О каком именно имуществе идет речь? 31 страница



  Исполнение посредником (депозитарием) рассмотренных обязанностей <1> поведет к следующим результатам: во-первых, об объявлении бумаги утраченной неизбежно станет известно их клиентам; во-вторых, будет обнаружен ответчик по возможному виндикационному иску заявителя; в третьих, практика перекупки утраченных бумаг (как самими посредниками, так и их клиентами) как незаконное в юридическом и сомнительное в рисковом отношении занятие если и не будет полностью пресечена, то наверняка сведется к минимуму. -------------------------------- <1> Согласно ст. 19 Конвенции ее ст. ст. 16 и 18 "не препятствуют Договаривающимся Сторонам ввести или сохранить в своем законодательстве положения, устанавливающие дополнительные обязательства или ответственность профессиональных посредников или депозитариев". Так, например, вряд ли можно сомневаться в том, что профессиональный посредник, выкупивший на собственное имя бумагу, объявленную утраченной, равно как и депозитарий, не сообщивший о сдаче ему на хранение бумаги лицу, поместившему объявление о ее утрате, как минимум лишатся лицензий.   Итак, бумага, объявленная согласно международной публикации утраченной, могла бы быть приобретена добросовестно, но только на открытом рынке. Однако такое приобретение становится практически невозможным, поскольку профессиональные участники открытого рынка ставятся Конвенцией в такие условия, когда они фактически лишаются возможности содействовать приобретению или отчуждению бумаги, об утрате которой произведена международная публикация. Если вопреки данным предписаниям Конвенции сделка с бумагой, объявленной утраченной, все-таки состоится, то приобретение бумаги будет добросовестным, а профессиональный участник, недобросовестно содействовавший такому приобретению, понесет ответственность за все происшедшие вследствие такой сделки убытки лица, лишившегося права на бумагу (кроме тех, о которых сказано в п. 2 ст. 18 Конвенции).   7. Заключение   Тот факт, что бумаги на предъявителя, а тем более те из них, что находятся в международной циркуляции, на нашей территории практически не обращаются, с одной стороны, объясняет, почему положения рассмотренной Конвенции практически 40 лет оставались неизвестными российской юридической общественности, а с другой - дает вполне очевидный (отрицательный, конечно) ответ на вопрос о том, стоило ли Российской Федерации этот документ подписывать и ратифицировать. Вместе с тем трудно что-либо возразить против технико-юридической стороны решений некоторых вопросов, в Конвенции содержащихся. Этим решениям, право слово, целесообразно уделить несколько больше внимания, чем они прежде удостаивались. Мы имеем в виду, во-первых, исключение из презумпции добросовестности, установленное для приобретателей бумаг организованного (публичного) обращения вне организованных рынков, и во-вторых, механизм воздействия на профессиональных посредников (брокеров, дилеров) и депозитариев, предназначенный для ограничения оборота ценных бумаг. Думается, что, окажись сходные предписания в отечественном законодательстве о бездокументарных акциях, рейдерские захваты (по крайней мере публичных компаний), равно как и случаи "перекидывания" их акций на счета "так называемых добросовестных приобретателей" по поддельным передаточным распоряжениям и доверенностям, попросту бы обессмыслились и перекочевали бы из ряда головоломных практических вопросов в умозрительную юридическую экзотику.   ИНОСТРАННЫЙ ОПЫТ   ШТЕФАН ГРУНДМАНН   ТРАСТ И TREUHAND В КОНЦЕ XX В.: КЛЮЧЕВЫЕ ПРОБЛЕМЫ И СМЕЩЕНИЕ ИНТЕРЕСОВ <*>, <**>, <***>   -------------------------------- <*> Перевод выполнен с любезного согласия автора и редакции журнала The American Journal of Comparative Law по: Grundmann S. Trust and Treuhand at the End of the 20th Century. Key problems and Shift of Interests // The American Journal of Comparative Law. 1999. Vol. 47. P. 401 - 428. - Примеч. ред. <**> Литература, приведенная в сокращенной версии, здесь и далее: Die Treuhandschaft / P. Apathy (ed.). Manz Verlag, 1995; Bogert G. Trusts. West Pub. Co.,1987; Coing H. Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschafts. Beck, 1973; Grundmann S. Der Treuhandvertrag - insbesondere die werbende Treuhand. C.H. Beck, 1997; Kotz H. Trust und Treuhand - eine rechtsvergleichende Darstellung des anglo-americanischen Trust und funktionsverwandter Institute des deutschen Rechts. Gottingen, 1963; Scoles E.F., Halbach E.C. Problems and Materials on Decedents' Estates and Trusts. Little, Brown and Co., 1987; Scott A., Fratcher W., Ascher M. The Law of Trusts. 12 volumes. Aspen Law & Business, 1987 - 1996 (+4 Supplements 1991, 1992, 1994, 1996); Shepherd J.C. The Law of Fiduciaries. Carswell, 1981; Siebert W. Das rechtsgeschaftliche Treuhandverhaltnis - ein dogmatischer und rechtsvergleichender Beitrag zum allgemeinen Treuhandproblem. Marburg, 1933; Waters D. The Institution of the Trust in Civil and Common Law // Recueil des Cours (RdC). 1995. T. 252. P. 113 - 454. - Примеч. авт. <***>Данная работа частично основана на монографии автора "Der Treuhandvertrag - insbesondere die werbende Treuhand" (1997) и на статье в сборнике: Itinera fiduciae - Trust and Treuhand in Historical Perspective / R.H. Helmholz, R. Zimmermann (eds.). Duncker & Humblot, 1998. - Примеч. ред.   Многие предсказывают или уже видят общество, в котором услуги в значительной степени по значимости превзошли товары. Даже если в таком утверждении и есть некоторая доля преувеличения, существенные изменения, происходящие в процессе интеграции Европейского Сообщества, и динамическое развитие в праве и экономике по крайней мере отчасти подтверждают это. Свобода перемещения товаров всегда служила исходным пунктом для ключевых изменений в судебной практике, касающейся Римского договора и закрепленных им свобод, в особенности учение о средствах равного воздействия <1>, которое на уровне первичного права Сообщества определенно создает ключевую доктрину интеграции. По мере того как формируется законодательство Европейского Сообщества, т.е. его вторичное право, эта тенденция, как представляется, получила обратное направление развития. Сначала был разработан проект директивы по вопросам ответственности в сфере договоров на оказание услуг <2>, и только сейчас еще один - об ответственности из договоров купли-продажи товаров <3>. Только второй был принят, однако предложенная директива по вопросам ответственности в сфере договоров на оказание услуг успела стать источником оживленных споров и спровоцировала появление по крайней мере одной значительной монографии <4>. Картина производит даже более глубокое впечатление, если посмотреть на это с позиций экономического анализа права: не существует такого количества работ о договоре купли-продажи, которое можно было бы сравнить с изобилием научных трудов, посвященных теории агентских отношений и корпорациям или в целом услугам. -------------------------------- <1> См. судебные прецеденты: ECJ of 20.2.1979-R 120-78 (Casis de Dijon); ECJ-Reports 1979, 649; ECJ 12.3.1987-R 178/84 (German Beer Standard); ECJ-Reports. 1987. P. 1262 (P. 1273 - 1276). Позднее в прецедентах анализируется свобода оказания услуг (ср.: ECJ of 4.12.1986-T 220/83 (Freedom of Services-Co-insurance); 252/83 (Freedom of Services-Co-insurance); 205/84 (Freedom of Services-Insurance); 206/84 (Freedom of Services-Co-insurance); ECJ-Reports. 1986. P. 3702 (3709); 3742 (3748 sq.); 3793 (3803 - 3809); 3843 (3850) и последние ECJ of 25.7.1991 rs. С-76/90 (Saeger. I. Dennemeyer); ECJ-Reports. 1991. P. 4221 (4241 sq.); ECJ, 24.3.1994 rs. C 295/92 (Lotteries); ECJ-Reports. 1994. P. I-1039 (1039); ECJ, 9.8.1994 rs. C-43/93 (OMI); ECJ-Reports. 1994. P. I-3803 (3823 sq.); для свободного перемещения капитала: Grundmann S. Nationales Wahrungsrecht und EG-Kapitalverkehrsfreiheit // Europaisches Wirtschafts- und Steuerrecht-Betriebs-Berater fur Europarecht (EWS). 