О каком именно имуществе идет речь? 17 страница



При этом данный вопрос является очень актуальным. И чем чаще сложные финансовые, корпоративные и инвестиционные сделки, часто предусматривающие важнейшие негативные обязательства, будут заключаться по российскому праву, тем чаще суды будут с ними сталкиваться. А это рано или поздно поставит вопрос о возможности и специфике применения иска об исполнении обязательства в натуре к таким договорным обязанностям. Когда мы сейчас слышим, что тот или иной американский суд вынес решение о запрете принимать участие в голосовании в силу наличия того или иного негативного обязательства в акционерном соглашении или запретил продажу корпоративного контроля в компании-заемщике из-за наличия соответствующего негативного ковенанта в кредитном договоре, это многим представляется некой экзотикой. Но российским юристам в ближайшее время придется ломать голову над такими проблемами. Опыт зарубежных стран здесь будет иметь колоссальную важность. В частности, в странах общего права в некоторых случаях кредитор при приготовлении должника к нарушению негативного обязательства или при наличии длящегося нарушения негативного обязательства может инициировать процесс принуждения должника к исполнению договора путем получения судебного запрета (prohibitary injunction). При этом допускается в ряде случаев и использование возможности получения судебного запрета при угрозе нарушения или начале длящегося нарушения в том числе и негативного ковенанта <1>. Но сами сделки и процедуры, уже совершенные должником в нарушение таких ковенантов, не подлежат оспариванию. В то же время иногда допускаются деликтные иски кредитора к компании, заключившей с должником сделку, которую должник обещал кредитору не совершать. Если это третье лицо, будучи осведомленным о том, что сделка заключается должником в нарушение данных им первому кредитору ковенантов, такие иски считаются в некоторых случаях допустимыми. Причем кредитор вправе требовать компенсации убытков, вызванных деликтом (tort) в виде вмешательства в контрактные отношения (interference with contractual rights) между должником и кредитором. Так, например, кредитор при нарушении должником своего обещания не передавать то или иное свое имущество в залог третьим лицам, столкнувшись впоследствии с банкротством должника и фактическим невозвратом долга из-за появления залогового кредитора, имеющего приоритет при банкротстве, вправе взыскать с кредитора, получившего залоговые права, убытки, если докажет, что залоговый кредитор согласовывал залог, зная о данном должником обещании <2>. -------------------------------- <1> Wood P.R. Op. cit. § 5-004; Clark K., Taylor A. Op. cit. P. 19. <2> Han T.C. Op. cit. P. 423 - 426; Wood P.R. Op. cit. § 5-022.   Вопрос о том, возможны ли констатация такого деликта в российском праве и взыскание ущерба с третьего лица за осмысленное "соучастие" в нарушении должником его ковенантов, потребует дальнейшего изучения. Думается, имеет смысл более детально изучить данный вопрос в дальнейшем, когда отечественное право хотя бы разглядит само существование проблемы негативных ковенантов. В любом случае представляется, что есть серьезные основания по крайней мере задуматься над введением в отечественное право подобного механизма получения судебных запретов. На данный момент предположим, что применение практики таких судебных запретов могло бы оказаться в ряде случаев полезным, если вывести пока за скобки детали, процессуальные нюансы и исключения. А это значит, что в некоторых случаях удовлетворение судом иска о введении судебного запрета может привести к тому, что негативный "обязательственный" ковенант по сути блокирует возможность свободной реализации прав должника и, возможно, даже таких, которые не являются субъективными правами, направленными непосредственно на кредитора. Так, если суд выносит решение о запрете на привлечение заемщиком новых кредитов в силу соответствующего ковенанта, включенного в договор кредита, который заемщик заключил с одним из банков, он по сути ограничивает заемщика в его отношениях с другими участниками оборота.   Получение согласия кредитора   Иногда включенные в финансовую сделку ковенанты могут указывать на то, что нарушение ковенанта возникает в случае, если должник, совершая те или иные действия, не получил предварительного согласия кредитора. Такого рода оговорка может сочетаться как с "обязательственными", так и с "условными" ковенантами. Например, в договоре кредита может быть указано, что заемщик обязуется не продавать те или иные принадлежащие ему активы без получения предварительного согласия банка. Такого рода ковенанты оказываются более мягкими и оставляют должнику несколько больше свободы, чем обычные жесткие негативные ковенанты. Правда, в принципе того же эффекта можно добиться и при обычном негативном ковенанте, если должник, планирующий по каким-то серьезным причинам нарушить тот или иной