О каком именно имуществе идет речь? 14 страница
Все это создает крайне нежелательные для успешного экономического оборота риски. Но их минимизация возможна, если правоведы, упредив или среагировав на трения нового инструмента со сложившейся систематикой права, предложат удачную с догматической и политико-правовой точек зрения его квалификацию и классификацию. Иначе говоря, для более гладкого вхождения ковенантов в систематику российского гражданского права следует для начала определить их правовую природу, определить последствия их нарушения и защитить от возможных возражений против их законности. Правовая природа: постановка проблемы Какова же правовая природа подобного рода договорных условий? Если окинуть взглядом типичные ковенанты, используемые контрагентами на практике, то нетрудно увидеть, что многие из них представляют собой обещания, выполнение которых не находится в прямой или даже частичной зависимости от реальных возможностей самого должника. Например, финансовый ковенант, который гарантирует неснижение капитализации публичной компании, определяемой по данным той или иной фондовой биржи, в современных условиях зачастую зависит от поведения должника лишь в крайне незначительной степени или очень опосредованно. Так, этот ковенант может быть нарушен по причине общего падения фондового рынка, предотвратить которое должник, конечно же, не в состоянии. Другой пример: ковенант о несменяемости руководства компании может быть нарушен по причине смерти соответствующего руководителя или его добровольного увольнения. Но наиболее типичный пример - ковенант, согласно которому к должнику не будут предъявляться крупные иски, причем независимо от исхода данного спора и обоснованности претензий истцов. Несмотря на то что иногда поведение должника может так или иначе способствовать или препятствовать нарушению подобных ковенантов, они находятся вне его прямого или даже частичного контроля. В то же время в части других ковенантов мы видим, что должник в принципе обязуется сделать то, что находится в сфере его прямого или опосредованного контроля. Ковенанты, находящиеся в пределах прямого контроля должника или привлеченных им лиц, могут быть очень разнообразными. Например, ковенанты, запрещающие должнику предоставлять займы или свое имущество в залог третьим лицам, принимать решения о реорганизации или повышать оплату работы топ-менеджеров компании, без сомнения, представляют собой то, что в принципе находится в сфере прямого и непосредственного контроля должника. Но легко представить себе и такие ковенанты, соблюдение которых хотя и зависит от должника, но не полностью. Здесь роль должника является вполне естественной в рамках нормального хода вещей, но не всегда может гарантировать соблюдение ковенанта. Такой ковенант может быть не соблюден по причинам, которые ни должник, ни привлеченные им лица не могут контролировать. Чаще всего соблюдение такого ковенанта может оказаться под угрозой по абсолютно не зависящим от должника причинам. Одним из типичных примеров такого рода частично контролируемых должником ковенантов является ковенант, для соблюдения которого требуется как участие должника, так и "соучастие" неких третьих лиц или определенных обстоятельств. Например, ковенант, согласно которому должник обязуется обеспечить сохранение и пролонгацию лицензий, франшиз и иных подобных прав и документов, играющих важную роль в успехе его бизнеса, зависит от самого должника лишь отчасти, так как обладатель соответствующих исключительных прав или лицензирующий орган могут отказать должнику в продлении франшизы или лицензии по причинам, никак от самого должника не зависящим. Так, государство может просто запретить тот вид деятельности, который оно ранее лицензировало, допустить заниматься им только государственным предприятиям или законодательно установить на него монополию некой компании с государственным участием. Итак, мы можем условно разделить все встречающиеся на практике ковенанты на те, соблюдение которых находится вне сферы контроля должника, а также на те, которые находятся в сфере его прямого или частичного контроля. Первые мы в дальнейшем будем обозначать как ковенанты вне контроля должника, вторые и третьи - как ковенанты в сфере прямого или частичного контроля должника. Конечно, на практике могут возникнуть пограничные ситуации, дифференциальная квалификация которых будет вызывать сомнения. Особенные сложности могут возникнуть при различении ковенантов вне сферы контроля должника и ковенантов в сфере частичного его контроля. Ключевую роль здесь, думается, должна играть оценка степени и качества влияния должника на возможность соблюдения ковенанта. Если в рамках нормального хода вещей соблюдение или несоблюдение ковенанта находится преимущественно во власти неких внешних обстоятельств или не привлеченных должником третьих лиц, а влияние должника может иметь лишь опосредованный или косвенный характер, то мы имеем ковенант вне сферы контроля должника. Если же в рамках нормального хода вещей соблюдение ковенанта преимущественно находится в причинно-следственной связи с действиями или бездействием должника, а влияние внешних