Глава 1. ПРОБЛЕМЫ МЕТОДОЛОГИИ И ЦЕЛЕЙ НАУКИ ЧАСТНОГО ПРАВА



Ql   "Инструментальный подход в науке частного права" (Филиппова С.Ю.) ("Статут", 2013)   Документ предоставлен КонсультантПлюс www.consultant.ru Дата сохранения: 13.10.2014    

ИНСТРУМЕНТАЛЬНЫЙ ПОДХОД В НАУКЕ ЧАСТНОГО ПРАВА

С.Ю. ФИЛИППОВА

 

Введение

 

Частноправовая сфера включает в себя отношения между равными субъектами со свободной волей, которые объединяются в группы для наилучшего удовлетворения собственных потребностей с помощью возможностей, предоставленных правом. В этих группах складываются социальные связи, которые подвергаются правовой регламентации. Регулирующее воздействие права на поведение людей зависит не только от качества правовых норм (юридической техники, полноты регулирования, отсутствия коллизий и пр.), но и от соответствия правового предписания естественным свойствам человеческого сознания. Отечественные юридические науки частноправового блока традиционно ориентированы на изучение норм права, выявление их соотношения, противоречий, иных недостатков и имеют основной целью совершенствование законодательства, при этом "объект воздействия" - сами социальные связи и закономерности их развития - остается без научного осмысления. Более того, до настоящего времени юридическая наука не выработала методологического подхода к изучению объекта правового воздействия - социальных связей между субъектами, и это несмотря на то, что вторичность права, его обусловленность социальными отношениями была отмечена несколько столетий назад. Представления о частноправовой сфере как отношениях равных и свободных субъектов недостаточно для построения эффективного правового воздействия. Требуют научного осмысления свойства таких социальных связей и их динамика.

Несмотря на родственный характер всех частноправовых наук, связанный со сходством изучаемых правоотношений, их развитие происходит обособленно друг от друга, вследствие этого единая наука частного права в настоящее время не построена. Вместе с тем обособленное развитие отдельных отраслей частноправовой науки не позволяет уловить единство различных по наименованиям, но сходных по содержанию правовых феноменов, препятствует заимствованию действенных правовых решений, найденных в одном из блоков частноправовой науки, в другие. Это отчетливо проявляется в науках торгового и гражданского права. Так, в науке гражданского права практически не используются значительные достижения в области исследований договорного регулирования торговых отношений, проведенных как российскими, так и зарубежными учеными, содержащихся в различных сводах лучшей практики, подготовленных научными институтами в исследованиях договорной практики (так называемый новый lex mercatoria). В результате они не находят отражения в изменениях гражданского законодательства, которое, несмотря на попытки его реформирования, продолжает недостаточно отражать тенденции развития права и не отвечать нуждам субъектов. В такой же степени отмеченная параллельность свойственна и другим наукам частноправового блока - корпоративному, семейному, наследственному, авторскому праву и пр., имеющим корни в гражданском праве, однако в течение нескольких десятков лет развивавшимся автономно. Выявление специфических черт каждого из блоков частноправовой науки возможно только одновременно с уяснением их общих признаков (на основе классического построения через род и видовые отличия), при этом общие признаки обусловлены сходством социальных связей в сфере всего частноправового блока, тогда как специфика отдельных предметных блоков внутри частного права диктуется изменяющимися свойствами этих социальных связей. Сходных черт у частноправовых отношений больше, чем различий, что вызывает необходимость построения единой частноправовой теории, концепция которой в настоящее время отсутствует.

Недостаточное соответствие содержания и методологии наук частноправового блока потребностям субъектов правореализационной, правоприменительной и правотворческой деятельности в настоящее время подтверждается множеством фактов, что ставит вопрос о необходимости осмысления адекватности традиционной цели юридической науки практическим нуждам. Понимание права как мощного регулятора поведения людей, содержащегося, однако, не только в нормативных правовых актах и исходящего не только от государства, заставляет обратиться к вопросу о его объективных пределах. Развитие рыночных отношений, усложнение связей между субъектами права, повышение роли договорной и иных форм саморегулирования в ситуации все увеличивающейся инициативы сторон требуют глубоких теоретических изысканий, причем на основе принципиально иной методологии, предполагающей исследование не только норм законодательства и актов правоприменительной деятельности, но и саморегулирования посредством договоров и иного инструментария. Все указанное обосновывает актуальность избранной темы настоящего исследования, в котором разработана концепция инструментального подхода в науках частного права, сформулированы ее теоретические основы, показана взаимосвязь правовой цели, правовых средств и правовой деятельности, выявлены и проанализированы компоненты правовой деятельности в сфере частного права, выявлен эвристический потенциал инструментального подхода для частноправовых наук и его прикладное значение для правореализационной деятельности. В работе впервые предложена стратегия учета закономерностей развития группы лиц при выборе правовых средств, показана сущность и дана классификация основных правовых средств, используемых в частноправовой деятельности, выработаны практические рекомендации по применению правового инструментария для решения практических задач <1>.

--------------------------------

<1> Книга подготовлена при информационной поддержке СПС "КонсультантПлюс".

 

Автор выражает благодарность заведующему кафедрой коммерческого права МГУ им. М.В. Ломоносова Борису Ивановичу Путинскому за оказанное содействие в работе над монографией, а также профессору кафедры предпринимательского права Ирине Сергеевне Шиткиной и профессору кафедры коммерческого права Вадиму Анатольевичу Белову за высказанные ценные замечания, работа над которыми, как надеется автор, позволила улучшить монографию.

 

Глава 1. ПРОБЛЕМЫ МЕТОДОЛОГИИ И ЦЕЛЕЙ НАУКИ ЧАСТНОГО ПРАВА

 

§ 1. Методологические основы современных исследований

в области частного права

 

В дискуссии о выделении из гражданского сначала торгового, потом хозяйственного, предпринимательского, а позже корпоративного права приняли участие самые видные ученые-правоведы, и, чем больше аргументов приводили сторонники и противники, тем более глубоким становился "водораздел" между ними. В настоящее время очевидно, что и в отсутствие общего согласия по вопросу об основаниях и степени дробления юридическая наука объективно разделилась и гражданское, корпоративное, торговое, предпринимательское право существует в качестве самостоятельных научных областей. Каждый из блоков сложился в полноценную ветвь юриспруденции, имеющую собственные категории, базовые обсуждаемые проблемы, известных ученых, пытающихся предложить их решение. В такой ситуации продолжающееся непринятие объективно существующей реальности, воплощаемое в бессмысленном отстаивании господства гражданского права, кажется несколько странным. Сегодня невозможно "встроить" весь массив знаний, полученный в результате многолетних научных изысканий каждым из блоков, в рамки гражданского права, где все эти науки в советский период "помещались". Препятствием этому являются различия понятийного аппарата, научных проблем, ракурса исследований, всего объема выработанных знаний. Чтобы убедиться в этом, достаточно обратиться к учебной литературе по гражданскому, торговому и предпринимательскому праву. Несмотря на совпадение используемых терминов (договор, товар, юридическое лицо и пр.), содержание и способы рассмотрения соответствующих феноменов разнятся до чрезвычайности. Речь идет внешне об одном, но по существу о разном. Эта очевидность, однако же, не мешает тому, что дискуссии о дуализме частного права не стихают и приводят к неожиданным последствиям - например, в виде стойкого отрицания идеи торгового кодекса цивилистами (видимо, в силу иллюзорного представления, что отсутствие кодекса равнозначно отсутствию права), хотя научные дискуссии не должны становиться препятствием в развитии экономики и решении прикладных задач.

Дело в том, что с развитием отечественной юриспруденции отдельные ее направления стали выделять в соответствии со сложившимися установками разграничения отраслей права, - так, говорят о науке гражданского, трудового, уголовного права и пр. Вместе с тем еще дореволюционные ученые не ставили рамок своим исследованиям в виде отраслей (собственно, отрасль права в современном понимании дореволюционному праву была неизвестна, появившись в ходе трех известных дискуссий о системе права). Встает вопрос: действительно ли проблемы и конструкции, разрабатываемые юридической наукой, так серьезно видоизменяются в зависимости от сферы (отрасли), что требует автономного изучения? Не тормозит ли развитие научной мысли искусственное разделение науки на фрагменты, соответствующие отраслям права?

