Есть ли необходимость в существовании права?



Что есть право? На этот вопрос человечество пытается ответить в течение многих столетий. Одни определения этого понятия сме­няют другие, и так, видимо, будет продолжаться и впредь. Во вся­ком случае сегодня ясно, что в зависимости от исторического контекста и общественно-политических условий термином "пра­во" может обозначаться довольно обширный перечень явлений.

На протяжении долгой истории люди оставались под влияни­ем таких соображений и взглядов, которые с современных пози­ций нельзя рассматривать как право. Например, в трактовке пра­ва как социального явления доминировали различные подходы и предпочтения — политические, моральные, религиозные, эконо­мические, социальные, классовые и др. Поэтому право долгое время рассматривалось лишь как инструмент, необходимый для достижения конкретных целей. Однако при всех различиях кон­цепций и взглядов такие понятия, как "право", "мораль" и "спра­ведливость", продолжают оставаться неразрывно связанными друг с другом.

Особенность английской традиции состоит в том, что терми­ном "право" здесь принято называть два совершенно разных яв­ления. С одной стороны, в англоязычной юридической литерату­ре этот термин используется для обозначения совокупности пра­вовых норм независимо от формы их выражения, например кон­кретного закона, принятого Парламентом, отдельных судебных решений и даже опубликованных трактатов известных юристов и правоведов — монографий по юриспруденции. С другой стороны, этот термин указывает на конкретную форму, в которую облечена норма права, т.е. на то, что в других правовых системах принято называть законами.

Стоило бы задаться вопросом: а так ли уж необходимо право людям? Пожалуй, наиболее распространенным остается сужде­ние, что без права обойтись нельзя, и прежде всего потому, что оно внутренне присуще человеку, соответствует его природе.

В наибольшей мере такие представления распространены в тех современных обществах, которые, как считается, устроены, воз­можно, и не самым лучшим образом, но достаточно разумно. К ним, конечно, в первую очередь относятся страны с развитой ры­ночной экономикой, включая Англию.

Удивительно, но это общее представление о необходимости права в силу его соответствия природе человека не находит под­тверждения в трудах западных философов, начиная от Платона и кончая Марксом. Каждый из них в той или иной мере, по-сво­ему, но отдал должное отрицанию необходимости права. К тому же не следует забывать, что определенные сомнения в необходи­мости права и даже некоторая враждебность по отношению к не­му имели место в период становления многих современных миро­вых религий как на Западе, так и на Востоке. В частности, на ран­нем этапе развития общества такое отношение к рабовладельче­скому праву было одним из решающих компонентов идеологии христианства.

Рассматривая вопрос о необходимости права, мы, конечно, не можем ограничиться лишь простым утверждением очевидного факта, что люди не могут обходиться без права, как, скажем, не могут они обходиться без пищи и воды. Если мы поступим так, то на самом деле признаем лишь то, что по природе своей чело­век может обеспечить себе достойные условия существования только при наличии права. Тем самым такое утверждение будет в скрытом виде содержать лишь наше предположение о том, что су­ществование права желательно, соответствует потребностям лю­дей и поэтому необходимо. Однако при этом сама необходимость права остается лишь предположением.

Основные направления в понимании права

 

В понимании природы права философская и юридическая мысль выработала множество подходов. Английская правовая теория вы­деляет два основополагающих из них: правовой (легистский) позитивизм, или позитивное право, и естественное право. Оба направ­ления по сути выражают одно и то же, но по-разному.

Позитивисты связывают феномен права с разумной деятельно­стью человека и общества, представители естественного права, напротив, с действием стихийных сил природы. Они делают упор на необходимость права, которое, в их понимании, так же естест­венно и не зависит от человека, как и законы материального ми­ра. Следовательно, люди могут лишь претендовать на то, чтобы открывать для себя нормы права точно так же, как они это дела­ют в отношении законов природы.

Позитивное право

 

Позитивизм — это относительно новое направление в разви­тии правовой мысли. В Европе оно возникло лишь в XIX в. По­зитивисты в своем понимании права ограничиваются преимуще­ственно формальной стороной дела — источниками возникнове­ния норм, соблюдением процедурных требований их признания и т.п. Суть позитивизма, таким образом, состоит в утверждении: право — это совокупность общеобязательных норм и правил, ко­торые устанавливаются или санкционируются государством и со­блюдение которых должно поддерживаться государственным при­нуждением.

Надо заметить, что позитивисты вообще склонны к отрицанию естественного права. Они не признают существования права, ес­ли нет закона и не выражена воля суверена, и полагают, что пра­во — это нормы, созданные людьми и без них не существующие. Проще говоря, право рассматривается позитивистами как веление суверена и публичной власти. При этом сувереном может высту­пать и народ.

Отправные положения правового позитивизма могут быть све­дены к трем простым и на первый взгляд довольно убедительным утверждениям.

Во-первых, действующее в обществе право есть совокупность оп­ределенных правил и норм, которые непосредственно или опосредо­ванно используются обществом для определения того, какое поведе­ние должно быть запрещено под страхом уголовного наказания, а какое, напротив, поддержано силой государственного принуждения — публичной властью. Эти нормы и правила определяются как право не в силу их содержания, а исключительно по источнику их возникновения или по той форме, в которой они появляются на свет. Это позволяет отличить нормы права от других субъектив­ных притязаний и социальных требований, внешне схожих с пра­вом, но правом не являющихся, например от требований мораль­ного характера, которые могут выдвигаться теми или иными людьми в качестве правовых. Но к праву их относить все же нель­зя. Это скорее частные пожелания. Поэтому общество не должно поддерживать такие требования силой и средствами публичной власти. А если это и происходит, то налицо произвол, а не право.

