О каком именно имуществе идет речь? 15 страница
Таким образом, нестыковка ряда общих норм обязательственного права с феноменами отдельных специфических договорных обязанностей не должна вводить юриста в ступор. Это не первый и далеко не последний пример издержек пандектного устремления к обобщению. Если бы законодатель решил кодифицировать в общей части обязательственного права лишь те нормы, которые были бы совместимы со всеми разновидностями договорных обязанностей, то их получилось бы крайне мало. Если же он попытался бы сформулировать отдельный набор общих правил для различных видов договорных обязанностей, то стал бы походить на разработчиков анекдотичного Прусского земского уложения, насчитывавшего чуть ли не 20000 параграфов. В результате законодатели континентально-европейских стран обычно берут за основу некий архетип договорной обязанности - тот ее вид, который встречается чаще всего (обязательство по предоставлению экономического блага), и формулируют общие нормы, которые лучше всего отражают потребность в регулировании именно этого вида обязанности. К остальным нетипичным договорным обязанностям нормы, созданные в расчете на этот архетип, применимы mutatis mutandis, т.е. если специфика конкретного вида договорных обязанностей не потребует отклонить дедуктивное применение общей нормы. Для примера можно привести информационные обязанности, обязанности по взаимодействию и сотрудничеству, негативные обязательства воздержаться от совершения определенных действий и многие другие. К ним общие правила обязательственного права применимы также со значительными оговорками, что не лишает эти обязанности обязательственного статуса, но предполагает обусловленную спецификой каждой такой обязанности избирательность в применении ряда общих норм об обязательствах. Следовательно, при определении обязательства считаем разумным в точности следовать формулировке, заложенной в п. 1 ст. 307 ГК РФ, и считать обязательствами в том числе и те договорные обязанности что-либо сделать или не сделать, которые не связаны с непосредственным предоставлением имущественных благ (товаров, работ, услуг и т.п.). Просто все договорные обязательства стоит разделять по их функциональной направленности на обязательства осуществить основное имущественное предоставление, обязательства осуществить дополнительное имущественное предоставление, обязательства уплатить неустойку или убытки, информационные обязанности, обязательства по сотрудничеству, кредиторские обязанности и другие, среди которых можно выделить и обязательства обеспечить соблюдение ковенантов. Таким образом, мы считаем, что ковенанты, обеспечение которых контролируется должником полностью или частично, могут быть выражены в контракте как обязанности должника и иметь обязательственную природу. Соответственно, нарушение такого ковенанта является нарушением договорного обязательства. В этом случае кредитор вправе рассчитывать не только на прямо прописанные в договоре последствия нарушения ковенанта, но и на применение мер гражданско-правовой ответственности (в первую очередь взыскание убытков). Нас могут спросить: а справедливо ли взыскание убытков в случае нарушения таких ковенантов? На наш взгляд, в ситуации, когда обеспечение ковенанта находилось в принципе в сфере прямого или преимущественного контроля должника и при этом стороны прямо установили обязанность должника обеспечить соблюдение этого ковенанта, взыскание убытков, т.е. перенос соответствующих негативных последствий нарушения ковенанта на должника, вполне уместно. Должник, оценив степень своего влияния на шансы наступления соответствующего обстоятельства, пообещал кредитору его обеспечить. Это обещание создало у кредитора соответствующие ожидания. Нарушение этих ожиданий и есть повод для применения таких мер гражданско-правовой ответственности, как взыскание убытков. При этом не подвергается сомнению, что, в случае если ковенант зависел от должника лишь частично и в конкретной ситуации был нарушен из-за обстоятельств, которые право характеризует как непреодолимую силу, должник вправе рассчитывать на освобождение от ответственности (ст. 401 ГК РФ). Таким образом, признание допустимости выражения даже частично контролируемых должником ковенантов в качестве обязательств и принципиальной возможности возложения на нарушителя ковенанта ответственности носит достаточно гибкий характер, позволяя в некоторых случаях реализации не контролируемого должником риска восстановить баланс интересов сторон за счет правил об освобождении от ответственности. Подконтрольный должнику ковенант, выраженный как отлагательное условие. Но ковенант, находящийся в пределах контроля должника, может быть и не выражен сторонами как обязанность должника. Стороны могут просто указать, что право кредитора на отказ от договора и досрочный возврат предоставленного возникает в случае, если произойдут или не произойдут те или иные обстоятельства. В таком случае, следуя воле сторон, нам не следует считать должника связанным обязательством. Соответственно, здесь право