Нами в течение ряда лет в научных публикациях критически оценивалась конструкция отрасли права в существующем варианте. Мы склоняемся к мнению об отсутствии значимых различий между так называемыми отраслями права, о невозможности проведения разграничения между ними по "классическим" критериям предмета и метода и существенном ухудшении ситуации при добавлении дополнительных критериев <1>. В связи с этим представляется научно обоснованным лишь деление права по методу правового регулирования на частное и публичное, но не по предметному критерию. Изменение метода правового регулирования привносит в него такие особенности, которые требуют специального осмысления. Такое разделение не увязано с существующей кодификацией законодательства - общеизвестно, например, что Гражданский кодекс РФ содержит множество публично-правовых норм, а в Уголовном кодексе имеются частноправовые элементы. Мы можем вести речь о количественном преобладании тех или иных норм в определенном нормативном правовом акте, но количественный критерий вряд ли является достаточно надежным для определения принадлежности акта к той или иной части права. В связи с этим рассмотрение правовых явлений наиболее перспективно, по нашему мнению, в отрыве от традиционных отраслей права с вычленением исключительно по задачам и направленности частноправовой и публично-правовой наук. Заметим, что подобная идея не нова, она не только имеет исторические корни в дореволюционном отечественном праве, но и распространена за рубежом. Так, Я. Шапп отмечает, что "совокупность права подразделяется на три большие сферы: частное право, публичное право и уголовное право" <2>. Английское право структурируется иначе.

--------------------------------

<1> См. об этом: Азми Д.М., Филиппова С.Ю. Критерии определения отраслей российского права (в контексте дискуссий о составе частного права). М., 2007; Они же. Оценка юридической конструкции отрасли права. М.: МФЮА, 2007; Филиппова С.Ю. О торговом праве (в контексте целесообразности построения системы российского права) // Российский ежегодник предпринимательского (коммерческого) права. 2010. N 4. С. 93 - 101.

<2> Шапп Я. Система германского гражданского права. М., 2006. С. 19.

 

Как же объединить две, казалось бы, противоположные идеи:

1) об объективно сложившемся на сегодня выделении из науки гражданского права наук торгового, корпоративного, предпринимательского права и др. и 2) о естественном разделении права исходя из сходства методов регулирования, вследствие чего и о таком же естественном разделении научных проблем и самой науки на публично-правовую и частноправовую? Как видится, назрела потребность конструирования единой частноправовой науки, включающей в себя в качестве предметных блоков гражданское, торговое, корпоративное, семейное право, выделенных по предмету исследования. В таком случае ученые, исследующие каждый из таких блоков, могли бы пользоваться общим категориальным аппаратом, преломляя его исходя из специфики собственного предмета. Это позволило бы использовать положительные решения, найденные в одном предметном блоке, в других избегать внедрения в научный оборот дублирующих категорий.

Вернемся к уже обозначенному ранее вопросу. С чем связано кардинальное непонимание между "цивилистами" и "коммерциалистами", говорящими о, казалось бы, идентичных вещах совсем по-разному? В попытке ответить на этот в общем-то прикладной вопрос нам пришлось разрешать проблемы более глобальные. Мы предположили, что проблемы эти не носят личностный, субъективный характер, а основаны на неких закономерностях построения науки. Это предположение основано, в частности, на чрезмерной для любого субъективного непонимания продолжительности спора, затянувшегося на вторую сотню лет. Как всегда, в изучении свойств объекта следует выйти за его пределы. Поэтому для того, чтобы понять глубинную суть проблемы, лежащей в структуре юридической науки, попытаемся выйти за пределы юриспруденции и посмотреть на структуру науки вообще.

Поиски ответа на поставленный нами вопрос привели нас, как ни странно, в естественные науки. М. Планк, оценивая состав физики, выделил в ней метафизическую часть, в рамках которой осуществляется построение умозрительных представлений о мире реальном, позитивистскую часть, исследующую мир ощущаемый, воспринимаемый органами чувств, измеряемый с помощью приборов, и аксиоматическую часть, задачей которой является построение внутренне непротиворечивой физической картины мира. Он предупреждал об опасности вырождения аксиоматической части в бессодержательный формализм, излишней фантазии первой и приземленности второй части физики. Только общее движение всех трех направлений ведет к приближению недостижимой цели - приближению к реальному миру <1>. По утверждению М. Планка, в каждый исторический момент более развивается та или иная часть - в зависимости от восприятия учеными достижимости представления о реальном мире <2>.

--------------------------------

<1> См.: Планк М. Двадцать лет работы над физической картиной мира // Избранные труды. М., 1975. С. 569 - 572.

<2> См.: Там же. С. 571.

 

Это привело нас к мысли о естественном разделении изучения одного предмета на три подхода, что продиктовано некими закономерностями научной деятельности вообще. Заметим, что о естественном разделении много лет уже говорят теоретики права, однако они не могут понять, что же именно разделяется. Выявленные разные ракурсы они называют "правопониманиями", чем, как видится, существенно искажают глубинную идею обнаруженного явления. Выделяют три базовых "правопонимания" - позитивизм, социологию и философию юридической науки. Ошибочное представление этих частей (ракурсов) познания правовых явлений как "правопониманий" на сегодня является господствующим (единственным) в юридической науке. Принято говорить о том, что "история и теория правовой мысли и юриспруденции пронизаны борьбой двух противоположных типов правопонимания" <1> (выделено мною. - С.Ф.). Вместе с тем в таком подходе смешиваются, с одной стороны, части юридической науки (социологическая, догматическая, философская), а с другой - мировоззренческие установки о ценности и регулятивных возможностях права (естественно-правовая, либертарная, психологическая и пр. <2>). В итоге вместо естественно разделенной юридической науки, изучающей единое право с разных ракурсов, получается эклектичный набор неких представлений, не выстроенных в единое знание, в который само это знание о естественном разделении включается как один элемент. Очевидно, что этот набор можно рассматривать в качестве чего угодно, но только не науки.

--------------------------------

<1> Проблемы общей теории права и государства: Учебник для вузов / Под общ. ред. В.С. Нерсесянца. М., 2006. С. 136.

<2> См.: Там же. С. 571.

 

Вместе с тем как физики, так и дореволюционные ученые-юристы говорили о триединстве, а вовсе не о борьбе противоположных типов. Так, В.А. Умов отмечал, что "право вообще и гражданское в частности может рассматриваться с трех разных сторон: с исторической, действующей или догматической и философской" <1>. Разница весьма существенна. Борьба представляет собой нечто, где должен быть победитель (единственно правый), тогда как триединство предполагает разноракурсность в одном.

--------------------------------

<1> Умов В.А. Понятие и методы исследования гражданского права // Московские университетские известия. 1872. N 4. С. 413.

 

Догматическая часть юридической науки изучает нормы права. При этом положения действующего права принимаются как заданные и задача исследователя сводится к возможно лучшему истолкованию действующих правоположений, которое облегчило бы приложение их к конкретным случаям практики. По точному описанию этой части юридической науки, данному С.И. Аскназием, "со своей методологической стороны знания эти не ставили своей задачей понять необходимость существующих правовых явлений и институтов, их причинную обусловленность. Задачей догматической цивилистики являлось лишь описать действующее положительное право, систематизировать его посредством общих правовых понятий и положений и указать пути его применения и истолкования, обеспечивая возможность разрешения каждого возникающего на практике вопроса" <1>.

--------------------------------

<1> Аскназий С.И. Основные вопросы теории социалистического гражданского права. М.: Статут, 2008. С. 45.

 

Основа догматизма - формальная логика - сама по себе не является методом исследования, а только лишь способом построения теории, основанной на других методах. Формально-логический метод служит средством "получения правильного, а не истинного научного знания" <1>. По утверждению Г.П. Щедровицкого, "формально-логический подход не раскрывает и не может раскрыть ни содержания понятия, ни его объективной структуры сложного познавательного организма, ни его специфических функций в познавательной деятельности" <2>.

--------------------------------

<1> Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях.

<2> Щедровицкий Г.П. Проблемы методологии системного исследования. М.: Знание, 1964. С. 45.

 

Основным результатом догматической части юриспруденции являются комментарии законодательства и судебной практики. О значении догматической части юриспруденции писал Н.Н. Тарасов, выделив два блока юридического позитивизма, в один из которых включил прикладные, главным образом технические, разработки действующего права, во второй - осмысление положительного права с позиций "юридической догмы" как некоего непререкаемого авторитета, причем не только велений государства, воплощенных в нормативных правовых актах, но и правовой культуры. В таком контексте, по мнению Н.Н. Тарасова, догматическая часть юриспруденции играет роль очень важного социокультурного феномена <1>.

--------------------------------

<1> См.: Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001. С. 82 - 84.