Во-вторых, совокупность легитимных правовых норм и правил поведения ограничена и не может дополняться на произвольной ос­нове (например, по политическим и другим практическим соображе­ниям). Скажем, если вопрос не подпадает полностью ни под одну из известных норм права, то его решение невозможно "посредст­вом следования норме права". В таком случае возникает спор, разрешить который должен представитель государства, используя официально предоставленные ему полномочия. Обычно это про­исходит в рамках усмотрения такого представителя, например су­дьи. Как считают позитивисты, судья, не применяя конкретную норму права к данному конкретному случаю, вынужден придер­живаться других соображений, чтобы разрешить дело и сформу­лировать новую правовую норму или дополнить уже существую­щую.

В-третьих, утверждение, что на какое-то лицо возложена пра­вовая обязанность, означает не что иное, как утверждение того, что данный вопрос подпадает под норму действующего права, кото­рая либо требует от данного лица определенного поведения, либо за­прещает это. Говорить, что кто-то имеет субъективное право на что-то, — все равно что утверждать, что кто-то имеет правовую обязанность совершать определенные действия или воздержи­ваться от определенных действий, так или иначе затрагивающих то лицо, которое данным правом обладает. В отсутствие легитимной правовой нормы не может быть и речи о существовании пра­вовой обязанности. Одновременно это означает, что, когда судья разрешает то или иное дело на основании своего судейского ус­мотрения (т.е. выходит за рамки действующего права), он не за­нимается просто принуждением к исполнению существующей обязанности.

Среди идеологов и теоретиков правового позитивизма в англо­язычной литературе выделяются такие фигуры, как Иеремия Бентам (Jeremy Bantam), Джон Остин (John Austin), Харт (H.L.A. Hart), Рональд Дворкин (Ronald Dworkin). Каждый из них внес свой вклад в развитие представлений и взглядов на право.

Например, Бентам (1748—1832) считал, что нормы права фор­мируются людьми на основе весьма рациональных устремлений к общей пользе и выгоде людей. Поэтому в понимании Бентама право — это воля, навязанная другим людям, которой следуют до­бровольно в силу разумности требований или в тех случаях, когда следование им обеспечивается силой принуждения — государст­вом.

Остин (1790—1850) — последователь идей утилитаризма — оп­ределял, что правовые обязанности вытекают из требований пра­вовых норм, а последние представляют собой не что иное, как об­щее веление власти, желание, чтобы другие люди вели себя соот­ветствующим образом. В случае нарушения этого веления следу­ет наказание или принудительное исполнение обязанности.

В любом политически организованном обществе, полагал Остин, мы найдем суверена — лицо или группу лиц, — которому подчиняются остальные, но сам суверен не обязан подчиняться кому бы то ни было. Правовые нормы — это его команды. По Остину, общеобязательная сила права состоит в монопольном обла­дании сувереном властью.

Однако никакой суверен не в состоянии предусмотреть коман­ды на все случаи жизни. Поэтому он вынужден делегировать часть своей власти другим — правоприменителям, например судь­ям, признавая их полномочия на усмотрение. В определенных случаях судьи создают своими решениями новые нормы права или модифицируют старые нормы. Суверен либо отвергает право, созданное судьями, либо открыто признает существование ново­го права в тех случаях, когда ему не удается преодолеть доводы и логику судей.

Конечно, в современных условиях модель права Остина выгля­дит чрезмерно упрощенной. В ней прежде всего отсутствует ка­кой-то один центр политического контроля, который можно бы­ло бы определить как суверена. Можно признать, что в современ­ном свободном и демократическом обществе суверен — это на­род. Но на деле это просто фраза, за которой нет ничего конкрет­ного. Нельзя также сказать, какие "команды суверена" относятся к праву, а какие составляют моральные, социальные и другие тре­бования. Наконец, Остин так и не смог объяснить, чем команды суверена отличаются от приказов бандита, силой захватившего власть над людьми, и т.д.

Между тем общее чувство и логика подсказывают, что легитимные веления права имеют обязательную силу, которая по сво­ей природе отличается от нелегитимных велений, которые отда­ются вне правовых рамок.

Версия правового позитивизма, предложенная Хартом, уже го­раздо сложнее. Прежде всего он признает то, чего не признавал Остин, а именно: норма норме рознь. Действительно, есть такие правовые нормы, которые относятся к фундаментальным, а есть и такие, которые к фундаментальным нормам не относятся. В ча­стности, Харт различает два вида правовых норм: первичные и вторичные.

Первичные нормы предоставляют права или устанавливают обязанности людей в обществе. Примером первичных прав слу­жат нормы уголовного права, которые устанавливают обязанность не совершать преступлений. Например, нельзя убивать, грабить, воровать, насиловать и т.д.

Вторичные нормы права (их Харт называет "нормы призна­ния") определяют тех, кто может создавать первичные нормы, а также порядок введения, признания, изменения или отмены пер­вичных норм. Например, к вторичным нормам относятся те по­ложения права, которые регламентируют структуру, образование и деятельность законодательных органов страны. Положения за­конодательства (права), регламентирующие гражданские отноше­ния частных лиц, в соответствии с которыми они могут заключать контракты, составлять завещание и т.п., также относятся к вто­ричным правовым нормам. На основании этих норм частные ли­ца могут приобретать и видоизменять свои права и обязанности.

Сама по себе норма (требование определенного поведения) еще не приобретает характера общеобязательности (т.е. не стано­вится правовой) на основании только того, что издавший такую норму желает, чтобы ей подчинялись. Необходимо, чтобы такая команда была легитимна и издавалась властью. А власть можно приобрести только в легитимном порядке, т.е. на основании дру­гих норм, которые, в свою очередь, признаются теми, на кого власть распространяется. В этом, по мысли Харта, состоит прин­ципиальное отличие права от команды "человека с ружьем".

