О каком именно имуществе идет речь? 33 страница



-------------------------------- <1> RGZ 99, 142 (145); 153, 366 (370 fg.); BGH NJW 1968, 1471; Canaris C.-W. Die Verdinglichung obligatorischer Rechte. S. 371 (421); Bassenge P. в: Palandt O. Burgerliches Gesetzbuch / P. Bassenge et al. (Hgs.). Munchen, 1996. § 903 BGB, N 40; Scharrenberg C. Die Rechte des Treugebers in der Zwangsvollstreckung. S. 164; Siebert W. Das rechtsgeschaftliche Treuhandverhaltnis - ein dogmatischer und rechtsvergleichender Beitrag zum allgemeinen Treuhandproblem. S. 159; Burgerliches Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Bd. I: Allgemeiner Teil (§§ 1 - 240). N 69. <2> См.: Mugdan B. Die gesammten Materialien zum Burgerlichen Gesetzbuch fur das Deutsche Reich. Bd. II: Recht der Schuldverhaltnisse. R. v. Decker, 1899. S. l fg. (Motive, S. 2 fg.). <3> Grundmann S. Der Treuhandvertrag - insbesondere die werbende Treuhand. S. 328 - 331; Huber U. Die Rechtsstellung des Treugebers gegenuber Glaubigern und Rechtsnachfolgern des Treuhanders. S. 399 (415); Kries H. von. Die Rechtsstellung des Erwerbers bei treuwidrigen Verfugungen eines Treuhanders: Diss. S. 88 fg., 92 fg. Верховный Суд применял этот критерий несколько реже, косвенно приравнивая к нему критерий мошенничества (см.: RG JW. 1925. S. 1635, а также BGHZ 12, 308 (319 fg.); см. также: Huber U. A.a.O. S. 410 - 414; Kries H. von. A.a.O. S. 19 - 22, 88 fg.). В корпоративных отношениях подобные случаи были прямо разрешены в таком ключе (см. BGHZ 12, 308 (310, 319 fg.)). <4> Kotz H. Trust und Treuhand - eine rechtsvergleichende Darstellung des anglo-americanischen Trust und funktionsverwandter Institute des deutschen Rechts. S. 140 fg.; Reinhard R., Erlinghagen P. Die Rechtsgeschaftliche Treuhand - ein Problem der Rechtsfortbildung: Referat. S. 41 (46).   4. Различия в подходе   Результаты рассмотрения отношений с третьими лицами в англо-американском и немецком праве, как представляется, имеют тенденцию к сближению, хотя бы частичному. Сказанное выше, однако, позволяет говорить и том, что концепции до сих пор в значительной степени различаются. Наибольший интерес представляют три вопроса. Во-первых, необходимо упомянуть различия в концепциях. В англо-американском праве институт траста берет свое начало из правоотношений исключительно договорного характера, и вполне возможно, что приобретаемые из них права изначально являлись именно договорными, которым, однако, судом лорда-канцлера и другими судами справедливости давалась защита против как трасти, так и третьих лиц. Сегодня, однако, разделение судов в значительной степени исчезло, и эти корни концепции не оказывают влияние на доктрину в том смысле, что права бенефициара должны рассматриваться как отличные от любых других (ограниченных) вещных прав <1>. -------------------------------- <1> Bogert G. Trusts. § 2, 6, 7; Waters D. The Institution of the Trust in Civil and Common Law. S. 113 (274 - 278).   В англо-американском праве нет различий применительно к тому, на что распространяется защита прав бенефициара, в то время как в романо-германской правовой системе интенсивность защиты различается от одного типа отношений к другому <1>. Это утверждение уже дает подсказку для решения вопроса о том, каковы главные различия в представлениях об институтах. С одной стороны, англо-американское право рассматривает отношения с третьими лицами, как если бы речь шла о специфических отношениях собственности или ограниченных вещных прав. Немецкая Treuhand, с другой стороны, предоставляет защиту в отношениях с третьими лицами только в случаях, когда в той или иной сфере можно обнаружить специально направленную на это волю законодателя. Поэтому ответ на вопрос о том, пользуются ли защитой учредитель и выгодоприобретатель, зависит от определенных, установленных законом в каждой отрасли отдельно правил. Так, например, § 43 ранее действовавшего Кодекса о несостоятельности Германии обеспечивал также некоторую защиту обязательственных прав, а § 137 Германского