Есть ли необходимость в существовании права?
Что есть право? На этот вопрос человечество пытается ответить в течение многих столетий. Одни определения этого понятия сменяют другие, и так, видимо, будет продолжаться и впредь. Во всяком случае сегодня ясно, что в зависимости от исторического контекста и общественно-политических условий термином "право" может обозначаться довольно обширный перечень явлений.
На протяжении долгой истории люди оставались под влиянием таких соображений и взглядов, которые с современных позиций нельзя рассматривать как право. Например, в трактовке права как социального явления доминировали различные подходы и предпочтения — политические, моральные, религиозные, экономические, социальные, классовые и др. Поэтому право долгое время рассматривалось лишь как инструмент, необходимый для достижения конкретных целей. Однако при всех различиях концепций и взглядов такие понятия, как "право", "мораль" и "справедливость", продолжают оставаться неразрывно связанными друг с другом.
Особенность английской традиции состоит в том, что термином "право" здесь принято называть два совершенно разных явления. С одной стороны, в англоязычной юридической литературе этот термин используется для обозначения совокупности правовых норм независимо от формы их выражения, например конкретного закона, принятого Парламентом, отдельных судебных решений и даже опубликованных трактатов известных юристов и правоведов — монографий по юриспруденции. С другой стороны, этот термин указывает на конкретную форму, в которую облечена норма права, т.е. на то, что в других правовых системах принято называть законами.
|
|
Стоило бы задаться вопросом: а так ли уж необходимо право людям? Пожалуй, наиболее распространенным остается суждение, что без права обойтись нельзя, и прежде всего потому, что оно внутренне присуще человеку, соответствует его природе.
В наибольшей мере такие представления распространены в тех современных обществах, которые, как считается, устроены, возможно, и не самым лучшим образом, но достаточно разумно. К ним, конечно, в первую очередь относятся страны с развитой рыночной экономикой, включая Англию.
Удивительно, но это общее представление о необходимости права в силу его соответствия природе человека не находит подтверждения в трудах западных философов, начиная от Платона и кончая Марксом. Каждый из них в той или иной мере, по-своему, но отдал должное отрицанию необходимости права. К тому же не следует забывать, что определенные сомнения в необходимости права и даже некоторая враждебность по отношению к нему имели место в период становления многих современных мировых религий как на Западе, так и на Востоке. В частности, на раннем этапе развития общества такое отношение к рабовладельческому праву было одним из решающих компонентов идеологии христианства.
|
|
Рассматривая вопрос о необходимости права, мы, конечно, не можем ограничиться лишь простым утверждением очевидного факта, что люди не могут обходиться без права, как, скажем, не могут они обходиться без пищи и воды. Если мы поступим так, то на самом деле признаем лишь то, что по природе своей человек может обеспечить себе достойные условия существования только при наличии права. Тем самым такое утверждение будет в скрытом виде содержать лишь наше предположение о том, что существование права желательно, соответствует потребностям людей и поэтому необходимо. Однако при этом сама необходимость права остается лишь предположением.
Основные направления в понимании права
В понимании природы права философская и юридическая мысль выработала множество подходов. Английская правовая теория выделяет два основополагающих из них: правовой (легистский) позитивизм, или позитивное право, и естественное право. Оба направления по сути выражают одно и то же, но по-разному.
|
|
Позитивисты связывают феномен права с разумной деятельностью человека и общества, представители естественного права, напротив, с действием стихийных сил природы. Они делают упор на необходимость права, которое, в их понимании, так же естественно и не зависит от человека, как и законы материального мира. Следовательно, люди могут лишь претендовать на то, чтобы открывать для себя нормы права точно так же, как они это делают в отношении законов природы.
Позитивное право
Позитивизм — это относительно новое направление в развитии правовой мысли. В Европе оно возникло лишь в XIX в. Позитивисты в своем понимании права ограничиваются преимущественно формальной стороной дела — источниками возникновения норм, соблюдением процедурных требований их признания и т.п. Суть позитивизма, таким образом, состоит в утверждении: право — это совокупность общеобязательных норм и правил, которые устанавливаются или санкционируются государством и соблюдение которых должно поддерживаться государственным принуждением.
Надо заметить, что позитивисты вообще склонны к отрицанию естественного права. Они не признают существования права, если нет закона и не выражена воля суверена, и полагают, что право — это нормы, созданные людьми и без них не существующие. Проще говоря, право рассматривается позитивистами как веление суверена и публичной власти. При этом сувереном может выступать и народ.
|
|
Отправные положения правового позитивизма могут быть сведены к трем простым и на первый взгляд довольно убедительным утверждениям.
Во-первых, действующее в обществе право есть совокупность определенных правил и норм, которые непосредственно или опосредованно используются обществом для определения того, какое поведение должно быть запрещено под страхом уголовного наказания, а какое, напротив, поддержано силой государственного принуждения — публичной властью. Эти нормы и правила определяются как право не в силу их содержания, а исключительно по источнику их возникновения или по той форме, в которой они появляются на свет. Это позволяет отличить нормы права от других субъективных притязаний и социальных требований, внешне схожих с правом, но правом не являющихся, например от требований морального характера, которые могут выдвигаться теми или иными людьми в качестве правовых. Но к праву их относить все же нельзя. Это скорее частные пожелания. Поэтому общество не должно поддерживать такие требования силой и средствами публичной власти. А если это и происходит, то налицо произвол, а не право.