Примитивные общества характеризуются наличием только первичных норм права. Они имеют общеобязательный характер из-за практической приемлемости и целесообразности. Однако нельзя сказать, что в данном случае право рассматривается в со­временном его понимании, так как при этом нельзя отличить правовые нормы от других социальных норм и требований. При появлении вторичных норм в обществе возникает то, что позити­висты называют правом. Право, таким образом, может быть иден­тифицировано и отграничено от всех других норм и правил пове­дения.

Конечно, проблема концепции Харта состоит в том, что легитимность норм признания (или вторичных норм права) не подда­ется проверке, так как это окончательная норма. Нет иной, более фундаментальной нормы, которой бы она соответствовала. Так или иначе, но вторичные нормы — это единственные нормы пра­ва, общеобязательная сила которых основывается на том, что они принимаются людьми изначально, т.е. без принуждения, видимо, в силу необходимости. И если Остин исходил из того, что обще­обязательная сила права состоит в монопольном обладании властью, то Харт пытается определить конституционные основы, ко­торыми определяется природа права и его норм.

В отличие от своих предшественников Р. Дворкин считает, что право не исчерпывается только нормами, оно должно включать также принципы, политические установки и другие требования, которым следуют как законодатель, так и судьи во всех случаях, когда они вынуждены выходить за рамки уже существующих пра­вовых норм.

Вопрос о различии норм и принципов права — это вопрос ло­гический. И те и другие устанавливают некие пределы и стандар­ты, которые должны соблюдаться применительно к конкретным обстоятельствам дела. Однако они различаются по своей направ­ленности. Нормы права либо должны применяться, либо нет, ес­ли данный случай под них не подходит. Таким образом, нормы права предопределяют решение.

Иное дело — правовые принципы, которые определяют лишь направление решения, но не само решение правовой проблемы. Принцип как компонент права должен приниматься во внимание при определении решения, чего не скажешь о норме права. Кро­ме того, принципы права имеют некоторое измерение, которое отсутствует у норм права: они различаются по своей значимости и важности. Во внимание должны приниматься не просто прин­ципы, а их важность относительно друг друга.

Как видим, в системе представлений позитивистов государст­во первично, а право вторично. Без государства нет и не может быть права. Однако слабость позитивизма состоит в том, что он не может объяснить многие правовые явления, например появле­ние конституционного (государственного) права, существование международного права. Как известно, эти отрасли современного права налагают на государство определенные обязанности и огра­ничивают его произвол. Государство признает эти нормы, т.е. они существуют как таковые независимо от волеизъявления государ­ства. Оно может не признавать их, не соглашаться с ними, но су­ществование таких норм от государства, таким образом, не зави­сит.

Современный правовой позитивизм подразделяется на два на­правления: легистский позитивизм и легистский неопозитивизм.

Представители легистского позитивизма заявляют, что они ис­следуют право таким, какое оно есть в действительности, т.е. в том виде, в каком оно находит выражение в законах и судебных прецедентах.

Легистский неопозитивизм больше внимания уделяет теорети­ческой стороне дела. В рамках этого направления основной упор делается на том, что право — это требование должного поведения. При этом конкретные правовые требования должного поведения вытекают из других требований должного.

Можно выделить пять наиболее важных постулатов легистско­го позитивизма:

§ правовые нормы — это особые команды, которые отдаются людьми;

§ необходимая связь между правом и моралью отсутствует, так как первое — это право как оно есть, а второе — право как оно должно быть (это главный тезис; концепция естественного права отрицает такой подход);

§ а) изучение права необходимо; б) изучение права надо отли­чать от исследования истории возникновения права, а также от социологического исследования конкретных взаимоотноше­ний права и других социальных реальностей. Не следует под­вергать право критике или восхвалять его с позиций морали» социальных целей, функций и т.п., так как при этом мы выхо­дим за рамки права как такового;

§ право — это строгая логическая система, в которой правиль­ное решение может быть выведено логическим путем, если следовать заранее определенным положениям без ссылок на социальные цели, политические предпочтения, моральные стандарты и т.д.;

§ содержание правовых и моральных суждений нельзя устанав­ливать так же, как устанавливаются и исследуются объектив­ные факты действительности, т.е. через представление доказа­тельств существования этих фактов, через их объяснение и т.п.

 

"Моя теория, — писал Кельзен, — это теория позитивного права. Эта теория пытается дать ответ на вопрос, что есть право как оно есть, но не стремится дать ответ на вопрос, каким право должно быть. Это задача правовой науки, а не практической юриспруденции. Эта теория называется "теория чистого права", так как она лишь только описывает право и отрицает всякие по­пытки заняться исследованием чего-то другого, так как это "не­что другое" не является, строго говоря, правом. Назначение моей теории — в удалении чужеродных элементов из науки о праве"*. Можно сказать, что правовой позитивизм занимается этой проб­лемой в течение всего времени своего существования как напра­вление правовой теоретической мысли и как направление прак­тического правоприменения в системе англо-американского пра­ва.

* Kelsen Hans. Pure Theory of Law. Translation from the Second (Revised and Enlarged). German Edition by Max Knight. 1989. P. 1.

Естественное право

 

В отличие от позитивизма учение о естественном праве имеет более обширную предысторию. Развитие взглядов на феномен права в тесной взаимосвязи с действием сил природы насчитыва­ет более 2500 лет. Но поскольку в английской правовой доктрине основное внимание уделяется позитивизму, ограничимся лишь краткой характеристикой наиболее важных положений учения ес­тественного права.

В целом положения учения могут быть сведены к следующим утверждениям. Природа человека не зависит от его произвольно­го усмотрения. Она определенным образом упорядочена. Этот по­рядок, или природные свойства натуры человека, в конечном сче­те предопределяют рамки оценочных суждений человека незави­симо от его желаний и интересов. Оценочные суждения людей выражаются в форме моральных требований (императивов).