кредитора на отказ от договора вытекает не из нарушения договорного обязательства, а из наступления прямо предусмотренного договором обстоятельства. Было бы разумно считать, что в этом случае стороны поставили возникновение прав кредитора на отказ от договора и досрочное истребование долга под отлагательное условие (ст. 157 ГК РФ), коим будет являться нарушение ковенанта. В дальнейшем для простоты мы такого рода ковенанты будем называть "условными" ковенантами. Правда, здесь следует заметить, что признание нарушения такого "условного" ковенанта в качестве отлагательного условия является вполне естественным, но в практическом плане грозит создать определенные проблемы контрагентам. Речь, как читатель, наверное, догадался, идет о том, что некоторые российские суды по каким-то надуманным и не основанным на буквальном смысле закона причинам заняли крайне негативную позицию по отношению к так называемым потестативным условиям, т.е. отлагательным или отменительным условиям, зависящим от воли одной из сторон договора, и достаточно часто признают такие условные сделки ничтожными <1>. Мы в одной из статей подробнее останавливались на данной аномалии нашей судебной практики и пришли к выводу, что никаких серьезных оснований расставлять "красные флажки" по линии демаркации потестативных и случайных условий нет и быть не может <2>. -------------------------------- <1> Классический пример из недавней арбитражной практики см.: Постановление ФАС Московского округа от 8 октября 2009 г. N КГ-А40/2452-09. Обзор судебной практики по этой теме см.: Практика применения Гражданского кодекса РФ части первой / Под общ. ред. В.А. Белова. М., 2008. С. 254 - 261. <2> Карапетов А.Г. Зависимость условия от воли сторон условной сделки в контексте реформы гражданского права // Вестник ВАС РФ. 2009. N 7. С. 28 - 93. Тем не менее, несмотря на всю абсурдность этого ограничения, de facto ставящего вне закона все крупные финансовые и инвестиционные контракты, которые, как правило, редко обходятся без потестативных условий, при разработке проекта Концепции совершенствования общих положений ГК РФ было предложено запретить любые потестативные условия, зависящие от стороны договора полностью или преимущественно <1>. -------------------------------- <1> Проект этой Концепции опубликован в Интернете по адресу: http://privlaw.ru/concep_OPGK.rtf. С учетом того что "условные" ковенанты, не выраженные в качестве обязанностей должника, но находящиеся в пределах контроля должника, зачастую в полной мере подпадают под категорию потестативных условий, здесь может возникнуть вполне отчетливый риск. В этой связи отнесение "условных" ковенантов к категории отлагательных условий нами защищается с научной точки зрения. В практическом же плане в условиях наличия риска оспаривания потестативных условий юристам стоит порекомендовать при составлении контракта держаться подальше от любой терминологии, намекающей на применение ст. 157 ГК РФ. В этой связи стоит избегать и таких терминов, как "отлагательное условие", и даже оборота "при условии". Это может хотя бы на уровне слов устранить ассоциирование соответствующей договорной оговорки с доктриной условных сделок и тем самым снизить вероятность применения судом вышеобозначенного запрета на потестативность условия. Поэтому было бы, видимо, безопаснее указывать на право кредитора отказаться от договора в случае возникновения указанных обстоятельств или вовсе придерживаться обязательственной терминологии. Конечно же, с позиции науки эти лингвистические ухищрения выглядят смешно. Но в силу того, что в принципе заключение договоров по российскому гражданскому праву представляет собой хождение по минному полю без карты и риски оспаривания договоров могут таиться за самыми безобидными попытками сторон отойти от стандартных и простых договорных конструкций, прописанных в наших примитивных учебниках, юристам при желании закрепить в договоре вполне здоровые с политико-правовой точки зрения оговорки приходится пускаться в такого рода языковые игры, дабы хоть в какой-то степени снизить эти риски <1>. -------------------------------- <1> О причинах тех проблем, которые испытывает принцип свободы договора при его реальном воплощении в жизнь в российской судебной практике, см.: Карапетов А.Г. Свобода договора и пределы императивности норм гражданского права // Вестник ВАС РФ. 2009. N 11. С. 100 и сл. Причем отмеченный выше риск сохранится, даже если в итоге в ст. 157 ГК РФ не будет внесено никаких запретительных поправок. Напомним, что нынешняя судебная практика по этому вопросу складывалась не в пользу потестативных условий и без какой-либо опоры в законодательном тексте. Юристам-практикам можно будет перевести дух только тогда, когда либо законодатель, либо ВАС РФ прямо разрешат такого рода условия. Такова уж наша горькая реальность. Возвращаясь к сугубо научному анализу, следует заметить, что сходство такого "условного" ковенанта и описанного ранее "обязательственного" ковенанта состоит в том, что в обоих случаях соблюдение ковенанта находится