 

Объектом исследования догматической части юриспруденции являются тексты нормативных правовых актов. Еще раз подчеркнем, что для этой части юриспруденции объект и предмет совпадают. Основным методом исследования текста нормативного правового акта (как и любого другого текста) является герменевтика - метод, позволяющий выявить смысл текста исходя из его объективных (значение слов и их исторически обусловленные вариации) и субъективных (намерения автора) оснований, а юридическая герменевтика включает в себя "знания о способах выражения воли в юридическом тексте (юридическая техника); знания о приемах (способах) уяснения и разъяснения содержания юридического документа (толкование); знания о правовой экспертизе юридических текстов как специальной сфере знаний об исправлении дефектов юридических текстов, а также о способах, приемах ее проведения и сферах применения" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Гермашев А.Н. Юридическая герменевтика как теория о способах изложения воли в юридическом тексте и ее толковании: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010. С. 7.

 

Вторая часть юриспруденции - априорное конструирование идеальных прообразов - философия (идеология) и политика права. Несмотря на то что понятием "философия права" оперируют многие ученые, они, как это часто бывает, вкладывают в него различное содержание, вследствие чего диалога не получается, каждый ведет монолог в собственном категорийном пространстве. Так, по мнению С.С. Алексеева, философия права - это "наука о праве в жизни людей, в человеческом бытии" <1>. В.С. Нерсесянц под философией права понимал "смысл права, его сущности и понятия, его основания и место в мире, его ценности и значимости, его роли в жизни человека, общества и государства, в судьбах народа и человечества" <2>, а Д.А. Керимов считает философию права направлением общей теории права, рассматривающим "основополагающие проблемы диалектики, гносеологии и логики правового бытия, обслуживающих как саму общую теорию права, так и весь комплекс отраслевых юридических наук" <3>.

--------------------------------

<1> Алексеев С.С. Философия права. М., 1997. С. 2.

<2> Нерсесянц В.С. Философия права. М., 1997. С. 7.

<3> Керимов Д.А. Методология права: предмет, функции, проблемы философии права. М., 2009. С. 47.

 

Размытость представлений о сущности философии права в общем-то предопределена родовой категорией для нее - самой философией. Многовековая дискуссия о сути философии, по всей видимости, в настоящее время завершилась, к всеобщему удовлетворению философов, тем, что они отделили философию от науки, признали, что философия - способ созерцания мира, способ мировоззрения, противопоставив его научному мировоззрению. Несмотря на то что философия лежит в основе многих наук, сама она наукой не является <1>. В связи с этим с осторожностью следует применять категориальные размышления философов в научных построениях. В связи с указанным местом этой части юриспруденции в наших дальнейших рассуждениях о структуре частноправовой науки ее философскую часть мы будем опускать. Заметим лишь, что в настоящее время соответствующие исследования представлены крайне незначительно, - можно отметить в этом смысле работы Ю.В. Романца <2>, К.И. Скловского <3>, В.Ф. Яковлева <4>, однако о том, что соответствующая часть сложилась как полноценное фундаментальное направление, говорить не приходится.

--------------------------------

<1> См. об этом, напр.: Микешина Л.А. Специфика философской интерпретации // Вопросы философии. 1999. N 11; Таллер Р.И. Философия как логика и методология познания права. Саратов, 1989.

<2> См.: Романец Ю.В. Этические основы права и правоприменения. М., 2012.

<3> См.: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М., 2008.

<4> См.: Яковлев В.Ф. Правовое государство: вопросы формирования. М., 2012.

 

Третья, структурная часть науки права - социология права. В этот блок включаются знания об условиях, при которых нормы права создавались, и о задачах, которые ставились при их создании, а также исследования действия права на поведение людей. В последние годы ученые стали обращать внимание на эту часть юридической науки, не замыкаясь только лишь на догме права <1>. В частности, Б.И. Пугинский в течение многих лет призывает научное сообщество исследовать не только и не столько нормы права и идеи о праве, сколько правореализационную деятельность субъектов, предлагая изучать саму эту деятельность, а также те правовые средства, которые используются в процессе ее осуществления <2>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Керимов Д.А. Указ. соч. С. 26 - 40.

<2> См.: Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М., 1984; Он же. Методологические вопросы правоведения // Правоведение. 2010. N 1. С. 13 - 19.

 

Предметом социологии права является правовая деятельность - мыслительное отражение реальной деятельности - целенаправленной человеческой активности. Для правового исследования интерес представляет не любая вообще человеческая деятельность, а только связанная с реализацией права - попадающая в сферу правового регулирования (где правовое регулирование берется в широком понимании, соответствующем современным представлениям о нем <1>). Такое вычленение из человеческой деятельности именно правовой деятельности требует мыслительной операции и представляет собой выделение предмета из объекта исследования (деятельности вообще). Правовая деятельность представляет собой именно отражение деятельности под определенным углом - ракурсом, поскольку в реальной жизни правовая деятельность не представляет собой какую-то особую деятельность, отличную от иных видов человеческой активности. Человек живет и в процессе своей жизни совершает целенаправленные акты, отдельные из этих актов, попадающие в сферу правового регулирования, являются правовыми актами, а их система представляет собой правовую деятельность. В одном человеческом акте одновременно существует множество смыслов, юриспруденция выхватывает лишь один ракурс, препарирует один "срез" человеческой деятельности, которым и выступает правовая деятельность. Далее ученый из всей правовой деятельности предмета исследования юриспруденции по собственному усмотрению (исходя из собственных научных предпочтений) избирает правовую деятельность субъектов в определенной сфере, которую и подвергает научному осмыслению. По справедливому замечанию В.С. Швырева, "в науке мы имеем дело не с картиной объективной реальности как таковой, а с ее частными моделями, построенными на основе некоторых исходных установок субъекта, его предпосылок, выбранных им позиций и пр. Научная модель реальности является результатом... "игры" субъекта научно-познавательной деятельности с реальностью" <2>. Так, реальная действительность складывается из множества частных моделей реальности, и правовая действительность, как и часть ее - правовая деятельность, представляет собой одну из выхваченных ученым-правоведом граней.

--------------------------------

<1> См., напр.: Тихомиров Ю.А. Правовое регулирование: теория и практика. М., 2010. С. 30.

<2> Швырев В.С. Рациональность как ценность культуры // Вопросы философии. 1992. N 6. С. 104.

 

Социологическая часть частноправовой науки включает в себя изучение частноправовой деятельности. В отличие от правовой деятельности в сфере публичного права, ограниченной полномочиями и компетенцией того или иного государственного органа, основными специфическими чертами правовой деятельности в сфере частного права являются выраженная автономия воли, свобода усмотрения и равенство субъектов. В наибольшей степени частноправовые начала правовой деятельности проявляются в торговых договорах, заключаемых между равными субъектами, к которым не применяются законодательные механизмы "выравнивания", как, например, в отношениях с участием потребителей. Спецификой торговой деятельности являются построение долгосрочных хозяйственных связей, возникновение и длительное существование социальных систем, объединенных на договорных началах. Отдельным блоком в предметной области социологической части науки частного права является деятельность по созданию актов саморегулирования (формирование договорных условий, принятие решений органами управления корпораций, ведение переговоров, разработка внутрикорпоративных документов, создание "мягкого права" и пр.).

Таким образом, юридическая наука, подразделяемая не по отраслевому принципу, а по предмету исследования, делится на догматическую юриспруденцию, политику (философию) права и социологию права. Все эти три блока вместе и составляют юриспруденцию. Соответствующие три блока составляют и частноправовую науку.

Выявленная разнопредметность и, как следствие, не просто разнообразность, а несопоставимость предметов исследования юридической науки дает нам ответ на сетования Г.Д. Гурвича, высказанные им около ста лет назад, но выглядящие актуально и сегодня. Основной причиной катастрофического и "поражающего воображение" отставания юриспруденции от "общего развития философской и научной мысли", по его мнению, является разрыв между частями юридической науки. На смену "взаимной враждебности" правоведа и занимающихся правовой проблематикой социолога и философа должно прийти сотрудничество "под угрозой отрыва от правовой действительности" <1>.

--------------------------------

<1> Гурвич Г.Д. Философия и социология права // Избранные сочинения. М., 2004. С. 220.