1990. S. 214, 215 fg.). <2> Proposal for a Directive concerning liability in the area of services // OJ. 1991. C. 12/8. <3> European Parliament and Council Directive 1999/44/EC of 25 May 1999 on certain aspects of the sale of consumer goods and associated guarantees // EC OJ. 1999. L 17/12. <4> Hirte H. Berufshaftung - ein Beitrag zur Entwicklung eines einheitlichen Haftungsmodells fur Dienstleistungen. C.H. Beck, 1996.   В связи с этим можно предсказывать блестящее будущее институту, называемому "Treuhandvertrag" (соглашение об учреждении Treuhand) в немецкой литературе <1> и известному также как траст или фидуциарные отношения. Преодоление раскола между трастом и фидуциарными отношениями можно, пожалуй, считать большим преимуществом для немецкого права, которое так много претерпело от отсутствия широкого принципа фидуциарности. В конце этого столетия, однако, вполне вероятно, можно оглянуться назад и сформулировать по меньшей мере несколько основополагающих принципов и одно значительное смещение интересов. -------------------------------- <1> Grundmann S. Der Treuhandvertrag - insbesondere die werbende Treuhand; см. также ряд стандартных соответствующих договоров: Bulow H.-J. Der Treuhandvertrag. Recht und Wirtschaft GmbH,1993.   На протяжении веков понимание и осмысление институтов траста и Treuhand сводилось к упорядочению договорных элементов и элементов права собственности, удивительным образом сплетенных в институтах траста и Treuhand. В конце XX в. можно со всей очевидностью утверждать, что ключевое значение в институте траста имеют договорные правоотношения и что проблемы взаимоотношений с третьими лицами утратили в большей степени свою важность. Вторая проблема в равной степени давно известна. Существует большое многообразие - в основном в континентальных системах права - институтов, которые функционально тождественны трасту и Treuhand; они используются для достижения аналогичных целей, но технические элементы этих юридических конструкций различны <1>. Действительно, три разных ответа на вопрос о том, насколько схожи основные тенденции в различных юрисдикциях, могут быть даны в зависимости от того, относится ли он к отношениям с третьими лицами (I), договорным отношениям между трасти, или Treuhander, и учредителем (бенефициаром) <2>, или Treugeber (II), или траст и Treuhand включены в целый ряд функционально тождественных институтов (III). -------------------------------- <1> Ср.: Kotz H. Trust und Treuhand - eine rechtsvergleichende Darstellung des anglo-americanischen Trust und funktionsverwandter Institute des deutschen Rechts, особенно S. 40 fg., 41 - 63, 97 - 114, 63 - 69, 114 - 120, 70 - 76, 120 - 125; Dyer A., Loon H. van. Report on Trusts and Analogous Institutions // Hague Conference on Private International Law. Actes et Documents. Fifteen Session. The Hague, 1984. Vol. I, ch. II (особенно § 57). <2> В англо-американском праве юристы традиционно рассматривают учредителя и бенефициара в качестве двух различных субъектов, в то время как на континенте верным считается обратное. Расхождение во взглядах наблюдается в наиболее распространенной сфере применения траста - управлении наследственной массой, хотя главные тенденции в развитии обеих систем могут быть объяснены и без упоминания о расколе. По этой причине всякий раз при упоминании здесь и далее термина "учредитель" без специального указания об ином следует понимать его как имеющий отношение не к одному из двух различных субъектов, а только к учредителю, который учредил траст - inter vivos траст - и сам является бенефициаром.   I. Отношения с третьими лицами как исходный элемент   1. Характеристика и ключевые проблемы   Традиционно, а в Германии и до настоящего момента, отношения с третьими лицами или вещные аспекты траста и Treuhand рассматривались как имеющие решающее значение <1>. Такое исходное положение не удивительно в мире, где "страх и обман" считаются прародителями траста <2>. Примеры, в которых траст стал инструментом для сокрытия действительных намерений и обхода запретов, многочисленны, но относятся в большинстве своем к предыдущим столетиям <3>; преобладание примеров траста такого типа является характерной чертой формалистских правовых систем, в которых теория