ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ ВО ИМЯ ИНТЕРЕСОВ ОБЩЕСТВА, ГОСУДАРСТВА ИЛИ ТРЕТЬИХ ЛИЦ



Одним из поводов ограничения свободы договора является необходимость предотвращения сделок, опосредующих гражданско-правовое оформление деятельности, подпадающей под те или иные прямые или имплицитные публично-правовые запреты. Сами эти запреты направлены напрямую не в сферу гражданского права и не имеют целью заблокировать заключение тех или иных сделок, а на блокирование того или иного реального поведения граждан. (Пример: сделки по оформлению краденного)
Попытка противостоять нарушению основ общественной морали - другой повод вводить те или иные ограничения договорной свободы как в виде соответствующих императивных запретов, запрещающих те или иные сделки или их условия, так и путем предоставления соответствующей дискреции судам путем введения общего оценочного критерия добрых нравов.
Если контракт или его условия противоречат принципиальным и бесспорным положениям общественной морали, право может ограничивать свободу договора напрямую, т.е. признавая саму сделку ничтожной (пример: игры и пари).
Граница между просто несправедливым контрактом и контрактом, нарушающим основы общественной нравственности, крайне зыбка. В некоторых странах (например, в Германии) суды до введения специального контроля справедливости договорных условий, а отчасти и после этого используют ссылку на нарушение добрых нравов в качестве инструмента для контроля справедливости договорных условий.
Лица, не выразившие свое согласие на сделку и тем самым не просигналившие о том, что она соответствует их интересам, могут оказаться заложниками воли двух контрагентов.
Ограничение свободы договора в этом случае может быть оправдано соображениями справедливости. Но в равной степени ограничение свободы договора в таких случаях может быть зачастую оправдано и с сугубо экономической точки зрения.
В большинстве стран вводятся те или иные ограничения свободы договора, когда сделка продуцирует негативные экстерналии в отношении интересов третьих лиц, а также перспектив развития и стабильности экономики в целом. На стыке двух этих случаев проявляет себя один из самых известных примеров того, как свободное соглашение может ущемлять интересы лиц, не участвующих в сделке. Речь идет о соглашениях, влекущих ограничение конкуренции.
В частности, под запрет могут подпадать соглашения о разделе рынка, ценовые сговоры, соглашения об ограничении предложения и об эксклюзивном дистрибьюторстве, фиксация цены перепродажи и иные подобные "горизонтальные" и "вертикальные" соглашения, ограничивающие конкуренцию. Различные нюансы введения подобных ограничений свободы договора обычно подробно регламентируются как в договорном, так и в антимонопольном законодательстве или прецедентной судебной практике, развивающейся на его основе.
Так, например, особую остроту имеет проблема крайне распространенных "ограничительных ковенантов" (restrictive covenant, restraint of trade clauses), которые, будучи включены в договоры франчайзинга, продажи компаний и некоторые другие сделки, ограничивают право одного из контрагентов конкурировать с другим на тех или иных рынках или территориях. Например, покупатель магазина может настоять на включении в договор условия о том, что продавец этого магазина в течение определенного времени будет воздерживаться от открытия аналогичных магазинов в том же регионе, а получатель прав на товарный знак по договору франчайзинга будет настаивать на запрете правообладателю осуществлять ту же деятельность под тем же товарным знаком в том же регионе.
Схожая проблема возникает и в отношении так называемых условий об эксклюзивности (или соглашений об эксклюзивности) в дистрибьюторских договорах, которые оговаривают, что один из контрагентов будет воздерживаться от заключения аналогичных сделок или сотрудничать с конкурентами другого. Например, некий дилер автомобилей может обязаться перед зарубежным поставщиком, что он не будет продавать через свои магазины автомобили других марок в ответ на то, что поставщик воздержится от поставок этих автомобилей другим посредникам, работающим в том же регионе.
Подобного рода ограничительные соглашения и условия об эксклюзивности крайне распространены в области крупных корпоративных и торговых сделок и практикуются в той или иной форме во всем мире. Но в то же время вполне очевидно, что они в той или иной степени ограничивают конкуренцию.

ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ В ПАТЕРНАЛИСТСКИХ ЦЕЛЯХ

Патернализм - это ограничение свободы индивида и автономии его воли во имя его же собственных интересов.
1) нет никаких оснований сводить цели права исключительно к обеспечению экономической эффективности
2) попытка свести весь патерналистский контроль свободы договора исключительно к попытке исправить экономическую неэффективность невозможна в силу естественных познавательных и когнитивных сложностей

Пример патерналистского ограничения свободы договора связан с попыткой противодействия тому, что современные экономисты и юристы обозначают труднопереводимым понятием "moral hazard" (один из принятых переводов - "моральный риск"). Проблема морального риска возникает тогда, когда лицо получает (в частности, в результате того или иного договора) некую форму "страховки" на случай возникновения негативных последствий своего поведения и тем самым стимулируется к менее осторожным действиям, чем в случае, если бы риски, вызванные такими действиями, лежали бы на нем. Так, давно доказано, что владелец автомобиля, застраховавший свою гражданскую ответственность, имеет склонность управлять автомобилем менее осторожно, зная, что соответствующие риски переложены на плечи страховой компании. Банки же, регулярно секьюритизирующие свои требования к заемщикам и частично перекладывающие риски их дефолта на приобретателей соответствующих ипотечных ценных бумаг, в той или иной степени теряют стимулы более осторожного отношения к выбору заемщиков.

Опасности интенсивного патернализма:
1) Рост нагрузки на судебную систему, проблемы с компетенцией и дестабилизация оборота
Причины:
- право не в состоянии запретить заранее все возможные несправедливые и неэффективные условия
- как установление патерналистски обусловленных императивных норм, так и осуществление патерналистской коррекции договорной свободы ex post требует от государственных служащих (законодателей или судей) крайне высокой компетенции
- высокая степень рисков пересмотра договорных условий ex post формирует институциональную среду, в которой договорные обязательства ненадежны, и не задают стимулы к долгосрочному планированию и инвестированию
- риски непредумышленных ошибок и злоупотреблений
2) Риски переноса издержек на адресатов патерналистской опеки,
кросс-субсидирования и блокирования взаимовыгодных сделок
Но нужно помнить о долгосрочных последствиях:
- в долгосрочном плане блокирование тех или иных договорных условий в ряде случаев приводит к компенсирующему выпадающие доходы изменению других условий. Например, ограничение государством свободных цен часто компенсируется ухудшением положения контрагента в части качества товаров, работ или услуг или структуры договорных прав и обязанностей и, наоборот, ограничение неценовых параметров сделки часто отражается на изменении цен на будущее.
- феномен переноса издержек приводит к уже обсуждавшемуся нами выше в одной из глав кросс-субсидированию, когда, например, одна категория клиентов некой компании фактически оплачивает восстановление справедливости в договорах этой компании с иными клиентами. Например, государство может решить императивно ограничить ответственность заемщиков, попавших в просрочку, или сугубо в патерналистских целях поставить вне закона те или иные средства обеспечения, на которые заемщики готовы были бы согласиться. В результате такой меры положение попавших в просрочку заемщиков улучшается и государство может считать поставленную задачу по обеспечению справедливости реализованной. Но как только мы смотрим на "внешний эффект" этой меры, далеко не всегда наблюдаемая картина может быть признана столь же приемлемой. Понижение ответственности категории проблемных заемщиков и обеспеченности предоставленных кредитов зачастую приводит к ослаблению стимулов к соблюдению договорной дисциплины и снижению вероятности фактического возврата долга. Банк в силу асимметрии информации при заключении договора, как правило, не в состоянии точно определить, попадет ли данный заемщик в категорию "проблемных" или нет. Это, в свою очередь, стимулирует банки компенсировать общее повышение риска невозврата размещенных средств отдельными "плохими" заемщиками за счет установления более высокой ставки процентов по всем своим кредитам. Процентная ставка напрямую зависит от степени риска, принимаемого на себя банком: чем выше риск, тем выше ставка. Соответственно, улучшение положения проблемных заемщиков оплачивается повышением стоимости кредитных средств для всех заемщиков. Причем большую часть этого бремени будут нести добросовестные и пунктуальные заемщики.
- Патерналистские ограничения в некоторых случаях могут привести к критическому снижению у участников оборота стимулов к заключению договора с той категорией контрагентов, которые получают такую опеку, и к "схлопыванию" некоторых сегментов рынка.
3) феномен "научения"
побочный эффект патернализма состоит в том, что систематическая коррекция договорных условий судами с целью их приведения в соответствие с критерием Парето-эффективности и справедливости и превенция просчетов за счет установления императивных норм дестимулируют рост рациональности участников оборота.
Патерналистское вмешательство в сферу свободы договора хотя и может восстановить рациональность сделки в конкретных ситуациях, но в долгосрочном плане консервирует нерациональность и влечет глобальную неэффективность.