 

Принципиальная разнопредметность трех составляющих юридической науки (догматической, социологической и философской) приводит к тому, что для каждой из них существует собственный понятийный аппарат и один и тот же термин в разных частях юриспруденции обозначает различные правовые явления. Вследствие этого многие споры в юридической науке являются при ближайшем рассмотрении бессмысленными, поскольку оппоненты ведут речь о разных явлениях - в зависимости от части юридической науки, которой они занимаются, и соответствующего значения терминов. Особенно ярко это видно на примере споров между цивилистами и коммерциалистами, когда доводам о реально существующем процессе заключения договора противопоставляются результаты грамматического толкования некоего текста нормативного правового акта. Очевидно, что в таком "споре" никакая истина никогда родиться не может просто потому, что спор как таковой отсутствует. Разнопредметность - ключевая характеристика отдельных исторически сложившихся блоков, рассматривающих частноправовые проблемы. Осознание этого кардинального различия ставит вопрос о методе исследования.

Применение приемов и средств должно быть вариативным, зависящим от предмета познания, на что обратил внимание, в частности, Б.М. Кедров, указав, что "на первом плане остается объективный момент, то есть содержание познания, так как сам метод познания в конечном счете определяется характером познаваемого объекта" <1>. По справедливому замечанию В.А. Белова, "методика изучения предмета предопределяется в первую очередь свойствами самого изучаемого предмета и условиями, в которых приходится вести изучение" <2>, поэтому подходы к исследованию в позитивистской, социологической и философской частях юридической науки существенно разнятся.

--------------------------------

<1> Кедров Б.М. Соотношение фундаментальных и прикладных наук // Вопросы философии. 1972. N 2. С. 50.

<2> Белов В.А. Предметно-методологические проблемы цивилистической науки // Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. М., 2007. С. 130.

 

Дифференциация методов в зависимости от предмета исследования, к сожалению, зачастую ускользает от исследователей, которые говорят о методологии юридических исследований в целом. Хотя справедливости ради отметим, что в отдельных диссертациях последних лет подчеркивается необходимость перехода от монистической методологии к плюралистической и тем самым показывается осознание необходимости вариативности метода в зависимости от предмета, однако дальше констатации этого обстоятельства дело, к сожалению, не идет. Вместе с тем для догматической юриспруденции предметом исследования являются тексты нормативных правовых актов, для социологической юриспруденции - правовая деятельность субъектов, а для философии права - наиболее общие категории права, которые, конечно, не могут исследоваться одинаково.

Естественно разделенная на части юридическая наука только тогда является наукой, когда знание, полученное на всех трех ее уровнях, будет объединено, интегрировано в некое целое. Понимание этого обстоятельства заставило некоторых ученых высказаться относительно формирования интегрированного подхода к праву, однако без ответа на вопрос о методологических основаниях такового и его цели польза от него и предоставляемые им возможности остаются неясными. По справедливому замечанию, высказанному по этому поводу, "синтез разнопредметных знаний возможен не иначе как путем их распредмечивания и приведения к общему знаменателю единых методологических оснований. Всякий иной способ есть... эклектика" <1>.

--------------------------------

<1> Матюхин А. Государство в сфере права: институциональный подход. Алматы, 2000. С. 485.

 

В настоящее время единственным научно разработанным механизмом объединения в цельную картину мира знаний, полученных разными отраслями науки, с использованием различных подходов и о разных предметах, находящихся при этом, конечно, в пределах одного объекта познания, является системный подход. Здесь происходит распредмечивание, т.е. непосредственное обращение к объекту с суммированием знаний, полученных о разных предметах внутри одного объекта.

Основы системных исследований можно обнаружить в глубокой древности - древние греки рассматривали мир как нечто единое. Однако как междисциплинарное философско-методологическое направление системный подход стал формироваться сравнительно недавно - начиная с середины XX в. В настоящее время существуют два основных направления системного подхода: онтологический, в соответствии с которым признаки системы, системность, присущи самим объектам действительности, и эпистемологический, в соответствии с которым системность рассматривается как неотделимый от наблюдателя способ изучения явления, его способность сконструировать предмет исследования как системный <1>.

--------------------------------

<1> Белов В.А. Предметно-методологические проблемы цивилистической науки // Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. М., 2007. С. 130.

 

Эвристический потенциал этого способа познания довольно велик, и, в частности, он позволяет выявить такие свойства правовых явлений, которые ускользают от наблюдателя при изучении их исключительно с позиций формально-логического анализа, структурного исследования или тем более с помощью наблюдения или рефлексии, предоставляя возможность интегрировать знания, полученные о разных предметах, в пределах одного объекта познания.

Для демонстрации использования системного подхода в правовых исследованиях вкратце изложим его основные положения.

Современная системная наука берет свое начало с работы А.А. Богданова (Малиновского) "Тектология" <1>, с тех пор она получила развитие в огромном количестве научных работ, из которых и выкристаллизовывается системный подход - специфическое направление научных исследований, предполагающих рассмотрение явлений как особых композиций - единства множества элементов, компонентов и связей.

--------------------------------

<1> Богданов А.А. Всеобщая организационная наука (тектология). Л.-М., 1925.

 

Системный подход предполагает объединение идей целостности, соотношения части и целого, структурности и элементарности объектов, универсальности и всеобщности связей, отношений, развития системных образований. Базовым для системного подхода является понятие системы, под которой подразумевается "множество взаимосвязанных элементов, выступающее как определенная целостность" <1>.

--------------------------------

<1> Садовский В.Н. Основания общей теории систем. М., 1974. С. 18.

 

Для решения указанной нами задачи интеграции знаний, полученных в различных частях юриспруденции, значение приобретает следующая черта системного подхода, выделенная Э.Г. Юдиным. По его мнению, острая нужда в системном исследовании возникает в тех случаях, когда объект может быть описан несколькими различными путями, и выходное знание должно включать все знания, полученные с применением каждого из способов, но это сделать не удается вследствие природной разницы взглядов. При системном подходе предлагается изначально строить модель, охватывающую собой общую картину всех будущих направлений получения знаний, и отдельные части исследований согласовывать с этой общей моделью <1>.

--------------------------------

<1> См.: Юдин Э.Г. Системный подход и принцип деятельности. М., 1978. С. 131.

 

В связи с этим объединение знаний, полученных о праве как системе норм в рамках догматического подхода и о правовой деятельности, исследованной с позиций социологии права, должно дать представление о том, как между собой взаимодействуют человек и право с пониманием специфики обеих частей этой взаимосвязи. Как видится, первичными здесь являются социальные связи, правовая деятельность, которая, развиваясь по естественным законам, регулируясь изнутри и извне, меняется или не меняется, в том числе и с помощью права как регулятора. Системное исследование позволяет увязать право и правовую деятельность, в таком случае на выходе можно получить знание о закономерностях развития правовой деятельности.

К проведению системных исследований предъявляется ряд методологических требований: описание каждого элемента и компонента должно сопровождаться уяснением его места и функций в системе, один и тот же элемент или компонент должен рассматриваться как обладающий множеством свойств и функций, которые проявляются по-разному в соответствии с местом в иерархии и этапом развития системы. При исследовании систем следует учитывать очень важное их свойство - наличие в них противоположных процессов, в которых и заключена основа для их развития, - об этой непременной особенности систем писали практически все авторы. Так, у А.А. Богданова в любой деятельности проявляется организующая и дезорганизующая сила или функция <1>, у В.Н. Садовского - кооперация и конфликт <2> и пр.

--------------------------------

<1> См.: Богданов А.А. Всеобщая организационная наука: Тектология. 3-е изд., заново перераб. и доп. М.: Книга, 1925. Ч. 1. С. 300.

<2> См.: Садовский В.Н. Указ. соч. С. 19.

 

Заметим, что системный подход, согласно которому предлагается рассматривать явление как целостность, не сводимую к совокупности элементов, компонентов, динамичную, меняющуюся в своем развитии, не тождественную себе самой в разных стадиях, а потому лишь условно расчленяемую на части, сосуществует одновременно с иными подходами, такими, например, как элементаристский (аналитический), структурно-функциональный, и другими подобными, в основу которых положена идея о более тщательном выявлении всех частей изучаемого явления и выявлении всех функций каждого из мельчайших элементов, совокупность которых и даст представление о свойствах изучаемого предмета <1>. По справедливому замечанию Э.Г. Юдина, "даже в исследовании, которое без всяких оговорок может быть названо системным, системная постановка проблемы обычно находит дальнейшее развитие в опоре на неспецифические... несистемные средства исследования... Системный подход, как, впрочем, и всякое методологическое направление, не выступает и, по-видимому, не может выступать в чистом виде, но всегда дополняется другими методологическими идеями и средствами" <2>.

--------------------------------

<1> О применении этих методов см., напр.: Юдин Э.Г. Системный подход и принцип деятельности. М., 1978. С. 20 - 24.

<2> Юдин Э.Г. Системный подход и принцип деятельности. С. 20 - 24.