Во-вторых, совокупность легитимных правовых норм и правил поведения ограничена и не может дополняться на произвольной основе (например, по политическим и другим практическим соображениям). Скажем, если вопрос не подпадает полностью ни под одну из известных норм права, то его решение невозможно "посредством следования норме права". В таком случае возникает спор, разрешить который должен представитель государства, используя официально предоставленные ему полномочия. Обычно это происходит в рамках усмотрения такого представителя, например судьи. Как считают позитивисты, судья, не применяя конкретную норму права к данному конкретному случаю, вынужден придерживаться других соображений, чтобы разрешить дело и сформулировать новую правовую норму или дополнить уже существующую.
В-третьих, утверждение, что на какое-то лицо возложена правовая обязанность, означает не что иное, как утверждение того, что данный вопрос подпадает под норму действующего права, которая либо требует от данного лица определенного поведения, либо запрещает это. Говорить, что кто-то имеет субъективное право на что-то, — все равно что утверждать, что кто-то имеет правовую обязанность совершать определенные действия или воздерживаться от определенных действий, так или иначе затрагивающих то лицо, которое данным правом обладает. В отсутствие легитимной правовой нормы не может быть и речи о существовании правовой обязанности. Одновременно это означает, что, когда судья разрешает то или иное дело на основании своего судейского усмотрения (т.е. выходит за рамки действующего права), он не занимается просто принуждением к исполнению существующей обязанности.
Среди идеологов и теоретиков правового позитивизма в англоязычной литературе выделяются такие фигуры, как Иеремия Бентам (Jeremy Bantam), Джон Остин (John Austin), Харт (H.L.A. Hart), Рональд Дворкин (Ronald Dworkin). Каждый из них внес свой вклад в развитие представлений и взглядов на право.
Например, Бентам (1748—1832) считал, что нормы права формируются людьми на основе весьма рациональных устремлений к общей пользе и выгоде людей. Поэтому в понимании Бентама право — это воля, навязанная другим людям, которой следуют добровольно в силу разумности требований или в тех случаях, когда следование им обеспечивается силой принуждения — государством.
Остин (1790—1850) — последователь идей утилитаризма — определял, что правовые обязанности вытекают из требований правовых норм, а последние представляют собой не что иное, как общее веление власти, желание, чтобы другие люди вели себя соответствующим образом. В случае нарушения этого веления следует наказание или принудительное исполнение обязанности.
В любом политически организованном обществе, полагал Остин, мы найдем суверена — лицо или группу лиц, — которому подчиняются остальные, но сам суверен не обязан подчиняться кому бы то ни было. Правовые нормы — это его команды. По Остину, общеобязательная сила права состоит в монопольном обладании сувереном властью.
Однако никакой суверен не в состоянии предусмотреть команды на все случаи жизни. Поэтому он вынужден делегировать часть своей власти другим — правоприменителям, например судьям, признавая их полномочия на усмотрение. В определенных случаях судьи создают своими решениями новые нормы права или модифицируют старые нормы. Суверен либо отвергает право, созданное судьями, либо открыто признает существование нового права в тех случаях, когда ему не удается преодолеть доводы и логику судей.
Конечно, в современных условиях модель права Остина выглядит чрезмерно упрощенной. В ней прежде всего отсутствует какой-то один центр политического контроля, который можно было бы определить как суверена. Можно признать, что в современном свободном и демократическом обществе суверен — это народ. Но на деле это просто фраза, за которой нет ничего конкретного. Нельзя также сказать, какие "команды суверена" относятся к праву, а какие составляют моральные, социальные и другие требования. Наконец, Остин так и не смог объяснить, чем команды суверена отличаются от приказов бандита, силой захватившего власть над людьми, и т.д.
Между тем общее чувство и логика подсказывают, что легитимные веления права имеют обязательную силу, которая по своей природе отличается от нелегитимных велений, которые отдаются вне правовых рамок.
Версия правового позитивизма, предложенная Хартом, уже гораздо сложнее. Прежде всего он признает то, чего не признавал Остин, а именно: норма норме рознь. Действительно, есть такие правовые нормы, которые относятся к фундаментальным, а есть и такие, которые к фундаментальным нормам не относятся. В частности, Харт различает два вида правовых норм: первичные и вторичные.
Первичные нормы предоставляют права или устанавливают обязанности людей в обществе. Примером первичных прав служат нормы уголовного права, которые устанавливают обязанность не совершать преступлений. Например, нельзя убивать, грабить, воровать, насиловать и т.д.
Вторичные нормы права (их Харт называет "нормы признания") определяют тех, кто может создавать первичные нормы, а также порядок введения, признания, изменения или отмены первичных норм. Например, к вторичным нормам относятся те положения права, которые регламентируют структуру, образование и деятельность законодательных органов страны. Положения законодательства (права), регламентирующие гражданские отношения частных лиц, в соответствии с которыми они могут заключать контракты, составлять завещание и т.п., также относятся к вторичным правовым нормам. На основании этих норм частные лица могут приобретать и видоизменять свои права и обязанности.
Сама по себе норма (требование определенного поведения) еще не приобретает характера общеобязательности (т.е. не становится правовой) на основании только того, что издавший такую норму желает, чтобы ей подчинялись. Необходимо, чтобы такая команда была легитимна и издавалась властью. А власть можно приобрести только в легитимном порядке, т.е. на основании других норм, которые, в свою очередь, признаются теми, на кого власть распространяется. В этом, по мысли Харта, состоит принципиальное отличие права от команды "человека с ружьем".