в пределах контроля должника. Отличие же состоит в том, что несоблюдение "обязательственного" ковенанта является нарушением договорного обязательства и дает кредитору не только те права, которые прямо предусмотрены в договоре (право на отказ от договора и досрочное истребование долга), но и все те права, которые согласно общим положениям договорного права имеет кредитор, пострадавший от нарушения договора (в первую очередь право на взыскание реального ущерба и упущенной выгоды). Правовая природа ковенантов, находящихся вне пределов контроля должника Переходя к анализу вопроса о правовой природе ковенантов, находящихся вне сферы контроля должника, следует заметить, что на практике они также иногда могут выражаться в договоре как в качестве обязанности должника, так и в виде отлагательного условия, наступление которого дает кредитору обозначенные в договоре права. В западной литературе иногда предлагается не обозначать те обстоятельства, которые не зависят от должника, как ковенанты <1>. Но это не мешает в западной практике составления договоров обозначать в качестве ковенантов, например, такие условия, как гарантии неснижения тех или иных финансовых показателей, несменяемости руководства компании или отсутствия судебных исков со стороны третьих лиц. Это, видимо, свидетельствует о том, что принятое в общем праве понимание договорных обещаний (promise) несколько шире принятого у нас определения гражданско-правового обязательства. Если ст. 307 ГК РФ признает в качестве обязательства обещание совершать или не совершать те или иные действия, то, видимо, общее право понимает под обязательством и такое обещание, исполнение которого зависит от действий или бездействия должника лишь косвенно или опосредованно. -------------------------------- <1> Wright S. Op. cit. Ch. 2 (§ 2.2). Так, например, безусловно, должник может тем или иным образом влиять на свои финансовые показатели, лояльность своего менеджмента или отсутствие крупных исков со стороны третьих лиц: первое - за счет умелой бизнес-стратегии, второе - за счет соответствующих финансовых и иных стимулов, а третье - путем соблюдения договорной дисциплины и умелых досудебных переговоров. Но вполне очевидно, что соблюдение таких ковенантов не находится в пределах полного или даже частичного контроля должника. Финансовые показатели могут упасть ниже установленных лимитов из-за общего финансового кризиса, директор - уволиться из-за личных экзистенциальных проблем, а иски - быть поданы третьими лицами без всяких к тому оснований, например, с целью корпоративного "шантажа". Думается, что в условиях российского гражданского права, на наш взгляд, было бы разумно отказаться от квалификации таких напрямую не зависящих от действий должника ковенантов в качестве договорных обязательств независимо от использованной сторонами терминологии. У этого вывода есть два обоснования. Первое - догматическое. Определение обязательства (п. 1 ст. 307 ГК РФ) предусматривает, что должник обещает выполнить те или иные действия или воздержаться от их совершения. В случае таких ковенантов, как, например, неснижение капитализации или сохранение состава акционеров должника, следует признать, что их зависимость от действий самого должника либо вовсе отсутствует, либо носит косвенный характер. В таких случаях не совсем понятно, что же обязался сделать или не сделать должник. Например, как может открытое акционерное общество как юридическое лицо ограничить права акционеров распоряжаться своими акциями, лишить своего директора возможности уволиться или исключить возможность подачи к нему необоснованных исков со стороны третьих лиц? Можно, конечно, говорить о том, что должник обязался сделать все от него зависящее, чтобы его акционеры не менялись, директор не увольнялся, а все партнеры воздерживались от подачи необоснованных исков. Но суть самого ковенанта в том, что он оценивает не достаточность реальных действий должника, а исключительно объективный результат безотносительно к тому, насколько он вообще зависел от действий должника. Это делает чисто логически затруднительным признание подобных ковенантов договорными обязательствами. Второе обоснование - сугубо политико-правовое и прагматическое. Дело в том, что, как нам кажется, было бы несправедливо взыскивать с должника убытки, вызванные нарушением условий, на исполнение которых должник повлиять не мог, по крайней мере если право на взыскание убытков прямо сторонами в договоре не признано. Эти резоны не должны ни в коем случае приводить к признанию таких ковенантов недействительными. Принцип свободы договора сам по себе исключает такую возможность. Так, например, такое обещание было бы неразумно признавать недействительным как обещание невозможного. Было бы логичнее просто не признавать подобные ковенанты договорными обязательствами, даже если в самом договоре они обозначены посредством обязательственной терминологии. Как уже становится понятно из вышеизложенного, мы считаем теоретически наиболее подходящим способом квалификации такого рода ковенантов