 

В литературе выделяют следующие принципы системного исследования:

1) представление о целостности изучаемой системы, которое включает в себя противопоставление системы и окружающей среды, расчленение системы на определенные элементы с собственными функциями и местом в системе <1>;

--------------------------------

<1> См., напр.: Садовский В.Н. Указ. соч. С. 19.

 

2) между элементами и компонентами системы имеется связь двух и более типов (например, пространственных, функциональных, генетических);

3) система представляет собой упорядоченное (организованное) явление;

4) структура системы может иметь различные уровни и иерархии. В связи с этим принято говорить об иерархичности строения системы;

5) специфическим способом регулирования многоуровневой иерархии является управление;

6) при исследовании систем необходимо изучение проблемы цели и целесообразного характера "поведения" системы. При этом отмечают несогласованность локальных целей отдельных подсистем, кооперирование и конфликт этих локальных целей <1>;

--------------------------------

<1> См.: Там же.

 

7) источник преобразования системы живет в самой системе (она самоорганизуется) <1>;

--------------------------------

<1> См., напр.: Артюхов В.В. Указ. соч. С. 24.

 

8) системное исследование должно выявлять соотношение функционирования и развития системы для получения полного знания о ней <1>.

--------------------------------

<1> См.: Юдин Э.Г. Указ. соч. С. 133 - 135.

 

Обратим внимание на очень важную особенность системного подхода, которая, к сожалению, ускользает от ученых-юристов в их попытках применения системного подхода в своих научных изысканиях. Практически все авторы, осуществлявшие разработку этого методологического направления, отмечали, что в принципе в качестве системы можно рассмотреть абсолютно любой объект (в данном случае мы ведем речь об эпистемологическом направлении системного подхода). В общем-то даже само название научной теории "Общая теория систем" (Людвиг фон Берталанфи) включает в себя указание на ее всеобщность. В.В. Артюхов подчеркивает, что "системой является любой объект материальной или идеальной действительности, например игра в покер. Первичными (неделимыми) элементами здесь выступают колода карт и игроки, между которыми существуют определенные отношения. Отношения не могут быть любыми, но ограничены определенными условиями или правилами игры... Аналогично могут быть выделены абсолютно любые системы, и в каждой из них обязательно обнаружатся системообразующие атрибуты" <1>. То же обстоятельство отмечали В.Н. Садовский и Э.Г. Юдин, предостерегая от системного анализа карандаша <2>.

--------------------------------

<1> Артюхов В.В. Общая теория систем: самоорганизация, устойчивость, разнообразие, кризисы. М., 2009. С. 13.

<2> См.: Садовский В., Юдин Э. Система - философская энциклопедия. М., 1970. Т. 5. С. 19.

 

За отмеченной всеобщностью системного подхода скрывается и его недостаток, являющийся продолжением достоинства. Применение системного анализа в научном исследовании должно обосновываться, причем вовсе не наличием системных свойств у явления, которые имеются всегда, а теми функциональными и эвристическими возможностями, которые появляются при рассмотрении явления как системы.

Важным свойством системного подхода является предоставляемая им возможность учета развития системы, в этом, как видится, и заключается его основное позитивное начало. В самом общем виде теория систем исходит из существования трех вариантов взаимодействия между элементами системы: стремления элементов к ассоциации, стремления их к диссоциации и сохранения (неустойчивая форма взаимодействия). Отношения между элементами могут быть непротиворечивыми - выражающимися в согласном либо несогласном, но не противоположном отношении либо противоречивыми - выражающимися в диссоциации <1>. Соответственно, ассоциация, диссоциация или сохранение являются компонентами системы наряду с целью, предметом и др. Общий вывод, лежащий в основе системного подхода, звучит так: "Мир устроен так, что в нем наличествуют два типа природных законов - организующие и дезорганизующие материю" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Артюхов В.В. Указ. соч. С. 20.

<2> Там же. С. 30.

 

Показав основы системного подхода как методологического направления, попытаемся выявить перспективы и пределы использования его для изучения правовых явлений. Начнем с того, что вспомним о скептической оценке возможности непосредственного применения его для решения конкретных задач, высказанной в литературе. Один из основоположников его однозначно заметил, что "системный подход представляет собой методологическое направление научного познания... сам по себе системный подход не решает и не может решать содержательных научных задач" <1>. Основными его задачами являются постановка проблемы и оценка результатов применения иных методов. Системный подход не является неким трафаретом (калькой), приложив который на любое явление (исходя из фактически общепризнанного уже универсального характера общей теории систем) можно получить какой-то результат. Он по своим функциональным возможностям представляется лишь способом апробирования, верификации полученных знаний, а также определенным ракурсом исследования, заставляющим ученого искать все новые и новые варианты решений; вариативность - одна из наиболее значительных "находок" системного анализа. Именно поэтому применение системного подхода возможно только после уже проведенного исследования объекта с помощью других методов для получения комплексного знания.

--------------------------------

<1> Юдин Э.Г. Указ. соч. С. 143.

 

Системный подход, приложенный к результатам исследований двух основных направлений юридической науки, и должен дать на выходе новое знание об изучаемом правовом явлении, объединяющее в себе и знание о норме права, и знание о человеческой деятельности, к которой такая норма должна быть применена, с сохранением при этом общих идей о сущности права и его миссии в жизни (третьей составляющей юриспруденции - философской ее части). Заметим, что, несмотря на повсеместное указание системного подхода как методологии своих исследований, в действительности системных исследований правовых явлений практически не проводится. Это связано с тем, что задача системного подхода реализуется только при определении одного объекта, исследованного с разных сторон (предметов). Как правильно замечает В.А. Белов, критически оценивая применение системного подхода в юриспруденции, "предметом системного изучения должно быть не право, а нечто иное" <1>.

--------------------------------

<1> Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. М., 2007. С. 167.

 

Встает вопрос о том, зачем это делать, какова цель интегрирования с помощью системного подхода знания, полученного с применением различных методов, к разным предметам. Как видится, ответ на этот вопрос зависит от понимания цели юридической науки вообще, которой, по нашему мнению, является не достижение абстрактной истины, а удовлетворение потребностей субъектов. Для этого необходимо понимать закономерности социальных связей и потребностей, а также смысл норм права - только в этом случае юридическая наука может давать нужный субъектам правореализационной деятельности ответ. В результате приложения системного подхода к трем составляющим юридической науки возникает инструментальное направление права <1>.

--------------------------------

<1> См. о нем, напр.: Пугинский Б.И. Инструментальная теория правового регулирования // Вестник МГУ. Сер. 11. Право. 2011. N 3.

 

Подводя итоги, заметим, что науки, изучающие гражданское, торговое, корпоративное, наследственное, семейное право, исходя из принципиальной однородности правовых феноменов, входящих в их предмет, для устранения фрагментарности научного знания целесообразно объединять в единую науку частного права, цель которой должна быть смещена с поиска истины к выработке правовых решений, наиболее отвечающих задачам субъектов частного права. Частноправовая наука вслед за наукой вообще включает в себя три блока: догматический, социологический и философский. Догматический блок традиционно наполняется цивилистикой, а социологический, в силу уже исторически сложившихся причин, - наукой коммерческого права, а также иными науками, отпочковавшимися от гражданского права именно вследствие неудовлетворенности предметом и неспособности в его рамках решать конкретные проблемы субъектов. Таковыми можно считать науки корпоративного, предпринимательского права. Результаты научных изысканий интегрируются с помощью системного подхода, при этом на "выходе" объединения знаний трех блоков должно получаться научное знание, способствующее решению стоящих перед субъектами задач путем выработки для них правового инструментария.

 

§ 2. Сущность и становление инструментальной концепции

в юриспруденции и теории частного права

 

По старинной традиции юриспруденция базируется на идеях поступательного движения к истине, разработке непротиворечивого научного аппарата, совершенствовании законодательства для приведения его в соответствие с этим аппаратом. Вместе с тем поиски истины в юриспруденции - занятие более чем странное, хотя бы в силу того, что понятия и категории, истинность или ложность которых предполагается оценивать, введены в юриспруденцию извне самими исследователями. Остается неясным, как проводить верификацию суждений - с чем сравнивать их? И в таком случае предметом исследований становятся только лишь введенные в науку предшественниками конструкции, а объектом верификации становятся другие конструкции, введенные раньше (позже). Назначение таких "исследований" с трудом улавливается исследователями, что же касается субъектов правореализационной деятельности, то они остаются совершенно безучастными к результатам научных изысканий. Решение вопроса о сущности юридического лица, правильном определении объекта правоотношения, а также о видах самого правоотношения оставляет их равнодушными. В своей практической деятельности с этими и иными подобными вопросами они не сталкиваются.