обстоятельств или поведения третьих лиц не предопределено, возможно только при определенных условиях или носит второстепенный характер, мы можем констатировать ковенант в сфере частичного контроля должника. Возникновение таких, пользуясь терминологией Герберта Харта, зон "полутени" (penumbra), в которых возникают сложности в дифференциальной диагностике конкретных договорных условий, в принципе типично для любых подобных дихотомий и классификаций и само по себе не мешает юристам проводить нужные разграничения. В конечном итоге в спорных случаях прерогатива окончательной квалификации лежит всегда на суде. Но для чего мы провели эту классификацию? Вопрос, для ответа на который она, на наш взгляд, может быть затребована, - это вопрос о том, могут ли все практикующиеся в обороте ковенанты трактоваться как договорные обязательства. С одной стороны, в англо-американском праве само исходное значение термина "ковенант" (covenant) - не что иное, как "обязательство" <1>. Более того, в контрактах часто в качестве синонима термина "ковенант" используется термин "undertaking" ("обязательство") <2>. Наконец, нередко стороны договора прямо указывают на то, что должник берет на себя соответствующие обязательства или гарантии либо обязуется обеспечить соблюдение соответствующих условий. Соответственно, в общем праве нарушение ковенанта рассматривается как нарушение договора (breach) и дает основания не только для прямо предусмотренных в договоре последствий, как то, например, досрочное истребование долга и отказ от дальнейшего кредитования по возобновляемому кредиту, но и общие средства защиты, применяемые на случай нарушения договора, - в первую очередь взыскание убытков. Как отмечается в литературе по данной теме, в общем праве убытки на практике при нарушении ковенантов требуются редко, но в принципе такое право у кредитора есть <3>. -------------------------------- <1> Black's Law Dictionary. 8th Ed. Thomson West, 2004. P. 391. <2> Wood P.R. Op. cit. § 5-001. <3> Ibid. § 5-004. С другой стороны, с точки зрения российского права мыслимо ли считать обязательством обещание обеспечить наступление или ненаступление некого обстоятельства, которое от должника не зависит? Может ли, например, должник в договоре с неким кредитором обещать победу сборной России по футболу на чемпионате мира, гарантировать то или иное колебание курса валют, обязаться не заболеть теми или иным болезнями, не потерять голос или взять на себя обязательство, что к такому-то числу дом, в котором он проживает, не окажется в числе подлежащих расселению? Конечно, можно представить себе ситуации, когда должник в какой-то степени может повлиять на наступление или ненаступление соответствующего обстоятельства. Например, должник может спонсировать Российский футбольный союз с целью предоставления российским игрокам необычно высоких премий за победу в чемпионате, инициировать масштабную интервенцию на валютном рынке в лучших традициях Джорджа Сороса, вести максимально здоровый образ жизни, пить ежедневно теплое молоко или принимать лоббистские усилия с целью повлиять на планы городской застройки. Безусловно, во всех этих случаях должник может в некоторой степени увеличить вероятность исполнения ковенанта. Но в принципе вполне очевидно, что наступление или ненаступление ковенанта не находится в сфере контроля должника. Чтобы читателю были понятны прагматические ставки этого вопроса, стоит напомнить, что признание обязательственной природы любых ковенантов, включая те, которые находятся вне контроля должника, приведет нас и к необходимости признания неисполнения такого ковенанта в качестве нарушения обязательства, т.е. в силу ст. ст. 309 - 310 ГК РФ правонарушения. А это означало бы, что кредитор мог бы применить к должнику не только те последствия, которые прямо обозначены в договоре на случай нарушения этого ковенанта, но и общие правила о гражданско-правовой ответственности, включая взыскание реального ущерба и упущенной выгоды. Представим себе такую ситуацию. Заемщик нарушает финансовый ковенант, устанавливающий общий лимит долговой нагрузки, а банк использует предоставленное договором право в этом случае отказаться от договора и потребовать досрочный возврат кредита. Если считать нарушение ковенанта нарушением договорного обязательства, то банк получает право в дополнение к досрочному истребованию долга еще и на взыскание убытков. В данном случае убытки банка могут выражаться в том, что на момент досрочного возврата кредита рыночный уровень процентных ставок значительно упал по сравнению со ставкой, оговоренной в контракте. Соответственно, разместить возвращенные досрочно средства банк так же выгодно уже не сможет, что является нарушением ожиданий и дает банку право требовать взыскания разницы в процентных ставках в качестве убытков. Вопрос, который сейчас перед нами стоит, - это вопрос о том, можно ли допустить такое развитие событий. Без решения этого вопроса и определения правовой природы ковенантов дальнейшее развитие ковенантов в финансовых сделках в российском праве может быть осложнено. Правовая природа ковенантов в пределах контроля должника Для начала следует определиться с ответом на более простой вопрос о правовой природе ковенантов, которые находятся в пределах прямого или частичного контроля должника (например, не продавать или не отдавать активы в залог третьим лицам, не выплачивать бонусы топ-менеджерам, провести IPO и т.