гражданского уложения, наоборот, признает не имеющими силы в отношении третьих лиц любые договорные ограничения на передачу имущества. В центре проблемы всегда находится соизмерение противопоставляемых интересов (учредителя и третьего лица), в котором в качестве исходного принимается тот вес, который законодатель предоставил каждому из этих интересов в различных областях права <2>. В 1990-е годы поэтому был поднят вопрос о том, следует ли рассматривать Treuhand как институт вещного права, к которому, однако, не применяются некоторые ключевые принципы этой отрасли, а именно: допускается автономия воли сторон по отношению к содержанию права, и не существует закрытого перечня <3>. И в течение 1990-х годов эта идея пошла дальше, признавая обоснованной квалификацию фидуциарных отношений как договорных. Согласно такому пониманию института, все внешние проявления Treuhand в отношении третьих лиц можно наилучшим образом квалифицировать как действие в отношении третьих лиц договора, а точнее, договорных фидуциарных отношений (Treuhandvertrag), что косвенно поддержано законодателем <4>. -------------------------------- <1> В отношении того, как проблемы, обозначенные здесь, разрешаются в Австрии, см.: Umlauft M. Die Treuhandschaft aus zivilrechtlicher Sicht. S. 36 fg., 61 - 66; в Швейцарии: Nickel-Schweizer G. Rechtsvergleichender Beitrag zum fiduziarischen Eigentum in Deutschland und in der Schweiz. S. 97 - 100; Watter R. Die Treuhand im Schweizer Recht. S. 179 (219 - 236). <2> Grundmann S. Der Treuhandvertrag - insbesondere die werbende Treuhand. S. 305, 309 - 312, 315, 317, 319 fg., 324 - 327, 328 fg.; и в принципе придерживается такой же аргументации Хенсслер (Henssler) (Henssler M. Treuhandgeschaft - Dogmatik und Wirklichkeit. S. 37 (52 - 54, 62)). <3> Wiegand W. Die Entwicklung des Sachenrechts im Verhaltnis zum Schuldrecht // AcP. 1990. Bd. 190. S. 112 (особенно S. 131 - 135): "Obligatorisierung der dinglichen Rechte". <4> Grundmann S. Der Treuhandvertrag - insbesondere die werbende Treuhand. Ch. 7.   Во-вторых, с необходимостью возникает вопрос, насколько каждая из данных концепций отвечает требованиям современной экономики. В сущности представляется, что наиболее убедительные доводы говорят в пользу немецкой (договорной) модели. Это кажется справедливым, потому что приравнивание прав бенефициара к собственности сегодня все еще означает применение одинакового подхода во всех случаях. Отрасль вещного права не является настолько гибкой, чтобы отдельно искать наилучшие решения для каждой группы отношений с целью достижения наибольшей общей эффективности. С другой стороны, в договорах концепция ограничения их действия в отношении третьих лиц (privity) в сущности уже ставилась под сомнение законодательством о защите конкуренции: его основной принцип заключается в признании договоров недействительными как раз потому, что они оказывают негативное воздействие на третьих лиц. Этот вывод спровоцировало возникновение в Германии самостоятельной теории о договорах, влекущих неблагоприятное воздействие на третьих лиц, которая позволяет более гибко соизмерять интересы, чем в случае с вещным правом, - всегда в соответствии с позицией законодателя в смежных областях права <1>. -------------------------------- <1> См. только: Grundmann S. Der Treuhandvertrag - insbesondere die werbende Treuhand. S. 180 - 184; Habersack M. Vertragsfreiheit und Drittinteressen - eine Untersuchung zu den Schranken der Privatautonomie unter besonderer Berucksichtigung der Falle typischerweise gestorter Vertragsparitat: Diss. Berlin, 1992. S. 69 - 71, 86, 99; Martens K.-P. Rechtsgeschaft und Drittinteressen // AcP. 1977. Bd. 177. S. 113 (136, 174, 178); а также: Ihering R. von. Die Reflexwirkungen oder die Ruckwirkung rechtlicher Thatsachen auf dritte Personen // Iher. Jb. 1871. Bd. 10. S. 245 (особенно S. 315 fg.).   