Таким образом, моральные требования представляют те есте­ственные критерии, на основе которых можно судить о действи­ях юридических и политических учреждений. Предписания зако­нов, понимаемые как естественное право, должны ассоцииро­ваться с объективной реальностью в том смысле, что аргумента­ция правовых велений не повисает в пустоте, а замыкается на че­ловеческой природе и не зависит в конечном счете от прихотей людей. Существуют некие естественные принципы, которыми оп­ределяется должное поведение человека. Эти принципы должны быть открыты людьми, поняты ими, а законы, чтобы соответст­вовать требованиям права, должны учитывать эти принципы и ос­новываться на них.

Законы, принимаемые людьми, могут быть нарушены. Естест­венные законы нарушить невозможно. Законодатель должен сле­довать естественному праву. По мысли Рудольфа Штамлера, вы­дающегося немецкого юриста, много сделавшего для возрождения учения естественного права в современном правоведении, "субъ­екты общественных отношений и законодатель, руководствуясь идеей права, а не произволом, стремятся к должному упорядоче­нию общественных отношений, т.е. к "истинному", или естест­венному, праву"*.

* История политических и правовых учений. XX век. М., 1995. С; 118.

 

В английской традиции наиболее острыми и непримиримыми критиками естественного права остаются такие теоретики, как Иеремия Бентам (Jeremy Bantam) и Джон Стюарт Миль (John Stuart Mill). Например, Бентам назвал идею прирожденных прав человека, столь популярную в эпоху Просвещения, "чушью на ходулях". Утилитаристы предпринимали неоднократные попытки доказать, что их оппоненты смешивают разные вещи — законы природы и произвол, т.е. те законы, которые создаются челове­ком в определенных целях.

Право и нравственность

 

Трудно, если не сказать невозможно, найти человека, который стал бы всерьез оспаривать, что главная цель права состоит в ут­верждении справедливости*. Однако по поводу того, что считать справедливым, у каждого может быть свое мнение. Следователь­но, справедливость относительна. Она представляет собой исклю­чительно субъективное понятие.

* В английском языке справедливость и правосудие обозначаются одним и тем же словом — justice.

 

В английском языке слово "справедливость" имеет два смыс­ла. Во-первых, справедливость можно понимать в широком смыс­ле, и тогда это синоним нравственности. Справедливо только то, что одновременно признается нравственным. Таким образом, справедливое в широком смысле и есть нравственное.

Во-вторых, справедливость можно понимать в узком смысле, что означает юридическую, формальную справедливость, или правосудие. В этом случае термин "справедливость" относится к определенной области морали, а не к нравственности вообще. Проиллюстрируем сказанное следующим примером. Известно, что каждый, кто поступает несправедливо, одновременно наруша­ет требования морали. Но человек, поступающий аморально, не обязательно оказывается несправедливым.

Право, соблюдение которого обеспечивается в судах, следует отграничивать от тех норм, совокупность которых нередко обо­значается как "естественное право", или "нормы морали". Во многих случаях предписания норм права и требования норм мо­рали совпадают. Например, убийство рассматривается как одно из самых тяжких преступлений и продолжает оставаться одновре­менно нарушением одной из заповедей морали христианского мира "Не убий!". Это преступление нарушает не только нормы права, но и нормы морали и нравственности, чего нельзя сказать о многих других нарушениях запретов уголовного права. В соот­ветствии с этими нормами и требованиями государство обязано наказать убийцу.

В определенных случаях требования права и нравственности могут не совпадать, поэтому их нельзя отождествлять. Например, гомосексуальные отношения между взрослыми по обоюдному со­гласию сегодня уже не рассматриваются в английском праве как нарушение его норм, хотя многие англичане по-прежнему расце­нивают такое поведение как исключительно аморальное и без­нравственное.

Вместе с тем в английской традиции термином "естественное право" обозначаются те права, которые хотя и не были учрежде­ны официально Парламентом, но признаны обществом как часть его правовой системы, например такие институты английского права, как презумпция невиновности, право обвиняемого на от­каз от дачи показаний и др.

Как видим, нормы права и нормы морали могут совпадать по своему содержанию, но это не одно и то же. Требования нравст­венности необязательно обеспечиваются государственным прину­ждением в виде санкций закона, и в этом главное отличие норм права от норм нравственности.

В таком случае возникает вопрос: почему же большинство лю­дей стремится к соблюдению требований морали? Потому ли, что людям небезразлична их репутация? Потому ли, что человек не может наслаждаться жизнью, если порицание со стороны других людей заставляет его переживать? Наконец, потому ли, что в об­ществе устанавливается некое всеобщее согласие между людьми, которые признают аморальное поведение злом и стремятся воз­держиваться от аморальных поступков?

Конечно, вопрос о том, что морально, а что нет, каждый ре­шает для себя сам. Одни расценивают определенные виды пове­дения как аморальные поступки, другие считают, что в современ­ных условиях перечень таких видов поведения должен быть ре­шительно пересмотрен, а возможно, и радикально сокращен, тре­тьи же, напротив, считают, что перечень аморальных проступков было бы неплохо дополнить и расширить.

Как видим, определенного единства в моральных требованиях нет. Возможно, его и не может быть вообще. Однако разнообра­зие взглядов и позиций по вопросу о допустимых требованиях мо­рали свидетельствует, что мораль и право совпадают лишь по от­дельным позициям, но даже и в этих случаях совпадение остает­ся небесспорным.

Широко распространены утверждения о том, что преступле­ния, посягающие на личность и собственность, задевают всех и каждого. Поэтому общество не может не объявить их вне закона. Именно эти преступления единодушно признаются посягательст­вами не только на нормы права, но и на нормы нравственности. Однако если от них отвлечься, то обнаружится довольно обширная область поведенческой активности человека, в отношении ко­торой в обществе нет такой единодушной моральной оценки.

