Глава 36. Правовое регулирование посреднической деятельности



 

Общая характеристика правового регулирования посреднической деятельности

 

В зависимости от условий товарного рынка производитель может быть заинтересован не только в реализации товара (работ, услуг) как такового "любой ценой", но и в условиях, сопутствующих такой реализации. Ведь особенно для товаров народного потребления решающее значение имеет не столько продажа их за ворота предприятия, сколько активное приобретение продукции потребителем: если полки магазинов завалены, перенасыщены данной продукцией, то она не будет покупаться и у соответствующего завода изготовителя. В то же время для поддержания имиджа высококачественного продукта производитель бывает заинтересован в его продаже не ниже определенной цены или в определенных торговых зонах, в сопровождении продажи товара рекламной поддержкой в магазинах и т.п. Например, известно, что на принятие потребителем решения о выборе среди огромного количества аналогичного товара влияют не только цена, имидж продукта, но и условия его размещения в магазине, в частности, место на торговой полке, прилавке.

Кроме того, для успешной реализации товара необходимо учитывать и максимально удовлетворять интересы различных участников товарного рынка.

Во-первых, следует правильно определить целевую группу потребителей товара, а затем изготовить его сообразно нуждам избранной группы (сегмента товарного рынка). Очевидно, что выбор такой группы во многом зависит и от возможностей производителя.

Во-вторых, успешность реализации товара обусловлена и покупательной способностью потребителя. Как бы ни нуждался каждый в хорошей автомашине, реализация дорогостоящих по себестоимости автомобилей едва ли будет успешной среди групп населения, которые не обладают средствами, достаточными для такой покупки. С другой стороны, относительно дешевый автомобиль, вполне способный к передвижению и удовлетворению нужд автолюбителей, может и не пользоваться спросом покупателей, которые безболезненно для своих бюджетов способны его приобрести, однако считают, что владение такой продукцией непрестижно, а наличие у них относительно дешевой вещи может негативно сказаться на их имидже и репутации.

В-третьих, правильное сегментирование рынка, установление подходящей группы потребителей с точки зрения их социальных предпочтений, покупательной способности, соотношения последней с ценой товаропроизводителя (себестоимость продукции и планируемая прибыль) еще недостаточны для успешного предпринимательства. Ведь товар должен быть доставлен до потребителя и предложен ему в формах и способами для него удобными, а в большинстве случаев - и недорогостоящими. Поэтому важным является определение мест и методов предложения товара потребителю. Так, едва ли будет активным развитие торговли детскими игрушками по высокой цене, например, в военных гарнизонах. Или вряд ли целесообразно развивать деятельность юридических фирм, рассчитывающих на крупные гонорары, в регионах с низкой инвестиционной активностью, неплатежеспособными клиентами.

У производителя продукта (товаров, работ, услуг) могут отсутствовать квалифицированный персонал, опыт, достаточные средства, деловые связи и т.п., необходимые для самостоятельного доведения продукта до искомого потребителя, в избранное место в нужное время для обеспечения реализации интереса как производителя товара, так и других участников коммерческого оборота. Порой гораздо дешевле и эффективнее использовать ресурсы тех, кто занимается этим профессионально. Например, производитель напитков может содержать собственную сеть розничной торговли, а может осуществлять доставку продукции в розницу и торговлю посредством деятельности третьих лиц. Выбор зависит от возможностей и намерений производителя.

В тех случаях, когда возникает необходимость в представлении и обеспечении интереса одних участников коммерческого оборота в отношениях с другими посредством деятельности третьих лиц, прибегают к услугам посредников.

Решению разнообразных экономических задач способствует использование адекватных правовых форм. Так, продав товар по договору поставки, производитель получает от покупателя согласованную цену. Последующая реализация товара, доведение его до потребителя уже всецело зависят от деятельности покупателя, который может перепродать его по иной цене, и товар, прежде чем быть предложенным конечному потребителю, может пройти через нескольких промежуточных покупателей. Производитель, передав право собственности на товар первому покупателю, правовыми средствами на условия реализации товара конечному потребителю или иному лицу непосредственно влиять не может.