Примитивные общества характеризуются наличием только первичных норм права. Они имеют общеобязательный характер из-за практической приемлемости и целесообразности. Однако нельзя сказать, что в данном случае право рассматривается в современном его понимании, так как при этом нельзя отличить правовые нормы от других социальных норм и требований. При появлении вторичных норм в обществе возникает то, что позитивисты называют правом. Право, таким образом, может быть идентифицировано и отграничено от всех других норм и правил поведения.
Конечно, проблема концепции Харта состоит в том, что легитимность норм признания (или вторичных норм права) не поддается проверке, так как это окончательная норма. Нет иной, более фундаментальной нормы, которой бы она соответствовала. Так или иначе, но вторичные нормы — это единственные нормы права, общеобязательная сила которых основывается на том, что они принимаются людьми изначально, т.е. без принуждения, видимо, в силу необходимости. И если Остин исходил из того, что общеобязательная сила права состоит в монопольном обладании властью, то Харт пытается определить конституционные основы, которыми определяется природа права и его норм.
В отличие от своих предшественников Р. Дворкин считает, что право не исчерпывается только нормами, оно должно включать также принципы, политические установки и другие требования, которым следуют как законодатель, так и судьи во всех случаях, когда они вынуждены выходить за рамки уже существующих правовых норм.
Вопрос о различии норм и принципов права — это вопрос логический. И те и другие устанавливают некие пределы и стандарты, которые должны соблюдаться применительно к конкретным обстоятельствам дела. Однако они различаются по своей направленности. Нормы права либо должны применяться, либо нет, если данный случай под них не подходит. Таким образом, нормы права предопределяют решение.
Иное дело — правовые принципы, которые определяют лишь направление решения, но не само решение правовой проблемы. Принцип как компонент права должен приниматься во внимание при определении решения, чего не скажешь о норме права. Кроме того, принципы права имеют некоторое измерение, которое отсутствует у норм права: они различаются по своей значимости и важности. Во внимание должны приниматься не просто принципы, а их важность относительно друг друга.
Как видим, в системе представлений позитивистов государство первично, а право вторично. Без государства нет и не может быть права. Однако слабость позитивизма состоит в том, что он не может объяснить многие правовые явления, например появление конституционного (государственного) права, существование международного права. Как известно, эти отрасли современного права налагают на государство определенные обязанности и ограничивают его произвол. Государство признает эти нормы, т.е. они существуют как таковые независимо от волеизъявления государства. Оно может не признавать их, не соглашаться с ними, но существование таких норм от государства, таким образом, не зависит.
Современный правовой позитивизм подразделяется на два направления: легистский позитивизм и легистский неопозитивизм.
Представители легистского позитивизма заявляют, что они исследуют право таким, какое оно есть в действительности, т.е. в том виде, в каком оно находит выражение в законах и судебных прецедентах.
Легистский неопозитивизм больше внимания уделяет теоретической стороне дела. В рамках этого направления основной упор делается на том, что право — это требование должного поведения. При этом конкретные правовые требования должного поведения вытекают из других требований должного.
Можно выделить пять наиболее важных постулатов легистского позитивизма:
§ правовые нормы — это особые команды, которые отдаются людьми;
§ необходимая связь между правом и моралью отсутствует, так как первое — это право как оно есть, а второе — право как оно должно быть (это главный тезис; концепция естественного права отрицает такой подход);
§ а) изучение права необходимо; б) изучение права надо отличать от исследования истории возникновения права, а также от социологического исследования конкретных взаимоотношений права и других социальных реальностей. Не следует подвергать право критике или восхвалять его с позиций морали» социальных целей, функций и т.п., так как при этом мы выходим за рамки права как такового;
§ право — это строгая логическая система, в которой правильное решение может быть выведено логическим путем, если следовать заранее определенным положениям без ссылок на социальные цели, политические предпочтения, моральные стандарты и т.д.;
§ содержание правовых и моральных суждений нельзя устанавливать так же, как устанавливаются и исследуются объективные факты действительности, т.е. через представление доказательств существования этих фактов, через их объяснение и т.п.
"Моя теория, — писал Кельзен, — это теория позитивного права. Эта теория пытается дать ответ на вопрос, что есть право как оно есть, но не стремится дать ответ на вопрос, каким право должно быть. Это задача правовой науки, а не практической юриспруденции. Эта теория называется "теория чистого права", так как она лишь только описывает право и отрицает всякие попытки заняться исследованием чего-то другого, так как это "нечто другое" не является, строго говоря, правом. Назначение моей теории — в удалении чужеродных элементов из науки о праве"*. Можно сказать, что правовой позитивизм занимается этой проблемой в течение всего времени своего существования как направление правовой теоретической мысли и как направление практического правоприменения в системе англо-американского права.
* Kelsen Hans. Pure Theory of Law. Translation from the Second (Revised and Enlarged). German Edition by Max Knight. 1989. P. 1.
Естественное право
В отличие от позитивизма учение о естественном праве имеет более обширную предысторию. Развитие взглядов на феномен права в тесной взаимосвязи с действием сил природы насчитывает более 2500 лет. Но поскольку в английской правовой доктрине основное внимание уделяется позитивизму, ограничимся лишь краткой характеристикой наиболее важных положений учения естественного права.
В целом положения учения могут быть сведены к следующим утверждениям. Природа человека не зависит от его произвольного усмотрения. Она определенным образом упорядочена. Этот порядок, или природные свойства натуры человека, в конечном счете предопределяют рамки оценочных суждений человека независимо от его желаний и интересов. Оценочные суждения людей выражаются в форме моральных требований (императивов).