Вывод:
Патернализм возможен в трех случаях:
1) при наличии значительного разрыва в переговорных возможностях сторон (например, монополизм или потребительский статус одного из контрагентов)
2) при наличии у одного из контрагентов статуса, извиняющего вызванный иррациональностью или неинформированностью просчет при согласовании условий. В случае, когда непрофессиональный статус контрагента извиняет допущенный просчет, ограниченный патернализм может быть допущен даже в отсутствие каких-либо доказательств эксплуатации явного неравенства переговорных возможностей.
3) "осторожный" патернализм возможен в тех случаях, когда несправедливость и нерациональность договорных условий носят настолько вопиющий характер, что это презюмирует наличие некоторых пороков воли, иных оснований для признания сделки недействительной или неравенства переговорных возможностей.


Общие принципы патерналистских ограничений свободы договора:
- дозированность
- Уточнение сферы допустимого патернализма:
*законодательство и судебное правотворчество должны в принципе избегать патерналистски обусловленных ограничений свободы договора, если политико-правовая необходимость такой меры неочевидна.
*законодательство может вводить некоторые патерналистски обусловленные ограничения свободы договора ex ante, если для этого имеются достаточные политико-правовые основания, стараясь сделать пределы допущенного патернализма максимально адекватными соответствующему политико-правовому запросу и избегая как избыточного, так и недостаточного патернализма
*за рамками потребительских, трудовых договоров и контрактов с монополистами чаще всего изначально неочевидно наличие оснований для патерналистского ограничения свободы договора. Поэтому фиксация ex ante ограничений договорной свободы возможна с учетом специфики природы конкретных договоров, оценки сопоставимости переговорных возможностей и статуса контрагентов.
*следует стремиться устанавливать ограничения свободы договора в зависимости от свойственного той или иной договорной модели или характера заключаемого договора, его субъектного состава
*законодателю можно было бы посоветовать чаще оговаривать, что соответствующее ex ante ограничение применимо в отношении гражданина и неприменимо в целях защиты интересов предпринимателя. Как мы уже отмечали, патернализм в отношении предпринимателей, имеющих достаточные переговорные возможности, чтобы влиять на условия договора, в большинстве случаев не оправдан с политико-правовой точки зрения.
*если вопреки всем стараниям по максимально адекватному отражению случаев допустимости патернализма в гипотезе императивных норм последние оказываются в конкретной ситуации проявляющими избыточный патернализм, суды могут попробовать в ряде случаев дать ей ограничительное телеологическое толкование.


ОБЩИЕ ВОПРОСЫ РЕАЛИЗАЦИИ ПРИНЦИПА СВОБОДЫ ДОГОВОРА В РОССИЙСКОМ ПРАВЕ

Одна из основных проблем отечественного гражданского права - патологическая нестабильность договорного оборота.
Если бы проблема состояла только в том неприятном факте, что наиболее значимые для развития экономики инвестиционные, корпоративные и финансовые сделки структурируются по английскому праву, вопрос не был бы столь острым и носил бы скорее имиджевый характер. Основная проблема состоит в том, что вывести трансакцию под иностранную юрисдикцию могут позволить себе только крупные корпорации, использующие для этого корпоративные "надстройки" в виде зарубежных головных компаний и оффшоров, и то в основном применительно к узкому кругу корпоративных, инвестиционных и финансовых операций. Подавляющая масса заключаемых как крупными, так и мелкими российскими фирмами контрактов (от банальных договоров поставки или аренды до франчайзинга и доверительного управления) подчиняется российскому договорному праву и юрисдикции российских судов без каких-либо приемлемых альтернатив. И применительно ко всем этим сделкам, составляющим подавляющую часть российского экономического оборота, столкновения со структурными несовершенствами судебной системы и договорного права уже невозможно избежать. Соответственно, дефекты институциональной среды возлагают на участников оборота существенные и неустранимые издержки и формируют труднопрогнозируемые риски, что, в свою очередь, вредит развитию экономики.
Другой пример: попытки сторон заключить практически любую непоименованную и не описанную в учебниках сделку зачастую наталкиваются на полное непонимание судей, первая инстинктивная реакция которых состоит в запрещении