Для обеспечения участия изготовителя (товаровладельца) в определении условий реализации товара, в контроле над их соблюдением необходимы уже иные, чем договор поставки и аналогичные ему, правовые инструменты. Они должны по крайней мере предоставлять производителю, (товаровладельцу) возможность в случае необходимости активно влиять на поведение своего контрагента, определять для него обязательные для исполнения условия о цене, месте реализации товара и т.п. В силу разных причин участники торгового оборота порой "предпочитают воспользоваться помощью лиц, которые совершают сделки с третьими лицами: Суть деятельности этих помогающих лиц всегда одна и та же: они способствуют привлечению третьих лиц к участию в деловом обороте. И делают они это на основании полученных инструкций по поручению или доверенности"*(419).

Но каково тогда содержание деятельности "помогающих лиц" (посредников), из какого рода действий она состоит - юридических и (или) фактических? Посреднические услуги, по мнению Е.А. Суханова, по сути своей являются услугами юридическими, позволяющими управомоченным или обязанным лицам достигать известного правового результата через посредство иных лиц*(420). Вместе с тем в специальной литературе выделяют также такое посредничество при заключении торговых сделок, предметом которого является совершение лишь фактических действий, способствующих созданию условий для заключения договоров сближением контрагентов. Лицами, осуществляющими такую деятельность, являются различного рода маклеры, и прежде всего биржевые*(421). Отнесение в данном случае фактической деятельности к посреднической достаточно условно и может быть объяснено тем, что маклеры также выполняют поручения лиц, желающих найти контрагента.

Высказывается мнение и о том, что "собственно посредническая деятельность - это деятельность, способствующая установлению хозяйственной связи между клиентом и контрагентом, которые находят друг друга с помощью посредника. При этом посредник только "сводит" стороны, не выступая ни в качестве комиссионера, ни в качестве доверителя". Акцент на совершении представителем интересов клиента фактических действий позволил Б.И. Пугинскому рассматривать в качестве посредников и дистрибьютора, который "действует как фактический, а не юридический посредник"*(422). Классификация дистрибьюторов, т.е. лиц, осуществляющих фактические действия как посредников, находит поддержку и в некоторых источниках международного права. В п. 8 ст. 1 Договора от 17 июня 1992 г. между Российской Федерацией и США о поощрении и взаимной защите капиталовложений дистрибьюторы охарактеризованы как посредники по распространению товаров, которые они сами не производят.

Как отмечает К.М. Шмиттгофф, поручение, данное агенту, может состоять как в обеспечении заключения сделок между принципалом и третьим лицом, так и в их непосредственном заключении*(423), т.е. в совершении как юридических, так и фактических действий. Думается, что для признания тех либо иных услуг посредническими одних фактических действий еще не достаточно - они должны сопровождаться и действиями юридическими. В самом деле, совершение лишь только фактических действий (сбор и обработка информации о контрагентах, размещение рекламы, опрос потребителей и др.) составляет предмет договоров на оказание иных, чем посреднические, услуг. В качестве основного юридического признака, отличающего посреднические услуги от иных видов услуг, выступает необходимость участия услугодателя (посредника) в установлении правоотношений между различными участниками коммерческого оборота. Посредник действует в интересах другой стороны (клиента), способствуя его вступлению в правоотношение с третьими лицами, в частности, через поиск соответствующих контрагентов, ведение с ними переговоров, совершение сделок и иных юридических действий.

Содействие в развитии, динамике правоотношения между его сторонами является предметом деятельности посредника не только в коммерческом обороте. Так, посреднические услуги в содействии подбора нового места работы оказываются службой занятости работникам (п. 1 ст. 8 Закона РФ от 19 февраля 1991 г. N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации"*(424)). Посредник способствует получению и даче взятки (ст. 290, 291 УК РФ), участвует в примирительных процедурах по разрешению споров (ст. 39, 398 ТК РФ). В п. 6 ст. 5 Закона РСФСР от 26 июня 1991 г. "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" иллюстрируемая мысль получает наиболее яркое подтверждение: инвестор вправе приобретать необходимое ему имущество у граждан и юридических лиц непосредственно или через посредников*(425).