обхода и в целом доктрина основанного на интересе подхода слабы <4>. По терминологии микроэкономики, эти примеры можно было бы рассматривать как случаи, причиной которым послужили внешние факторы. -------------------------------- <1> Для немецкоговорящих стран см.: Siebert W. Das rechtsgeschaftliche Treuhandverhaltnis - ein dogmatischer und rechtsvergleichender Beitrag zum allgemeinen Treuhandproblem; см. также: Lammel S. Die Haftung des Treuhanders aus Verwaltungsgeschaften - zur Dogmatik des "Verwaltungshandelns" im Privatrecht. Athenaum, 1972; и работы за последние десять лет: Gernhuber J. Die fiduziarische Treuhand // Juristische Schulung - Zeitschrift fur Studium und Ausbildung (JuS). 1988. S. 355; Henssler M. Treuhandgeschaft - Dogmatik und Wirklichkeit // AcP. 1996. Bd. 196. N 1. S. 37; Watter R. Die Treuhand im Schweizer Recht // Zeitschrift fur Schweizerisches Recht-Revue de droit suisse-Rivista di diritto suizzero (ZSR). 1995. S. 179 (219 - 236) (мнение эксперта для Ассоциации швейцарского права (Schweizer Juristentag)), а также: Coing H. Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschafts, который, несмотря на то что подчеркивает важность договорной связи (P. 87 sq.), с большим вниманием относится к взаимоотношениям с третьими лицами. Возможно, нет ничего удивительного в том, что это отличается от описания проблемы Treuhand'а практикующим юристом (Umlauft M. Die Treuhandschaft aus zivilrechtlicher Sicht // Die Treuhandschaft. S. 18 (36 - 45)). <2> Attorney General v. Sands, Hard, 488, 491; и среди многочисленных упоминаний авторитетного мнения этого судьи в юридической литературе см.: Bogert G. Trusts (подстрочное примечание 10). Первый наиболее значительный акт, касающийся элемента формы и преследовавший цель обнаружения и запрета "мошенничества", был поэтому назван Statute of Frauds, 29 Car. II, ch. 3 (1676) (Scoles E.F., Halbach E.C. Problems and Materials on Decedents' Estates and Trusts. P. 304 sq.); подобного взгляда в Германии придерживается Фридрих Клаузинг (Friedrich Klausing) (Fiduziarische Rechtsgeschafte - einschlieBlich Sicherungsubereignung // Rechtsvergleichendes Handworterbuch fur das Zivil- und Handelsrecht des In- und Auslandes. Berlin, 1930. S. 368. <3> Bogert G. Trusts. P. 8 - 10; Grundmann S. Der Treuhandvertrag - insbesondere die werbende Treuhand. S. 11 - 14; Oertmann P. Die Fiducia im romischen Privatrecht. J. Guttentag, 1890. S. 124 fg., 135 - 146; Siebert W. Das rechtsgeschaftliche Treuhandverhaltnis - ein dogmatischer und rechtsvergleichender Beitrag zum allgemeinen Treuhandproblem. S. 30, 34, 44 fg. <4> Kunkel W. Romische Rechtsgeschichte - eine Einfuhrung. Koln: Bohlau, 1990. S. 85, 87; Oertmann P. Die Fiducia im romischen Privatrecht. S. 18; Schless R. Mittelbare Stellvertretung und Treuhand. T. Weicher, 1931. S. 17; см. также: Scoles E.F., Halbach E.C. Problems and Materials on Decedents' Estates and Trusts. P. 13; это объясняет заголовок работы Остина Скотта (Austin Scott) "The Trust as an Instrument of Law Reform" (Yale L.J. 1921 - 1922. Vol. 31. P. 457). Вполне возможно даже, что феодальные системы продолжили свое существование более длительное время как раз благодаря гибкости институтов траста и Treuhand'а, которые в существенной степени утратили свою жесткость (см. более подробно по этой проблеме исследование Карла Отто Шернера (Karl Otto Scherner) "Formen der Treuhand im alten deutschen Recht").   Можно выделить следующие основные проблемы, которые обсуждаются в этом столетии в сфере взаимоотношений с третьей стороной как в англо-американской правовой системе, так и в учении о Treuhand: (1) вправе ли и при каких условиях кредиторы трасти или Treuhander'а обращать взыскание на имущество, находящееся в доверительном управлении, без согласия учредителя или Treugeber'а; (2) вправе ли и в каком объеме трасти или Treuhander передавать покупателю титул на имущество, переданное в доверительное управление, если это противоречит договору доверительного управления; и (3) вопрос о личной ответственности доверительного управляющего <1>. Первые два вопроса являются наиболее показательными. -------------------------------- <1> О наибольшей значимости этих вопросов см. (для Германии): Coing H. Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschafts. Ch. VIII (особенно p. 161 - 183); Siebert W. Das rechtsgeschaftliche Treuhandverhaltnis - ein dogmatischer und rechtsvergleichender Beitrag zum allgemeinen Treuhandproblem. S. 149 - 82.   2. Действие англо-американского траста в отношении третьих лиц   В англо-американской правовой системе - несмотря на детально разработанную доктрину и судебную практику - основное правило четко сформулировано и достаточно просто: права учредителя на имущество рассматриваются по праву справедливости так, как если бы это было право собственности <1>. Поэтому учредитель вправе истребовать имущество, находящееся в доверительном управлении, в случае, если на него было обращено взыскание со стороны кредитора доверительного управляющего (т.е. в счет долга, принятого на себя доверительным управляющим, но не связанного с доверительным управлением) <2> и - в случае передачи - у любого третьего лица, которое не является добросовестным приобретателем на возмездной основе <3>. -------------------------------- <1> Возможно, здесь еще наблюдаются разногласия о деталях, результатах, однако они немногочисленны (см. далее записи, сопровождающие нижеследующие сноски). По вопросам формирования представления об идее права собственности в институте траста см.: Macnair M. The Conceptual Basis of Trusts in the Later Seventeenth and Early Eighteenth Century // Itinera fiduciae - Trust and Treuhand in Historical Perspective. P. 207. <2> См. единственно: Bogert G. Trusts. § 32; Kotz H. Trust und Treuhand - eine rechtsvergleichende Darstellung des anglo-americanischen Trust und funktionsverwandter Institute des deutschen Rechts. S. 30; Scott A., Fratcher W., Ascher M. The Law of Trusts. P. 459 (§ 2). <3> См. единственно: Bogert G. Trusts. § 165; Scoles E.F., Halbach E.C. Problems and Materials on Decedents' Estates and Trusts. P. 777 - 787 (с дополнительными материалами); Waters D. The Institution of the Trust in Civil and Common Law. P. 113 (277 sq., 432 sq.).   В этом отношении важно, что в доктрине англо-американского права принято использовать одинаковые концепции при разрешении всех вопросов касательно отношений с третьими лицами: право выгодоприобретателя не может рассматриваться в одном случае так, как если бы оно было вещным, а в другом - как если бы оно было всего лишь обязательственным. Это второе решение, как представляется, в конце концов было воспринято немецким правом (см. ниже, подразд. 3) и поставило вопрос о том, какой подход к проблеме - единый или дифференцированный - наиболее отвечает требованиям современной экономики (см. ниже, подразд. 4).   3. Более слабое действие Treuhand против третьих лиц   Торжество исключительно договорной концепции. Широко известно, что последователи так называемой германской модели Treuhand стремились достичь подобного результата посредством отсылки к германским, главным образом лангобардским, источникам <1> и что в итоге они уступили своим оппонентам - сторонникам так называемой римской модели Treuhand. Противоречия в исторических вопросах могли быть преувеличены <2>, однако расхождения во взглядах не подлежат сомнению. -------------------------------- <1> По этой проблеме достаточное обоснование наличия исторических предпосылок и полемики в отношении двух моделей Treuhand'а см. более подробно: Asmus W. Dogmengeschichtliche Grundlagen der Treuhand - eine Untersuchung zur romanischen und germanischen Treuhandlehre. Peter Lang, 1977. S. 44 - 71, 152 - 246; Coing H. Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschafts. S. 47 - 50; Siebert W. Das rechtsgeschaftliche Treuhandverhaltnis - ein dogmatischer und rechtsvergleichender Beitrag zum allgemeinen Treuhandproblem. S. 44 - 52, 213 - 232.

Дата добавления: 2018-10-25; просмотров: 130; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:






Мы поможем в написании ваших работ!