Более того, государство считает вмешательство необходимым в отношении большей части правонарушений, несмотря на отсутст­вие единодушия и согласия в их оценке не только как амораль­ных, но и как противоправных. Оказывается, в сфере моральных пристрастий положение обстоит точно так же, как и в сфере вку­совых предпочтений. А ведь известно: на вкус и цвет товарищей нет. Англичане по этому поводу говорят так: "One man's meat is another man's poison " ("Что для одного — мясо, для другого — яд").

Нельзя не отметить также и то, что с течением времени отно­шение общества к одним и тем же моральным ценностям подвер­гается изменениям, причем подчас довольно глубоким и даже драматичным. Происходит движение общественного сознания в сторону пересмотра моральных требований. Старые моральные нормы поведения начинают восприниматься как завышенные требования или как отжившие реликты общественного и индиви­дуального сознания. Если такие моральные нормы закрепляются в правовых нормах, наступает время правовых реформ. Однако интересно выяснить, что же приводит к таким изменениям? Под воздействием каких факторов происходит изменение отношения общества к тем или иным моральным заповедям?

В числе таких факторов следует назвать в первую очередь крупные и достаточно глубокие изменения в экономическом, со­циальном и политическом развитии общества. Более "тонкий", но не менее сильно действующий фактор — это изменения в раз­витии интересов тех групп людей, которые оказываются вовле­ченными в социальный процесс, а также противоречия, возника­ющие в этих интересах.

Например, в Англии общественное сознание и мировоззрение людей исторически тяготеют к представлениям о неотъемлемом праве частной собственности и индивидуальной свободе лично­сти. Эти представления преобладают над идеями совместного или долевого владения собственностью. Поэтому очевидно, что инте­ресы той части общества, которая объединяется вокруг крупной частной собственности, преобладают. Эти взгляды всегда оказы­вали и продолжают оказывать достаточно большое влияние на все общественные процессы. Особенно они проявляются там, где речь идет о формировании правовых норм и правовых решениях.

Традиционно большая часть английского права и судебных ре­шений связана с охраной права собственности. Поэтому хорошо развиты такие институты, как договорное право, обязательства из причинения вреда, ответственность за преступные посягательства на собственность и т.д.

В то же время границы социально признаваемого и приемле­мого поведения, затрагивающего интересы собственников, в анг­лийском праве продолжают оставаться открытыми для обсужде­ния и дискуссии в обществе.

Действительно, есть правовые нормы, положения которых имеют своей целью определить, какое поведение в тех или иных условиях должно расцениваться обществом как социально прие­млемое и допустимое, а какое — нет. Однако надо принять во внимание, что обществу известна масса иных правил и требова­ний, которые хотя и не относятся к нормам права, но также при­званы помочь людям ориентироваться в том, что является для них приемлемым, а что — нет. К числу таких норм, или правил пове­дения, относятся нормы морали, религии, нравственности.

Право: добро и зло

 

Стремление вывести необходимость права из природы человека логично привело к другому вопросу: право — это абсолютное до­бро или необходимое зло? На протяжении своей истории челове­чество по-разному отвечало на этот вопрос.

Конечно, легко согласиться с тем, что право необходимо, что­бы пресекать злые наклонности людей. При этом в качестве объ­яснения происхождения права приводились два противополож­ных исходных положения: 1) человек изначально был зол, и при­рода его не меняется; 2) человек изначально был добр, но потом благодаря первородному греху, развращенности и другим внут­ренним слабостям натуры, прежде всего таким порокам человече­ской природы, как жадность, первоначальная природа человека стала разрушаться. Это потребовало жестких мер контроля пове­дения человека со стороны общества, в том числе с использова­нием репрессивных возможностей права.

Еще в Древнем Китае (III в. до н.э.) была известна так назы­ваемая школа легистов, которые утверждали, что природа челове­ка изначально зла, а то, что есть в человеке хорошего, объясняет­ся влиянием социального окружения. В частности, это может быть изучение определенных ритуалов и следование ограничени­ям, которые право налагает на каждого, карая за нарушение его норм. Согласно известной максиме этой школы, "даже один-единственный закон, к исполнению которого можно принудить наказанием, значит больше, чем все увещевания всех мудрецов".

Примерно таких же позиций придерживались представители древнеиндийской школы Шустра. Они уверяли, что по природе своей человек страстен и переполнен желаниями. Если оставить его один на один с собой, то мир будет напоминать "мастерскую дьявола", в которой всем будет править "логика рыбы": большие рыбы едят маленьких.

Аналогичные взгляды обнаруживаются и у европейских авто­ров более позднего времени. Примером может служить ставшее классическим описание Томасом Гоббсом (Hobbes, 1588—1679) жизни людей в примитивном обществе как постоянной "войны всех против всех", где само существование индивида было "гру­бым, грязным и коротким".

Согласно Дэвиду Юму (Ните, 1711—1776), человеческое обще­ство вообще не могло бы существовать без законов, правительст­ва и принуждения. Поэтому право, по мнению Юма, являлось ес­тественной необходимостью для человека.

Вспомним Никколо Макиавелли (Machiavelli, 1469—1527). По­жалуй, наибольшую известность получил его совет государю в книге "Государь". В нем он предлагает монарху не считать себя связанным своими же обязательствами, если их выполнение не отвечает его, государя, интересам. Свой совет Макиавелли объяс­няет просто: люди по природе своей злы и не будут выполнять обещания, которые они дают своему государю; точно так же го­сударь свободен от выполнения своих обещаний.