Таким образом, моральные требования представляют те естественные критерии, на основе которых можно судить о действиях юридических и политических учреждений. Предписания законов, понимаемые как естественное право, должны ассоциироваться с объективной реальностью в том смысле, что аргументация правовых велений не повисает в пустоте, а замыкается на человеческой природе и не зависит в конечном счете от прихотей людей. Существуют некие естественные принципы, которыми определяется должное поведение человека. Эти принципы должны быть открыты людьми, поняты ими, а законы, чтобы соответствовать требованиям права, должны учитывать эти принципы и основываться на них.
Законы, принимаемые людьми, могут быть нарушены. Естественные законы нарушить невозможно. Законодатель должен следовать естественному праву. По мысли Рудольфа Штамлера, выдающегося немецкого юриста, много сделавшего для возрождения учения естественного права в современном правоведении, "субъекты общественных отношений и законодатель, руководствуясь идеей права, а не произволом, стремятся к должному упорядочению общественных отношений, т.е. к "истинному", или естественному, праву"*.
* История политических и правовых учений. XX век. М., 1995. С; 118.
В английской традиции наиболее острыми и непримиримыми критиками естественного права остаются такие теоретики, как Иеремия Бентам (Jeremy Bantam) и Джон Стюарт Миль (John Stuart Mill). Например, Бентам назвал идею прирожденных прав человека, столь популярную в эпоху Просвещения, "чушью на ходулях". Утилитаристы предпринимали неоднократные попытки доказать, что их оппоненты смешивают разные вещи — законы природы и произвол, т.е. те законы, которые создаются человеком в определенных целях.
Право и нравственность
Трудно, если не сказать невозможно, найти человека, который стал бы всерьез оспаривать, что главная цель права состоит в утверждении справедливости*. Однако по поводу того, что считать справедливым, у каждого может быть свое мнение. Следовательно, справедливость относительна. Она представляет собой исключительно субъективное понятие.
* В английском языке справедливость и правосудие обозначаются одним и тем же словом — justice.
В английском языке слово "справедливость" имеет два смысла. Во-первых, справедливость можно понимать в широком смысле, и тогда это синоним нравственности. Справедливо только то, что одновременно признается нравственным. Таким образом, справедливое в широком смысле и есть нравственное.
Во-вторых, справедливость можно понимать в узком смысле, что означает юридическую, формальную справедливость, или правосудие. В этом случае термин "справедливость" относится к определенной области морали, а не к нравственности вообще. Проиллюстрируем сказанное следующим примером. Известно, что каждый, кто поступает несправедливо, одновременно нарушает требования морали. Но человек, поступающий аморально, не обязательно оказывается несправедливым.
Право, соблюдение которого обеспечивается в судах, следует отграничивать от тех норм, совокупность которых нередко обозначается как "естественное право", или "нормы морали". Во многих случаях предписания норм права и требования норм морали совпадают. Например, убийство рассматривается как одно из самых тяжких преступлений и продолжает оставаться одновременно нарушением одной из заповедей морали христианского мира "Не убий!". Это преступление нарушает не только нормы права, но и нормы морали и нравственности, чего нельзя сказать о многих других нарушениях запретов уголовного права. В соответствии с этими нормами и требованиями государство обязано наказать убийцу.
В определенных случаях требования права и нравственности могут не совпадать, поэтому их нельзя отождествлять. Например, гомосексуальные отношения между взрослыми по обоюдному согласию сегодня уже не рассматриваются в английском праве как нарушение его норм, хотя многие англичане по-прежнему расценивают такое поведение как исключительно аморальное и безнравственное.
Вместе с тем в английской традиции термином "естественное право" обозначаются те права, которые хотя и не были учреждены официально Парламентом, но признаны обществом как часть его правовой системы, например такие институты английского права, как презумпция невиновности, право обвиняемого на отказ от дачи показаний и др.
Как видим, нормы права и нормы морали могут совпадать по своему содержанию, но это не одно и то же. Требования нравственности необязательно обеспечиваются государственным принуждением в виде санкций закона, и в этом главное отличие норм права от норм нравственности.
В таком случае возникает вопрос: почему же большинство людей стремится к соблюдению требований морали? Потому ли, что людям небезразлична их репутация? Потому ли, что человек не может наслаждаться жизнью, если порицание со стороны других людей заставляет его переживать? Наконец, потому ли, что в обществе устанавливается некое всеобщее согласие между людьми, которые признают аморальное поведение злом и стремятся воздерживаться от аморальных поступков?
Конечно, вопрос о том, что морально, а что нет, каждый решает для себя сам. Одни расценивают определенные виды поведения как аморальные поступки, другие считают, что в современных условиях перечень таких видов поведения должен быть решительно пересмотрен, а возможно, и радикально сокращен, третьи же, напротив, считают, что перечень аморальных проступков было бы неплохо дополнить и расширить.
Как видим, определенного единства в моральных требованиях нет. Возможно, его и не может быть вообще. Однако разнообразие взглядов и позиций по вопросу о допустимых требованиях морали свидетельствует, что мораль и право совпадают лишь по отдельным позициям, но даже и в этих случаях совпадение остается небесспорным.
Широко распространены утверждения о том, что преступления, посягающие на личность и собственность, задевают всех и каждого. Поэтому общество не может не объявить их вне закона. Именно эти преступления единодушно признаются посягательствами не только на нормы права, но и на нормы нравственности. Однако если от них отвлечься, то обнаружится довольно обширная область поведенческой активности человека, в отношении которой в обществе нет такой единодушной моральной оценки.