В сущности этот договорный подход, который предоставляет больше возможностей для достижения дифференцированных результатов, чем вещно-правовой подход, соответствует той основной концепции, что называется теорией вещных прав в экономическом анализе права: в этом отношении (и в противоположность тому, каково положение с точки зрения действующего права) вещные права представляют собой совокупность правомочий и дозволений различной степени интенсивности, сконструированных индивидуально и способом, обеспечивающим общую эффективность в наиболее высокой степени <1>. Предпочтение обязательственно-правового подхода в теории необязательно означает одобрения результатов его практического применения в определенной правовой системе, придерживающейся этого подхода. Сочетание прав и дозволений может быть сконструировано дифференцированным, но неэффективным способом лишь потому, что эффективные формы дифференциации еще не найдены. В экономике, где существуют скрытые вещные права, можно легко аргументировать необходимость особого отношения к правам бенефициара, поскольку траст и лично-доверительные отношения составляют ключевой инструмент для достижения синергетического эффекта в области, где профессионализм в высшей степени необходим. Поэтому, возможно, в практическом смысле решение проблемы, предлагаемое общим правом, является экономически эффективным <2> или по крайней мере более совершенным, чем принятое немецким правом, хотя именно договорный подход, как правило, обеспечивает необходимую большую степень свободы действий. -------------------------------- <1> См. единственно: Cooter R., Ulen T. Law and Economics. Addison Wesley, 1996. P. 94 - 95; Demsetz H. Towards a Theory of Property Rights // AER (P & P). 1967. Vol. 57. P. 347, 354 - 359; Furubotn E.G., Pejovich S. Introduction - the New Property Rights Literature" // The Economics of Property Rights / E.G. Furuboth, S. Pejovich (eds.) Ballinger, 1974. P. 1 (3, 7); Hesse G. Zur Erklarung der Anderung von Handlungsrechten mit Hilfe okonomischer Theorie // Property Rights und okonomische Theorie / A. Schuller, W. Meyer (Hgs.). Vahlen, 1983. S. 79 (80 - 82). <2> Такова позиция сторонников так называемого позитивного экономического анализа (см.: Greenawalt K. Discretion and Judicial Decision - the Elusive Quest for the Fetters that Bind Judges // Colum. L. Rev. 1975. Vol. 75. P. 359, 391; Rubin P.H. Why is the Common Law Efficient? // J. Legal Stud. 1977. Vol. 6. P. 51, 61; противоположная точка зрения (по крайней мере для некоторых областей) см.: Markovits R. Legal Analysis and the Economic Analysis of Allocative Efficiency // Hofstra L. Rev. 1980. Vol. 8. P. 811, особенно p. 829 - 835. О подобных взглядах в Германии см. цитаты по: Grundmann S. Methodenpluralismus als Aufgabe - zur Legalitat von okonomischen und rechtsethischen Argumenten in Auslegung und Rechtsanwendung // RabelsZ. 1997. Bd. 66. S. 423 (425 (Fn. 6)).   В-третьих, следует заметить, что, как оказывается, концепции траста и Treuhand в отношениях с третьими лицами остаются местными, неглобальными концепциями, в отличие от все возрастающей глобализации договорных или фидуциарных правоотношений. Что касается отношений с третьими лицами, концепции траста оказали влияние только на меньшинство в области концепций Treuhand, а обратного влияния, насколько мне известно, вообще не существует. Возможно, взаимное влияние и изучение происходили бы легче, если бы обе системы вернулись к начальной точке своего развития и рассматривали бы действие прав бенефициара в отношении третьих лиц как исключение из концепции частного характера договорной связи (privity of contract), оправдываемое позитивными политико-правовыми соображениями (возможно, установленными в законодательном порядке).   