п.). Ответ на этот вопрос, на наш взгляд, напрямую зависит от воли сторон. Они могут выразить обеспечение подобных ковенантов в качестве обязанностей, например указав, что должник обязуется обеспечить или гарантирует исполнение соответствующих ковенантов. Но при этом стороны вполне могут и избегать повелительной терминологии, просто указывая, что те или иные права кредитора (как правило, на отказ от договора) возникают при наступлении соответствующего условия (например, увеличения долговой нагрузки должника). К этим двум ситуациям, видимо, следует подходить дифференцированно. При этом, думается, можно допустить такую альтернативу применительно к ковенантам как в пределах прямого контроля должника, так и тех ковенантов, которые должником контролируются лишь частично. Последнее легко обосновать. Дело в том, что даже самые обыкновенные договорные обязательства, направленные на то или иное имущественное предоставление, часто предполагают некую степень не контролируемого должником риска. Например, обязательство продавца передать соответствующий объект с качественными характеристиками, соответствующими определенным государственным стандартам, может быть нарушено из-за неожиданного изменения этих стандартов. Кроме того, обязательство продавца доставить товар в срок может быть нарушено из-за забастовки работников транспорта. В таких и подобных случаях освобождение должника от ответственности из-за квалификации соответствующего препятствия в качестве обстоятельств непреодолимой силы может произойти или не произойти, но это никак не влияет на признание того факта, что произошло нарушение договорного обязательства. Иначе говоря, должник, обязавшийся что-то сделать, очень часто принимает на себя определенный элемент неконтролируемого риска. Так как это не мешает нам в этих случаях признать наличие обязательства, то, видимо, и не следует видеть обязательство только там, где наступление соответствующего обстоятельства находится исключительно в прямом и полном контроле должника. Соответственно, стороны финансовой сделки вправе обозначить в качестве обязательства и те ковенанты, обеспечение которых зависит от поведения должника лишь отчасти. Когда степень этого не контролируемого должником риска возрастает настолько, что влияние должника превращается из преобладающего в крайне опосредованное, мы действительно можем поставить вопрос о том, насколько возможно такое обязательство в принципе. Но тогда, когда исполнение того, что стороны назвали обязательством, находится под преимущественным прямым или опосредованным контролем должника, у нас сомнений в обязательственной природе данного обещания быть не должно. Подконтрольный должнику ковенант, выраженный как его обязанность. Итак, выше мы пришли к выводу о том, что если мы имеем ковенант, исполнение которого прямо или опосредованно зависит от должника, этот контроль должника носит полный или преимущественный характер, и при этом сам ковенант выражен в договоре как обязанность должника, то нет никаких причин не признавать этот ковенант дополнительным договорным обязательством. Напомним, что согласно определению обязательства (п. 1 ст. 307 ГК РФ) должник согласно обязательству должен совершить определенные действия или воздержаться от оных. Специфика ковенантов как дополнительных договорных обязательств состоит в том, что они не являют собой некое имущественное предоставление, адресованное непосредственно кредитору, и не вписываются в традиционную триаду (передача имущества, выполнение работ или оказание услуг). Это с догматической, да и с политико-правовой точек зрения тем не менее не лишает такие ковенанты обязательственной природы. В законодательном определении обязательства не уточняется, что действия, которые должник обязуется совершить или не совершить, должны обязательно состоять в предоставлении некого имущественного блага самому кредитору. Редуцирование всех многообразных форм договорных обязательств к передаче имущества, выполнению работ, оказанию услуг или предоставлению имущества во временное пользование, а равно к какому-то иному усеченному перечню наиболее типичных обязанностей, абсолютно неверно. Жизнь и потребности оборота куда богаче. Поэтому, видимо, по крайней мере буква закона вынуждает нас признать такого рода ковенанты договорными обязательствами. Единственная сложность признания допустимости выражения сторонами контролируемых должником полностью или частично ковенантов в качестве обязательств состоит в том, что общие нормы ГК РФ об исполнении, прекращении, обеспечении обязательств писались с учетом специфики архетипических обязательств, направленных на предоставление имущественных благ. Соответственно, стоит предположить, что применение некоторых из этих норм к такого рода ковенантам может с политико-правовой точки зрения иногда приводить к абсурдным результатам или вовсе быть логически невозможным. Этот