императивное признание за ними природы отлагательных условий независимо от того, как стороны их оформили в контракте текстуально. Когда договор предоставляет кредитору право на односторонний отказ от договора, досрочное истребование суммы кредита или досрочное предъявление облигаций к погашению в случае возникновения таких обстоятельств, как падение капитализации компании, предъявление к должнику судебных исков на сумму, превышающую предусмотренный в договоре размер, смена владельцев акций того или иного размера, увольнение директора и иные подобные ковенанты вне полного или частичного контроля должника, следует считать, что стороны поставили эти права кредитора под соответствующие отлагательные условия. При этом если ковенант, находящийся в пределах контроля должника, но не выраженный в качестве обязательства, чаще всего являет собой отлагательное потестативное условие, то ковенант, находящийся вне пределов контроля должника, по своей сути будет, как правило, случайным отлагательным условием. Это делает его несколько менее уязвимым в практическом плане, так как признаваемый некоторыми нашими судами запрет на потестативные условия здесь применяться не должен. Соответственно, юристам-практикам применительно к такого рода отлагательным условиям нет нужды избегать "условной" терминологии. Основное прагматическое следствие отнесения такого рода ковенантов к категории отлагательных условий, а не обязательств состоит в том, что в случае их нарушения права кредитора будут исчерпываться теми, что прямо предусмотрены в договоре на случай несоблюдения ковенантов. Кредитор не будет вправе считать должника нарушителем договорного обязательства и взыскивать с него убытки. Негативные ковенанты и отказ от права Теперь возьмем в фокус нашего внимания "обязательственные" ковенанты, т.е. ковенанты, находящиеся в пределах контроля должника и при этом выраженные в качестве обязанностей. Они, как мы установили, представляют собой специфические договорные обязательства, в целом легко вписывающиеся в широкое определение обязательства, данное в ст. 307 ГК РФ. Эти обязательства, как мы уже отмечали, могут быть позитивными или негативными. С первым случаем ситуация вполне простая: мы имеем договорное обязательство совершить те или иные действия, обеспечив тот или иной результат (например, обязательство погасить или реструктуризировать свою просроченную задолженность в течение определенного времени). С негативными (ограничительными) же ковенантами, выраженными в качестве обязательства, возникает некоторое затруднение. Такие ковенанты прямо ограничивают свободу действий должника. Например, должник обещает, что он не будет выплачивать дивиденды, бонусы топ-менеджерам, совершать поглощения, распоряжаться тем или иным своим имуществом или совершать иные действия. В принципе п. 1 ст. 307 ГК РФ прямо допускает согласование негативных обязательств - обязательств воздержаться от определенных действий. И такого рода ковенанты вполне укладываются в данный тип обязательств. Но в практическом плане в России с негативными обязательствами вообще и негативными ковенантами в частности могут возникать некоторые сложности. Безусловно, негативное обязательство не есть то архетипическое обязательство, которое имплицитно подразумевалось при написании ряда норм общей части обязательственного права. Тем не менее, как мы уже писали, это не повод не признавать за теми или иными нетипичными договорными обязанностями природы обязательства. Это бы противоречило не только широкому определению обязательства в ст. 307 ГК РФ, но и всему зарубежному правовому опыту, где обязанности по воздержанию от определенных действий крайне широко распространены и рассматриваются именно как обязательства. Тем не менее факт остается фактом: суды, встречающие обязательства воздержаться от определенных действий, иногда испытывают некий внутренний дискомфорт, спровоцированный отчасти необычностью таких договорных условий и шаблонностью мышления некоторых судей, а отчасти путаницей в вопросе о допустимости отказа от права. Остановимся на последнем факторе риска поподробнее. Влечет ли действительно возложение на себя негативного обязательства вообще и ограничительного ковенанта в частности отказ от права? Сразу же с ходу следует уточнить, что, вопреки мнению некоторых юристов, российский ГК на самом деле отнюдь не запрещает отказ от права. В п. 2 ст. 9 ГК РФ указывается лишь на то, что отказ от осуществления права по общему правилу не влечет прекращение этого права, если иное не предусмотрено в законе. Разумность такой нормы может вызывать споры. В ряде зарубежных стран широко используются механизмы отказа от права или утраты права (например, доктрины waiver, estoppel и election в англо-американском праве). Допускают отказ от права и самые последние источники унификации европейского договорного права (см., например, п. 3 ст. II-1:102 Проекта общей системы координат европейского частного права (DCFR)).
Дата добавления: 2018-10-25; просмотров: 142; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!