Brandel O. в: GroBkommentar Aktiengesetz. Berlin; NY: de Gruyter, 1992. § 1 AktG, N 86; Schone T. Haftung des Aktionars-Vertreters fur pflichtwidrige Stimmrechtsausubung - Anmerkungen zu LG Dusseldorf WM 1991, 1955 // Zeitschrift fur Wirtschafts- und Bankrecht, Wertpapier-Mitteilungen. Teil IV (WM). 1992. S. 209 (212); Timm W. Treuepflichten im Aktienrecht // WM. 1991. S. 481 (482); Weisser J. Corporate Opportunities - zum Schutz der Geschaftschancen des Unternehmens im deutschen und im US-amerikanischen Recht. Heymann, 1991. S. 133 fg. (переплетая, однако, некоторые элементы); см. также: BGHZ 65, 15 (19); 103, 184 (195). В Соединенных Штатах такую точку зрения можно найти у: Brown H. Franchising - a Fiduciary Relationship // Tex. L. Rev. 1971. Vol. 49. P. 650, 664. О других подходах см.: Grundmann S. Der Treuhandvertrag - insbesondere die werbende Treuhand. S. 135 - 140, 145 - 166.
Дата добавления: 2018-10-25; просмотров: 102; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!