Неоправданные с политико-правовой точки зрения ограничения свободы договора, вводимые законодателем и иногда используемые высшими судами, посылают недвусмысленный сигнал судам нижестоящим. Эти примеры показывают ту низкую ценность, которую российское право признает за принципом договорной свободы. В итоге - абсурдные запреты и ограничения и значительную дестабилизацию договорных отношений. В результате процесс заключения сколько-нибудь сложных договоров или согласования нестандартных договорных условий превращается в российском праве в своего рода хождение по минному полю без карты. Формируя те или иные договорные условия, просто невозможно заранее предвидеть реакцию судов и полагаться на заключенный контракт.

Причины: непонимание экономической и этической подоплеки, плохое образование юристов, методологические проблемы, страх перед злоупотреблениями, оппортунизм, профессиональная деформация восприятия.

Модели ограничения свободы договора:

Первая модель (ex ante) - государство устанавливает прямые ограничения путем указания на то, какие конкретно условия сторонам согласовывать в договоре запрещено.

Плюсы данной модели:

· предсказуемость регулятивного режима

· устранение судебного произвола

· снижение издержек на рассмотрение споров

Недостатки:

· такие запреты могут оказаться избыточными/недостаточными

· длительный процесс законотворчества

· слишком объемные нормы

Вторая модель ( ex post ) ограничения свободы договора требует от законодателя или высших судов закрепления на уровне закона или прецедентной практики общих оценочных стандартов, которым сделка и ее условия должны соответствовать. Особенность этой модели заключается в ретроспективности судебной оценки (признает ли суд юр силу договора в целом или его условия либо нет).

Плюсы данной модели:

· суд применяет ограничения только там, где это действительно необходимо

· эта модель не требует от законодателя значительных усилий по формированию соответствующего режима

Минусы:

· риск ошибок и злоупотреблений со стороны судей

· возникает неопределенность правового режима - ограничения будут применяться ретроспективно к уже заключенному договору, что вносит в институциональные условия оборота нестабильность

· рост издержек на рассмотрение спора и увеличение нагрузки на судебную систему

 

Отдельно эти модели не существуют, всегда какая-то преобладает. В идеале надо грамотно использовать обе модели.

Ex post ограничения договорной свободы имеют тенденцию к превращению в ограничения ex ante. После того как введенное нижестоящим судом на основе некоего оценочного стандарта ограничение того или иного условия подтверждается вышестоящими судами и находит поддержку в суде, возглавляющем судебную иерархию, само это решение становится прецедентом.

 

Механизмы ограничения договорной свободы

1) Суды могут признавать соответствующие условия или сделку в целом ничтожными. Этот вариант (ограничения) не требует от заинтересованной стороны подачи искового заявления - не в том смысле, что для признания сделки ничтожной не требуется искового заявления заинтересованного лица, а в том смысле, что недействительное условие или договор просто не порождает правовых последствий.

2) Договор может носить оспоримый характер. Здесь блокирование договорной свободы осуществляется только в случае предъявления одной из сторон искового заявления (иначе сделка останется действительной).

3) Суд не признает соответствующее условие ничтожным, но модифицирует его задним числом. Например, снижение судом начисленной неустойки

4) Применение судом к заключенному договору того регулятивного режима, который стороны намеревались обойти. У нас это притворные сделки.

5) Суд не признает договор недействительным, но отказывает в защите соответствующего права, вытекающего из договора или его конкретного условия.

6) Суд признает договор действительным с одновременным отказом в удовлетворении требования, вытекающего из это договора. Разница между этим механизмом ограничения и предыдущим заключается в том, что отказ в защите права может быть как в отношении истца, так и ответчика, а отказ в удовлетворении требования только в отношении истца. Пример - ст. 1062 ГК - "отказ в принудительной защите требований, вытекающих из игр и пари.*Я лично не вижу разницы)) отказ в удовлетворении требований соответственно влечет и отказ в защите права)

7) Суд признает спорное условие не обязательным в отношении одной из сторон договора.

8) Суд признает договор действительным, но расторгает/изменяет договор на будущее. Этот механизм у нас закреплен в ст. 428 ГК.

9) Свобода договора может ограничиваться и посредством толкования условий договора. У нас такого нет.