Очевидно, что коммерческое посредничество осуществляет указанное содействие в сфере предпринимательства. Посредничество наряду со спекуляцией, т.е. продажей с выгодой для себя, длительное время рассматривалось в качестве основных признаков торговых сделок*(426), например, в Законе РФ от 9 октября 1992 г. N 3612-I Основ законодательства Российской Федерации о культуре*(427).

В коммерческом законодательстве термин "посредничество" не раскрывается, и содержание его может быть установлено лишь через признаки, которые законодатель упоминает в некоторых случаях при определении иных понятий. Так, п. 2 Положения о Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (Приложение N 1 к Закону РФ от 7 июля 1993 г. "О международном коммерческом арбитраже"*(428)) выделяет понятия "торговое представительство" и "посредничество".

Кроме того, при характеристике представительства в п. 2 ст. 182 ГК РФ говорится о том, что представителями не являются лица, действующие хотя и в чужих интересах, но от собственного имени (коммерческие посредники, конкурсные управляющие при банкротстве, душеприказчики при наследовании и т.п.), а также лица, уполномоченные на вступление в переговоры относительно возможных в будущем сделок*(429). Из данного определения допустимо прийти к следующим выводам.

Во-первых, одним из правовых признаков посреднической деятельности является действие в чужом интересе.

Во-вторых, посредники действуют от собственного имени. Означает ли положение п. 3 ст. 182 ГК РФ, что посредником не может быть признано лицо, действующее от имени представляемого? Конечно же, нет, поскольку закон предлагает различать представителя и такого посредника, а также любых иных лиц, которые действуют от собственного имени. Что же касается посредников, действующих от имени представляемого, то они относятся к особой группе представителей - коммерческих (п. 1 ст. 184 ГК РФ).

В-третьих, в комментируемой норме вводится понятие коммерческого посредника. Очевидно, что имеются в виду не только те, кто посредничает лишь в торговле (коммерции). В данном случае законодатель подчеркнул предпринимательский характер деятельности посредника, распространяющейся на все сферы предпринимательства. Кроме того, употребление в качестве определяющего термина "коммерческий" обусловлено не только стремлением к большему благозвучию. Дополнительно подчеркивается, что деятельность посредника связана с коммерцией, т.е. с содействием именно в реализации производимых третьими лицами ценностей (товаров, работ, услуг).

В-четвертых, в п. 2 ст. 182 ГК РФ среди коммерческих посредников в качестве самостоятельной группы выделены лица, уполномоченные на вступление в переговоры относительно возможных в будущем сделок. Но разве коммерческие посредники такие действия совершать не вправе? Очевидно, что это не так. Напротив, такие переговоры коммерческие посредники вести могут, но только либо в сочетании с другими действиями, в том числе и юридическими, либо в связи с заключением не всяких сделок, а только в сфере предпринимательства.

При разграничении понятий представительства и коммерческого посредничества следует также учитывать, что полномочия у представителя возникают в силу различных оснований (закона, доверенности, обстановки, в которой действует представитель, и др. - ст. 182 ГК РФ). Коммерческое посредничество же всегда основывается на договоре. При этом посредник в отношениях с третьими лицами выступает в качестве представителя в широком смысле этого слова, представляя интересы своего клиента. В таком значении посредника принято говорить о представительстве прямом и косвенном. В первом случае контрагенту по сделке с посредником имя представляемого известно (прямое представительство), во втором - нет (косвенное представительство). Представительство в понимании, изложенном в гл. 10 ГК РФ, является представительством в узком значении этого слова (прямое представительство) и, так же как и косвенное представительство, может возникать на основе посреднических договоров. Такие договоры имеют гражданско-правовую (коммерческую) природу, поэтому не является посредником, например, представитель организации, состоящий с ней в трудовых отношениях (коммерческий директор, торговый представитель и т.п.) и не являющийся самостоятельным субъектом гражданского (коммерческого) права*(430).