II. Фидуциарные правоотношения   1. Принципиальная важность фидуциарных правоотношений и основные проблемные области. Непосредственного взаимного воздействия теорий траста и Treuhand в значительно большей степени заметно в фидуциарных отношениях - договорном аспекте, или Treuhandvertrag. Если использовать терминологию теории микроэкономики, можно было бы говорить о наличии синергетического эффекта в этой сфере. В этой области сегодня наиболее интересные проблемы могут быть обнаружены именно в высшей степени неформализованных, развивающихся под влиянием интересов правовых системах, таких, как в Германии и особенно в Соединенных Штатах Америки. Поэтому неудивительно, что в монографиях англо-американских исследователей в настоящее время больше внимания уделяется обсуждению договорных отношений, нежели отношениям с третьими лицами <1>. Третий Свод действующего права о трастах (the Restatement Third on Trusts) в своей первой и до настоящего момента единственной части также разрешает лишь договорные отношения (правило осмотрительного инвестора) <2>. Спорные и противоречивые решения, принятые по многим недавним судебным спорам в этой области, также указывают на возросшую значимость договорных отношений. Чтобы оценить это, достаточно обратить внимание на дела о премиях за контроль, дела о корпоративных возможностях <*>, правило благоразумного инвестора <**> или оговорки об ограничении конкуренции, применяемые после прекращения правоотношений. Другие показатели возросшей значимости договорных правоотношений в институтах траста и Treuhand можно обнаружить в экономике. Там, где в пограничной с правом области экономики - экономическом анализе права - существует спор по поводу институтов траста и Treuhand, речь всегда и почти исключительно идет именно о договорных отношениях. На самом деле эквивалента так называемой агентской теории <3> в трасте, рассматриваемом как отношение с третьими лицами, не просто не существует <4>, но агентская теория также становится все в большей степени одной из очень немногих ключевых областей дискуссии для экономического анализа права. Более того, если экономические потребности привели Европейское Сообщество к гармонизации, разумеется, одной из двух ключевых областей частного права являлись корпоративное право и право фондового рынка <5>. Здесь наиболее яркие предложения и успехи часто были связаны с фидуциарными отношениями, которые точно следуют нормальным правилам договорных отношений в отношениях траста или Treuhand. Однако описание проблем этих отношений часто оказывалось в определенной степени более затруднительным для германской правовой семьи, поскольку договорные, фидуциарные отношения часто разбираются весьма коротко, по крайней мере для традиционных отношений Treuhand между двумя участниками. Поэтому, по крайней мере на первый взгляд, кажется, что основное влияние идет от англо-американской системы к германской - некоторые даже называют этот феномен рецепцией права <6> - и от фидуциарных отношений в корпоративном праве к фидуциарным отношениям в обычных двусторонних отношениях в обстановке Treuhand <7>. -------------------------------- <1> См. по этому вопросу о Соединенных Штатах: Bogert G. Trusts. § 10 - 14, 16 (об отношениях с третьими лицами - § 9, 14); Scoles E.F., Halbach E.C. Problems and Materials on Decedents' Estates and Trusts. § 9 - 19 (об отношениях с третьими лицами - § 10 и 12); Scott A., Fratcher W., Ascher M. The Law of Trusts. § 89 - 163 и особенно § 163A-260 (об отношениях с третьими лицами - § 74-88.2, 261-329); и о Великобритании: Burn E.H. Maudsley and Burn's Trusts and Trustees - Cases and Materials. Butterworths, 1990 (только в трех главах из тех, которые не посвящены одному специфическому виду (16 sqq.), рассматриваются фидуциарные отношения, только в одной - отношения с третьими лицами); Moffatt G., Chesterman M., Dewar J. Trusts Law - Text and Materials. Butterworths, 1988 (в отдельных главах, например в гл. 10 и 19, рассматривается лишь обязанность управления, не уделяется внимания отношениям с третьими лицами; и в остальных главах явное предпочтение отдано исследованию проблемы фидуциарных отношений). То же самое можно утверждать и в отношении сравнительно-правового исследования, результаты которого описаны в статье: Coing H. Rechtsformen der privaten Vermogensverwaltung, insbesondere durch Banken in USA und Deutschland - zugleich ein Beitrag