10) Закон признает юр сделку и даже допускает ее принудительное исполнение, но при этом карает стороны или одну из сторон административным/уголовными санкциями. Буквально здесь свобода конкретного договора не ограничивается, но ex ante наличие публично-правовых санкций за совершение сделки блокирует соответствующую договорную практику на будущее. И др. механизмы ограничения договорной свободы.

 

Во многих европейских правопорядках действует в качестве общего правила презумпция диспозитивности правовой нормы (если напрямую непонятно, диспозитивная или императивная данная норма). Также проблема определения диспозитивности/императивности нормы решается путем телеологического толкования.

 

Проблема нашего гражданского законодательства в том, что у нас слишком много императивных норм (Витрянский говорит, что в ГК императивных 1600, а диспозитивных 200) и что суды не видят диспозитивности в нормах. Например, ст. 523 ГК предусматривает права сторон договора поставки отказаться от договора в случае существенного нарушения и не уточняет, что стороны могут оговорить в договоре иное. Это приводит судей к выводу о том, что норма императивна, а условия договора, расширяющие основания для отказа от договора поставки, ничтожны.

Тем самым значительно ограничивается договорная свобода.

 

 

Решение проблемы определения характера нормы (диспозитивный или нормативный). Три способа:

1) Нормы императивные закрепить в виде прямых запретов на включение в договор тех или иных условий. Нормы же диспозитивные снабдить оговоркой "если иное не предусмотрено договором".

2) Промаркировать все императивные нормы, а остальные считать диспозитивными

3) Законодатель должен закрепить лишь общие положения, а остальное на усмотрение судам.

Авторы предлагают ввести у нас презумпцию (опровержимой) диспозитивности нормы. Опровергаться она будет законом либо судом. Диспозитивные нормы оставить для профессиональных участников рынка. А в отношении потребителей наоборот закрепить презумпцию (односторонней) императивности нормы - если это улучшает положение потребителя по сравнению с законом, то пожалуйста; если же условия договора ограничивают или как-либо ухудшают положение потребителя по сравнению с тем, что вытекает из нормы, прямо не предусматривающей право оговорить иное, то следует считать такие условия противоречащими закону, если диспозитивность нормы в отношении потребительского договора явно не вытекает из целей законодательного регулирования. *данный абзац это полностью позиция авторов.

Некоторые нормы могут быть одновременно императивными (например, для защиты слабой стороны) и диспозитивными.

 

Законодатель может установить предписывающую норму, диктуя то или иное распределение прав и обязанностей сторон, не уточняя, могут ли стороны исключить ее применение или изменить ее содержание в договоре. В этом случае происходит скрытая делегация компетенции по квалификации нормы судам. Этот подход называется "стратегией неопределенности". Но это стратегия имеет свои издержки:

· нестабильность судебной практики и непредсказуемость правового режима как минимум на период до формирования руководящих разъяснений и прецедентов высших судов.

· потеря времени и средств налогоплательщиков на выбор соответствующей интерпретации судом

· возможные просчеты в квалификации, вызванные отсутствием у судов низших инстанций опыта, желания и времени для погружения в анализ политико-правовых вопросов

· злоупотребление судебной дискрецией, особенно опасные в условиях не самой эффективной и беспристрастной судебной системы

 

Теория либертатного патернализма - в тех случаях, когда политико-правовое основание ограничения свободы выбора и свободы договора в частности является патерналистским, т.е. не направлено на защиту третьих лиц, государственных и общественных интересов или основ общественной морали, а состоит в защите самих участников оборота от собственных ошибок в оценке эффективности или справедливости собственных решений, государство вместо прямого ограничения автономии воли и введения императивных норм может использовать более мягкую стратегию

 

Результатом противоречия содержания императивным нормам должна являться недействительность договора в качестве общего правила или санкция в качестве исключения, иначе отпадает смысл признавать норму императивной.

 

Свобода заключения непоименованных договоров .

В классическом римском праве такие договоры не имели юр силы, но ситуация изменилась на закате Римской Империи.

В Англо-Американском праве непоименованные договоры признаются.

В Российском дореволюционном тоже признавались, если только не противоречали закону.

В СССР в основном были запрещены, редко когда судебная практика допускалал это.

У нас сейчас можно заключать непоименованные договоры - п. 2 ст. 421 ГК

Поименованный договор - договор, к которому применяются определенные правовые нормы, относящиеся к такому договору.