Посредническая деятельность осуществляется на основе договоров посреднических услуг*(431). Набор видов договоров, относящихся к посредническим, в специальной литературе определяется по-разному. Одни включают в него договор поручения, комиссии, агентский договор, договор доверительного управления имуществом, договор коммерческой концессии*(432). Другие либо помещают в рассматриваемый список договор транспортной экспедиции*(433), а также различного рода смешанные договоры с элементами посредничества*(434), либо сужают его, сводя лишь к агентскому договору*(435). Известным своеобразием отличается вексельное посредничество*(436).

Действующее законодательство устанавливает некоторые ограничения по оказанию посреднических услуг.

Например, при осуществлении военно-технического сотрудничества с иностранными государствами и в частности реализации последним военной техники российского производства посредничество может осуществляться только через государственных посредников (ст. 12 Федерального закона от 19 июля 1998 г. N 114-ФЗ "О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами"*(437)).

Посредником между промышленными и сельскохозяйственными предприятиями по формированию заказа на продукцию производственно-технического назначения для агропромышленного комплекса, доведению до всех потребителей лимитов (фондов) на ресурсы, поставляемые по государственному заказу, выполняют службы материально-технического обеспечения и комплектации Минсельхоза России, других министерств и ведомств, входящих в агропромышленный комплекс, и их подразделения на местах (ст. 4 Закона РСФСР от 26 июня 1991 г. N 1490-1 "О приоритетном обеспечении агропромышленного комплекса материально-техническими ресурсами"*(438)).

Агенту (поверенному, комиссионеру) не может поручаться исполнение юридических действий, вытекающих из правоотношений принципала (доверителя, комитента), регулируемых налоговым законодательством Российской Федерации и законодательством Российской Федерации о труде*(439).

Не вправе оказывать посреднические услуги при заключении договоров и нотариусы (ст. 6 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. N 4462-1*(440)).

В законодательстве для некоторых категорий государственных служащих установлено ограничение права на оказание посреднических услуг в качестве поверенных или представителей по делам третьих лиц в государственных органах, в которых государственные чиновники состоят на службе, а также в иных организациях, вводится запрет заниматься предпринимательской деятельностью через доверенных лиц*(441).

Нетрудно заметить из вышеизложенного, что понятия "посредник", "посредническая деятельность" в российском законодательстве встречаются не столь уж часто, поэтому для уяснения их содержания определенный интерес представляют некоторые нормативные правовые акты, действовавшие в России период становления элементов рыночных отношений в 1920-1930-е гг., а также акты международного частного права. В первую группу входят, например, постановление ЦИК и СНК СССР от 29 октября 1925 г. "О торговых агентах"*(442), постановление СНК от 2 мая 1923 г. "О коммивояжерах государственных торговых и промышленных предприятий", инструкция Наркомторга и ВСНХ СССР от 16 февраля 1926 г. о порядке применения указанного постановления о торговых агентах дополняли действовавший в тот период Гражданский кодекс нормами о договоре комиссии*(443). Заслуживающими внимания актами международного права по рассматриваемой теме являются следующие: Гаагская конвенция от 14 марта 1978 г. о праве, применимом к агентским соглашениям, Женевская конвенция от 15 февраля 1983 г. о представительстве при международной купле-продаже товаров, Директива ЕЭС от 18 декабря 1986 г. о координации законодательства государств - членов ЕЭС по вопросу о независимых торговых агентах*(444).

Последнее время в международной торговле наметилась тенденция к большему распространению так называемого формулярного права, источники которого, носящие в целом рекомендательный характер, играют огромную роль в унификации практики торгового посредничества. В качестве примера можно привести документы Международной торговой палаты (МТП): Руководство по составлению коммерческих агентских контрактов (публикация МТП N 410), Типовой коммерческий агентский контракт (публикация N 496)*(445).

 


Дата добавления: 2018-09-22; просмотров: 379;