ковенант, запросит согласия на то кредитора. Если в ответ кредитор даст свое согласие, он по сути откажется от своего права заявить об отказе от договора в ответ на нарушение этого ковенанта, что снимет с должника риск "быть наказанным". Такой отказ от права, как мы писали, будет вполне законным, так как кредитор отказывается от своего так называемого секундарного права на расторжение договора, имеющегося в отношении его контрагента. При этом вполне очевидно, что вариант, при котором возможность такого согласования заранее включается в ковенантную оговорку, делает данную процедуру более понятной, транспарентной и, безусловно, с учетом российских судебных реалий менее рискованной. При этом сторонам можно было бы посоветовать прописывать в контракте технические нюансы такого согласования (например, процедуру предъявления запроса, срок, в течение которого кредитор должен дать ответ, и, возможно, даже положение о том, как должно расцениваться молчание кредитора). Соответственно, при наличии в договоре указания на возможность согласования отступления от ковенанта "дефолт" по ковенанту может быть объявлен только при отсутствии искомого согласия кредитора.   Расторжение договора как последствие нарушения ковенантов   Как уже отмечалось, обычно стороны финансовой сделки прямо предусматривают, что при нарушении обозначенных в договоре ковенантов кредитор получает право отказаться от договора в одностороннем порядке и потребовать досрочного возврата предоставленных средств. Очевидно, что для возникновения у должника обязательства по досрочному возврату полученных средств требуется формирование сложного юридического состава. Для начала должно произойти нарушение ковенанта, т.е. наступить отлагательное условие (при "условном" ковенанте) или нарушение договорного обязательства (при "обязательственном" ковенанте). Но сам факт нарушения ковенанта еще не создает обязательство должника по возврату кредита или досрочному погашению облигационного займа. Требуется еще дождаться реакции кредитора, который может вполне и проигнорировать данное нарушение, посчитав его, например, несущественным или решив, что досрочное истребование долга для него в настоящих условиях тактически невыгодно (например, приведет к банкротству должника). Соответственно, для возникновения обязательства должника по досрочному возврату кредита или погашению облигаций требуется еще и наступление такого условия, как соответствующий выбор кредитора. Этот выбор осуществляется путем заявления об одностороннем отказе от договора и предъявления требования о досрочном возврате предоставленного финансирования <1>. В англо-американском праве последнее требование получило характерное название "acceleration" (буквально - "ускорение"). -------------------------------- <1> Подробнее об одностороннем отказе от нарушенного договора см.: Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве.   К расторжению договора при нарушении ковенантов в полной мере применимы общие правила, касающиеся расторжения. В частности, как известно, согласно ст. 450 ГК РФ кредитор вправе расторгнуть нарушенный договор, только если его нарушение было существенным. Этот критерий в полной мере применим к случаям одностороннего отказа от нарушенного договора, когда само право такого отказа предусмотрено в договоре <1>. Если стороны прямо не исключили применение критерия существенности, кредитор не вправе отказаться от договора при незначительном его нарушении должником. -------------------------------- <1> Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. С. 378 - 379.   Соответственно, когда мы имеем дело с "обязательственным" ковенантом (т.е. ковенантом, находящимся в пределах контроля должника и выраженным в качестве обязательства), право кредитора на осуществление одностороннего отказа от договора при нарушении соответствующего ковенанта по общему правилу обуславливается существенностью нарушения. Если ковенант нарушен несущественно, кредитор не имеет права заявить об одностороннем отказе и досрочном истребовании кредита или облигационного займа. Так, если должник нарушил ковенант не выдавать займы третьим лицам, выплатив заем на незначительную сумму в качестве материальной помощи своему рядовому сотруднику, то вряд ли справедливо допускать возможность досрочного истребования миллиардного кредита. При оценке существенности нарушения суд может принимать во внимание целый комплекс факторов, некоторые из которых свидетельствуют в пользу существенности, а некоторые - наоборот. В одной из своих книг мы подробно останавливались на этой проблематике и выделили более 20 критериев, которые суды должны принимать во внимание при оценке существенности <1>. Здесь мы не будем повторяться - отметим лишь, что все сделанные там выводы в полной мере применимы и к случаям нарушения "обязательственных" ковенантов. В частности, если ковенант был нарушен невиновно или в силу обстоятельств непреодолимой силы, это ни в коем случае