Непоименованный - договор, в отношении которого не предусмотрено в законодательстве никакого позитивного регулирования, хотя бы он и упоминается в каком-либо законе или НПА. Авторы говорят, что если договор просто упомянут, но не урегулирован, то его нельзя считать непоименованным (урегулированность должна быть обязательно).

Договор, в отношении которого хотя и нет правовых норм на уровне официальных источников права, но имеются те или иные прецедентные решения или фактически правотворческие разъяснения, все равно будет считаться непоименованным.

Чтобы квалифицировать д-р в качестве непоименованного, нужно исходить из его сути, а не названия. Каждый поименованный д-р обладает набором определенных признаков (квалифицирующие признаки). Несоответствие д-ра хотя бы одному из них означает непоименованный статус д-ра.

Не путать непоименованный д-р со случаями:

· когда не согласованы существенные условия

· когда не соответствует форме, установленной законом

· противоречит императивным нормам

 

Квалифицирующие признаки фиксируются как предмет поименованного д-ра в виде основных обязательств сторон д-ра. Например, признаки д-ра купли-продажи таковы: а) передача вещи в собственность б) в обмен на деньги. (признаки даны автором условно)

Далеко не всегда признаки, отраженные в законодательном определении д-ра, по своему существу являются квалифицирующими нормами. Например, ст. 506 ГК обозначает д-р поставки как д-р, направленный на отчуждение товара в обусловленный в д-ре срок. Нет никаких оснований считать указание в д-ре срока поставки неким обязательным признаком квалификации д-ра в качестве д-ра поставки.

Иногда без анализа обширной судебной практики и научной доктрины однозначно определить какой-либо квалифицирующий признак бывает трудно.

К непоименованным д-рам напрямую применяются общие положения о сделках, обязательствах и д-рах, в то время как специальные нормы о поименованных д-рах могут применяться лишь по аналогии закона.

Российские суды стараются "относить" непоименованные договоры в разряд поименованных, чтобы легче и привычнее было работать с делом. Наши судьи часто не признают действительными непоименованные способы обеспечения обязательств.

Не надо путать смешанные и непоименованные договоры. Разграничение смешанного и непоименованного д-ра важен вопрос о том, относятся ли основные обязательства сторон к тем, которые имеют решающее значение для разных договоров,. хотя бы один из которых является поименованным. Если да, то договор носит скорее всего смешанный характер, если нет, то с большой долей вероятности непоименованный.

 

Два наиболее популярных принципа регулирования режима смешанного д-ра в зарубежных странах:

1. принцип поглощения - суды определяют в д-ре преобладающий элемент и подчиняют весь д-р его правовому режиму

2. принцип комбинирования  - суды разделяют смешанный д-р на составные элементы и применяют в соответствующей части правила, установленные законом в отношении каждого из таких элементов (в РФ действует именно этот принцип - см. п.3 ст. 421). У нас он действует в качестве общего правила. Но есть исключения, когда применяется принцип поглощения или принцип исключения (когда к какому-то элементу не применяются правила о поименованном договоре)

 

Смешанный д-р - это д-р, в котором содержатся элементы различных д-ров, предусмотренных законом или иными правовыми актами. Авторы предлагают, чтобы смешанные д-ры могли содержать также и непоименованные элементы.

Под элементами различных договоров подразумеваются не отдельные обязанности, включенные в содержание того или иного д-ра, в определенная их совокупность, характерная для соответствующего д-ра (Брагинский).

Недостатки принципа комбинирования:

· единовременное применение к одному д-ру норм о разных поименованных д-рах иногда невозможно в силу очевидного конфликта регулятивных режимов. В этом случае надо применять принцип поглощения. Например, касательно формы сделки.

· комбинированное применение норм, относящихся к регулированию разных договорных моделей, может и не приводить к неразрешимому противоречию, но влечь явно несправедливый результат либо вступать в явное противоречие с целями д-ра.

Согласно п.3 ст. 421 стороны могут сами оговорить в д-ре применять или не применять принцип комбинирования. Авторы говорят, что стороны могут выбирать правовой режим для отдельных элементов только если это не противоречит закону.

 

 

Ex post контроль по принципам УНИДРУА.

При оценке справедливости условия (договора) суду необходимо принимать во внимание следующие факторы: 1) неравенство при переговорах, которое может вытекать из зависимости другой стороны, ее экономической слабости или чрезвычайных нужд, ее неосмотрительности, неосведомленности, неопытности или отсутствия навыков вести переговоры 2) характер и цель договора в целом.