Более того, государство считает вмешательство необходимым в отношении большей части правонарушений, несмотря на отсутствие единодушия и согласия в их оценке не только как аморальных, но и как противоправных. Оказывается, в сфере моральных пристрастий положение обстоит точно так же, как и в сфере вкусовых предпочтений. А ведь известно: на вкус и цвет товарищей нет. Англичане по этому поводу говорят так: "One man's meat is another man's poison " ("Что для одного — мясо, для другого — яд").
Нельзя не отметить также и то, что с течением времени отношение общества к одним и тем же моральным ценностям подвергается изменениям, причем подчас довольно глубоким и даже драматичным. Происходит движение общественного сознания в сторону пересмотра моральных требований. Старые моральные нормы поведения начинают восприниматься как завышенные требования или как отжившие реликты общественного и индивидуального сознания. Если такие моральные нормы закрепляются в правовых нормах, наступает время правовых реформ. Однако интересно выяснить, что же приводит к таким изменениям? Под воздействием каких факторов происходит изменение отношения общества к тем или иным моральным заповедям?
В числе таких факторов следует назвать в первую очередь крупные и достаточно глубокие изменения в экономическом, социальном и политическом развитии общества. Более "тонкий", но не менее сильно действующий фактор — это изменения в развитии интересов тех групп людей, которые оказываются вовлеченными в социальный процесс, а также противоречия, возникающие в этих интересах.
Например, в Англии общественное сознание и мировоззрение людей исторически тяготеют к представлениям о неотъемлемом праве частной собственности и индивидуальной свободе личности. Эти представления преобладают над идеями совместного или долевого владения собственностью. Поэтому очевидно, что интересы той части общества, которая объединяется вокруг крупной частной собственности, преобладают. Эти взгляды всегда оказывали и продолжают оказывать достаточно большое влияние на все общественные процессы. Особенно они проявляются там, где речь идет о формировании правовых норм и правовых решениях.
Традиционно большая часть английского права и судебных решений связана с охраной права собственности. Поэтому хорошо развиты такие институты, как договорное право, обязательства из причинения вреда, ответственность за преступные посягательства на собственность и т.д.
В то же время границы социально признаваемого и приемлемого поведения, затрагивающего интересы собственников, в английском праве продолжают оставаться открытыми для обсуждения и дискуссии в обществе.
Действительно, есть правовые нормы, положения которых имеют своей целью определить, какое поведение в тех или иных условиях должно расцениваться обществом как социально приемлемое и допустимое, а какое — нет. Однако надо принять во внимание, что обществу известна масса иных правил и требований, которые хотя и не относятся к нормам права, но также призваны помочь людям ориентироваться в том, что является для них приемлемым, а что — нет. К числу таких норм, или правил поведения, относятся нормы морали, религии, нравственности.
Право: добро и зло
Стремление вывести необходимость права из природы человека логично привело к другому вопросу: право — это абсолютное добро или необходимое зло? На протяжении своей истории человечество по-разному отвечало на этот вопрос.
Конечно, легко согласиться с тем, что право необходимо, чтобы пресекать злые наклонности людей. При этом в качестве объяснения происхождения права приводились два противоположных исходных положения: 1) человек изначально был зол, и природа его не меняется; 2) человек изначально был добр, но потом благодаря первородному греху, развращенности и другим внутренним слабостям натуры, прежде всего таким порокам человеческой природы, как жадность, первоначальная природа человека стала разрушаться. Это потребовало жестких мер контроля поведения человека со стороны общества, в том числе с использованием репрессивных возможностей права.
Еще в Древнем Китае (III в. до н.э.) была известна так называемая школа легистов, которые утверждали, что природа человека изначально зла, а то, что есть в человеке хорошего, объясняется влиянием социального окружения. В частности, это может быть изучение определенных ритуалов и следование ограничениям, которые право налагает на каждого, карая за нарушение его норм. Согласно известной максиме этой школы, "даже один-единственный закон, к исполнению которого можно принудить наказанием, значит больше, чем все увещевания всех мудрецов".
Примерно таких же позиций придерживались представители древнеиндийской школы Шустра. Они уверяли, что по природе своей человек страстен и переполнен желаниями. Если оставить его один на один с собой, то мир будет напоминать "мастерскую дьявола", в которой всем будет править "логика рыбы": большие рыбы едят маленьких.
Аналогичные взгляды обнаруживаются и у европейских авторов более позднего времени. Примером может служить ставшее классическим описание Томасом Гоббсом (Hobbes, 1588—1679) жизни людей в примитивном обществе как постоянной "войны всех против всех", где само существование индивида было "грубым, грязным и коротким".
Согласно Дэвиду Юму (Ните, 1711—1776), человеческое общество вообще не могло бы существовать без законов, правительства и принуждения. Поэтому право, по мнению Юма, являлось естественной необходимостью для человека.
Вспомним Никколо Макиавелли (Machiavelli, 1469—1527). Пожалуй, наибольшую известность получил его совет государю в книге "Государь". В нем он предлагает монарху не считать себя связанным своими же обязательствами, если их выполнение не отвечает его, государя, интересам. Свой совет Макиавелли объясняет просто: люди по природе своей злы и не будут выполнять обещания, которые они дают своему государю; точно так же государь свободен от выполнения своих обещаний.