не является самостоятельным препятствием для отказа от договора и досрочного истребования долга. В зарубежной литературе также отмечается, что при решении вопроса о возникновении у кредитора права на отказ от договора фактор вины не имеет значения <2>. Невиновность и непреодолимая сила согласно ст. 401 ГК РФ ограничивают право кредитора на применение мер ответственности, но не лишают его возможности воспользоваться иными мерами защиты, включая право на расторжение договора. При этом ничто не мешает суду принять во внимание фактор невиновности или непреодолимой силы при оценке существенности нарушения в качестве одного из множества релевантных факторов <3>. -------------------------------- <1> Там же. С. 318 - 375. <2> Wright S. Op. cit. Ch. 8 (§ 23). <3> Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. С. 358 - 362.   Но как быть, если мы имеем дело с нарушением ковенанта, находящегося в пределах контроля должника, но выраженного в качестве отлагательного условия, или ковенанта, находящегося вне пределов контроля должника и, соответственно, по определению обязательством не являющегося, независимо от выбранной сторонами терминологии? В данном случае нет нарушения договора, а следовательно, с формальной точки зрения критерий существенности, предусмотренный в ст. 450 ГК РФ по отношению к нарушению договора, применяться не может. В то же время мы считаем, что политика права взывает к применению критерия существенности даже в случае нарушения ковенантов, не являющихся договорными обязательствами. Например, справедливо ли давать кредитору право заявить об отказе от договора кредита и досрочном истребовании кредита, если тот или иной финансовый ковенант был нарушен (например, определенный финансовый показатель упал ниже предусмотренного в договоре лимита) всего лишь в течение одного дня или если предъявленные должнику в нарушение взятых им на себя ковенантов иски третьих лиц были отозваны ими вскоре после их подачи? На наш взгляд, с учетом тех негативных для должника последствий, которые может влечь необходимость досрочного истребования кредита или погашения облигаций, и принимая во внимание принцип справедливости и соразмерности, следует прийти к выводу о необходимости введения здесь критерия существенности. Иначе говоря, следует допустить возможность того, что нарушение "условного" ковенанта может являться несущественным и не давать кредитору соответствующих прав. Так, например, американское право применяет критерий существенности как к случаям нарушения договора, так и в ряде случаев и к наступлению любых отлагательных или отменительных условий <1>. Неудивительно, что американское право использует критерий существенности и в случае нарушения договорных ковенантов <2>. -------------------------------- <1> Подробнее см.: Farnsworth E.A. Contracts. 4th ed. NY, 2004. <2> Lloyd R.M. Op. cit. P. 361.   Формально обосновать применение критерия существенности к нарушению "условных" ковенантов можно, либо напрямую апеллируя к ст. 10 ГК РФ, либо применяя по аналогии принцип существенности нарушения из ст. 450 ГК РФ. Введение критерия существенности применительно к любым ковенантам восстанавливает справедливость и защищает должника от несоразмерной реакции кредитора. Это очень важно, так как досрочное истребование долга может привести к крайне драматическим для должника последствиям, включая банкротство. Право не может игнорировать данную проблему и настойчиво навязывает сторонам критерий существенности. Но это стремление к справедливости имеет и оборотную сторону, увеличивая неопределенность в отношениях сторон. Кредитор, соответственно, не всегда может быть уверен, что его отказ от договора и иск о досрочном истребовании долга или безакцептное списание причитающихся сумм с расчетного счета должника, если такое право у кредитора в принципе имеется, суд впоследствии признает обоснованными. Эта нестабильность положения кредитора может стоить ему недешево, так как в принципе должник, добившийся признания незаконности отказа кредитора от договора по причине несущественности нарушения ковенанта, может взыскать с кредитора убытки от необоснованного уклонения от дальнейшего финансирования по возобновляемому кредиту или списания средств с его расчетного счета. В этой связи сторонам таких сделок можно порекомендовать детальнее уточнять "качество" ковенантов, конкретизируя критерий существенности применительно к своему договору и вводя соответствующие пороговые значения, точные суммы и формулы. Это бы делало положение сторон более предсказуемым и определенным. Например, думается, что с точки зрения договорной техники не совсем корректно устанавливать ковенант с запретом должнику отчуждать свое имущество или передавать его в качестве залога третьим лицам, при этом не вводя минимальную стоимость сделок, подлежащих ограничению. Кредитору следует понимать, что такая ex ante неизбирательность будет компенсирована судом путем применения