zur Frage der Ubernahme des Trustrechts // AcP. 1967. Bd. 167. S. 99, которая почти полностью посвящена вопросам договорных отношений. <2> American Law Institute: Restatement of the Law Third, Trusts-Prudent Investor Rule, одобренный и опубликованный Американским институтом права (1992). <*> Доктрина корпоративной возможности (corporate opportunity doctrine) представляет собой принцип, устанавливающий, что директора, сотрудники и акционеры, обладающие контрольным пакетом акций в корпорации, не должны самостоятельно использовать любую бизнес-возможность, которую может использовать корпорация в своих интересах. Эта доктрина является одним из проявлений фидуциарной обязанности лояльности (fiduciary duty of loyalty). Эта доктрина применяется только в том случае, если о возможности не сообщалось корпорации. Если о такой возможности было сообщено совету директоров, а совет директоров отказался ее использовать, фидуциарий вправе использовать ее самостоятельно. В тех случаях, когда доктрина применяется, корпорация имеет право на всю прибыль, полученную фидуциарием от сделки. - Примеч. пер. <**> Правило благоразумного инвестора (prudent investor rule) - правило, восходящее к решению Массачусетского суда по делу Harvard College v. Armory 9 Pick (26 Mass) 446, 461 (1830) (prudent man rule). Правило было воспроизведено во Втором Своде действующего права о трастах. Согласно этому правилу, фидуциар должен инвестировать имущество, переданное в доверительное управление, как "благоразумный человек" инвестировал бы свое собственное имущество, учитывая следующие факторы: нужды бенефициаров, необходимость сохранения имущества и размер и регулярность прибыли. Это правило продолжает действовать в небольшом количестве штатов США. В большинстве штатов сейчас принят так называемый Единообразный акт о благоразумном инвесторе (The Uniform Prudent Investor Act), который был утвержден Третьим Сводом действующего права о трастах. Основное отличие более распространенного правила от правила о благоразумном человеке заключается в следующем. Во-первых, в расчет необходимо принимать весь инвестиционный портфель, поэтому фидуциарий не будет отвечать за потери от отдельных инвестиций, если в целом инвестиционный портфель не потерял. Во-вторых, устанавливается прямое требование к добросовестному инвестору диверсифицировать инвестиции. В-третьих, никакие категории и типы инвестиций не презюмируются неблагоразумными как таковые. Определяющим является то, насколько этот вид инвестиций подходит для целей данного траста. Вместе с тем спекулятивные и излишне рисковые сделки также не поощряются. Наконец, в-четвертых, фидуциарий может делегировать управление инвестициями третьим лицам. - Примеч. пер. <3> Основные исследования: Fama E.F. Agency Problems and the Theory of the Firm // J. Pol. Econ. 1980. Vol. 88. P. 288; Fama E.F., Jensen M.C. Agency Problems and Residual Claims // J.L. Econ. 1983. Vol. 26. P. 327; Jensen M., Meckling W. Theory of the Firm - Managerial Behaviour, Agency Costs and Ownership Structure // J.F. Econ. 1976. Vol. 3. P. 305; первая существенная интерпретация в рамках экономико-правового анализа: Principals and Agents - the Structure of Business / J. Pratt, R. Zeckhauser (eds.). Harvard Business School Press, 1985; несколько книг экономико-правового направления получили признание: Easterbrook F.H., Fischel D.R. The Economic Structure of Corporate Law. Harvard University Press, 1991 (которая главным образом уделяет внимание проблемам агентирования); см. также: Gilson R.J. The Law and Finance of Corporate Acquisitions. Foundations Press, 1986 (дополнения с Reinier Kraakman (1988)); в немецкой литературе см., например: Reul R. Die Pflicht zur Gleichbehandlung der Aktionare bei privaten Kontrolltransaktionen - Eine juristische und okonomische Analyse. Tubingen: Mohr Sie-beck, 1991, особенно p. 128 - 250.

Дата добавления: 2018-10-25; просмотров: 102; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:






Мы поможем в написании ваших работ!