Противоположный взгляд лежит в основе известной гипотезы о золотом веке человечества. Не будет преувеличением сказать, что именно эта идея сыграла важную роль в истории становления современной западной идеологии в целом. Наиболее известны два автора этой гипотезы — Овидий (и его книга "Метаморфозы") и Сенека, посвятивший этой идее свои труды. Если говорить коротко, то суть гипотезы состоит в том, что в примитивном состоянии люди жили в мире, согласии и счастье, владея всем сообща и не зная частной собственности; не было рабства и не было правительства; порядку следовали все, а самые мудрые были правителями, которым повиновались с радостью, так как они направляли людей к их пользе. Со временем первобытная невинность, в которой пребывали люди, исчезла. Росло недовольство общим пользованием благами. У людей появилось желание иметь эти блага в личном владении. Они стали жадными, а жадность разъединила людей. Господство мудрецов уступило место господству тиранов. Поэтому люди были вынуждены создавать законы, чтобы контролировать своих правителей.
В этой связи следует заметить, что Сенека утверждал: примитивная невинность человека была скорее результатом неведения, чем добродетели; и тем не менее все позднейшее социальное зло и саму необходимость введения режима правового регулирования он приписывал тому обстоятельству, что натура человека порочна в сравнении с первоначальным состоянием невинности. Эту порочность он объяснял развитием жадности.
Итак, не будет преувеличением сказать, что порочность человеческой натуры как причина введения институтов принуждения становится ключевой идеей западной общественной мысли на многие века. Она была принята отцами церкви в виде иудео-христианской версии первородного греха и падения человека. Во всяком случае библейский миф о рае был сродни идее о невинности природы дикаря и примитивного общества Сенеки. Необходимость введения права и других связанных с ним институтов, например, таких, как государство, частная собственность, рабство, выводилась из греховной природы человека, которая определялась грехопадением человека и изгнанием людей из рая. Право представлялось естественной необходимостью, призванной смягчить зло как последствие грехопадения. В этом мировоззренческом контексте даже семья рассматривалась как своеобразное последствие грехопадения.
В самом деле на протяжении веков семья отличалась принудительным доминированием мужчины в сравнении со свободой и равенством людей первобытного общества в раю. Соответственно рабство также мыслилось как естественное состояние и естественное последствие грехопадения. Человек, свободный и равный в своем первобытном состоянии, в результате греха стал рабом. Тем самым рабство признавалось вполне закономерным и справедливым.
Теория права, основанная на представлениях о порочной природе человека, получила свое классическое воплощение в трудах Святого Августина (St. Augustine, 353—430). Согласно представлениям, освященным авторитетом церкви того времени, право, создаваемое государством, и принуждение, осуществляемое им, не были греховны. Они объявлялись частью божественного порядка. Их следует рассматривать как средства сдерживания греховной натуры человека. Отсюда вывод: все юридические установления власти и политика государства полностью легитимны (основаны на праве). Принуждение — это благо. Оно применяется, чтобы обеспечить право. Будущее человечества Святой Августин связывал не с социальными реформами, которые смогли бы обеспечить более справедливый общественный порядок, а с достижением того общественного идеала, который избран Богом. Поэтому людям надо стремиться к мистическому обществу, определенному божественным провидением. В свое время такое общество придет на смену тем общественным порядкам, которые несут на себе печать греховной натуры человека.
Право рассматривалось Святым Августином как естественная необходимость для обуздания греховной природы человека. В Европе эти взгляды господствовали в течение многих столетий. Как известно, Святой Августин творил в период распада Священной Римской империи. В ту эпоху было очень мало надежд на установление прочного общественного порядка, не говоря уже об утверждении справедливости. Но постепенно жизнь становилась все более упорядоченной. Общество предоставляло все большие возможности для социального и экономического развития, роста производительности труда и удовлетворения потребностей.
К XIII в. многие забытые научные и философские представления античности, особенно социальные идеи Аристотеля, приобретают новое прочтение и признание в европейском общественном сознании. Приходит время для смещения акцентов. Оказывается, что природа человека может оставаться греховной, но люди все же обладают естественными добродетелями, которые поддаются развитию. Изучая концепцию Аристотеля о естественном развитии государства из социальных импульсов человека, Фома Аквинский (Thomas Aquinas, 1225—1274) приходит к выводу, что государство, а значит, и право не есть необходимое зло. Государство и право — это естественная основа развития благосостояния людей и общества.
Конечно, будучи одним из столпов ортодоксальной средневековой католической церкви, Фома Аквинский пытался соединить свои взгляды на государство и право с устоявшимися религиозными догматами своего времени. Тем не менее именно на этих мировоззренческих установках основываются многие более поздние светские представления о праве как о потенциально созидающей силе, способной не только сдерживать порочные наклонности человека, но и наставлять людей на путь, ведущий к социальной гармонии и благосостоянию. В этом смысле право может рассматриваться не только как исключительно негативная сила, но и как позитивный инструмент для реализации тех целей, к которым человека влекут добрые и полезные начала его природы.
Право и справедливость
Термин "справедливость" в широком смысле слова употребляется как эквивалент нравственности и добродетели. Справедливость, таким образом, это и есть результат нравственного поведения или решения, но не нравственность вообще. В собственном смысле слова справедливость означает особую сторону нравственности. Следовательно, справедливость и нравственность совпадают лишь частично. Это хорошо видно, если посмотреть, как употребляются эти термины в обыденной речи.
Так, считается, что несправедливый человек — это одновременно и аморальный человек. В действительности же аморальный человек не обязательно оказывается несправедливым. Например, можно сказать, что адюльтер (супружеская неверность) — это поведение аморальное. Однако нельзя считать такое поведение одновременно несправедливым. Как видим, нравственность и справедливость хотя и имеют общие точки соприкосновения, но не совпадают в своем содержании. Поэтому можно сказать, что справедливость — это та специфическая сторона моральности, которая требует одинакового отношения в схожих ситуациях. И напротив, несправедливость следует рассматривать как нарушение требований нравственности, которое состоит в том, что к одинаковым ситуациям относятся предвзято, т.е. по-разному.