оценочного критерия существенности ex post. Соответственно, чем более конкретны будут стороны, тем меньше риск судебной оценки существенности ex post и вытекающая из этого неопределенность. Но есть и другой способ уточнить основания "объявления дефолта". Стороны финансовых сделок часто устанавливают в договорах льготные сроки, в течение которых должнику дается возможность устранить возникшие нарушения ковенантов. При наличии таких сроков (grace period) кредитор получает право на отказ от договора только при условии сохранении ситуации с нарушенностью ковенанта по истечении этого срока <1>. В этом случае сам факт нарушения ковенанта еще не означает автоматическое возникновение оснований для отказа от договора. Момент, когда кредитор получает право на отказ от договора, отодвигается на установленный договором период, в течение которого у должника имеется возможность предотвратить наступление "события дефолта", устранив нарушение <2>. -------------------------------- <1> Clark K., Taylor A. Op. cit. P. 12; Lloyd R.M. Op. cit. P. 359. <2> Wright S. Op. cit. Ch. 8 (§ 23).   Правда, сторонам стоит оговаривать в контракте, что эти льготные сроки применимы только к тем нарушениям ковенантов, которые могут быть в принципе устранены. К тем нарушениям, которые по своей природе неустранимы, никакие льготные сроки неприменимы в принципе, так как они будут почем зря сковывать возможность кредитора оперативно отказаться от договора. Так, согласно п. 23.3 Типового договора на револьверную кредитную линию, который утвержден Ассоциацией кредитного рынка (LMA), дефолт не может быть объявлен, если нарушение ковенанта устраняется в течение определенного сторонами количества дней, но только при условии, что само нарушение по своей природе в принципе может быть устранено. В то же время при отсутствии в договоре точной фиксации подобных сроков есть все основания ожидать того, что суды не будут признавать ковенант существенным образом нарушенным, если к моменту отказа от договора нарушение длилось всего несколько дней или иное достаточно непродолжительное время и было оперативно должником устранено. Иначе говоря, и здесь ex ante умолчание сторон будет восполняться ex post оценкой справедливости судом. При этом мы не видим каких-либо политико-правовых препятствий и для полного снятия критерия существенности по прямому соглашению сторон. Если стороны пожелали предоставить кредитору право на досрочное истребование кредита даже при малейшем и самом незначительном нарушении таких ковенантов (perfect tender) и выразили свою волю четко и недвусмысленно, то нет смысла вторгаться в сферу "договорного суверенитета" сторон и тревожить принцип свободы договора по крайней мере там, где речь идет о сделке двух искушенных участников коммерческого оборота <1>. -------------------------------- <1> Подробнее см.: Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. С. 390 - 392.   Взыскание убытков за нарушение ковенанта   Как уже отмечалось, в общем праве взыскание убытков за нарушение ковенантов хотя и на практике встречается редко, но теоретически допускается <1>. Мы же посчитали, что такой недифференцированный подход неочевиден с политико-правовой и неуместен с догматической точек зрения. Как мы уже выше отмечали, нарушение должником своего договорного обязательства имеет место при нарушении ковенантов, находящихся в пределах контроля должника и при этом выраженных в договоре в качестве обязательств. А следовательно, только у кредитора по таким ковенантам, помимо прав, прямо указанных в договоре, имеется и общая возможность требовать компенсации убытков. В остальных случаях у нас нет ни договорного обязательства, ни, соответственно, возможности его нарушить, а следовательно, и права на взыскание убытков. -------------------------------- <1> Clark K., Taylor A. Op. cit. P. 19; Han T.C. Op. cit. P. 422.   Следует уточнить также, что должник, нарушивший "обязательственный" ковенант, конечно же, может рассчитывать на общие правила об ограничении или освобождении от ответственности (например, ст. ст. 401 и 404 ГК РФ). Так, например, если нарушение ковенанта было вызвано обстоятельствами непреодолимой силы, должник мог бы освободиться от обязанности компенсации убытков. Другой пример: если нарушение ковенанта было вызвано в значительной степени поведением самого кредитора, то должен применяться п. 1 ст. 404 ГК РФ, который требует соразмерного снижения ответственности, если кредитор сам отчасти виновен в этом нарушении. Что касается самих убытков, которые могут быть взысканы с должника за нарушение "обязательственного" ковенанта, то следует признать, что речь может идти как об убытках, вызванных непосредственно нарушением ковенанта, так и об убытках, взыскиваемых в связи с вынужденным расторжением нарушенного должником договора.

Дата добавления: 2018-10-25; просмотров: 131; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:






Мы поможем в написании ваших работ!