Противоположный взгляд лежит в основе известной гипотезы о золотом веке человечества. Не будет преувеличением сказать, что именно эта идея сыграла важную роль в истории становления современной западной идеологии в целом. Наиболее известны два автора этой гипотезы — Овидий (и его книга "Метаморфозы") и Сенека, посвятивший этой идее свои труды. Если говорить ко­ротко, то суть гипотезы состоит в том, что в примитивном состо­янии люди жили в мире, согласии и счастье, владея всем сообща и не зная частной собственности; не было рабства и не было пра­вительства; порядку следовали все, а самые мудрые были прави­телями, которым повиновались с радостью, так как они направ­ляли людей к их пользе. Со временем первобытная невинность, в которой пребывали люди, исчезла. Росло недовольство общим пользованием благами. У людей появилось желание иметь эти блага в личном владении. Они стали жадными, а жадность разъе­динила людей. Господство мудрецов уступило место господству тиранов. Поэтому люди были вынуждены создавать законы, что­бы контролировать своих правителей.

В этой связи следует заметить, что Сенека утверждал: прими­тивная невинность человека была скорее результатом неведения, чем добродетели; и тем не менее все позднейшее социальное зло и саму необходимость введения режима правового регулирования он приписывал тому обстоятельству, что натура человека порочна в сравнении с первоначальным состоянием невинности. Эту по­рочность он объяснял развитием жадности.

Итак, не будет преувеличением сказать, что порочность чело­веческой натуры как причина введения институтов принуждения становится ключевой идеей западной общественной мысли на многие века. Она была принята отцами церкви в виде иудео-христианской версии первородного греха и падения человека. Во вся­ком случае библейский миф о рае был сродни идее о невинности природы дикаря и примитивного общества Сенеки. Необходи­мость введения права и других связанных с ним институтов, на­пример, таких, как государство, частная собственность, рабство, выводилась из греховной природы человека, которая определя­лась грехопадением человека и изгнанием людей из рая. Право представлялось естественной необходимостью, призванной смяг­чить зло как последствие грехопадения. В этом мировоззренче­ском контексте даже семья рассматривалась как своеобразное по­следствие грехопадения.

В самом деле на протяжении веков семья отличалась принуди­тельным доминированием мужчины в сравнении со свободой и равенством людей первобытного общества в раю. Соответственно рабство также мыслилось как естественное состояние и естест­венное последствие грехопадения. Человек, свободный и равный в своем первобытном состоянии, в результате греха стал рабом. Тем самым рабство признавалось вполне закономерным и спра­ведливым.

Теория права, основанная на представлениях о порочной при­роде человека, получила свое классическое воплощение в трудах Святого Августина (St. Augustine, 353—430). Согласно представле­ниям, освященным авторитетом церкви того времени, право, со­здаваемое государством, и принуждение, осуществляемое им, не были греховны. Они объявлялись частью божественного порядка. Их следует рассматривать как средства сдерживания греховной натуры человека. Отсюда вывод: все юридические установления власти и политика государства полностью легитимны (основаны на праве). Принуждение — это благо. Оно применяется, чтобы обеспечить право. Будущее человечества Святой Августин связы­вал не с социальными реформами, которые смогли бы обеспечить более справедливый общественный порядок, а с достижением то­го общественного идеала, который избран Богом. Поэтому людям надо стремиться к мистическому обществу, определенному боже­ственным провидением. В свое время такое общество придет на смену тем общественным порядкам, которые несут на себе печать греховной натуры человека.

Право рассматривалось Святым Августином как естественная необходимость для обуздания греховной природы человека. В Ев­ропе эти взгляды господствовали в течение многих столетий. Как известно, Святой Августин творил в период распада Священной Римской империи. В ту эпоху было очень мало надежд на устано­вление прочного общественного порядка, не говоря уже об утвер­ждении справедливости. Но постепенно жизнь становилась все более упорядоченной. Общество предоставляло все большие воз­можности для социального и экономического развития, роста производительности труда и удовлетворения потребностей.

К XIII в. многие забытые научные и философские представле­ния античности, особенно социальные идеи Аристотеля, приоб­ретают новое прочтение и признание в европейском обществен­ном сознании. Приходит время для смещения акцентов. Оказы­вается, что природа человека может оставаться греховной, но лю­ди все же обладают естественными добродетелями, которые под­даются развитию. Изучая концепцию Аристотеля о естественном развитии государства из социальных импульсов человека, Фома Аквинский (Thomas Aquinas, 1225—1274) приходит к выводу, что государство, а значит, и право не есть необходимое зло. Государ­ство и право — это естественная основа развития благосостояния людей и общества.

Конечно, будучи одним из столпов ортодоксальной средневе­ковой католической церкви, Фома Аквинский пытался соединить свои взгляды на государство и право с устоявшимися религиозны­ми догматами своего времени. Тем не менее именно на этих ми­ровоззренческих установках основываются многие более поздние светские представления о праве как о потенциально созидающей силе, способной не только сдерживать порочные наклонности че­ловека, но и наставлять людей на путь, ведущий к социальной гармонии и благосостоянию. В этом смысле право может рассма­триваться не только как исключительно негативная сила, но и как позитивный инструмент для реализации тех целей, к которым че­ловека влекут добрые и полезные начала его природы.

Право и справедливость

 

Термин "справедливость" в широком смысле слова употребляет­ся как эквивалент нравственности и добродетели. Справедли­вость, таким образом, это и есть результат нравственного поведе­ния или решения, но не нравственность вообще. В собственном смысле слова справедливость означает особую сторону нравствен­ности. Следовательно, справедливость и нравственность совпадают лишь частично. Это хорошо видно, если посмотреть, как упо­требляются эти термины в обыденной речи.

Так, считается, что несправедливый человек — это одновре­менно и аморальный человек. В действительности же аморальный человек не обязательно оказывается несправедливым. Например, можно сказать, что адюльтер (супружеская неверность) — это по­ведение аморальное. Однако нельзя считать такое поведение од­новременно несправедливым. Как видим, нравственность и спра­ведливость хотя и имеют общие точки соприкосновения, но не совпадают в своем содержании. Поэтому можно сказать, что справедливость — это та специфическая сторона моральности, которая требует одинакового отношения в схожих ситуациях. И напротив, несправедливость следует рассматривать как наруше­ние требований нравственности, которое состоит в том, что к одинаковым ситуациям относятся предвзято, т.е. по-разному.