нюанс вряд ли стоит расценивать как повод для уклонения от обязательственной квалификации подконтрольных должнику ковенантов, выраженных в виде его обязанности. Основная прагматическая ставка в споре о допустимости придания обязательственного характера подконтрольным должнику ковенантам состоит в возможности, помимо прямо предусмотренных в договоре последствий, применить ряд (но не далеко не все) норм из общих положений обязательственного права, которые логически совместимы со спецификой "ковенантных" обязательств <1>. Например, отказ в признании обязательственной природы ковенантов заблокировал бы возможность применения к случаям соблюдения или нарушения ковенантов таких вполне уместных с политико-правовой точки зрения правил, как правила о взыскании убытков в случае нарушения обязательств (ст. 393 ГК РФ), ряда общих норм об исполнении обязательств, таких, например, как нормы о сроке исполнения (ст. 314 ГК РФ), досрочном исполнении (ст. 315 ГК РФ), об альтернативном обязательстве (ст. 320 ГК РФ) и т.п. Кроме того, было бы достаточно сложно обосновать возможность согласования сторонами обеспечения "ковенантных" обязательств, например, путем установления неустойки. -------------------------------- <1> Используемые здесь и далее выражения ("ковенантное обязательство" или "обязательственный ковенант") недаром содержат кавычки, так как с лингвистической точки зрения они являют собой очевидную тавтологию, если вспомнить, что исходное значение термина "ковенант" в общем праве - "обязательство". Несмотря на указанную тавтологичность, мы будем использовать эти выражения для краткости, в полной мере осознавая их условность. Если бы мы не признавали за подконтрольными должнику ковенантами, выраженными в договоре в качестве обязанности, обязательственной природы, то применение ряда этих вполне уместных общих норм обязательственного права было бы заблокировано. Это препятствие можно было бы в принципе обойти путем применения соответствующих норм путем аналогии закона. Такой подход потребует формирования самостоятельного правового режима необязательственных договорных обязанностей, которому в законодательстве будет не на что опереться, и формируемый нормативный вакуум будет заполняться путем избирательного применения отдельных норм из общей части обязательственного права, совместимых со спецификой таких особых обязанностей. Соответственно, при таком подходе применение нежелательных норм отсекается по определению из-за принятия нами дифференциальной квалификации, в то время как применение желательных объясняется аналогией закона. Такой вариант решения проблемы квалификации неархетипических договорных обязанностей в принципе допустим. В конечном итоге это просто иной догматический путь достижения осуществляемого по политико-правовым основаниям "просеивания" общих норм. По сути нет принципиальной разницы между тем, что конкретная общая норма обязательственного права будет применяться к спорной обязанности напрямую или путем аналогии закона, а нежелательная отсеиваться из-за различной правовой природы спорной обязанности и обязательств или наличия специфики спорной обязанности как разновидности обязательств. В принципе выбор между двумя этими вариантами догматической реализации политико-правовых соображений должен осуществляться исходя из сопоставления издержек в правоприменении. Если не совместимых с природой спорной обязанности норм общей части обязательственного права оказывается большинство, а применимых - меньшинство, логичнее признать разную правовую природу таких обязанностей и обязательств, а применение нужных общих норм обосновывать аналогией закона. И наоборот, если большинство норм общей части обязательственного права применимо, а меньшинство - нет, лучше представить эти спорные обязанности в качестве особой разновидности обязательств. Такой подход позволяет минимизировать интеллектуальные усилия "просеивания". В рамках настоящей работы мы не ставили себе задачу осуществлять подобные калькуляции. Тем не менее позволим себе допустить, что все-таки лучшим решением этой дилеммы является признание нетипичных договорных обязанностей в качестве договорных обязательств. Во всем мире, как правило, не понимают обязательство столь узко, что оно могло бы включать в себя только передачу товаров, оказание услуг, выполнение работ или предоставление некого иного имущественного блага. Обязательства суть любые признаваемые правом обещания что-либо сделать или не сделать, данные должником кредитору, и вытекающие из этого права требования. Именно такому подходу следуют авторы всех последних актов унификации договорного права, а именно Принципов международных коммерческих контрактов УНИДРУА, Принципов европейского контрактного и Проекта общей системы координат европейского частного права (DCFR). Просто следует уточнить, что общие нормы обязательственного права выводились индуктивно в расчете на некие типичные обязательства по предоставлению имущественного блага и не всегда в полной мере совместимы со всем веером разнообразных договорных обязанностей.
Дата добавления: 2018-10-25; просмотров: 136; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!