Наверное, каждый согласится, что назначение права состоит в том, чтобы обеспечить достижение справедливости. Однако не все люди оказываются столь единодушными в признании того, что считать справедливым. В реальной жизни представления о справедливости и справедливом у разных людей в разное время и в разных обстоятельствах могут быть различными. Более того, в конкретных ситуациях правовое решение вопроса нередко может оказаться весьма далеким от идеального представления о справедливости. Эта простая истина легко может быть проиллюстрирована следующими примерами.
В соответствии с требованиями норм английского общего права возмещение материального или морального ущерба, причиненного потерпевшему действиями иных лиц, зависит от того, удастся ли истцу доказать вину причинителя вреда. Если же ущерб возник по вине потерпевшего или в силу случайного стечения обстоятельств, т.е. без вины других лиц, то потерпевший не получит никакого возмещения, если только он не окажется застрахованным.
Итак, перед нами два потерпевших, которые оказались в одной и той же ситуации — понесли ущерб. Пусть этот ущерб будет одинаковым. Однако в соответствии с требованиями права отношение к потерпевшим может быть разным. Налицо явное несоответствие идеалу справедливости, как мы ее определили выше — одинаковое отношение в сходной ситуации. Здесь же мы встречаем совершенно разное отношение к двум пострадавшим, оказавшимся в сходной ситуации. Причем это разное отношение определяется не нашими пристрастиями, а нормами права, в частности регламентирующими ответственность за небрежное причинение вреда. Иными словами, право допускает несправедливость, так как представления о справедливом с точки зрения права не совпадают с абстрактным понятием справедливости.
Другой пример. Известно, что правовые нормы, предусматривающие последствия контракта, заключенного по ошибке или при заблуждении сторон, возлагают ответственность на одну из сторон. На самом деле в таких случаях виновными в равной мере оказываются обе стороны. Ведь и та и другая стороны в равной мере не проявили должной предусмотрительности, осторожности и были недостаточно внимательны. Однако, как предусматривают правовые нормы, убытки в таких случаях не делятся между сторонами поровну, а возлагаются на одну из сторон.
Еще один пример, когда право и справедливость расходятся. Так, приговоры мировых судов, которые выносятся магистратами по аналогичным делам, могут весьма отличаться в зависимости от того, где рассматривается дело. В итоге одно и то же преступление может повлечь разное наказание.
Объяснение такого расхождения права и справедливости может состоять в том, что справедливость — это понятие субъективное. Вряд ли можно найти хотя бы двух людей, которые в конкретной ситуации вкладывали бы в это понятие абсолютно одинаковое содержание. Тем не менее большинство все же полагают, что справедливость (чем бы она ни была на самом деле) — это конечная цель права и правосудия.
Однако было бы значительным упрощением считать, что люди соблюдают требования права, потому что право справедливо или требования права совпадают с их личными взглядами и моральными воззрениями. Как мы показали выше, этого может и не случиться. Конечно, право тесно связано с авторитетом общества, подкрепляется принуждением, силой и авторитетом государства. Все эти взаимоотношения также должны быть приняты во внимание, если мы хотим объяснить природу права и выяснить, почему большинство людей соблюдают его предписания. В этой связи необходимо рассмотреть соотношение права и власти.
Право и власть
И право, и власть опираются на подчинение. Право по своей природе предполагает, что его необходимо соблюдать, следовательно, оно, как и власть, предполагает подчинение. Более того, требование подчинения предписаниям права является его необходимой и существенной чертой. Однако было бы ошибочно сводить право только к подчинению. Ведь подчинение может иметь разную природу.
Например, жертвы банковского ограбления могут без промедления подчиниться требованиям налетчиков под угрозой немедленной расправы. Но такое подчинение имеет мало общего с подчинением вассала своему господину, гражданина — требованиям полицейского, а ответчика, проигравшего судебный процесс, — решению суда. Суть различий заключается в том, что в одном случае это подчинение осуществляется против воли подчиняющегося, в другом случае оно добровольное.
Конечно, и у вассала, и у гражданина, и у проигравшей стороны в судебном процессе, не говоря уже о налетчиках, — у каждого из них может отсутствовать желание подчиниться велениям властей. Между тем если речь идет о подчинении праву, то следует обратиться к более глубокой внутренней мотивации.
Власть имеет право требовать подчинения от всех, на кого распространяется установленный порядок, т. е. независимо от того, как оценивают этот порядок те, кто должен ему подчиняться. Конечно, лицо, наделенное властью подчинять других, — это не обязательно конкретный человек (как, например, в условиях монархии). При определенном общественном устройстве таким "лицом" может быть специальный орган или организация, например Конгресс США. Таким образом, для выяснения природы подчинения авторитету власти не имеет принципиального значения, с кем или с чем у подвластных людей ассоциируется власть — с каким-то конкретным человеком или со специальным учреждением либо органом государства.
Что же в таком случае составляет основу подчинения власти? В английской литературе мы найдем однозначный ответ: чувство легитимности власти. Это очевидно, если рассматривать отношение вассала к своему господину, гражданина — к полицейскому, а стороны в судебном деле — к судье и закону. Во всех этих случаях с господином, полицейским и судьей ассоциируется некая особая аура, или "мистическая сила". Во всяком случае считается, что господин, полицейский или судья чувствуют, что они имеют какое-то преимущество над теми, в отношении кого они обладают властными полномочиями. А подчиненная сторона чувствует, что в некотором роде обязана, хочет она того или нет, подчиняться этой власти. В английской правовой традиции это чувство чаще всего обозначается как чувство легитимной субординации.
