Вопрос 41.Генетический и исторический подход к праву.



Генетический подход позволяет, в частности, акцентировать внимание на юридическом мышлении, рассматривать его как фактор правовой культуры, говорить об относительной самостоятельности движения юридической мысли, преемственности достижений юридической науки, вне прямой зависимости от смены экономических и политических эпох в истории человечества.

Нормы культуры императивны: культура – это то, как мы поступаем вне механизмов социального принуждения. Нормы профессиональной культуры не подкрепляются обеспечительными механизмами в силу того, что они присвоены и определяют мыследеятельность специалистов в определенной сфере. Нормы профессиональной культуры определяются природой и свойствами определенного вида деятельности.

В генетическом подходе к праву артикулируются моменты, связанные с автономностью времени правогенеза, с изменением темпов развития права, с его периодизацией, с выделением в процессе развития права его особых генетических подсистем, которые могут развиваться различными темпами, взаимодействовать друг с другом.

Складывается комплекс аргументов в пользу рассмотрения права не только как социальной регулятивной системы, но и как фактора культуры. Это дает возможность критического отношения к принципу экономического детерминизма как фундаментальной методологической установке нашего правоведения по гносеологическим, а не идеологическим основаниям.

У ряда отечественных авторов для исследования генезиса права методологически используются некоторые представления диалектики (закон перехода количественных изменений в качественные). Например, В.М. Сырых говорит о том, что смена этапов в процессе развития права, возникновение нового этапа, признается реальностью только тогда, когда совокупность существенных свойств, характеристик права, претерпела значительные качественные и количественные изменения.

Для генетического изменения, как пишет В.М. Сырых, процесс развития права не может быть взят любой его признак, любой его элемент. Автор указывает, что неправомерно устанавливать некие универсальные критерии генетического членения. В одних случаях таким основанием может быть главный элемент членения, в котором выражается его сущность. В других случаях основанием членения может быть элемент, который на ранних стадиях правогенеза был неразвитым, но со временем его значение постепенно осмысливалось и достигло ведущей роли в современности. При этом каждый этап возникает на основе предшествующего. Каждый новый этап выдерживает определенные моменты предшествующего ему состояния. Вследствие такой преемственности отдельный элемент генезиса права не может быть понят в отрыве от предшествующих ему исторических процессов. В этом и состоит принцип преемственности, характерный для генетического подхода к праву.

Генетический подход не следует путать с подходом историческим. Исторический подход связан с реконструкцией того культурного «контекста», в котором развивается определенное явление, в то время как генетический связан с определением «гена» самого явления, выявлением тех явлений, от которых исследуемое явление происходит. Генетический подход в понимании Н.Н. Тарасова есть средство, позволяющее правоведению «эмансипироваться» от жесткой детерминистской установки марксизма.

 


 

Вопрос 42.Юридические конструкции в правопознании и юридической практике.

(Н.Н. Тарасов)Традиционно право двухфокусно: «Отношение – наука». Необходим трехфокусный вид: «Отношение – конструкция – наука». Причем юридические конструкции получают «прописку» и в отношениях как его складывающаяся типовая модель, и в юридической науке как позитивное закрепление такой типовой модели.

Черданцев А.Ф. утверждает: «Разновидностью моделей в правоведении является юридическая конструкция - гносеологическая категория, инструмент, средство познания правовых явлений. Юридическая конструкция – модель управляемых правом отношений или отдельных элементов, служащая методом познания права и отношений, указанных им». Юридическая конструкция здесь рассматривается как инструмент познания, как модель социальных отношений. Юридические конструкции – особый способ связи, обеспечивающий соответствие предписаний науки позитивного права природе регулируемых отношений.

В контексте проблемы метода юридического исследования, юридические конструкции должны быть отнесены к специально юридическим средствам исследования права. В качестве элемента содержания позитивного права, юридические конструкции работают в пространстве правового регулирования независимо от их отражения теоретическим сознанием. В принципе, мыслимо существование в праве юридических конструкций, не имеющих соответствующего теоретического представления. В частности, Рудольф Иеринг писал: «Медленно и с трудом прокрадывается сознание в область права, и даже при высокой зрелости науки многое скрывается от его взора. Как ни велико было совершенство классических римских юристов, но, все-таки, и в их время были правовые положения, которые существовали, но ими не были осознаны, и которые были раскрыты только усилиями нынешней юриспруденции; я называю их скрытыми (lаtent) правовыми положениями». И далее, отвечая на вопрос о возможности применения положений права без их фактического осознания, автор продолжает: «Вместо всякого ответа мы укажем на законы языка. Они ежедневно применяются тысячами людей, никогда ничего об них не слыхавших, и даже человек образованный не всегда сознает их вполне; где недостает сознания, там его заменяет чувство, грамматический инстинкт». Таким образом, по оценке Р. Иеринга, в римском праве существовали некоторые правовые положения как некоторая юридическая реальность, не осознанная юристами на теоретическом уровне. С общетеоретических позиций на такую возможность, по сути, указывает и А.Ф. Черданцев, также оценивая такое положение дел, преимущественно, как принадлежащее истории: «Исторически, пожалуй, раньше возникла нормативная конструкция, выраженная в нормах права... конструктивное выражение норм только что возникшего права не было сознательным, а складывалось стихийно».

Таким образом, как минимум, ретроспективно отмечается возможность существования в позитивном праве положений, юридических конструкций, не имеющих соответствующего научного осознания, складывающихся стихийно и «работающих» латентно. В то же время, даже по чисто логическим основаниям сложно признать возможность стихийного складывания юридических конструкций исключительно фактом истории.

Таким образом, по характеру формирования юридические конструкции условно можно подразделить на естественныеи искусственные.

Виды юридических конструкций в зависимости от осуществляемых функций:

нормативные– закреплены и выражены в позитивном праве.

теоретические– используется правовой наукой в качестве метода познания права.

 


 


Дата добавления: 2018-02-15; просмотров: 1140; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:






Мы поможем в написании ваших работ!