Наверное, каждый согласится, что назначение права состоит в том, чтобы обеспечить достижение справедливости. Однако не все люди оказываются столь единодушными в признании того, что считать справедливым. В реальной жизни представления о справедливости и справедливом у разных людей в разное время и в разных обстоятельствах могут быть различными. Более того, в конкретных ситуациях правовое решение вопроса нередко может оказаться весьма далеким от идеального представления о справед­ливости. Эта простая истина легко может быть проиллюстрирова­на следующими примерами.

В соответствии с требованиями норм английского общего пра­ва возмещение материального или морального ущерба, причинен­ного потерпевшему действиями иных лиц, зависит от того, удаст­ся ли истцу доказать вину причинителя вреда. Если же ущерб воз­ник по вине потерпевшего или в силу случайного стечения обсто­ятельств, т.е. без вины других лиц, то потерпевший не получит никакого возмещения, если только он не окажется застрахован­ным.

Итак, перед нами два потерпевших, которые оказались в од­ной и той же ситуации — понесли ущерб. Пусть этот ущерб будет одинаковым. Однако в соответствии с требованиями права отно­шение к потерпевшим может быть разным. Налицо явное несоот­ветствие идеалу справедливости, как мы ее определили выше — одинаковое отношение в сходной ситуации. Здесь же мы встреча­ем совершенно разное отношение к двум пострадавшим, оказав­шимся в сходной ситуации. Причем это разное отношение опре­деляется не нашими пристрастиями, а нормами права, в частно­сти регламентирующими ответственность за небрежное причине­ние вреда. Иными словами, право допускает несправедливость, так как представления о справедливом с точки зрения права не совпадают с абстрактным понятием справедливости.

Другой пример. Известно, что правовые нормы, предусматри­вающие последствия контракта, заключенного по ошибке или при заблуждении сторон, возлагают ответственность на одну из сторон. На самом деле в таких случаях виновными в равной мере оказываются обе стороны. Ведь и та и другая стороны в равной мере не проявили должной предусмотрительности, осторожности и были недостаточно внимательны. Однако, как предусматривают правовые нормы, убытки в таких случаях не делятся между сторо­нами поровну, а возлагаются на одну из сторон.

Еще один пример, когда право и справедливость расходятся. Так, приговоры мировых судов, которые выносятся магистратами по аналогичным делам, могут весьма отличаться в зависимости от того, где рассматривается дело. В итоге одно и то же преступле­ние может повлечь разное наказание.

Объяснение такого расхождения права и справедливости мо­жет состоять в том, что справедливость — это понятие субъектив­ное. Вряд ли можно найти хотя бы двух людей, которые в кон­кретной ситуации вкладывали бы в это понятие абсолютно оди­наковое содержание. Тем не менее большинство все же полагают, что справедливость (чем бы она ни была на самом деле) — это ко­нечная цель права и правосудия.

Однако было бы значительным упрощением считать, что люди соблюдают требования права, потому что право справедливо или требования права совпадают с их личными взглядами и мораль­ными воззрениями. Как мы показали выше, этого может и не слу­читься. Конечно, право тесно связано с авторитетом общества, подкрепляется принуждением, силой и авторитетом государства. Все эти взаимоотношения также должны быть приняты во внима­ние, если мы хотим объяснить природу права и выяснить, поче­му большинство людей соблюдают его предписания. В этой свя­зи необходимо рассмотреть соотношение права и власти.

Право и власть

 

И право, и власть опираются на подчинение. Право по своей природе предполагает, что его необходимо соблюдать, следова­тельно, оно, как и власть, предполагает подчинение. Более того, требование подчинения предписаниям права является его необхо­димой и существенной чертой. Однако было бы ошибочно сво­дить право только к подчинению. Ведь подчинение может иметь разную природу.

Например, жертвы банковского ограбления могут без промед­ления подчиниться требованиям налетчиков под угрозой немед­ленной расправы. Но такое подчинение имеет мало общего с под­чинением вассала своему господину, гражданина — требованиям полицейского, а ответчика, проигравшего судебный процесс, — решению суда. Суть различий заключается в том, что в одном слу­чае это подчинение осуществляется против воли подчиняющего­ся, в другом случае оно добровольное.

Конечно, и у вассала, и у гражданина, и у проигравшей стороны в судебном процессе, не говоря уже о налетчиках, — у каждо­го из них может отсутствовать желание подчиниться велениям властей. Между тем если речь идет о подчинении праву, то следу­ет обратиться к более глубокой внутренней мотивации.

Власть имеет право требовать подчинения от всех, на кого рас­пространяется установленный порядок, т. е. независимо от того, как оценивают этот порядок те, кто должен ему подчиняться. Ко­нечно, лицо, наделенное властью подчинять других, — это не обязательно конкретный человек (как, например, в условиях мо­нархии). При определенном общественном устройстве таким "ли­цом" может быть специальный орган или организация, например Конгресс США. Таким образом, для выяснения природы подчи­нения авторитету власти не имеет принципиального значения, с кем или с чем у подвластных людей ассоциируется власть — с ка­ким-то конкретным человеком или со специальным учреждением либо органом государства.

Что же в таком случае составляет основу подчинения власти? В английской литературе мы найдем однозначный ответ: чувство легитимности власти. Это очевидно, если рассматривать отноше­ние вассала к своему господину, гражданина — к полицейскому, а стороны в судебном деле — к судье и закону. Во всех этих слу­чаях с господином, полицейским и судьей ассоциируется некая особая аура, или "мистическая сила". Во всяком случае считает­ся, что господин, полицейский или судья чувствуют, что они име­ют какое-то преимущество над теми, в отношении кого они об­ладают властными полномочиями. А подчиненная сторона чувст­вует, что в некотором роде обязана, хочет она того или нет, под­чиняться этой власти. В английской правовой традиции это чув­ство чаще всего обозначается как чувство легитимной субордина­ции.