Классическим примером цели юридического исследования является цель исследования права, поставленная О.Э. Лейстом, которая формируется как "выявление сущности права" <1>. Иначе говоря, целью юридического исследования оказывается само это исследование. Вместе с тем ответ на вопрос, зачем выявлять эту сущность, кому она нужна, неясен.

--------------------------------

<1> См.: Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права: Учеб. пособ. М.: Зерцало-М, 2011. С. 14.

 

Болезнь современной юриспруденции, несмотря на всю глубину испытываемых страданий, не нова. Поиски смысла терзают науку фактически с самого ее появления. Что является целью науки - истина ли? И есть ли она? И зачем она? Философами был предложен ответ на эти вопросы. Так, Ч.С. Пирс (1839 - 1914) осторожно заметил, что субъект оперирует не вещами, а значениями для него тех или иных символов, и, таким образом, по его мнению, истина - это предмет веры - особого состояния сознания, что делает дискуссию о ее подлинности непродуктивной <1>.

--------------------------------

<1> См. об этом: Казначеев П.Ф. Философия неопрагматизма и теория свободы в современном либерализме: Дис. ... канд. филос. наук. М., 2002. С. 12.

 

Если не поиск истины, то что же является целью науки? У. Джеймс (1842 - 1910) отметил, что познание - избирательная категория, оно всегда преследует определенные цели. Именно им высказана мысль, что "истина состоит в будущей полезности для наших целей" <1>.

--------------------------------

<1> Pierce Ch. Values and a Universe of Chance. N.Y., 1958. P. 381. Цит. по: Казначеев П.Ф. Указ. соч. С. 15.

 

На этих двух идеях базируется вывод Д. Дьюи о том, что задача науки состоит в том, чтобы планировать будущее и находить средства для осуществления этих планов. Проблема познания, согласно Дьюи, является бессмысленной <1>. Д. Дьюи считают основателем особого направления в философии, отделившегося от прагматизма, получившего название инструментального подхода. Одним из последователей теории Д. Дьюи называют современного американского философа Ричарда Рорти. Для него объектом критики также стало базовое понятие истины. По его мнению, мысль о существовании возможности получения единственного истинного описания действительности, независимого от исследователя, является заблуждением. Знание следует оценивать не с позиций его истинности или ложности, а в категориях полезного или бесполезного для целей человеческого сообщества <2>. Отметим, что подобных взглядов вслед за Р. Рорти придерживался и ряд иных философов. Так, Х. Патнэм в 70-х - начале 80-х гг. XX в. высказывал идеи о замене цели достижения истины целью достижения рациональной приемлемости или пригодности, иначе говоря, также смещая акценты в основных подходах к пониманию познания <3>.

--------------------------------

<1> См.: Блинков Л.В. Краткий словарь философских персоналий // URL: http://www.rodon.org/blv/ksfp.htm (дата обращения - 12 ноября 2012 г.).

<2> См.: Вышегородцева О.В. Ричард Рорти. Вводная статья // Философия науки. Эпистемология. Методология. Культура: Хрестоматия. Учеб. пособ. для вузов / Отв. ред.-сост. Л.А. Микешина; науч. ред. Т.Г. Щедрина. М., 2006. С. 423.

<3> См.: Патнэм Х. Разум, истина и история. М., 2002. С. 76 - 82.

 

Р. Рорти поставил вопрос о надуманности традиционных проблем западной философии и отсутствии практической пользы в их исследовании. Именно практическая полезность того или иного вопроса и ответа на него, вывода и умозаключения ставится им во главу угла и в основу познания. Познание, по мнению философа, следует рассматривать как "стремление обеспечить переходящие интересы, разрешить переходящие проблемы" <1>. Основной целью ученого, по мнению Р. Рорти, является подыскание таких инструментов, которые позволяли бы испытывать как можно больше удовольствия и как можно меньше страданий.

--------------------------------

<1> Рорти Р. Релятивизм: найденное и сделанное // Философский прагматизм Ричарда Рорти и российский контекст. М., 1997. С. 25.

 

Развивая концепцию инструментализма, Р. Рорти выделил свойства инструмента, к которым он отнес: 1) непременное воплощение в реальной деятельности людей: "Что бы ни представлял собой инструмент... - это часть взаимодействия организма с окружающей средой" <1>; 2) пригодность для решения задачи. Анализируя любое явление, основной вопрос, на который должен быть найден ответ: способно ли оно выполнять определенную задачу? При этом "никого не волнует вопрос о том, верно или нет [оно] отражает реальность" <2>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 24.

<2> Там же. С. 27.

 

И основной вывод, сделанный философом, таков: "Мы не можем считать истину целью познания. Задача познания - достигать согласия между людьми относительно того, что им следует делать, достигать консенсуса относительно тех целей, к которым следует стремиться, и тех средств, которыми следует пользоваться для достижения этих целей".

Как видим, основными концептуальными идеями инструментального подхода в философии являются следующие положения: 1) не нужно знание ради истины или ради знания, полезность - единственное мерило нового знания; 2) вырабатываемые наукой средства должны быть пригодны для достижения целей субъекта; 3) реализация инструментов, предлагаемых наукой, производится в поведенческих актах субъекта, они всегда имеют тесную связь с реальностью и индивидом; 4) научное знание должно служить ориентиром для субъектов, становясь своеобразным компромиссом их различных интересов.

Таким образом, инструментальный подход позволяет оценивать полезность, сопоставляя предлагаемое наукой решение с потребностями и целями человека.

Долгое время в научном объяснении господствовала каузальная традиция, в соответствии с которой каждому явлению приписывалась непременная причина, и объяснение должно было показать непрерывный ряд причин, который неминуемо приводил бы к следствию. Каузальный подход к объяснению социальных явлений, экстраполированный из естественнонаучного объяснения, полностью устраняет субъекта и его волю из научного объяснения. Так появляется идея о детерминированности социальных процессов, на которой базируется большая часть современных гуманитарных научных теорий. На идее объективной предопределенности, причинности основывается и правоведение, в котором рассматривается действие права как объективный неизбежный процесс <1>. Вместе с тем Г.Х. фон Вригт справедливо заметил, что в науках о человеке детерминизм, связанный с идеей предсказуемости, заменяется детерминизмом, основанным на осмысленности <2>. Он предлагает телеологическое объяснение как основу научного объяснения в гуманитарных науках. Его модель объяснения включает указание на цель действия индивида и рассуждения, названные "практическим силлогизмом", схема которого следующая: 1) большая посылка, в которой формулируется содержание цели (желаемого результата); 2) меньшая посылка, указывающая на средства достижения этой цели; 3) заключение, состоящее в использовании указанного средства для достижения цели <3>. Телеологическое объяснение в наибольшей мере учитывает роль человека, его волю, нежели каузальное.

--------------------------------

<1> См., напр.: Гойман В.И. Действие права.

<2> См.: Фон Вригт Г.Х. Логико-философское исследование // Избранные труды. М., 1986. С. 188.

<3> См.: Философия науки: Учеб. пособие для аспирантов и соискателей. Ростов н/Д, 2006. С. 342.

 

Инструментальный подход применяют к исследованию самых разных феноменов социальной жизни. Так, Н. Макиавелли применил его к изучению власти и политического конфликта, рассматривая политику как средство, как технологию захвата и удержания власти. Он писал: "О действиях всех людей, а особенно государей, с которых в суде не спросишь, заключают по результату... Какие бы средства для этого ни употребить, их всегда сочтут достойными и одобрят, ибо чернь прельщается видимостью и успехом" <1>.

--------------------------------

<1> Макиавелли Н. Государь. М., 1990. С. 53, 109 - 110.

 

Как видится, именно для юриспруденции - изначально в первую очередь утилитарного научного направления - инструментальный подход является наиболее перспективным. По справедливому замечанию Б.И. Пугинского, инструментальное учение представляется философски и методологически обоснованным и продуктивным <1>.

--------------------------------

<1> См.: Пугинский Б.И. Инструментальная теория правового регулирования. С. 24.

 

Инструментализм в юриспруденции предполагает отказ от многовековых бесплодных дискуссий о сущности отдельных юридических понятий и постановку конкретных задач - как именно может использоваться то или иное правовое решение, для достижения каких именно конкретных целей и, наоборот, подыскание наиболее эффективных средств достижения целей лица. Историзм инструментального подхода проявляется в том, что отдельные правовые решения могут по-разному оцениваться в различные исторические этапы, и то, что является средством достижения цели сегодня, вполне может перестать быть таковым завтра - либо в силу отпадения соответствующей цели, либо в связи с утратой правомерного характера определенного поведения в силу государственного установления.