Однако как объяснить возникновение этого чувства? Почему люди переживают схожие чувства? Например, почему они чувствуют себя обязанными подчиняться авторитету власти? Иными словами, возникает вопрос об источнике силы такого обязательства.
Западная доктрина права вообще и англо-американская правовая доктрина в частности полагают, что глубинным источником такого чувства является мораль. Это означает, что тот, к кому обращена обязательная сила власти, чувствует лежащую на нем обязанность выполнять ее властные распоряжения, подчиняется им как самоочевидному универсальному моральному требованию. Во всяком случае считается, что есть определенная связь между идеей легитимности авторитета, которому надлежит подчиняться уже в силу одной его легитимности, и правилами морали, которые должны соблюдаться в силу внутренне присущей им правильности.
И нормы морали, и нормы права обладают неким свойством оказывать влияние на людей, так как за этими нормами стоит вся громада общественного устройства, авторитет и опыт поколений. В этом и состоит обязывающая сила права. Эта сила — имманентное свойство права. Она действует сама по себе и не требует какого-либо дополнительного внешнего принуждения в форме физического насилия или необходимости. О внешнем принуждении к соблюдению велений права речь идет тогда, когда норма права нарушается. Согласно этим взглядам, право выражает легитимный авторитет власти, а само существование авторитета порождает чувство моральной обязанности подчиняться требованиям права.
Однако нельзя абсолютизировать эти аргументы, да и саму идею легитимной силы права. Иначе это неизбежно приведет к ошибочному предположению, что между легитимностью власти и моральной силой права может быть поставлен знак равенства. Как показывает история, в некоторых обществах такие представления получали достаточно широкое распространение.
Так, в Средние века считалось, что власть монарха легитимна, так как она имеет божественное происхождение. Поэтому монарх, что бы он ни делал, не может преступить мораль, поступить дурно или, говоря современным языком, выйти за пределы своей легитимности. В нацистской Германии легитимностью власти национал-социалистов оправдывались антиправовые законы, принимавшиеся рейхстагом. Сегодня принято считать, что легитимная власть, право и мораль — это разные явления, хотя их сферы тесно взаимодействуют между собой. В конечном счете власть в той части, в какой она рассматривается как легитимный авторитет, в значительной мере приобретает свою силу за счет ее связи с требованиями морали.
Наиболее убедительный анализ путей утверждения власти в обществе принадлежит известному немецкому ученому-социологу Максу Веберу. Согласно его учению, власть (или легитимное преобладание) в обществе может существовать в трех формах — харизматического, традиционного или легитимного преобладания.
Харизма — слово греческого происхождения, буквально обозначает "милость". Вебер использует этот термин для обозначения той власти, которую личность может приобрести в обществе практически необъяснимо, в силу некой симпатии, которую данная личность вызывает в народе. Это свойство, в свою очередь, придает всему, что исходит от харизматической личности, ауру легитимности и признания. Примерами могут служить такие известные исторические фигуры, как Александр Македонский, Юлий Цезарь, Наполеон. Их харизма объясняется в основном тем, что в глазах общества эти лидеры олицетворяли тип личности-победителя.
Традиционное преобладание предполагает, что власть возникает в силу традиции, на фундаменте постоянного и долгого использования того или иного учреждения или на институционализации власти, доставшейся по наследству от харизматического основателя. Следовательно, эта форма существования власти обусловлена сочетанием личного и институционального ее элементов.
Примером традиционного преобладания власти может служить институционализация монархий в феодальном обществе. Харизма личности монарха здесь, конечно, не исключается. Однако авторитет власти уже больше связывается с монархией как с таковой, а не с личностью конкретного правителя. При традиционном преобладании власти правление продолжает оставаться личным, т. е. монарху все еще принадлежит значительная власть, позволяющая ему действовать по своему усмотрению и на вполне законных основаниях. Однако институционализация монархической формы правления неизбежно порождает множество обычаев, традиций и обыкновений, следование которым считается обязательным.
Постепенно обычаи начинают все больше ограничивать абсолютную власть монарха. Эта концепция власти, сила которой покоится на традиционном преобладании, оказалась увековечена в известных словах английского юриста Брактона: "Бог и право выше монарха"*.
* Цит. по: Lloyd D. The Idea of Law (1991), Penguin Books. P. 31.
Легитимное преобладание — более развитая форма власти, появления которой связывают с развитием личного и традиционного преобладания. Однако такое представление до некоторой степени обманчиво, так как можно сделать вывод, что право возникает только на последних ступенях развития институтов власти.
Конечно, это не так. Да и сам Вебер совсем не это имел в виду. Даже в условиях власти, легитимность которой связывается с абсолютно харизматическим правлением, могут возникать и закрепляться определенные правила поведения, которые можно рассматривать как право, хотя источником силы и авторитета таких правил могут быть больше пожелания харизматического лидера общества, нежели легитимная самодостаточность права.
В качестве примера достаточно вспомнить кодификацию римского права при Юстиниане, оказавшую значительное влияние на последующее развитие правовых систем современных стран Европы. Как известно, кодификация Юстиниана была осуществлена в соответствии с максимой: "Право состоит в том, что хочет император"*.
* Lloyd D. Op.cit. Р. 31.
Дата добавления: 2018-04-04; просмотров: 1165; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!