Однако как объяснить возникновение этого чувства? Почему люди переживают схожие чувства? Например, почему они чувст­вуют себя обязанными подчиняться авторитету власти? Иными словами, возникает вопрос об источнике силы такого обязатель­ства.

Западная доктрина права вообще и англо-американская право­вая доктрина в частности полагают, что глубинным источником такого чувства является мораль. Это означает, что тот, к кому об­ращена обязательная сила власти, чувствует лежащую на нем обя­занность выполнять ее властные распоряжения, подчиняется им как самоочевидному универсальному моральному требованию. Во всяком случае считается, что есть определенная связь между иде­ей легитимности авторитета, которому надлежит подчиняться уже в силу одной его легитимности, и правилами морали, которые должны соблюдаться в силу внутренне присущей им правильно­сти.

И нормы морали, и нормы права обладают неким свойством оказывать влияние на людей, так как за этими нормами стоит вся громада общественного устройства, авторитет и опыт поколений. В этом и состоит обязывающая сила права. Эта сила — имма­нентное свойство права. Она действует сама по себе и не требу­ет какого-либо дополнительного внешнего принуждения в фор­ме физического насилия или необходимости. О внешнем прину­ждении к соблюдению велений права речь идет тогда, когда нор­ма права нарушается. Согласно этим взглядам, право выражает легитимный авторитет власти, а само существование авторитета порождает чувство моральной обязанности подчиняться требова­ниям права.

Однако нельзя абсолютизировать эти аргументы, да и саму идею легитимной силы права. Иначе это неизбежно приведет к ошибочному предположению, что между легитимностью власти и моральной силой права может быть поставлен знак равенства. Как показывает история, в некоторых обществах такие представ­ления получали достаточно широкое распространение.

Так, в Средние века считалось, что власть монарха легитимна, так как она имеет божественное происхождение. Поэтому монарх, что бы он ни делал, не может преступить мораль, поступить дур­но или, говоря современным языком, выйти за пределы своей ле­гитимности. В нацистской Германии легитимностью власти наци­онал-социалистов оправдывались антиправовые законы, прини­мавшиеся рейхстагом. Сегодня принято считать, что легитимная власть, право и мораль — это разные явления, хотя их сферы тес­но взаимодействуют между собой. В конечном счете власть в той части, в какой она рассматривается как легитимный авторитет, в значительной мере приобретает свою силу за счет ее связи с тре­бованиями морали.

Наиболее убедительный анализ путей утверждения власти в обществе принадлежит известному немецкому ученому-социоло­гу Максу Веберу. Согласно его учению, власть (или легитимное преобладание) в обществе может существовать в трех формах — харизматического, традиционного или легитимного преоблада­ния.

Харизма — слово греческого происхождения, буквально обо­значает "милость". Вебер использует этот термин для обозначе­ния той власти, которую личность может приобрести в обществе практически необъяснимо, в силу некой симпатии, которую дан­ная личность вызывает в народе. Это свойство, в свою очередь, придает всему, что исходит от харизматической личности, ауру легитимности и признания. Примерами могут служить такие из­вестные исторические фигуры, как Александр Македонский, Юлий Цезарь, Наполеон. Их харизма объясняется в основном тем, что в глазах общества эти лидеры олицетворяли тип лично­сти-победителя.

Традиционное преобладание предполагает, что власть возникает в силу традиции, на фундаменте постоянного и долгого исполь­зования того или иного учреждения или на институционализации власти, доставшейся по наследству от харизматического основате­ля. Следовательно, эта форма существования власти обусловлена сочетанием личного и институционального ее элементов.

Примером традиционного преобладания власти может служить институционализация монархий в феодальном обществе. Харизма личности монарха здесь, конечно, не исключается. Однако авто­ритет власти уже больше связывается с монархией как с таковой, а не с личностью конкретного правителя. При традиционном пре­обладании власти правление продолжает оставаться личным, т. е. монарху все еще принадлежит значительная власть, позволяющая ему действовать по своему усмотрению и на вполне законных ос­нованиях. Однако институционализация монархической формы правления неизбежно порождает множество обычаев, традиций и обыкновений, следование которым считается обязательным.

Постепенно обычаи начинают все больше ограничивать абсо­лютную власть монарха. Эта концепция власти, сила которой по­коится на традиционном преобладании, оказалась увековечена в известных словах английского юриста Брактона: "Бог и право вы­ше монарха"*.

* Цит. по: Lloyd D. The Idea of Law (1991), Penguin Books. P. 31.

Легитимное преобладание — более развитая форма власти, появления которой связывают с развитием личного и традицион­ного преобладания. Однако такое представление до некоторой степени обманчиво, так как можно сделать вывод, что право воз­никает только на последних ступенях развития институтов власти.

Конечно, это не так. Да и сам Вебер совсем не это имел в ви­ду. Даже в условиях власти, легитимность которой связывается с абсолютно харизматическим правлением, могут возникать и за­крепляться определенные правила поведения, которые можно рассматривать как право, хотя источником силы и авторитета та­ких правил могут быть больше пожелания харизматического ли­дера общества, нежели легитимная самодостаточность права.

В качестве примера достаточно вспомнить кодификацию рим­ского права при Юстиниане, оказавшую значительное влияние на последующее развитие правовых систем современных стран Евро­пы. Как известно, кодификация Юстиниана была осуществлена в соответствии с максимой: "Право состоит в том, что хочет импе­ратор"*.

* Lloyd D. Op.cit. Р. 31.


Дата добавления: 2018-04-04; просмотров: 219;