Важнейшая черта инструментализма, проявляющаяся в том числе в инструментализме как подходе в юриспруденции, заключается в непременном постоянном анализе деятельности субъекта по достижению цели. Именно инициативность в применении тех или иных правовых решений - та черта, которую позволяет учитывать исключительно инструментальный подход, основанный на оценке человеческого выбора, внедрения решения в собственную деятельность, в рамках которой любое правовое явление только и способно работать. К сожалению, именно эта черта названного подхода была утеряна большинством ученых-правоведов при попытках его применения в своих изысканиях. Современным ученым-юристам очень трудно пустить в свои размышления человека, от воли, сознания, свободного выбора и поведения которого зависит в первую и последнюю очередь реализация права.

Человек, его потребности, цели, воля продолжают оставаться за рамками исследований, а право (по крайней мере в отраслевых научных работах) предстает как некая константа, объективная данность. По всей видимости, это связано с собственным профессиональным правосознанием, сформировавшимся у современных ученых, исходящих из иных установок, привыкших оперировать понятиями только одной из частей юридической науки (догматической). В этой части с сожалением присоединимся к Максу Планку, отметившему, что "новая научная истина прокладывает дорогу к триумфу не посредством убеждения оппонентов и принуждения их видеть мир в новом свете, но скорее потому, что ее оппоненты рано или поздно умирают и вырастает новое поколение, которое привыкло к ней" <1>.

--------------------------------

<1> Планк М. Научная автобиография // Избранные труды. М., 1975.

 

Так, одной из попыток использования инструментальной теории права можно считать работу В.А. Сапуна, однако его исследование не включает как раз основные черты инструментализма, которые и позволяют квалифицировать его как иной подход к пониманию правовых явлений. Так, В.А. Сапун отмечает: "Инструментальный аспект исследования правовой действительности позволяет рассмотреть право как специфическую систему правовых средств, объединяемых на отдельных участках правового регулирования в своеобразные правовые режимы, механизмы регулирования, по-разному обеспечивающие решение социально-экономических, организационных, политических задач в зависимости от специфики правового регулирования его типов и способов: общедозволительного или разрешительного, автономно-диспозитивного" <1>. Как видно, здесь отсутствует связь инструментализма с деятельностью людей, право снова воспринимается ученым только как некая объективно данная система. Утраченная увязка с человеческой деятельностью выхолащивает весь эвристический потенциал этого подхода. И здесь мы сталкиваемся с описанной Э.Г. Юдиным проблемой, заключающейся в том, что "любая методология оказывается абсолютно бессильной в двух ситуациях: когда проблему пытаются решить за счет одной только методологии, не выполнив работы по построению адекватного проблеме предметного содержания... и когда новую методологию чисто внешним образом накладывают на предметное содержание, уже построенное ранее по законам другой методологии" <2>. С применением инструментализма в юридической науке, очевидно, связана именно вторая ситуация. Уже выявленные и увязанные между собой понятия в рамках ранее существовавшей (во многом со времен римского права) парадигмы механически покрываются налетом "новых" и "модных" слов, однако юриспруденция при этом, очевидно, не осовременивается и не обновляется, ей лишь придается некоторый лоск - реверанс в сторону выдающихся философов, создателей методологии развития науки и философии в целом. Простое приложение новой методологии (нового подхода) к теории, выстроенной с использованием иного подхода, приводит к тому, что новая методология (подход) "не срабатывает" - не выдает никаких новых свойств рассматриваемого явления. Это очень ярко видно в рассматриваемой работе В.А. Сапуна, который, применив, по его мнению, инструментальный подход к праву как явлению, "на выходе" получил те же самые признаки права, что и подавляющее большинство его предшественников, разрабатывавших право с иных методологических установок (институциональность, определенность, применимость, гарантированность) <3>. И дело здесь вовсе не в том, что эти признаки имманентно присущи праву, а потому выявляются независимо от метода, с помощью которого данное явление исследуется, а в том, что новый метод сработал "вхолостую": не заметив его основного свойства, исследователь не смог с его помощью получить положительный результат. В действительности применение к одному предмету разных методов исследования неминуемо должно приводить к разным результатам, показывая различные стороны изучаемого явления, и если этого не произошло - это повод задуматься. Так, если яблоко изучать с помощью взвешивания, то итогом будет вес, определенный в граммах; если его измерять путем погружения в емкость с водой, то будет получен объем в кубических сантиметрах, а если провести химический анализ, то будет установлено содержание в яблоке различных веществ. Если же с применением двух разных методов получен идентичный результат, значит, оба эти метода исследовали одно и то же одинаковыми по сути своей приемами (невозможно компасом измерить массу, а весами - температуру). Перенося сказанное на теорию В.А. Сапуна, еще раз подытожим: поскольку признаки права, оцененного с позиций инструментального подхода, совпали с признаками права, полученными другими способами, значит, примененный к исследованию способ не отличался от иных способов, не обладал принципиальной новизной, в связи с этим следовало задуматься, в чем порок - в самом способе или в его неверном применении. Именно последнее имело место в рассмотренном случае.

--------------------------------

<1> Сапун В.А. Указ. соч. С. 36 - 37.

<2> Юдин Э.Г. Методология науки. Системность. Деятельность. М., 1997. С. 85.

<3> См.: Сапун В.А. Указ. соч. С. 3 - 42.

 

Без увязки с действующим (активным) субъектом пытается применять инструментальный подход и К.В. Шундиков, полагающий, что "в правовой системе объективно обособляются различного рода регулятивные сущности, своеобразные инструменты, образующие специфические механизмы и режимы, определяющие особенности "работы" права на различных участках и стадиях правового регулирования" <1>.

--------------------------------

<1> Шундиков К.В. Инструментальная теория права - перспективное направление научного исследования // Известия вузов. Правоведение. 2002. N 2.

 

Нам, к сожалению, не удалось понять, что представляет собой названный процесс "объективного обособления" в правовой системе чего бы то ни было. Нам кажется совершенно очевидным, что в реальном мире никакой правовой системы нет. Правовая система - только мысленная (идеальная) система, в ней ничего объективно обособляться не может.

Кроме того, представляется невозможным говорить об абстрактной "полезности", а следует только о полезности человеку. Вне человека нет целесообразности, полезности, а потому телеологическое и инструментальное объяснение возможно исключительно в увязке с пониманием потребностей человека. В попытке найти парное понятие для категории "средства", которое не связывалось бы с человеком, возникают абстракции типа целей законодательства, целей права, и якобы позитивный результат применения инструментального подхода обозначают не менее странной категорией - эффективностью права <1>, которая нам представляется химерой. Мы не будем оригинальны, однако повторим вслед за американским философом Джоном Дьюи простую и очевидную мысль: "Стоит напомнить... цели бывают у людей... а не у абстрактных понятий" <2>. А потому в этой части сконструированный якобы инструментальный подход в юриспруденции в отрыве от человеческой деятельности бесперспективен и не опирается на философские и научные его основы, заложенные основателями этого направления.

--------------------------------

<1> См.: Там же.

<2> Дьюи Д. Демократия и образование. М., 2000. С. 104.

 

Итак, неудачность предпринятых попыток применения инструментального подхода к правовым явлениям вынуждает нас выработать его теоретические основания, а также оценить эвристические пределы.

Инструментальный подход, в соответствии с нашим пониманием, подразумевает исследование правовых явлений с позиции их целесообразности, функциональной пригодности для использования в процессе правовой деятельности людей <1> для достижения ими собственных правовых целей. Единственным мерилом необходимости существования того или иного правового явления выступает его полезность для человека. Заметим, что критерий полезности был сформулирован еще в XIX в. М.М. Сперанским, задолго до появления инструментализма в юриспруденции, в следующей формуле: "Закон должен быть полезен человеку" <2>. Явление, включаемое субъектами права в их правовую деятельность для достижения собственных целей, - суть правовое средство. Все иные правовые явления в тех случаях, когда они не являются правовыми средствами или не обеспечивают действие правовых средств, избыточны и нуждаются в элиминировании из соответствующей сферы правовой деятельности.

--------------------------------

<1> Оговоримся, что мы умышленно ведем речь именно о людях, а не о субъектах права, поскольку в основу инструментального подхода положены парные категории цели и средств, а целеполагание - исключительно человеческая деятельность. В связи с этим юридическое лицо - искусственный субъект права цели не ставит и само по себе является средством достижения цели людей - своих создателей. Сама же категория "субъект права" не является равноценной заменой понятия "человек", будучи лишь одним из его свойств, означающих формальное признание государством способности участвовать в правоотношении. Об этом см.: Филиппова С.Ю. Корпоративный конфликт: возможности правового воздействия. М., 2009.