Принципы УНИДРУА дают слабой стороне право обратиться в суд и потребовать модификации спорного условия с целью его приведения к "разумным коммерческим стандартам честной деловой практики".

 

Ex post контроль в РФ.

Авторы предлагают создать два основных уровня судебного контроля.

Во-первых, следовало бы сформировать правовые основания судебного контроля справедливости договоров, заключенных в условиях явного неравенства переговорных возможностей. Здесь следует выделить в первую очередь правовой режим контроля справедливости потребительских договоров и договоров, заключенных лицами, занимающими доминирующее положение на рынке.

Во-вторых, необходимо иметь общий механизм контроля несправедливых условий на те исключительные случаи, когда аномальное содержание договора однозначно требует судебного вмешательства, но отсутствуют достоверные доказательства наличия пороков воли или эксплуатации явного неравенства переговорных возможностей.Указанный "корректор" последней инстанции должен экстраординарный, исключительный характер и предназначаться для применения в случаях, когда несправедливый характер условия имеет настолько явно выраженный характер, что "шокирует совесть". *я ору над фразами этих авторов))))

Существующие ныне инструменты прямого ex post контроля в нашем законодательстве:

1) общая норма ст. 428 ГК, дающая суду право ограничивать свободу д-ра в части несправедливых условий д-ра присоединения. Положениями данной статьи предусмотрено право суда по иску присоединяющейся стороны расторгнуть или изменить д-р присоединения, если при его заключении присоединяющейся стороне были навязаны явно несправедливые условия. Основанием для контроля над стандартными формами, которое видимо, подразумевалось законодателем в данной статье, является не то, что в силу позитивного права д-р данного типа мог быть заключен сторонами "не иначе как путем присоединения", а то, что условия конкретного спорного д-ра фактически могли быть приняты стороной не иначе как путем присоединения. Авторы предлагают такое определение договора присоединения: "всякий д-р, который был в отдельно взятом случае заключен путем присоединения к стандартным условиям (1), сформулированным одной из сторон (2) для многократного применения(3), в ситуации, когда присоединяющаяся сторона в силу ограниченных переговорных возможностей не имела реальных шансов существенно повлиять на содержание выставленных условий(4)".

Авторы предлагают ввести следующие модификации этой нормы:

Во-первых, распространить сферу ее применения и на случаи, когда слабой стороной является предприниматель.

Во-вторых из закрепленных признаков д-ра присоединения устранить критерий стандартизации, тем самым распространив данный механизм на любые условия, которые были навязаны одной из сторон без наличия у другой стороны возможности реального влияния на их содержания.

В-третьих, из данной статьи необходимо исключить намек на то, что для ее применения от слабой стороны д-ра требуется доказать, что спорные условия были определены сильной стороной.

Три фактора несправедливости договорного условия по данной статье: А) условие лишает присоединяющуюся сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида Б) условие исключает или ограничивает ответственность стороны, его предложившей, за нарушение обязательства В) условие в силу иных причин явно обременительно для присоединяющейся стороны настолько, что она исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы его при наличии у нее возможности участвовать в его определении.

2) норма ст. 179 ГК, допускающая оспаривание кабальных сделок. Одно лицо (1) знает о сложном положении и экстренной нужде в заключении д-ра другой стороны и своей случайно возникшей переговорной силе, (2) использует свою переговорную силу "по-максимуму" и диктует крайне несправедливое разделение кооперативного излишка, прижимая жертву обстоятельств "к стенке". У нас это норма почти не работает.

3) норма ст. 16 Закона о защите прав потребителей о запрещении договорных условий, нарушающих права потребителя, предусмотренные потребительским законодательством

4) норма ст. 333 ГК, которая нацелена на ex post коррекцию свободы д-ра в части размера дозорной неустойки

5) норма п. 3 ст. 42 СК РФ, запрещающая указывать в брачном д-ре условия, которые ставят одного из супругов в крайне неблагоприятное положение

6) нормы Закона о защите конкуренции, дающие основания для оспаривания несправедливых договорных условий, навязываемых в результате злоупотребления доминирующим положением

 

 


Дата добавления: 2020-04-25; просмотров: 411; Мы поможем в написании вашей работы!






Мы поможем в написании ваших работ!