<2> Сперанский М.М. Введение к Уложению государственных законов (цит. по: Харбиева Т.Я. Экономико-правовой анализ: методологический подход // Журнал российского права. 2010. N 12).

 

В предложенном понимании инструментальный подход может быть использован при исследовании любой правовой материи (и любой иной - с приданием ему соответствующей специфики). Нам по роду наших научных интересов ближе всего применение инструментального подхода к правовым явлениям частноправовой науки, что, однако же, никоим образом не является пределом использования этого подхода. Выявление действия инструментального подхода требует разработки трех основных взаимосвязанных категорий, без определения сущности которых невозможно уловить суть инструментального исследования, а значит, в полной мере воспользоваться его познавательными возможностями. Это парные категории "правовая цель" и "правовое средство" <1>, а также "правовая деятельность" и ее основные свойства. Проводя соответствующее исследование, мы исходим из того, что право в первую очередь необходимо для обеспечения коммуникации в многосубъектной среде, поэтому правовая деятельность нами рассматривается не как деятельность одиночного субъекта права, а как деятельность в социальной группе нескольких субъектов права, чьи интересы и правовые цели сталкиваются, совпадают, пересекаются, что требует их согласования и организации, взаимодействия по этому поводу субъектов, на что и направлено право.

--------------------------------

<1> Связь правовой цели и правового средства нами была разработана ранее. См.: Филиппова С.Ю. Частноправовые средства организации и достижения правовых целей. М., 2011.

 

Инструментальный подход позволяет реализовать утилитарность права, объединяя его догматизм и социологию. Осознавая плюралистичность современных представлений о праве и правовой деятельности и, более того, принципиальное отсутствие устремления к единственному подходу, мы исходим из того, что инструментальный подход - это один из ряда иных, которые уже существуют и еще могут быть построены. Если мы, объединяя результаты догматической, социологической и философской частей юриспруденции, во главу угла ставим потребности людей, то в итоге получаем инструментализм; если мы будем смотреть на те же явления через какую-то иную призму - результат окажется иным. При принципиальной непознаваемости реального мира, из которой мы исходим в своих рассуждениях, чем больше разных теорий и подходов, тем больше граней действительности предстает перед желающим увидеть.

В связи с этим наша задача - обрисовать контуры инструментального подхода, его границы. Одной из таких границ, как и в любой теории, является заданность первоначальных установок - постулатов. Таковые есть всегда - или они называются, или их приходится домысливать, "вылавливать" из построенной теории. Для инструментального подхода в праве мы задаем следующую систему постулатов:

1. Человек - основа права и всех правовых явлений. Право существует, только пока существует человек, оно создается человеком и для человека. Правовые предписания могут оказывать свое воздействие только на человека через его волю. Для нас этот постулат основной. Если право существует само по себе, вне человека, действуя в том числе на природу, то вся конструкция оценки пригодности правовых явлений для человека не может работать.

2. Сознание есть у человека, и только у него. Никаких иных мыслящих субстанций, кроме сознания человека, нет. Нам не близка идея о том, что право само по себе - некая мыслящая субстанция, обладающая самостоятельной силой (хотя эта мысль сегодня широко распространена в юридической науке). Критически оцениваются нами также идеи о наличии сознания у юридического лица, государства и пр. Мы понимаем, что это исключительно вопрос веры, поэтому помещаем данное утверждение в разряд постулатов инструментализма - недоказуемых, принимаемых на веру допущений.

3. Человек в состоянии понимать значение своих действий, предвидеть их последствия (без этого допущения невозможно сконструировать понятие цели как предвиденного мысленного результата деятельности) <1>.

--------------------------------

<1> Вопрос о существовании Бога мы умышленно выводим за рамки своей теории. Этот постулат применяется относительно любых иных субстанций, кроме человека и Бога (последний вопрос мы не считаем целесообразным обсуждать в рамках юридической научной теории).

 

Еще раз повторимся: каждый из обозначенных постулатов, принимаемых нами на веру, имеет определенные подтверждения эмпирическим материалом, но очевидно, что ни один из них недоказуем. Именно поэтому ученые, не разделяющие нашей веры в вышеупомянутые свойства, использовать инструментальный подход в своих научных изысканиях не могут.

Вторая граница обусловлена сферой приложения инструментального подхода - деятельностью человека. В связи с этим с позиций инструментализма невозможно исследовать нормы права в отрыве от человеческой деятельности, выявлять взаимосвязи между нормами и их объединениями и пр.

Основные познавательные возможности инструментального подхода состоят в уяснении целесообразности использования тех или иных правовых возможностей для удовлетворения интереса субъекта правореализационной деятельности, условий активного выбора этих средств, соотношения их с другими возможностями.

Нужда в применении правового инструментария возникает у субъектов правореализационной деятельности во всех случаях, когда перед ними встают правовые цели. Как мы уже отмечали, само собой, благодаря специфической силе право не способно действовать и удовлетворять правовые цели субъектов (а они потому и являются правовыми, что правомерны: ожидаемый субъектом результат соответствует праву). Для того чтобы установленная правом возможность заработала, необходимо, чтобы предлагаемое правом решение субъект присвоил и облек в объективную форму фактического поведения. Так появляются правовые средства в деятельности субъекта. Совокупность правовых средств, освоенных в деятельности субъекта, и составляет его правовой инструментарий.

Таким образом, основанием применения правового средства являются осуществленный выбор правовой возможности и присвоение ее субъектом правореализационной деятельности. Большая часть правовых возможностей в частном праве реализуется в относительных правоотношениях с заранее известным кругом субъектов, поэтому для внедрения правового средства в относительное правоотношение необходимо присвоение этой возможности всеми субъектами правовой связи. В таком случае присвоенные правовые возможности фиксируются сторонами в договоре. В данном случае само заключение договора является правовым средством согласования воль субъектов и фиксации избранного сторонами правового инструментария.

Необходимость выбора правового средства путем присвоения правовой возможности возникает только при наличии у лица определенной потребности, которая вызвала к жизни его правовую цель, и бесцельных правовых средств не может существовать в силу самого понятия правового средства - категории, парной правовой цели. Сама правовая цель может оставаться и за рамками договора; например, в соответствии с зарубежной договорной практикой наличие встречного удовлетворения и causa в договоре необязательны (например, ст. 3.2 Принципов УНИДРУА устанавливает, что договор заключается, изменяется или прекращается в силу самого соглашения сторон без каких-либо дополнительных требований, где под последними в силу аутентичного толкования Принципов как раз и понимается наличие законного основания, встречного предоставления или передачи вещи (для реальных договоров <1>)).

--------------------------------

<1> Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004. С. 105 - 106.

 

К условиям применения правового инструментария можно отнести:

1) согласие всех субъектов относительного правоотношения на присвоение правовой возможности в качестве правового средства и фиксацию ее в договоре. Это условие является основополагающим для применения правового инструментария. Оно основывается на принципе свободы договора, а также на принципиальной невозможности принуждения субъекта к определенному поведению помимо его воли. Именно согласие, выраженное всеми участниками правоотношения, является действительным правовым и моральным стимулом к выполнению действий, установленных договором. Согласие обязанного лица - обоснование возможного будущего взыскания с неисправного должника возмещения убытков за неисполнение должного, согласие кредитора - признание соответствия ожидаемого действия должника правовой цели. Согласие может быть выражено в различных формах;

2) негативным условием применения правового инструментария является отсутствие императивной нормы, предписывающей определенное поведение сторонам. Правовые средства, как мы уже отмечали, отличаются инициативностью их выработки и применения, поэтому если определенное действие урегулировано императивной нормой закона, то возможности для самостоятельного выбора у сторон не имеется и правовые средства избираться ими не могут. Применяться правовые средства могут только в случае: а) отсутствия нормы права, регулирующей отношения вообще; б) наличия диспозитивной нормы, предусматривающей возможность определения иного содержания правоотношения, нежели указанное в ней, либо, напротив; в) существования императивной нормы, предписывающей сторонам самостоятельно избрать правовое средство, договорившись об определенном поведении. Так, например, для договора купли-продажи с рассрочкой платежа стороны в силу закона должны согласовать порядок платежей (ст. 489 ГК РФ), т.е. закон предписывает сторонам избрать правовые средства оплаты.

 


Дата добавления: 2018-10-26; просмотров: 321; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:






Мы поможем в написании ваших работ!